D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 38. Requisiti di ordine generale

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; (comma così modificato dal DL 83/2012 in vigore dal 26/06/2012 convertito senza modificare ulteriormente la presente lettera. [n.d.r. Il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, ha disposto, con l'art. 33, comma 3, che "Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine."])

b) nei cui confronti é pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, Decreto-Legge 69-2013 in vigore dal 22/06/2013Decreto-Legge 69-2013 in vigore dal 22/06/2013dal 13/07/2011)

c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato é stato depenalizzato ovvero quando é intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato é stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55 l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non é stata rimossa; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio; (lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti. (lettera modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; (si veda quanto disposto dall’art.31 comma 4 lett. a del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013)

l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2. (lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

m) nei cui confronti é stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248; (lettera modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA. (lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

m-ter) di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti alla autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio. (lettera aggiunta dall'art. 2, comma 19, lett. a), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, successivamente così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. (lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009)

1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario. (comma introdotto dall'art. 2, comma 19, lett. b), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione é cancellata e perde comunque efficacia. (comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, quindi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012)

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48 bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:

a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.

Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. (comma modificato dall'art. 3, comma 2, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009, e successivamente così sostituito dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011; il terzo periodo é stato modificato dall'art.1 comma 5 del Decreto-Legge n. 16 del 02/03/2012, in vigore dal 02/03/2012, convertito in legge, senza apportare ulteriori modifiche al codice, dalla Legge 26/0/2012 n. 44, in G.U. n.99 del 28/4/2012, in vigore dal 29/04/2012)

2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. (comma introdotto dall’art. 39, comma 1, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014)

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo per le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori l'obbligo di acquisire d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002. (modificato dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013)

4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5. Se nessun documento o certificato é rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 45, direttiva 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: CESSATI DALLA CARICA - DICHIARAZIONE REQUISITI - TAR ABRUZZO AQ (2009)

Sotto un altro profilo più strettamente giuridico va poi premesso che sulla problematica relativa alla comprova da parte dell’impresa dell’insussistenza delle cause di esclusione rispetto ai soggetti cessati dalla carica, deceduti o divenuti irreperibili, va attentamente considerata anche l’estrema difficoltà per l’impresa di conseguire certificazioni relative ai soggetti cessati, in quanto le stesse sono richiedibili solo da parte del diretto interessato. Proprio in relazione a tali circostanze, è stata riconosciuta la possibilità a favore del legale rappresentante di effettuare una dichiarazione sostitutiva “per quanto a propria conoscenza” in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi dei suddetti soggetti, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di effettuare le relative verifiche ma senza necessità in capo al dichiarante di produrre –neanche in vista dell’aggiudicazione definitiva- la materiale certificazione esimente relativa agli amministratori deceduti od irreperibili (cfr. sul punto parere dell’autorità di vigilanza n. 75 del 6.3.08). Nel caso in esame la ricorrente lamenta che fra la documentazione versata in atti dalla controinteressata –ai fini della verifica dell’aggiudicazione definitiva- mancherebbe la certificazione dell’amministratore deceduto, certificazione che invece (secondo i principi appena esposti) la ditta interessata non aveva comunque alcun obbligo di produrre, quantomeno sua sponte, mentre l’attività di accertamento risulta comunque debitamente espletata dalla stazione appaltante, che ha peraltro acquisito agli atti la positiva certificazione sulle qualità morali dell’amministratore deceduto. Pertanto il già minimo lasso di tempo in cui l’amministratore delegato, poi deceduto, ha ricoperto operativamente la carica risulta decorso interamente durante lo svolgimento della procedura di gara, si che –anche a voler tenere in disparte l’accertata assenza in concreto di qualsiasi elemento ostativo alla morale professionale in capo al predetto Soggetto- non si vede come un’ipotizzata carenza dei requisiti di ordine soggettivo di tale amministratore avrebbe potuto condizionare la lealtà operativa e decisionale della società impegnata in gara (al punto da dover dimostrare l’adozione di misure dissociative). Sintetizzando sul punto, sia l’esame specifico della doglianza (riferita ad un inesistente obbligo preventivo della controinteressata di depositare il certificato giudiziario del suo amministratore deceduto), sia il contesto fattuale e temporale in cui la carica societaria in questione è stata ricoperta, escludono qualsiasi rilevanza di illegittimità alle circostanze dedotte nella doglianza stessa, che va pertanto respinta.

GIURISPRUDENZA: FALSA DICHIARAZIONE - SOSPENSIONE - SEGNALAZIONE OSSERVATORIO - TAR LOMBARDIA MI (2009)

Le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’osservatorio” (v. C.G.A., n. 777/2008; Tar Palermo, III, n. 813/2009; Tar Catania, I, n. 1631/2008). Nel senso che “l’anno di sospensione decorre dalla data di inserimento nel Casellario informatico della relativa annotazione” si è espressa anche l’Autorità di Vigilanza, con la Determinazione n. 1/2008. Ciò posto, reputa il Collegio che, sul piano generale tale indirizzo sia più aderente alla lettera dell’art. 38 co. 1 lett. h) ed appaia, inoltre, più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui, come noto, il casellario informativo previsto dall’art. 27 d.p.r. 34/2000 rappresenta uno strumento imprescindibile per mezzo del quale tutte le stazioni appaltanti sono, o dovrebbero essere, in grado di sapere se un’impresa sia in grado di potere legittimamente contrarre con la pubblica amministrazione. La soluzione appena richiamata, che non ammette equipollenti alla necessaria iscrizione nel casellario informatico, ai fini della decorrenza del periodo interdittivo di un anno, rappresenta anche una maggiore garanzia per le imprese, tanto più avvertita quanto più si consideri la rilevanza degli effetti, non solo ai fini della partecipazione alle gare ma anche sul piano dell’immagine commerciale, che discendono dall’iscrizione delle comunicazioni delle stazioni appaltanti. Infatti, per un verso l’annotazione postula pur sempre, da parte dell’Autorità, un minimo di verifica istruttoria circa l’effettiva rilevanza e rispondenza a verità dei fatti segnalati; e, per altro verso, legittima il “segnalato” a far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni ai fini di eventuali rettifiche, correzioni, aggiornamenti dei dati. Reputa, pertanto, il Collegio che simili considerazioni sul piano generale non possano essere disattese neppure a fronte della innegabile peculiarità del caso di specie, nel quale le false dichiarazioni sono state rese ai danni della stessa stazione appaltante, sebbene in occasione di gare diverse.

GIURISPRUDENZA: ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA ED IRREGOLARITÀ FISCALE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Quanto all’escussione della cauzione provvisoria (ed alla segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici), si tratta di conseguenze doverose, connesse automaticamente dalla legge alla violazione degli obblighi del concorrente derivanti dalla lex specialis di gara. Ai fini della configurabilità del requisito della regolarità fiscale non può che essere escluso ogni rilievo alla modestia dell’entità del debito definitivamente accertato, non essendo in proposito previsto da parte della stazione appaltante alcun apprezzamento discrezionale della gravità e del sottostante elemento psicologico della violazione. Il cit. art. 38, lett. g), dispone infatti che sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro che “hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte …”; dunque ogni violazione, anche di importo esiguo, senza che sia consentito all’amministrazione che ha bandito la gara, e tanto meno al concorrente, valutarne la rilevanza e la buona o mala fede del contribuente, giacché tale valutazione – diversamente dalle ipotesi di cui alle lett. e) ed f) - è stata evidentemente effettuata dal legislatore in ragione dello scopo della norma di garantire non solo l’affidabilità dell’offerta e nell’esecuzione del contratto, ma anche la correttezza e la serietà del concorrente.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI DICHIARANTI - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - AFFIDABILITÀ MORALE - TAR LOMBARDIA MI (2009)

L'art. 38, c. 1 lett. b), del D. L.vo n. 163/2006, con riferimento alla società per azioni, individua i soggetti tenuti a rilasciare la prescritta dichiarazione negli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o nel direttore tecnico. Nonostante la specifica previsione normativa, parte della giurisprudenza, ispirata dalla ratio sottesa alla norma "di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell'operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante" individuando coloro che effettivamente "sono in grado di manifestare all'esterno la volontà dell'azienda", ha ampliato l'ambito di applicazione della disposizione includendo nel novero dei necessari dichiaranti anche soggetti che, pur non ricoprendo le specifiche cariche indicate, siano, tuttavia, titolari di ampi poteri decisionali tali da consentire di determinare gli indirizzi di gestione dell'impresa. Secondo il richiamato orientamento occorrerebbe "avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata". L'elemento formale dell'investitura nella carica sociale dovrebbe, quindi, essere integrato da un'analisi nel concreto dei poteri effettivamente conferiti al fine di individuare, e sottoporre ai prescritti oneri dichiarativi, anche i soggetti che, indipendentemente dalla carica ricoperta, risultino essere titolari di poteri decisionali al pari di un amministratore o di un direttore tecnico.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONI GRAVI REATI CHE INCIDONO SULLA MORALITÀ PROFESSIONALE - TAR SARDEGNA (2009)

Risulta necessario, ai fini dell'applicazione della (pesante) sanzione generale dell'esclusione nelle gare pubbliche, che il precedente penale rinvenuto (e nel ns. caso non dichiarato) sia inquadrabile, nell'ambito di un coerente apprezzamento della graduazione, in termini di della moralità professionale. La gravità del reato è, dunque, presupposto necessario per poter pronunziare la conseguente sanzione. Qualora invece il precedente penale (dichiarato o non) abbia un grado di lesività di tipo lieve o ordinario l'amministrazione, dopo averlo valutato nella sua sostanza, non può porlo a fondamento di una decisione di esclusione dalla partecipazione alla gara. La valutazione che l'amministrazione deve compiere deve avvenire nel merito, sia nel caso di dichiarato precedente che in caso di dichiarata assenza. In sostanza, qualora il soggetto interessato abbia compiuto, come nel caso di specie, una dichiarazione negativa, l'amministrazione non può sostenere che la semplice omissione dell’indicazione del precedente rappresenti una violazione della norma, trattandosi, in questo caso, semmai di mero falso innocuo. Semmai potrebbe aversi (teoricamente) una difforme valutazione nel giudizio di rilevanza, ma non una dichiarazione mendace. Non può quindi condividersi una lettura puramente formalistica della disposizione sanzionatoria. Ed in ogni caso va considerato che il soggetto dichiarante ha attestato l'insussistenza di "condanne per gravi reati in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale" (e non l’inesistenza di precedenti in generale), elemento che si è rivelato corretto in considerazione della lievità del precedente penale in questione (decreto penale). In particolare va evidenziato che l’Autorità di vigilanza lavori pubblici ritiene particolarmente complessa l’individuazione dei reati che sono considerati incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore e delle modalità attraverso le quali può essere dimostrata la mancata ricorrenza della condizione in esame (cfr. determinazione 15 luglio 2003 n. 13). Sicuramente "influiscono sull’affidabilità morale e professionale del contraente i reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. La mancanza, tuttavia, di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad. es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive" (così si è espressa l’Autorità con determinazione n. 56 del 13 dicembre 2000). Tutti elementi, dunque, che debbono essere valutati dall’Amministrazione. E la giurisprudenza, in questa precisa materia, ha espressamente affermato, in un caso del tutto analogo a quello oggi in esame, che "è illegittima la determinazione della P.A. di non convalidare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’impresa, a causa della mancata dichiarazione, senza previo apprezzamento in ordine alla capacità di detta condanna di incidere sulla moralità professionale dell’impresa" (TAR Lazio, sez. II, n. 3984 del 20 aprile 2009). Né si può sostenere che il bando abbia esteso l’ambito dell’obbligo di dichiarazione delle condanne (con la precisazione aggiunta al punto 2B) in quanto l’Amministrazione non può sostituirsi al legislatore ampliando le fattispecie e/o imponendo obblighi ulteriori, non funzionali all’analisi ed alla pronunzia di esclusione ben definita dall’art. 38 del Codice. In conclusione il ricorso va accolto con annullamento del provvedimento di esclusione nonché di tutti gli atti impugnati conseguenti, compresa l'aggiudicazione al terzo contro interessato.

GIURISPRUDENZA: OBBLIGO REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR TOSCANA (2009)

L’art. 2 del D.L. n. 210/2002 convertito in legge 266/2002 (Disposiz. urg. per emersione lavoro sommerso) prescriveva che le imprese affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento: in conseguenza la disposizione del 2002 (prodromica all’introduzione del D.U.R.C. – docum. unico di regol. contrib.) contempla espressamente l’obbligo di regolarità contributiva senza valutazione della gravità o meno delle eventuali infrazioni ed attribuisce la competenza alla verifica (della regolarità in questione) agli enti previdenziali ai cui dati le stazioni appaltanti non possono che attenersi (vedi C.d. S. V, 17.10.2008 n. 5069 e T.A.R. Tosc. 2^ n. 124/2008). Vale la pena precisare che, trattandosi dell’applicazione di norme di legge poste a tutela di superiori interessi pubblici, quali la tutela dei lavoratori, la provvista di risorse per la finanza pubblica e la corretta concorrenza tra le imprese di ciascun settore, la giurisprudenza amm.va prevalente (vedi C.d. S. V, 1 ag. 2007 n. 4273) ha anche ritenuto irrilevante la presenza o meno nel bando di gara del richiamo allo specifico requisito della suddetta regolarità contributiva, dichiarata in offerta e poi verificata dall’ente previdenziale. Peraltro, per i bandi di gara adottati dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti al 1 luglio 2006, anche l’art. 38 ha confermato per l’affidatario l’obbligo dei presentare la certific. di reg. contrib. di cui all’art. 2 del D. legge 210/2002.

GIURISPRUDENZA: REQUISITO MORALITÀ PROFESSIONALE - DICHIARAZIONE NEGATIVA - GRAVITÀ - TAR SARDEGNA (2009)

L’Autorità di vigilanza lavori pubblici ritiene particolarmente complessa l’individuazione dei reati che sono considerati incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’imprenditore e delle modalità attraverso le quali può essere dimostrata la mancata ricorrenza della condizione in esame (cfr. determinazione 15 luglio 2003 n. 13). Sicuramente "influiscono sull’affidabilità morale e professionale del contraente i reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica ed il patrimonio, se relativi a fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con le stazioni appaltanti per la loro inerenza alle specifiche obbligazioni dedotte in precedenti rapporti con le stesse. La mancanza, tuttavia, di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad. es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive" (così si è espressa l’Autorità con determinazione n. 56 del 13 dicembre 2000). Tutti elementi, dunque, che debbono essere valutati dall’Amministrazione. E la giurisprudenza, in questa precisa materia, ha espressamente affermato, in un caso del tutto analogo a quello oggi in esame, che "è illegittima la determinazione della P.A. di non convalidare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’impresa, a causa della mancata dichiarazione, senza previo apprezzamento in ordine alla capacità di detta condanna di incidere sulla moralità professionale dell’impresa" (TAR Lazio, sez. II, n. 3984 del 20 aprile 2009).

GIURISPRUDENZA: GRAVE NEGLIGENZA - ANNOTAZIONI ERRONEE NEL CASELLARIO INFORMATICO - CONSEGUENZE - TAR SARDEGNA (2009)

La norma regolamentare nazionale (art. 27 2° comma lett. p del DPR 25.1.2000 n. 34) stabilisce che “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:…..p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti L’art. 38 lett. e) del Testo Unico 163/2006, codice dei contratti, stabilisce che : “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:..…e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. Tale seconda disposizione impone l’esclusione di diritto alle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso (in un settore specifico) “gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro”. Considerato che la norma regolamentare nazionale si riferisce non a “qualsiasi” violazione, ma a violazioni connotate da “gravità”, tale secondo profilo contestato non risulta coerente con la definizione fissata dalla disposizione (art. 27 lett. p del DPR surrichiamato). Parimenti la disposizione normativa del codice (art. 38 lett. e del D. Lgs. 163/2006) contempla, ai fini più gravi (non di sola pubblicità, ma) della pronunzia di esclusione, le “gravi infrazioni” in materia di sicurezza del lavoro: ma nel caso di specie non si rinvengono. In definitiva, mentre l’annotazione compiuta nel Casellario dall’Osservatorio per la parte relativa a “grave negligenza nel rapporto contrattuale” risolto trova pieno fondamento nella documentazione prodotta, l’altra parte –inerente le violazioni in materia di sicurezza sul lavoro- non trova correlazione specifica in termini di “gravità”. Ne deriva che l’annotazione dovrà essere riformulata con l’eliminazione della (sola) parte riferita alle violazioni in materia di sicurezza del lavoro.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - LIMITI AL POTERE DELLA PA - AVCP (2009)

La disposizione di cui all’articolo 38 del DLgs 163/200606 mira ad escludere dalla partecipazione alla gara tutti i soggetti privi dei requisiti di carattere generale previsti dall’ordinamento, al fine di evitare che soggetti non in grado di garantire l’affidabilità morale e professionale possano entrare in rapporto con la Stazione Appaltante e aggiudicarsi un contratto pubblico. Diversamente, l’articolo 48 consente l’accesso alle successive fasi di gara ai soli concorrenti in grado di dimostrare il possesso dei requisiti speciali prescritti dal bando. Entrambe le disposizioni intendono tanto scongiurare il rischio che la Stazione Appaltante possa stipulare il contratto con soggetti non affidabili e inidonei a garantire una corretta esecuzione della prestazione, quanto evitare che siano ammesse, alla fase di apertura delle buste economiche e dunque di aggiudicazione, offerte inappropriate che incidano sulla determinazione della soglia di anomalia. In tale ottica, un’interpretazione sistematica delle predette disposizioni consente di riconoscere che entrambe attribuiscono una specifica funzione al controllo operato dalla Stazione Appaltante e hanno un preciso ambito di applicazione e permette altresì di conferire al controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale un ruolo di attività necessariamente prodromica alle successive fasi, finalizzate all’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche e all’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio. Ciò comporta che l’attività di controllo di cui all’articolo 48 si colloca tra la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e l’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche, anche in ossequio al disposto della norma stessa che prevede che le Stazioni Appaltanti provvedano al controllo dei requisiti speciali “prima dell’apertura delle offerte presentate.” L’utilizzo del procedimento ex articolo 48 per il controllo dei requisiti generali viola infatti il disposto normativo che specificamente indica il proprio campo di azione limitandolo ai soli requisiti speciali. Nel caso di specie, quindi, la scelta adottata dalla Commissione di gara, in attuazione della specifica disposizione della lex specialis, di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non avevano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti si pone ulteriormente in contrasto con il disposto dell’articolo 48, che prevede l’obbligo in capo alla Stazione Appaltante di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell’ipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 4840 del 17 settembre 2007; TAR Piemonte, Torino, sez. II, sentenza 16 gennaio 2008 n. 44; Determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009). Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società M.. s.n.c. – Appalto di lavori di ricostruzione edificio scolastico di via Diaz – Polo scolastico di F. – 1° Lotto funzionale – Importo a base d’asta: € 1.269.948,86 – S.A.: Comune di P. (SA).

GIURISPRUDENZA: REQUISITO DELLA MORALITÀ PROFESSIONALE - OMISSIONE DICHIARAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

E’ illegittima l’ammissione alla gara di un raggruppamento temporaneo d’imprese, nel caso in cui le imprese che ne fanno parte abbiano omesso di indicare, nella dichiarazione rilevante agli effetti dell’art. 38 del D.L.vo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), precedenti condanne ex art. 444 c.p.p. assistite dal beneficio della non menzione. L’art. 38 citato, infatti, impone ai partecipanti alle gare di appalto di dichiarare, a pena di esclusione dalla gara, non già solamente reati gravi, ma tutti quelli ascritti in via definitiva ai soggetti ivi contemplati, con la conseguenza che i partecipanti alle gare sono tenuti a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione. Ai fini della dimostrazione del possesso del requisito della moralità professionale dell’impresa vanno dichiarate tutte le condanne ex art. 444 c.p.p., anche se sia ormai decorso il periodo previsto dalla disciplina penale (art. 445, 2° comma, c.p.p.) senza ulteriori condanne, atteso che il decorso di tale periodo non rende le condanne riportate ex art. 444 c.p.p. irrilevanti agli effetti della ammissione alle pubbliche gare. Va precisato in proposito che, a prescindere dal dato che per prodursi l’effetto estintivo occorre una formale pronuncia in tal senso ad opera del Giudice penale, è assorbente comunque la considerazione che l’impresa, nell’utilizzare l’espressione "nulla" nella dichiarazione all’uopo prevista, non si è attenuta al dovere del "clare loqui".

PRASSI: REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - RISULTANZE DURC - CONSIGLIO DI STATO (2009)

COMMENTO: Il principio dell’autonomia del procedimento di rilascio del DURC impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest’ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, ma debba altresì valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti, diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni ed in secondo luogo se la violazione riportata nel DURC, in relazione all’appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o no "grave". OGGETTO: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla s.r.l. A. avverso l’esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori di demolizione di un manufatto abusivo a causa di un’irregolarità emersa dal Documento unico di regolarità contributiva. Istanza di sospensiva

NORMATIVA: DL DI MODIFICA CODICE APPALTI - NAZIONALE (2009)

Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee. (09G0145)

GIURISPRUDENZA: REVOCA AGGIUDICAZIONE PER CARENZA REQUISITI EX ART 38 DLGS 163/06 - CONSEGUENZE - TAR TOSCANA FI (2009)

Nel caso di specie, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, per sussistenza di una causa di esclusione dell’aggiudicatario, è stata dalla S.A. disposta non già per falsità della dichiarazione resa dal legale rappresentante, bensì per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale, di cui all’art. 38, lett. c) del D. Lgs. n. 163 del 2006. E proprio tale circostanza esclude la legittimità della escussione della cauzione. L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale – regolata dall’art. 38 del citato D. Lgs., che prevede in tal caso solo l’esclusione del concorrente dalla gara – è, infatti, cosa diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che riconnette a tale circostanza non solo l’esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. La giurisprudenza – dalla quale questo Collegio non ha motivo di discostarsi – ha, infatti, affermato che l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 citato, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38 del codice degli appalti, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943; T.A.R.Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326).

GIURISPRUDENZA: REATI DEPENALIZZATI - CAUSA DI ESCLUSIONE - TAR VENETO (2009)

Il Collegio ritiene di poter concordare con quanto statuito nella recente pronuncia del Consiglio di Stato richiamata dalla difesa istante (C.d.S., Sez.V, n. 4594/2009), circa l’irrilevanza delle vicende coperte da depenalizzazione, in quanto il giudizio di disfavore per i reati commessi risulta superato dalla valutazione operata dal legislatore, che lo ha escluso ora per allora.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ESCLUSI E CAUSE DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’articolo 20 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, così recita: “L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Ne consegue che non comporta l’esclusione del concorrente la mancanza di dichiarazione preventiva di cui all’articolo 17 della legge n. 68 del 1999 (in ordine alla posizione dell’impresa rispetto alle prescrizioni di salvaguardia del lavoro dei disabili), l’asserita irregolarità della polizza fideiussoria e l’omessa dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici di quanto richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

PRASSI: DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163/06 - AVCP (2009)

In un regime di libera concorrenza non sussiste alcun obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di porre a base d'asta un prezzo remunerativo dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito. È vero che precisi principi economici, oltre che ragioni di contabilità pubblica, imporrebbero alla stazione appaltante di procedere, con esatti criteri di valutazione dei costi, alla determinazione del prezzo da porre a base d'asta, ma l'eventuale erroneità del risultato è vizio interno al procedimento di formazione della volontà del soggetto che indice la gara non sindacabile da terzi. Certo un errore nella determinazione della base d'asta fa correre il rischio di vedere andare deserta la gara o, peggio, di aggiudicare la gara stessa ad un soggetto che, nonostante il prezzo più basso, si dimostri successivamente, in sede di esecuzione, poco affidabile. Né, in proposito, può essere invocato il principio della massima partecipazione alle gare: tale principio può, infatti, valere in presenza di irregolarità dell'offerta non invalidanti l'offerta stessa, non certamente quando - come nella specie - viene in discussione la decisione dell'imprenditore di partecipare o meno alla gara. Proprio il principio della tutela della concorrenza (che è la principale preoccupazione della Corte di giustizia europea), impone di giungere ad una conclusione del genere. La libera concorrenza deve, infatti, assicurare la possibilità di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non può certamente spingersi a costituire un obbligo di formulare prezzi base tali da assicurare un guadagno in ogni caso. Un simile effetto deve, invece, discendere, dalla formulazione di una offerta basata su una corretta comparazione delle condizioni di partecipazione rispetto alle proprie capacità imprenditoriali. Non sussiste, nel caso di specie, l'interesse della società istante che, nonostante la contestazione mossa all’analisi dei prezzi, ritenuta non regolare, ha non di meno partecipato alla gara, offrendo un ribasso del 10%, poiché così facendo è lecito presumere che la stessa abbia ragionevolmente confidato sulla vantaggiosità dell’appalto, qualora ne fosse risultata aggiudicataria. Infatti, desta perplessità che un'impresa che asserisca la lesione di una regolare concorrenza, in virtù di una incongrua analisi dei prezzi contenuta nei documenti relativi al bando di gara, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi. In conclusione quindi, tali considerazioni impongono di ritenere inammissibile una censura che si fondi sulla sola non remuneratività del prezzo posto a base d'asta (in senso conforme, tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 10 dicembre 2008, n. 5755). Relativamente all’esclusione dalla gara di un concorrente con la motivazione che la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dichiarazione concernente l’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico, circa l’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006, la stazione appaltante ha correttamente rappresentato che la documentazione prevista dal disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione sostitutiva generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, che per quanto in atti risulta regolarmente resa dall’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico, anche la dichiarazione di cui al punto n. 3, ossia “Dichiarazione sostitutiva del titolare, dei soci, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza nonché dei direttori tecnici dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c), dell’art. 38 del Codice. Tale dichiarazione deve essere redatta, preferibilmente, secondo il modello allegato al presente disciplinare (contraddistinto con il n. 2)”, che risulta invece resa solo dal Direttore Tecnico e non anche, come era necessario, dall’Amministratore Unico, nonché Direttore Tecnico. La documentazione della gara in esame ha correttamente previsto, in aggiunta alla dichiarazione generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, la dichiarazione sostitutiva del titolare, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza, nonché dei direttori tecnici, dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del Codice, prescrivendo che tale dichiarazione fosse redatta preferibilmente secondo uno specifico medello allegato al disciplinare. Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva non escludere l’impresa istante per l’inadempimento formale sopra rilevato. Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese T. s.a.s. ed E. s.r.l. – Costruzione nuova scuola materna a S. (MI) – Importo a base d’asta € 1.019.998,74 oltre IVA – S.A.: Comune di S. (MI).

GIURISPRUDENZA: OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI E VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE - EFFETTI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Si pone la questione se possa considerarsi <> una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravità/non gravità. Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta <> (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda <>sicché <<è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara.>>). Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

GIURISPRUDENZA: MANCATA DICHIARAZIONE ESISTENZA CONDANNE PENALI - TAR LAZIO RM (2009)

Nelle gare di appalto pubblico la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralità professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato. L'impresa concorrente ad un pubblico appalto non può quindi sindacare essa stessa l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralità professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite dal legale rappresentante. La non veridicità della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneità della condanna riportata ad incidere sulla moralità professionale dell'impresa. Il Consiglio di Stato ha, invero, di recente espresso in materia la condivisibile opinione che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6 giugno 2002, n. 3183) perché la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicché quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6221). Le considerazioni in precedenza svolte e la circostanza che art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comportano che non può essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara può operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidano sulla moralità professionale, senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera perché il difetto del requisito della moralità professionale non concerne tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica".

GIURISPRUDENZA: GRAVITÀ VIOLAZIONE REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR SARDEGNA CA (2009)

Con l’entrata in vigore della disciplina sul D.U.R.C., la verifica della regolarità contributiva e previdenziale delle imprese è stata demandata agli enti previdenziali individuati dalle norme, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto (giurisprudenza nettamente prevalente: cfr. Cons. St., sez. V, 1 agosto 2007, n. 4273; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5575; sez. V, 23 gennaio 2008, n. 147; sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458). Rimane da stabilire se in capo alla stazione appaltante (che, come visto, non può effettuare verifiche sul contenuto del d.u.r.c.) rimanga, quantomeno, il compito di valutare la gravità, o non, della violazione risultante dalla attestazione dell’ente previdenziale. Una soluzione interpretativa di segno negativo implica la necessaria svalutazione dell’elemento testuale ricavabile dalla lettera i) dell’art. 38 Dlgs 163-06 (in ordine alla gravità delle violazioni) ma trova un puntuale sostegno in argomenti sia di ordine testuale che di ordine logico. Il concetto di gravità della violazione in materia previdenziale, di cui all’art. 38 cit., va esteso fino a ricomprendere qualsiasi violazione degli obblighi discendenti dalle norme in materia, come è stato sottolineato anche da una parte della giurisprudenza rilevando come "il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento. Si può anzi affermare che queste ultime ipotesi siano anch’esse gravi (indipendentemente dall’importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi." (Cons. St. sez. V, 1 agosto 2007, n. 4273). In tema di garanzie, le disposizioni regionali di cui all’art. 18 della Legge Regione Sardegna 5/2007, incidono, per un primo aspetto, sulla disciplina in materia di cauzione provvisoria, introducendo una ipotesi di escussione che non è prevista dalla disciplina statale (di cui agli artt . 48 e 75 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Con la sentenza n. 401 del 2007 il giudice delle leggi ha ritenuto che anche la cauzione provvisoria attenga alla fase della scelta del contraente, rispetto alla quale occorre "garantire la competitività e la concorrenzialità delle imprese nel segmento di mercato interessato dai contratti per l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture" (§ 12.2. del Considerato in diritto ). Con la sentenza n. 411 del 2008, la Corte Costituzionale ha confermato tale indirizzo annullando l’art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11 della l.r. sarda n. 5 del 2007, in tema di garanzie ed assicurazioni dell’offerta, nella parte in cui dettavano una disciplina difforme rispetto a quella posta dal legislatore statale. La disciplina della cauzione provvisoria, pertanto, è riservata integralmente alla competenza legislativa, anche di dettaglio, dello Stato in quanto ricade nella materia della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Con la conseguenza che la legge regionale non può dettare una disciplina diversa da quella statale. Per un secondo aspetto, l’art. 18 della legge regionale sarda n. 5/2007, concerne la disciplina della qualificazione e della selezione dei concorrenti, atteso che la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza comporta (ai sensi dell’art. 6, comma 11, nonché dell’art. 48, comma 1, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici) l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie nonché l’eventuale sospensione (da uno a dodici mesi) dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento. La norma regionale, introducendo una ipotesi di segnalazione non contemplata dalla normativa statale (che, come visto, all’art. 48 del codice dei contratti pubblici la prevede solo in caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria) si pone conseguentemente, per gli stessi motivi indicati al punto precedente, in contrasto con l’art. 117 Cost. e con l’art. 3, lett. e), dello Statuto sardo.

PRASSI: DICHIARAZIONI SOGGETTI CESSATI - CAUSE ESCLUSIONE - AVCP (2009)

Commento: l’ articolo 38, comma 1, lettera c) del Codice dei Contratti Pubblici mira a scongiurare il rischio che l’Amministrazione stipuli contratti con operatori economici inaffidabili, ovvero soggetti i cui titolari, amministratori o direttori tecnici in carica o cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, siano persone che non garantiscano la moralità professionale. E’ per tali ragioni che, come peraltro più volte chiarito dall’Autorità (pareri n. 164 del 21 maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008, n. 5 del 15 gennaio 2009 e n. 35 del 11 marzo 2009), tale norma presuppone che le dichiarazioni siano rese dagli stessi soggetti interessati e che pertanto non possa sussistere un relativo onere di conoscenza in capo al legale rappresentante dell’impresa, dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti del potere di rappresentanza o dei direttori tecnici di cui, non necessariamente, il rappresentante legale può essere a conoscenza, trattandosi di eventi, specie quelli connessi ai procedimenti penali, che esulano da fattori rientranti nell’organizzazione aziendale. Fermo restando che è, invece, riconosciuta al legale rappresentante la possibilità di effettuare una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà nel caso in cui si tratti di soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando e divenuti irreperibili per l’impresa ovvero deceduti (cfr. parere n. 75 del 6 marzo 2008). Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di P. – Servizio di vigilanza armata presso i locali della Galleria d’Arte Moderna e altri siti dell’Area Culturale – Importo a base d’asta € 361.356,77 – S.A.: Comune di P..

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOGGETTI DICHIARANTI - TAR MARCHE AN (2009)

Le dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. b-c del D.Lgs. 163/2006 da parte dei membri del consiglio di amministrazione in carica e dell’amministratore cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando non erano necessarie trattandosi di soggetti non muniti di poteri di rappresentanza ai sensi della disposizione normativa citata.

GIURISPRUDENZA: OTTEMPERANZA DISABILI - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOGGETTI DICHIARANTI - TAR VENETO VE (2009)

La dichiarazione riguardante l’assolvimento degli obblighi di cui alla legge n. 68 del 1999 sui disabili non può considerarsi tamquam non esset, bensì piuttosto suscettibile di chiarimenti nell’eventualità di affidamento dell’incarico, avendo comunque la ditta dichiarante attestato in termini generali la propria posizione di regolarità circa l’osservanza degli obblighi imposti dalla normativa sui disabili, salvo non specificare con riguardo a quali delle due ipotesi riferirsi, con riguardo al numero dei dipendenti impiegato. Quanto alle ulteriori doglianze, vanno ribadite le considerazioni già espresse circa la sufficienza delle dichiarazioni di cui all’art. 38, laddove riferite alla società concorrente, anche se rese da uno solo dei soggetti rappresentanti legali dell’ente, senza necessità dell’ulteriore sottoscrizione da parte degli altri rappresentanti. Al contempo, non risulta condivisibile l’assunto di parte ricorrente che pretenderebbe una duplice dichiarazione da parte del medesimo soggetto in ragione della duplice carica, di amministratore e di direttore tecnico, rivestita all’interno della società.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - OFFERTA TECNICA - TAR VENETO (2009)

La procedura in esame riguarda attività relative allo sfruttamento di un'area geografica ai fini della messa a disposizione di aeroporti, secondo quanto previsto dall'articolo 213 del Codice, trattandosi di contratti di lavori servizi forniture nei settori speciali (ex settori esclusi); orbene l'articolo 206 del capo primo della parte terza, rubricato “disciplina applicabile ambito oggettivo soggettivo", prevede tra le norme applicabili l'espresso richiamo agli articoli 68, 69, e 71, ma non all'articolo 70, a tacer poi del fatto che la stazione appaltante, sotto il profilo oggettivo, vada qualificata come rientrante fra i soggetti titolari di diritto speciale ed esclusivo - e che la gara risulti di importo inferiore alla soglia comunitaria- (fissata dall'articolo 215 del codice) ai sensi dell'articolo 238 comma sette, secondo il quale gli stessi "applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato a tutela della concorrenza", fra i quali non rientra il principio ex articolo 70 citato. In base al facsimile, che doveva costituire il modello cui ispirare la redazione della domanda di partecipazione-e della connessa offerta-, risulta che le dichiarazioni sull'assenza delle cause di esclusione dovevano essere presentate dal titolare e dagli altri soggetti "per le persone indicate” sicché, se certamente potevano essere ammesse le domande contenenti la dichiarazione diretta, per così dire, dei soggetti che avrebbero espletato il servizio, d'altro canto ben potevano similmente essere ammesse le domande con dichiarazioni presentate dai legali rappresentanti per tali soggetti. Nel caso in esame inoltre la ricorrente contesta anche il fatto che la controinteressata abbia presentato un'offerta tecnica consistente in più pagine rispetto al massimo (10) prevista dalla lettera d'invito, con violazione dei principi di imparzialità e di par condicio. Risulta invece che la relazione concernente l'organizzazione dei servizi è nel limite prevista, alla quale tuttavia è stato raggiunto un corredo di pieghevoli illustrativi relativi alle dotazioni tecniche, ovvero di curricula del personale, che esulano da quanto espressamente previsto; senza considerare che la previsione di contenere la relazione nelle 10 pagine non era connessa a una clausola di esclusione espressa.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI STABILI: DICHIARAZIONE REQUISITI ART 38 DLGS 163/2006 - TAR EMILIA PR (2009)

L’art. 38 del d.lgs. 163/2006 s.m.i. prevede che il candidato o i concorrenti attestano il possesso dei requisiti indicati nelle lettere del precedente comma 1 (lettere dal a) ad m bis) e tali requisiti devono essere posseduti a pena di esclusione. Si tratta, in particolare, dei “requisiti generali”, necessari per poter partecipare ai pubblici affidamenti, quali il non essere incorsi in fallimento o amministrazione straordinaria, il non avere pendenti misure di prevenzione, o il non aver subito determinati tipi di condanne penali. Pertanto, trattandosi dei requisiti “generalissimi”, che la stessa fonte legislativa individua come imprescindibili, a pena di esclusione, per poter accedere alle pubbliche gare, non può accedersi alla tesi per cui essi, nel caso di concorrenti composti da soggetti imprenditoriali plurimi possono essere dichiarati solo dal legale rappresentante del consorzio. Anche il consorzio stabile, infatti, pur avendo una propria soggettività e autonomia rispetto ai suoi componenti, per quanto concerne i requisiti d’idoneità morale professionale rilevanti per l’ordine pubblico non è altro che la riunione di più soggetti per ciascuno dei quali deve essere verificata l’assenza delle cause di esclusione: la stazione appaltante deve infatti conoscere eventuali motivi di esclusione dei singoli consorziati, che altrimenti potrebbero essere occultati dietro la partecipazione al consorzio con l’aggiramento delle disposizioni di legge poste a presidio dell’affidabilità morale e professionale dei soggetti che si candidano a contrarre con i soggetti pubblici e ad essere esecutori dei pubblici affidamenti (in tal senso Consiglio di Stato nn. 447/2005, 3765/2007).

PRASSI: DURC - PROBLEMATICHE INERENTI IL RILASCIO - MIN LAVORO (2009)

OGGETTO: art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 – problematiche relative al rilascio del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).

PRASSI: CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163-06 - AVCP (2009)

E’ corretto l’operato della stazione appaltante che, nella specifica ipotesi di procedura di gara ristretta, comunica ai concorrenti che il capitolato d’oneri e ogni altra documentazione di gara saranno inviati con la lettera di invito a presentare l’offerta. Per quanto riguarda, invece, la contestata ammissione alla procedura di gara in esame la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’impresa che ha omesso di allegare alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione sostitutiva circa l’assenza delle cause di esclusione, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo al direttore tecnico, non essendo ammissibile l’integrazione ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. E’ inoltre legittima l’esclusione dalla gara di un’impresa che ha presentato un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio pregresso inferiore rispetto a quello richiesto, non essendo incongrua o sproporzionata né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo stimato per tutta la durata contrattuale. Al riguardo è utile richiamare un orientamento univoco della giurisprudenza, secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione anche più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377) e si evidenzia, altresì, che la ragionevolezza di tali requisiti “superiori” viene valutata essenzialmente in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara e, quindi, alla loro pertinenza e congruità rispetto allo scopo perseguito.

GIURISPRUDENZA: CONDANNE PER REATI INCIDENTI SULLA MORALITÀ PROFESSIONALE - ESTINZIONE CONDANNA - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 38, dopo aver stabilito che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale", e dopo aver statuito che "è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18", nell’ultimo periodo dispone che "resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale". Ritiene il Collegio, dopo aver svolto i dovuti approfondimenti propri della sede di merito, che detta ultima disposizione costituisca una clausola di salvaguardia, introdotta dal Legislatore al fine di rendere irrilevanti le condanne che abbiano perso ormai effetto a causa di provvedimenti di riabilitazione o di estinzione pronunciati dal competente giudice penale.

NORMATIVA: MODIFICHE CODICE APPALTI - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - NAZIONALE (2009)

Disposizioni in materia di sicurezza pubblica (in vigore dall'8/08/09)

PRASSI: SANZIONI PER OMESSE O FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - AVCP (2009)

A fronte della falsa dichiarazione resa da una società relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, avendo omesso di dichiarare due condanne penali risultanti dal Casellario Giudiziale a carico del Rappresentante legale e del Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data del bando ancorché per reati estinti e depenalizzati, la S.A correttamente ha proceduto all’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara e alla relativa comunicazione a questa Autorità, ai fini dell’inserimento dell’impresa stessa nel Casellario Informatico per dichiarazione mendace, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma che non può, invece, applicare all’impresa medesima la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata comprova dei requisiti di carattere speciale. A fronte, invece, della falsa dichiarazione resa da un’impresa provvisoria aggiudicataria, relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, l’impresa deve subire, previo annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, le stesse sanzioni comminate a carico dell’impresa concorrente sopra citate, alle quali deve essere aggiunta anche l’escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di collegamento ciclopedonale tra via S. M.e via D. 3° tratto - Importo a base d’asta euro 154.226,06 - S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE DISABILI - SOGGETTI ESONERATI - DICHIARAZIONE - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 obbliga, infatti, tutti i partecipanti a bandi per appalti pubblici a presentare preventivamente una dichiarazione che attesti la regolarità dell’impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili. Stante il tenore letterale della disposizione, l’adempimento non può essere omesso, sicché anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni. Ed invero, la norma ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e il consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che il rispetto della normativa sulla tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti non tenute all’osservanza della normativa in questione sono comunque tenute a dichiarare la inapplicabilità all’impresa della normativa a tutela dei disabili, senza essere esonerati dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi di detta disciplina. La ratio della disposizione non è solo quella di garantire l’Amministrazione nella conclusione del contratto stipulato con una impresa che osserva la normativa sul diritto del lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa, finalità che si perseguono imponendo l’obbligo di dichiarazione "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili" anche se l’impresa non rientra nei casi previsti dall’art. 3 della legge n. 68 del 1999.

GIURISPRUDENZA: AFFIDABILITÀ MORALE - BENEFICIO NON MENZIONE - TAR BASILICATA (2009)

Il certificato generale del casellario giudiziale previsto dall´articolo 24 del d.p.r. 14/11/02 n. 313 non comprende, fra le iscrizioni, tutta una serie di ipotesi fra cui le condanne di cui sia stata ordinata la non menzione, le condanne punibili con la sola ammenda, quelle per reati estinti oltre alle altre fattispecie ivi indicate. È bene rilevare in proposito che la presentazione della dichiarazione prevista dal bando, in applicazione del comma 2 dell´art. 38 del codice dei contratti che dispone appunto che il concorrente attesti il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva recante pure "le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione", obbedisce, fra l´altro, all´esigenza di consentire all´amministrazione appaltante di valutare la sussistenza del requisito della moralità professionale di cui è menzione nella stessa lettera c) del comma 1 dell´art. 38. Sotto questo punto di vista appare evidente che l´assenza d´una attestazione davvero completa in ordine alle eventuali condanne penali non permette all´amministrazione di sapere quale sia la situazione del concorrente in ordine alla sfera dell´affidabilità morale.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - OBBLIGATORIETÀ - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La dichiarazione circa il rispetto della disciplina del diritto al lavoro dei disabili, prescritta dall'art. 17 della l. n.68/1999, costituisce un dovere dei partecipanti indipendentemente dalla sua specifica menzione nella disciplina di gara. Ne consegue che, nel caso di specie, deve essere escluso l'aggiudicatario del servizio di refezione nelle scuole materne statali ricadenti nel territorio del Comune per aver omesso di presentare la dichiarazione in materia di lavoro dei disabili.

GIURISPRUDENZA: MORALITÀ PROFESSIONALE – CONDANNE RILEVANTI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’articolo 75 c. 1 lettera c) del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 non individua in modo specifico i delitti per i quali la condanna in via definitiva determina il venir meno del rapporto di affidamento che deve sorreggere il contratto con l’impresa aggiudicataria dei lavori e che la determinazione in concreto di quali condanne ritenere rilevanti ai fini che qui interessano è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione. E’ tuttavia incontestabile che il conferimento del relativo giudizio all’Amministrazione debba rivelarsi armonico con criteri prudenziali così da legittimare il provvedimento di esclusione da una gara in relazione ad una sentenza di condanna passata in giudicato per delitto che incide sul rapporto fiduciario da instaurare con la P.A. (C.d.S, V, 12 aprile 2007, n. 1723). E’ legittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione di una gara pubblica qualora i responsabili (rappresentante legale e direttore tecnico) della società aggiudicataria siano stati condannati con sentenza passata in giudicato, per delitti contro la Pubblica Amministrazione. Relativamente alla sospensione condizionale della pena, reclamata come ulteriore circostanza dirimente a favore dell’aggiudicazione, è sufficiente rilevare che l’istituto concerne solo l’esecuzione della condanna, ma non incide sulla rilevanza della medesima.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE INESISTENZA CONDANNE - TAR SICILIA PA (2009)

A differenza dell’art. 75 del D.P.R. 554/1999 (che al comma 2 faceva carico ai concorrenti di produrre il certificato del casellario giudiziale per dimostrare l’inesistenza delle situazioni ostative di cui alla lett. c) -, l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, dopo aver disposto al comma 2 in via generale che i concorrenti attestano il possesso dei requisiti mediante autodichiarazione in cui indicano anche le eventuali condanne per le quali abbiano beneficiato della non menzione, al successivo comma 3, seconda parte, dispone che in sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 [tra le quali, appunto, quelle di che trattasi] le stazioni appaltanti “chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’art. 21 del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’art. 33 del medesimo decreto”, vale a dire il “certificato di tutte le iscrizioni esistenti riferite ad un determinato soggetto”. Avuto riguardo alla delineata disciplina normativa, incentrata sulla conoscenza completa, da parte della stazione appaltante, di tutte le sentenze e decreti di condanna eventualmente esistenti a carico dei concorrenti alle gare d’appalto, per le conseguenti valutazioni circa la loro rilevanza ostativa o meno ai fini della partecipazione, appare condivisibile l’interpretazione, secondo cui il primo comma, lett. c), dell’art 38 del D.Lgs. 163/2006, laddove dispone che è comunque causa di esclusione la condanna per i reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, non sta ad indicare tipologie di reati diversi da quelli ostativi genericamente indicati nella prima parte della norma (“reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”), quanto piuttosto dei reati, in ordine ai quali la stazione appaltante è priva di qualsiasi potere discrezionale di valutazione, nel senso che alle sentenze di condanna per uno o più degli stessi si connette un effetto automatico di preclusione della partecipazione ai pubblici appalti. Ha ragione, pertanto, il concorrente ricorrente di dolersi della propria esclusione, disposta per la ritenuta incompletezza delle dichiarazioni in questione perché mancanti della specificazione dell’inesistenza di sentenze di condanna per i reati di partecipazione ad organizzazioni criminali, corruzione, frode e riciclaggio. S’è visto, infatti, che anche tali tipologie di reati sono riconducibili alla previsione generale della stessa norma in tema di reati ostativi della partecipazione ai pubblici appalti, salva solo l’esclusione di qualunque valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione. Nella specie, rileva inoltre la formulazione del bando e del disciplinare di gara: che non contengono alcuna espressa prescrizione di indicare a parte le eventuali sentenze di condanna per i reati predetti, con correlata comminatoria di esclusione, ma, come s’è visto, si limitano ad un generico riferimento alle “condizioni di cui all’art. 38, c. 1 lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), l) e m) del D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i.”, quali condizioni preclusive della partecipazione, e delle quali doveva essere perciò attestata l’inesistenza. E, stante la genericità di tale clausola della lex specialis, in correlazione con il disposto normativo dell’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 (che, come s’è visto, di per sé non sembra comportare la necessità di una specifica e distinta dichiarazione circa eventuali sentenze di condanna per i reati di partecipazione a organizzazioni criminali etc.), trova applicazione il fondamentale principio, di portata generale in tema di pubblici appalti, della massima partecipazione (cfr. da ultimo Cons. St., V, 14 aprile 2008, n. 1665).

GIURISPRUDENZA: CONDANNE PENALI - ESCLUSIONE DALLA GARA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’art. 38 del codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ripropone per molti tratti la disciplina previgente sulle cause di esclusione dalle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (artt. 75, d.P.R. n. 544 del 1999 e 17, d.P.R. n. 34 del 2000), prevedendo una normativa unitaria valevole ora indistintamente per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture. Nella parte relativa agli illeciti penali incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti (art. 38, co.1, lett. c), si è cercato di ovviare alle lacune riscontrate in passato legate alla mancata predeterminazione dei tipi di reato e quindi ad un’eccessiva discrezionalità rimessa alla stazione appaltante nell’apprezzare il disvalore dei singoli episodi. Premessa la univoca equiparazione, quoad effectum, del decreto penale di condanna e della sentenza c.d. di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p., alla sentenza di condanna tout court (sia o meno dibattimentale), nella norma in questione si distinguono due categorie di reati. L’Autorità di vigilanza ha chiarito che la norma in esame richiama il concetto di immoralità professionale, restringendo il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione; la mancanza di parametri fissi e la genericità della prescrizione lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad es., l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene protetto dalla norma incriminatrice, tenuto anche conto dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto; inoltre la norma, facendo riferimento alla gravità dei reati oggetto della valutazione, presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva degli stessi (cfr. parere 21 maggio 2008, n. 162; deliberazione 9 maggio 2007, 123). Quanto al significato da attribuire all’espressione <> deve ritenersi che il legislatore non abbia inteso fare riferimento a tipologie di reato qualificate dal soggetto passivo atteso che: a. una simile restrizione non si evince dalle direttive comunitarie; b. non esiste nell’ordinamento penale italiano una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità. Si deve perciò ritenere che con tale espressione la legge abbia inteso allargare l’area territoriale dei reati rilevanti ai fini dei pubblici appalti, intendendo fare riferimento sia a quelli compiuti sul territorio dello Stato italiano, sia a quelli compiuti nel territorio della Unione europea; l’espressione Stato va perciò intesa come Stato comunità nel cui ordinamento la tutela del lavoro assume particolare rilevanza (artt. 1, 35 seg. Cost.). In conclusione la sezione ritiene che la condanna, anche a mezzo di decreto penale o sentenza di applicazione della pena, per reati colposi contro la vita e l’incolumità individuale, aggravati dalla violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, costituisce legittima causa facoltativa di esclusione dalle procedure di appalti pubblici, a mente del combinato disposto degli artt. 38, co. 1, lett. c), ed e), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

GIURISPRUDENZA: CESSIONE AZIENDA - CESSIONE RAMO AZIENDA - VERIFICA REQUISITI SOGGETTIVI - CGA SICILIA (2009)

In diritto rileva che cessione di azienda e cessione di ramo di azienda non determinano effetti diversi: l´una e l´altra comportano, infatti, una successione a titolo particolare, che implica - con il trasferimento, del bene "azienda" o di un suo ramo, da un operatore all´altro – anche il trasferimento di taluni elementi soggettivi della gestione, così da riverberare, nell´impresa cessionaria, l´influenza negativa dell´eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico, anche nella ipotesi in cui si tratti di soggetti non trasferiti alla cessionaria insieme al ramo di azienda. Per recente (e, peraltro, consolidato) orientamento di questo Consiglio, è legittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa cessionaria di ramo d’azienda ove, in capo alla cedente, risulti essersi realizzata la causa impeditiva di cui all’art. 75 comma 1 lett. h) D.P.R. n. 554 del 1999 (Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 8 novembre 2004 n. 893), e le dichiarazioni che la partecipante è tenuta a rendere devono essere espressamente riferite anche agli amministratori e direttori tecnici dell’impresa (estranea alla gara) dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara stessa, nel triennio (Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 29 maggio 2008, n. 471). Tale orientamento deve essere confermato, sulla base della ricostruzione esegetica operata nell’ultima delle decisioni giurisdizionali del Consiglio sopra citate, che coincidono poi con quella della sentenza appellata, che vedono nella prescrizione relativa ai soggetti cessati dalla carica e dalle funzioni (salvo dissociazione espressa) una norma che risponde alla esigenza di carattere generale che comprende, necessariamente anche l’ipotesi in cui l’inquinamento della gestione si sia manifestato presso il soggetto terzo, di cui il concorrente sia venuto ad acquistare, per cessione totale o parziale – in un segmento temporale significativo –, l’elemento in cui si esplica l’attività decisionale dell’imprenditore.

GIURISPRUDENZA: FALSA DICHIARAZIONE - REQUISITI GENERALI - CONSEGUENZE - TAR SICILIA CT (2009)

Le dichiarazioni non veritiere in merito al possesso dei requisiti generali, compresa l´omessa dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configurano come autonome causa di esclusione dalla gara, dal momento che non compete all´impresa, ma esclusivamente alla stazione appaltante, valutare la gravità o meno dell´infrazione accertata o in corso di accertamento, non potendosi ammettere che attraverso lo strumento dell´autocertificazione a contenuto limitato si possa agevolmente eludere l´obbligo di rappresentare con fedeltà, diligenza e trasparenza la reale situazione in cui l´impresa versa ai fini della verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara: conseguentemente, la falsa dichiarazione resa in sede di autocertificazione costituisce di per se causa oggettiva di esclusione, a prescindere da ogni indagine sulla gravità della irregolarità sottaciuta, nonchè sulla sussistenza dell´elemento psicologico del dolo o della colpa all´atto della dichiarazione sostitutiva. La stazione appaltante, una volta accertato il carattere non veritiero della dichiarazione, non ha alcun margine di discrezionalità nel decidere se escludere il concorrente o se valutare le ragioni prospettabili dal concorrente stesso a sostegno della decisione di non indicare la sentenza di condanna; conseguentemente, l'esclusione deve essere disposta non già per la esistenza in sé della sentenza di condanna, ma per la accertata falsità della dichiarazione resa.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - LIMITI - TAR VENETO VE (2009)

La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, ma anche per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze. Secondo il prevalente insegnamento giurisprudenziale, a seguito dell'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva dettata dagli artt. 2 del DL n. 210/02 e 3, VIII comma, lett. b-bis) del d.lgs. n. 494/96, la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma degli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto. (cfr., da ultimo, CdS, V, 23.1.2008 n. 147) In base alla nuova normativa introdotta dall’art. 38, lettera i) del DLgs n. 163/06 sono esclusi dalla partecipazione alla gara quei soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti". La formulazione della disposizione testé citata impone, dunque, che il provvedimento di esclusione dalla gara per irregolarità contributiva sia congruamente motivato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione (CdS, VI, 29.2.2008 n. 716). Ciò premesso, il Collegio deve rilevare che nella fattispecie, in considerazione dell’importo e delle circostanze in cui è emersa la contestata irregolarità, non si tratta di violazione grave, né di violazione definitivamente accertata (attesa la dimostrata impugnazione della cartella di pagamento nonché del presupposto verbale di accertamento). Non ricorre, quindi, la causa di esclusione prevista dal citato art. 38, né la dichiarazione fatta dalla parte di non trovarsi in alcuna delle situazioni di cui all’art. 38 può ritenersi non veritiera.

GIURISPRUDENZA: INFORMATIVA ANTIMAFIA NEGATIVA - VERIFICA - ANNULLAMENTO - TAR SICILIA CT (2009)

L´Amministrazione deve assumere una posizione di imparzialità in conformità a quanto previsto dall´art. 97 Cost., posizione che, pur non rivestendo quel carattere di terzietà proprio del potere giurisdizionale, deve ciononostante imporre una valutazione complessiva di tutti gli elementi acquisiti nel corso dell´istruttoria, e quindi anche quelli che potrebbero condurre ad un giudizio liberatorio dell´impresa soggetta a verifica, in quanto se è vero che le informazioni del Prefetto non devono provare l´intervenuta infiltrazione, ma è sufficiente che dimostrino la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo di ingerenza, tale "tentativo di infiltrazione" non può fondarsi sul mero sospetto, dovendo ancorarsi ad oggettivi ed attuali riscontri fattuali, atti a far denotare il rischio concreto di condizionamenti. In particolare, tra le diverse fattispecie da cui, ai sensi dell´art. 10, comma 7 del D.P.R. 252 del 03/06/1998, sono desunte le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, quella indicata alla lettera "c" ("dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell´Interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia"), implica una attenta valutazione degli elementi di fatto che sono emersi nel procedimento a seguito delle informazioni fornite dagli organi di Polizia o dagli altri elementi acquisiti dall´Autorità procedente, in quanto trattasi di una fattispecie normativa a contenuto aperto, che rimanda alle concrete situazioni di fatto volta per volta considerate, e che assegna alla Prefettura procedente un esplicito potere-dovere (procedimentalizzato) di apprezzare tutti i detti elementi, emersi in fase istruttoria, attraverso una valutazione distinta ed autonoma rispetto a quella espressa dagli organi di Polizia, da esternare con adeguata motivazione.

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARITÀ TRIBUTARIA - CARTELLA ESATTORIALE - CONSEGUENZE - TAR BASILICATA (2009)

L´esclusione dalla procedura di affidamento e l´impossibilità di stipulare il contratto, una volta che si verifichi la fattispecie prevista dall´articolo 38 (requisiti d´ordine generale) comma 1 lettera g) del codice dei contratti, consegue in modo vincolato, senza spazio alcuno per una valutazione discrezionale da parte dell´amministrazione sulla rilevanza dell´irregolarità. Nel caso di specie l’esistenza stessa della cartella esattoriale costituisce prova d’una irregolarità fiscale per la quale è stata posta in essere una procedura di esazione forzosa a cui il contribuente soggiace mediante pagamento, rateizzato, del debito tributario maturato.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE NEGATIVA CESSATI - MODELLO GAP - DICHIARAZIONE DIRETTORE TECNICO - CGA SICILIA (2009)

Assodato che l´esigenza di rendere una dichiarazione negativa sull´esistenza di soggetti cessati nel corso dell´ultimo triennio non si ricava da alcuna disposizione di legge nè consegue ad alcuna espressa previsione della lex specialis di gara, si deve escludere che tale onere possa interpretativamente essere creato dall´interprete, senza dar luogo a un irrazionale aggravio delle condizioni per la partecipazione alla gara e a una violazione del paritario affidamento che ogni concorrente deve poter avere sulla completezza degli oneri posti dalla lex specialis. Ferma restando la legittimità di ogni eventuale clausola della lex specialis della gara che intenda in modo soggettivamente estensivo le previsioni normative recate dagli artt. 75 D.P.R. n.544/99 e 38 D.Lgs. n.163/06, assoggettando anche soggetti ulteriori al "direttore tecnico" (ma tuttavia a questo teleologicamente assimilabili, come i responsabili tecnici di cui si tratta) agli oneri certificativi e dichiarativi previsti dalle citate disposizioni, appare corretto affermare che il basilare principio di certezza dei rapporti giuridici, che deve caratterizzare ogni pubblica selezione, impedisce – in ogni caso in cui l´estensione non sia espressamente operata dalla lex specialis di gara – all´interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di imporre in via meramente ermeneutica un ulteriore incombente non immediatamente percepibile dai concorrenti e che sarebbe richiesto a pena di esclusione dalla selezione. In tali casi, tutt´al più, può riconoscersi al seggio di gara, ove ravvisi la concreta esigenza di un ulteriore accertamento in ordine ai requisiti di affidabilità soggettiva dell´impresa aggiudicataria, la facoltà di richiedere a quest´ultima di produrre, entro un congruo termine all´uopo concesso, tutte le specificazioni ritenute necessarie, che possono anche consistere in un´estensione degli oneri in discorso; non tuttavia, quale atipica causa di esclusione dalla gara, ma come una specifica e motivata richiesta di ulteriori chiarimenti o specificazioni. Il modello GAP va debitamente compilato, al fine di consentire agli organi preposti un immediato screaning delle qualità soggettive delle imprese partecipanti, in chiave antimafia, e pertanto: - la firma di esso non è necessaria, essenzialmente perchè non richiesta dalla grafica di detto modello (nè ve ne è bisogno, essendo volta la sua compilazione all´immediato riscontro dei dati dell´impresa) e risultando comunque surrogata da quella apposta in calce alla domanda di partecipazione da ogni partecipante; - altrettanto è a dirsi in ordine alla data, tale essendo quella di presentazione della domanda; - tutte le altre indicazioni sono necessarie, se e in quanto risultino tali dalla predisposizione del modello (che evidenzia con un asterisco le parti soggette a compilazione obbligatoria), del tutto a prescindere dal fatto che il dato omesso possa meno ricavarsi aliunde dalla documentazione prodotta in gara.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI SOGGETTIVI - CESSIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE - CGA SICILIA (2009)

Va ribadito il principio della generale rilevanza della cessione dell´azienda o di un suo ramo, dal momento che ciò incide comunque sui requisiti di carattere soggettivo del cessionario. Le dichiarazioni riguardanti la soggettiva affidabilità e serietà del dichiarante piuttosto che la sua competenza tecnica, devono in ogni caso coinvolgere anche l´imprenditore cedente (e suoi più stretti ausiliari contemplati dalla norma) che è assoggettato agli stessi oneri declaratori di amministratori e direttori tecnici cessati.

GIURISPRUDENZA: CONDANNE PENALI - OMESSA DICHIARAZIONE - CONSEGUENZE - TAR ABRUZZO PE (2009)

L’omessa dichiarazione dell’esistenza di condanne penali, soprattutto ove richiesta espressamente dal bando di gara, come nel caso di specie, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara, secondo l’orientamento allo stato di gran lunga dominante nella giurisprudenza amministrativa, sicchè, una volta accertata l’esistenza di una falsa dichiarazione circa il possesso di un requisito di partecipazione (assenza di condanne penali), la società dovrà essere esclusa e, in ogni caso, l’aggiudicazione provvisoria dovrà essere annullata in autotutela.

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - GRAVITÀ INFRAZIONE - TAR SICILIA CT (2009)

Ammettere che qualunque contestazione in sede giurisdizionale dei crediti vantati dall´INPS nei confronti di una ditta partecipante ad una gara, sia pure generica e non supportata da alcun principio di prova, possa consentire l´ammissione della stessa alla gara pur in presenza di una contestazione di irregolarità contributiva, costituirebbe (anche avuto riguardo ai tempi delle decisioni dei giudizi) uno strumento per aggirare la normativa e consentire l´ingresso alle gare a ditte inadempienti. Ciò ad avviso del Collegio comporterebbe uno scardinamento dei principi, anche comunitari, che regolano le gare ad evidenza pubblica con ricadute sul principio di legalità e di buon andamento, con incidenza di valori costituzionalmente garantiti. È da ritenersi legittima l'esclusione da una gara d'appalto della ditta che, pur aggiudicataria provvisoria, non sia risultata in regola con gli obblighi contributivi, posto che l'Amministrazione non deve verificare che le inadempienze siano state gravi e debitamente accertate come disposto dall'art. 75 comma 1 lett. e) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (cfr. Sez. V, 1 agosto 2007, n. 4273). Atteso che il principio generale è costituito dall´esclusione dalla gara della ditta non in regola con la contribuzione previdenziale, è onere della ditta morosa di dimostrare la non gravità dell´infrazione commessa. E sul punto va osservato che l´art. 8, comma 3 del D.M. 24/10/2007, fissa la soglia di gravità dello scollamento tra le somme dovute e le versate nel 5% con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione.

GIURISPRUDENZA: CASSA EDILE E CERTIFICAZIONE DURC - TAR SICILIA CT (2009)

Non ha alcun autonomo rilievo il fatto che il DURC sia stato rilasciato dalla Cassa edile di uno o di altro luogo (quello in cui abbia sede l´impresa o quello ove si trovino tutti i suoi cantieri, ovvero, in ipotesi, anche solo alcuni di essi), bensì occorre che l´attestazione sia appunto riferita a tutti i cantieri dell´impresa, ovunque questi siano ubicati. In altri termini – in ragione del carattere anche normativamente unico del documento di regolarità contributiva ma, soprattutto, in considerazione della centralizzazione della banca dati da cui ciascuna Cassa edile deve attingere i contenuti della propria attestazione certificativi – non è richiesto dalla normativa vigente il rispetto di alcuna specifica competenza territoriale, ma occorre invece la mera verifica di completezza dell´attestazione contenuta nel documento.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI CESSATI - DICHIARAZIONE PERSONALE REQUISITI - TAR SICILIA CT (2009)

La dichiarazione circa i requisiti morali, resa non già personalmente dagli interessati bensì dal legale rappresentante della società, risulta in contrasto con la norma richiamata e con la clausola del disciplinare di gara che richiede la dichiarazione de qua anche da parte dei soggetti cessati dalla carica. Trattandosi di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, essa deve essere resa personalmente dagli interessati, non potendo dette circostanze personali essere conosciute e, comunque, dichiarate sostitutivamente da terza persona. L´amministratore in carica può esercitare tale potere sostitutivo soltanto nel caso in cui i soggetti cessati non possano (perchè deceduti o per qualsiasi altra causa) o non vogliano rendere le dichiarazione in questione. Poiché, nella specie, in sede di partecipazione alla gara non è stato documentato alcun fatto che impedisse la dichiarazione resa personalmente dagli interessati (i quali, dagli atti di causa, risultano ancora essere soci) non possono essere ammesse dichiarazioni rese in via sostitutiva dall'amministratore in carica.

GIURISPRUDENZA: MANCATA AGGIUDICAZIONE - LUCRO CESSANTE - TAR CALABRIA RC (2009)

La mancata aggiudicazione in favore di una impresa concorrente, non implica automaticamente il risarcimento del lucro cessante, nella misura del mancato guadagno, perchè la impresa concorrente deve fornire la prova del mancato utilizzo di maestranze o attrezzature, riuscendo in tal guisa a ridurre la perdita derivante dal mancato illegittimo affidamento dell´appalto.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA-PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR TOSCANA (2009)

Appare logico e consequenziale che il requisito in esame (n.d.r. quello della regolarità contributiva) sia richiesto in termini rigorosi anche sotto il profilo temporale e dunque se ne pretenda il possesso sin dal momento del primo contatto tra l’impresa e l’amministrazione aggiudicatrice, cioè alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (… omissis …); fermo restando che il requisito deve poi essere mantenuto, altresì, alla data dell’affidamento”. Il Collegio non ha ragione di discostarsi da tali conclusioni e ne condivide pienamente il contenuto per le ragioni qui di seguito esposte. Occorre osservare che il d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede all’art. 38 comma 1, lett. i) che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure per l’affidamento degli appalti di lavori coloro “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti” e che il comma 3 del medesimo art. 38 del citato d. lgs n. 163 del 2006 dispone che l’affidatario ha “l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva, di cui all’art. 2 del d. l. 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’art. 3, comma 8, del d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni ed integrazioni”. Inoltre, l’art. 2 del d. l. n. 210 del 2002 – convertito con la appena citata legge 22 novembre 2002, n. 266 - dispone, al primo comma, che “le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento”. Un esame delle appena indicate disposizioni consente di individuarne agevolmente la finalità, poiché risulta palese che “il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento. Si può anzi affermare che quest’ultime ipotesi sono anch’esse gravi (indipendentemente dall’importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi” (così Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5575). E, coerentemente con detta finalità, si deve necessariamente ritenere non solo che il requisito di regolarità contributiva debba sussistere al momento della presentazione dell’offerta ma che essa debba persistere anche successivamente a detto momento, per tutta la durata della procedura di gara, ossia sino alla aggiudicazione (Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876; Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 288; Cons. Stato, 27 dicembre 2004, n. 8215). Ciò risulta chiaramente dall’art. 38, comma 3, del d. lgs. n. 163 del 2006 che richiede che l’aggiudicatario produca il suddetto certificato. Proprio tale norma è poi perfettamente compatibile con la disposizione dell’art. 17 della legge regionale Toscana n. 38 del 2007 che nel prevedere che la regolarità contributiva debba sussistere alla data della presentazione dell’offerta non esclude certo che il medesimo requisito debba persistere anche dopo detto momento; in tale prospettiva interpretativa, pertanto, di nessun ausilio per la ricorrente è l’invocata norma regionale. È, peraltro, evidente che non avrebbe alcun senso limitare la necessità della sussistenza della regolarità contributiva alla sola data della presentazione dell’offerta, disinteressandosi di quanto accada successivamente a detto momento, poiché un siffatto approccio interpretativo non risulterebbe coerente con l’indicata finalità delle richiamate disposizioni, volte ad escludere dalla possibilità di stipulare contratti pubblici le imprese che non si trovino in una situazione di regolarità contributiva.

PRASSI: REQUISITO DELLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - LIMITI - AVCP (2009)

In relazione alla questione controversa sottoposta a questa Autorità occorre, preliminarmente, evidenziare che, in via generale, con riferimento al requisito di regolarità contributiva il consolidato orientamento assunto sia dall’Autorità (da ultimo, parere n. 23 del 12 febbraio 2009) sia dal Giudice amministrativo (ex multis, TRGA, Trento, sentenza n. 12 del 21 gennaio 2008) ritiene che la medesima costituisca requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, ma anche per la relativa partecipazione alla gara, con l’effetto che l’impresa concorrente deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara. OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ente Acque della ... - Servizio di vigilanza armata presso le dighe e gli impianti dell’Ente - Lotto VII - Area .... Importo a base d’asta: € 407.617,50.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SULLE SANZIONI INTERDITTIVE - CONSEGUENZE - CGA SICILIA (2009)

L´integrazione del testo, voluto dal decreto legislativo 31 luglio 2007 n.113, risponde ad una precisa logica redazionale ed alla volontà normativa, non soltanto di sottolineare, per la sua precipua rilevanza di ordine pubblico, la causa di esclusione derivante dall´avere subito le sanzioni interdittive di cui all´art. 36 bis, comma 1, del D.L. 4 luglio 2006 n.223, convertito con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n.248 il quale prevede "misure urgenti per il contratto di lavoro e per la promozione della sicurezza nei luoghi di lavoro", ma anche di dirimere ogni possibile dubbio interpretativo, con riferimento alla novità della fattispecie impeditiva rispetto al tempo di entrata in vigore del decreto legislativo, n.163 del 2006 (astretto dai vincoli della delega). Ne consegue che, ad integrare la dichiarazione necessaria ai fini della partecipazione alla gara non è sufficiente la riproduzione, in negativo, di una formula non più completa, alla data di emanazione del bando, essendo essenziale, al contrario, la fedele riproduzione della formula legislativa vigente, nella sua integralità, e cioè, comprensiva della ragione ostativa espressamente menzionata nel nuovo testo (ed innovativamente introdotta nell´ordinamento dal decreto legge n.223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione).

GIURISPRUDENZA: CONTENZIOSO IN ATTO E PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La clausola dell’avviso a mezzo del quale l’Amministrazione ha previsto l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara, non prevista dall’art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall’art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacità dell’imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati “ad libitum” dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, VI, 19.7.2007 n. 4060; Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124). Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell’avviso si pone in contrasto con l’art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.), e con l’art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa economica e di libertà di impresa. La semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contestazione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalità di penalizzazione.

GIURISPRUDENZA: SEGNALAZIONI AL CASELLARIO PER FALSE DICHIARAZIONI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Dall'art. 38, co. 1, lett. h), d.lgs. n. 163/2006, si desume un obbligo generalizzato, in capo alle stazioni appaltanti, di segnalare al casellario informatico le false dichiarazioni rese in sede di gara, anche se relative a requisiti di carattere generale (v. anche, determinazione dell'Autorità di vigilanza n. 1/2008; schema di regolamento, art. 8, co. 2, lett. s)). Secondo i Giudici, tuttavia, è meritevole di attenzione la censura di compatibilità costituzionale e comunitaria dell'art. 38, co. 1, lett. h) codice, alla luce dell'art. 45 par. 2, lett. g), direttiva 2004/18/CE, nella parte in cui introduce un automatismo che prescinde da ogni valutazione circa esimenti soggettive o assenza di gravità o lesività del falso.

GIURISPRUDENZA: AFFITTO DI AZIENDA E AVVALIMENTO DEI REQUISITI DELL'AFFITTUARIO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Ai sensi dell'art. 15, comma 9, del D.P.R. n. 34 del 2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente. Ma ogni dubbio in tema di validità, al predetto fine, della acquisizione di capacità professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall’art. 51 del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale l’affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara anche in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda. La giurisprudenza, pacifica sul punto, ha avuto occasione di affermare che, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara (Consiglio Stato sez. IV, 20 novembre 2008 , n. 5742).

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE INCOMPLETA SUI REATI CHE INCIDONO SULLA MORALITÀ PROFESSIONALE - CONSEGUENZE - TAR LAZIO RM (2009)

Tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, vi è anche quello della c.d. moralità professionale, previsto dall’art. 38 c. 1 lett. c) del D.lgs. 163/2006. Secondo un orientamento consolidato, nel caso in cui un concorrente dichiari circostanze non veritiere all’atto della partecipazione ad una procedura di gara, omettendo ad esempio la condanna per un determinato reato, ricorre una autonoma causa di esclusione: “l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723). Secondo i Giudici, però, “non è sufficiente ad integrare la fattispecie che porta alla non partecipazione alla gara della concorrente (e quindi sia a determinarne l’esclusione sia a provocarne la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria) la sola mancata dichiarazione, ma occorre indagare se il reato per il quale si è verificata la mancata dichiarazione incida effettivamente sul requisito di affidabilità morale richiesto dal Codice per essere destinatari dell’affidamento di una commessa pubblica.”

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI ART. 38 DLGS 163/06 - TAR SICILIA CT (2009)

L’art. 38 del cd. “codice degli appalti” (D. Lgs. 163/2006) impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva riguardante il possesso dei requisiti di moralità anche in capo (tra gli altri) “agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza” della società. La giurisprudenza ha precisato che la sussistenza del potere di rappresentanza debba essere misurata con riferimento allo statuto dell’ente, e con riguardo alla previsione della semplice titolarità del potere (che sussiste, ad esempio, in capo al Vice Presidente e all’institore), a prescindere dal suo concreto ed attuale esercizio (C. di S., V, 36/2008). Questo Tar ha anche avuto modo di precisare che la norma “si riferisce non a chiunque eserciti i poteri delegati, ma ai soli “amministratori” muniti di potere di rappresentanza, escludendo formalmente tutti i soggetti che comunque rappresentano la società ma non la gestione.” (Tar Catania, I, 1150/2008), e ciò in quanto “l'interesse perseguito dalla disposizione normativa è quello di verificare la condotta di coloro che determinano le scelte all'interno dell'impresa, e non di coloro che manifestano all'esterno tali scelte,(…)” (Tar Reggio Calabria, 379/2008).

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE OTTEMPERANZA DISABILI - REQUISITO DI ACCESSO - CGA SICILIA (2009)

La formula normativa - anche nella sua stesura attuale, e con le modifiche apportate, da ultimo, dall´art. 40, comma 5 del decreto legge 25 giugno 2008 n.112 - è tassativa nello stabilire che deve essere preventiva la dichiarazione attestante la regolare posizione dell´impresa (sia privata che pubblica), che si tratti di partecipazione ad una gara di appalto pubblico, oppure che, indipendentemente dalla gara si intrattengano, comunque, rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni. Si tratta di un requisito di accesso, la cui sussistenza deve essere dichiarata (ora non anche certificata) all´atto della domanda di partecipazione, ogni qual volta il rapporto (convenzionale o di concessione) abbia ad essere preceduto da una gara (sia pure informale) che vede in lizza una pluralità di soggetti che devono essere posti sullo stesso piano, senza che la dichiarazione ed il relativo accertamento possano essere differiti ad un momento successivo, a garanzia della particolare tutela che l´ordinamento intende attribuire alla categoria protetta ed alla pur presente esigenza di garantire la par condicio dei partecipanti.

GIURISPRUDENZA: CERTIFICATO CAMERALE FALLIMENTARE - CLAUSOLE LETTERA INVITO - TAR CALABRIA RC (2009)

Sebbene la legge n.580/1993 e il relativo regolamento d´attuazione devolvano alle camere di commercio la competenza dell´ufficio del registro delle imprese e tali amministrazioni siano dunque abilitate a rilasciare certificati sulla struttura e l´identificazione di una società e dei suoi organi rappresentativi - un tempo emanati dalla cancelleria commerciale del tribunale civile - non per ciò solo a quest´ultima è stata sottratta la potestà certificativa sullo stato di fallimento della società stessa, partecipante ad una gara d´appalto pubblico. Ne deriva che, qualora la lettera d'invito alla gara richieda espressamente anche tali dati e la relativa certificazione, è illegittima l´ammissione della società partecipante che non produca il richiesto (a pena di nullità) certificato della Cancelleria del Tribunale, unica abilitata ad attestare l´esistenza di procedure concorsuali a carico dell´impresa partecipante.

PRASSI: DICHIARAZIONI DI ORDINE GENERALE RESE DAGLI INTERESSATI - AVCP (2009)

La ratio dell’articolo 38 del D.Lgs. 163/2006 consiste nella volontà che le dichiarazioni siano rese dagli interessati dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, in relazione ai quali, quindi, non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Regione ... - Affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della piattaforma logistica dell’... nei Comuni di A. e di B. - Importo a base d’asta euro 14.805.008,81 - S.A.: Regione ....

GIURISPRUDENZA: GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - LIMITI - TAR LAZIO RM (2009)

La regola contenuta nell'articolo 38 comma 1, lett. f, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, proprio in quanto significativa dell’esigenza di un rapporto di fiducia tra la parte pubblica e quella privata affidataria del servizio, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di incapacità a contrattare con le Pubbliche Amministrazioni, ma vale unicamente se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa Amministrazione aggiudicatrice con la conseguenza che l'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni.

GIURISPRUDENZA: INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE - TAR LAZIO RM (2009)

Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralità professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato. Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non può quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralità professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicità della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell'impresa. Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perché la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicché quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221). La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non può essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralità professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perché il difetto del requisito della moralità professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica). Mentre nel caso di annullamento d´ufficio dell´aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´atto di autotutela abbia ad oggetto l´aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´impresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica dell´esecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorchè l´annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: LEGAME PARENTELA - INFILTRAZIONE MAFIOSA - INFORMATIVA PREFETTIZIA - TAR CALABRIA RC (2009)

Un mero rapporto di parentela non può rappresentare, da solo, elemento utile per affermare la sussistenza di un pericolo di infiltrazione mafiosa e giustificare, dunque, un´informativa negativa. Se è vero, infatti, che per l´informativa prefettizia emessa in attuazione degli articoli 4 del D.Lg.vo n.490/1994 e 10 del D.P.R. n.252/1998, circa i tentativi di infiltrazione nelle imprese della criminalità organizzata, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l´appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, non può, tuttavia, ritenersi sufficiente il semplice sospetto o mere congetture prive di riscontro fattuale, essendo pur sempre richiesta l´indicazione di circostanze obiettivamente sintomatiche di connessioni o collegamenti con le predette associazioni o con terzi ad esse intranei. In particolare, nel caso di rapporto di parentela con elementi malavitosi, siffatto riscontro può ritenersi sussistente solo quando l´informativa prefettizia negativa si basi non già sul rapporto di parentela in sè, ma anche su altri elementi, sia pure indiziari, tali, nel loro complesso, da fornire obiettivo fondamento al giudizio di possibilità che l´attività d´impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni malavitose.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE EX ART. 38 DEL COD. APP. - MORALITÀ PROFESSIONALE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Con l' art. 38, co. 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici il legislatore nazionale non ha inteso riscrivere in senso più restrittivo le norme di cui ai previgenti artt. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 e 17 del D.P.R. n. 34 del 2000. Ha inteso invece, in linea con la disciplina previgente, esercitare facoltà, stabilita al paragrafo 2 dell’art. 45 della menzionata direttiva 2004/18/CE, di prevedere cause preclusive ulteriori rispetto a quelle obbligatorie di cui al paragrafo 1 dello stesso articolo, anche estendendo la sfera dei reati rilevanti a quelli che interessano altri Stati membri della Comunità europea o la stessa Comunità. Quanto alla dizione “in danno dello Stato”, essa non va letta isolatamente, ma nel contesto della più ampia dizione “reati gravi in danno dello Stato (…) che incidono sulla moralità professionale”; contesto in cui appare evidente che quanto rileva non è di certo il soggetto passivo (Stato o Comunità) del reato, bensì l’idoneità di qualsiasi reato ad incidere sulla moralità professionale del soggetto che intenda partecipare ad una gara – quindi la sua affidabilità - in ragione della capacità offensiva dello stesso reato nei confronti di tutti i consociati. é pacifico orientamento giurisprudenziale che, eccettuati i reati indicati testualmente, circa i restanti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della loro incidenza sulla moralità professionale attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.a. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723).

GIURISPRUDENZA: CAUSE DI ESCLUSIONE E REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Secondo l’insegnamento dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, il concetto di violazione definitivamente accertata non si riferisce alla sola ipotesi in cui il debito tributario è stato riconosciuto da una decisione giurisdizionale, ma anche al caso del provvedimento amministrativo che è divenuto inoppugnabile per inutile decorso del termine decadenziale per proporre ricorso. Deve anche affermarsi che non può escludersi la situazione di inoppugnabilità di una cartella esattoriale per il semplice fatto che sia stato proposto ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento, senza attribuire alcuna rilevanza alla preclusione derivante dall’inosservanza, emergente dagli atti, dei termini perentori di decadenza. In caso contrario, l’esperimento dell’azione si risolverebbe in un comodo espediente per eludere l’applicazione della legge. Nell’ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle gare, l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità: (lett. e), in materia di sicurezza del lavoro, lett. f) negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni, lett. i) irregolarità contributiva), ed altre situazioni per i quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra queste, la irregolarità di cui alla lett. g), che interessa la fattispecie. Ne discende che il legislatore ha inteso attribuire all’Amministrazione il potere di valutare l’entità dell’infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell’infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura. L’avviso espresso dal TAR Marche con la sentenza n. 24 del 2004, citata dalla parte resistente, non appare quindi condivisibile perché comporta il conferimento all’Amministrazione di un potere discrezionale di apprezzamento della gravità dell’infrazione anche in aree in cui, per argomento a contrariis, è positivamente esclusa. L’art. 45 della direttiva comunitaria 31 marzo 2004 n. 18/CE si rivolge agli Stati membri dell’Unione e ne disciplina i poteri. La norma citata dalla parte appellata si limita a prevedere la facoltà che la legge nazionale preveda come causa di esclusione la irregolarità fiscale. Il legislatore nazionale italiano si è avvalso di tale facoltà adottando l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163, più volte citato, che reca una disposizione identica a quella della direttiva. Non a caso la direttiva conclude il comma con la disposizione seguente: “Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.”.

GIURISPRUDENZA: NOZIONE DI IMPRESA - INQUADRAMENTO DELLE ONLUS - TAR VENETO (2009)

La giurisprudenza comunitaria ha affermato che in ambito europeo la nozione di impresa “comprende qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento”, mentre l’attività economica consiste nell’offerta di beni o servizi su un determinato mercato contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (Corte Giustizia CE, V, 18.6.1998 n. 35; Trib. di I grado CE 4.3.2003 n. 319). La nozione di impresa fornita a livello comunitario ha, pertanto, parametri molto ampi, che prescindono da una particolare fattispecie organizzativa, essendo sufficiente l’esercizio di un’attività economica che sia ricollegabile al dato obiettivo inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro (che riguarda il movente soggettivo che induce l’imprenditore ad esercitare la sua attività): il carattere imprenditoriale dell’attività va, invece, escluso nel caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, atteso che non può essere considerata imprenditoriale l’erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti (Cass. Civ. III, 19.6.2008 n. 16612).

PRASSI: DICHIARAZIONI ART. 38 RESE PERSONALMENTE - AVCP (2009)

La ratio dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, come peraltro già chiarito dall’Autorità nei pareri n. 164 del 21 maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008 e n. 5 del 15 gennaio 2009, consiste nella volontà che le dichiarazioni siano rese dagli stessi interessati, dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di ... - Servizio di ristorazione scolastica triennio 2008/2011. Importo a base d’asta € 700.000,00 - S.A.: Comune di ....

GIURISPRUDENZA: CONSORZI DI COOPERATIVE - REQUISITI SPECIALI - TAR SICILIA CT (2009)

In tema di requisiti di ammissione dei consorzi di cooperative ex lege n.422 del 1999, il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria è richiesto esclusivamente in capo al consorzio, ed al riguardo, le singole cooperative consorziate fruiscono del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara; conseguentemente, i requisiti riguardanti la capacità tecnico finanziaria debbono essere accertati solo con riferimento al consorzio nel suo complesso. Il requisito dell´importo contrattuale di qualificazione "si «estende» all´impresa indicata come esecutrice in ragione della qualità di consorziata, cioè di parte integrante dell´organizzazione consorziale ai fini della partecipazione alla gara, tale essendo il suo ruolo nel contesto del Consorzio formatosi ai sensi della citata legge 422\1990. Si tratta cioè di un requisito di natura tecnico-economica che, in base alla disciplina legale e alla giurisprudenza, ai fini della partecipazione ad un appalto di servizi, va riferito all´intero consorzio ed esteso alla consorziata quale "articolazione organica del soggetto collettivo". Per i consorzi di imprese cooperative, per i consorzi stabili e per i consorzi di imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettività giuridica, possono cumularsi i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese che ne fanno parte; invece quelli di idoneità morale debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate. Ai sensi degli art. 1, 4 e 5, l. 8 novembre 1991 n. 381, è possibile la costituzione di cooperative sociali ad oggetto plurimo, impegnate cioè in entrambe le attività di cui ai punti a e b dell'art. 1, l. n. 381 cit., che possono dunque partecipare a pubbliche gare (T.A.R. Lazio Latina, 04 giugno 1998 , n. 518).

GIURISPRUDENZA: GRAVITÀ REATO - CASELLARIO GIUDIZIALE - CGA SICILIA (2009)

L´esclusione disposta con riferimento all´art. 75, comma 1, lett. e) del D.P.R. n.554/1999, sulla base delle sentenze di condanna passate in cosa giudicata rinvenute nella certificazione del casellario giudiziario, per reati considerati gravi, ancorchè contravvenzionali, in materia di sicurezza e di obblighi inerenti ai rapporti di lavoro, non cessa di essere legittima per essere stata ritenuta riconducibile alla differente ipotesi contemplata dalla lett. c) dello stesso decreto ora trasfusa nell´art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n.163/2006.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA - DICHIARAZIONE REQUISITI - CGA SICILIA (2009)

La circostanza che il disciplinare di gara, ai fini della verifica dei requisiti morali e di affidabilità necessari per l´ammissione delle imprese alle pubbliche gare d´appalto, si riferisca espressamente (anche) ai "soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara", senza specificare o comunque comportare implicitamente alcun´altra condizione, in particolare quanto alla effettiva attività sociale, di per sè non è incompatibile con la finalità dell´art. 75 e cioè con la esigenza di consentire la verifica che detti soggetti siano persone affidabili dal punto di vista della moralità professionale e di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravità, i quali possono pregiudicare il corretto svolgimento dell´attività amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici.

GIURISPRUDENZA: INADEMPIMENTO CONTRIBUTIVO - ATI VERTICALE - QUOTE - TAR CALABRIA RC (2009)

L'art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti", nel richiedere il presupposto della gravità delle violazioni ed il loro definitivo accertamento stabilisce, in via generale ed in linea con l’orientamento comunitario (vd. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04), che l'inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia grave e definitivamente accertato (in termini Cons. St., VI, 27 febbraio 2008 n. 716). Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale (cfr., tra le più recenti, Cons. St, V, 26 novembre 2008 n,. 5849 e 28 marzo 2007 n. 1440), la citata disposizione (e prima l'art. 11, co. 2, D.lgs. n. 157 del 1995), per la quale l'offerta dell'ATI deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale non è necessario indicare le parti che ciascuna impresa dovrà eseguire, perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell'intero. Nel caso in esame, l’assenza di una espressa previsione nel bando, anche in relazione alla giurisprudenza sopra richiamata, e la peculiarità del servizio da appaltare inducono il Collegio a ritenere che l’omissione dell’indicazione delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese non potesse essere sanzionata con l’esclusione.

GIURISPRUDENZA: ANTIMAFIA - RAPPORTO DI PARENTELA - CLAUSOLA DI ESCLUSIONE - TAR CALABRIA RC (2009)

Sulla questione se il mero rapporto di parentela possa costituire giustificazione esclusiva o prevalente dell´informativa prefettizia, sono da evitare soluzioni aprioristiche, essendo detto rapporto il dato storico che forma la premessa minore di un´inferenza calibrata sulla regola (massima d´esperienza) secondo cui il vincolo di sangue con associati mafiosi espone il soggetto all´influsso dell´organizzazione, se non impone un coinvolgimento nella stessa. Ma l´attendibilità dell´inferenza dipende anche da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, soprattutto, l´intensità del vincolo e il contesto in cui si inserisce.

GIURISPRUDENZA: CERTIFICATO FALLIMENTARE - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - TAR CALABRIA CZ (2009)

In presenza di una clausola del bando di gara dal significato inequivoco, non è dato alle imprese partecipanti alla gara di produrre legittimamente il certificato camerale in luogo di quello rilasciato dal Tribunale competente, stante la non equipollenza di tali documentazioni. Ai sensi dell’art. 7 della legge 17 febbraio 1968 n. 93. «in luogo del certificato della cancelleria del Tribunale» le società commerciali «possono presentare una dichiarazione sottoscritta dal loro legale rappresentante, dalla quale risulti che la società non si trovi in stato di liquidazione o di fallimento o non ha presentato domanda di concordato; in tal caso, il certificato è presentato dalla ditta aggiudicataria all'atto della stipulazione del contratto». Nel caso in esame, la ricorrente lamenta la violazione di tale norma per non avere l’amministrazione consentito alla società di «presentare la prevista dichiarazione sostitutiva, nel momento successivo alla stipula del contratto». L’assunto è erroneo: come emerge chiaramente dalla lettura della disposizione riportata, la presentazione della dichiarazione sostitutiva è possibile unicamente nella fase di partecipazione alla procedura concorsuale, con obbligo di produrre il certificato soltanto se l’impresa risulti poi effettivamente aggiudicataria. In altri termini, la ricorrente non può lamentare la violazione del citato art. 7, atteso che la stessa si vorrebbe avvalere della possibilità di produrre la dichiarazione sostitutiva in un momento temporale precluso chiaramente dalla norma di legge in esame.

GIURISPRUDENZA: FALSO OMISSIVO INNOCUO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

A proposito dell’inapplicabilità della causa preclusiva scolpita dall’art. 75 lett. c), è sufficiente rimarcare che essa ricollega l’esclusione all’esistenza -nella specie confutata delle inoppugnabili risultanze documentali versate in atti- di una sentenza di condanna o di patteggiamento per reati incidenti sull'affidabilità morale e professionale, senza che assuma rilievo il mero dato formale della non veridicità della dichiarazione circa i soggetti che abbiano ricoperto le cariche rilevanti nel periodo di tempo all’uopo preso in considerazione dalla disciplina normativa. Per quanto afferisce alla fattispecie cristallizzata dalla lett. h) della medesima norma, si deve parimenti osservare come essa non sanzioni l’in sé di una falsa dichiarazione ma la sua inerenza ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara…”. Posto, quindi, che, in coerenza con la ratio che anima la disciplina in subiecta materia, è oggetto di stigmatizzazione il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il dipanarsi della procedura competitiva, si deve escludere che possa assumere rilevanza, in chiave ostativa, il falso omissivo relativo all’esplicitazione di soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio ma non gravati da alcun precedente penale. Trattasi, in definitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell’esclusione. Quindi non ricorrono le cause di esclusione per supposta violazione dell'articolo 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, per le fattispecie ex lettere c) (soggetti cessati) ed h) (false dichiarazioni), per aver omesso la dichiarazione dell'esistenza di soggetti cessati, qualora per questi non sussistano le relative cause di esclusione; non si tratta pertanto di falsa dichiarazione (in quanto non incidente sui requisiti e le condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara), bensì di un "falso omissivo innocuo".

PRASSI: REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA: BENEFICI SUL PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE - AVCP (2009)

Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: “… che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. Il successivo comma 2 del medesimo articolo stabilisce, altresì, che il possesso del requisito generale di regolarità fiscale, indispensabile per la partecipazione alle procedure di gara, può essere attestato mediante una dichiarazione sostitutiva redatta in conformità al D.P.R. n. 445/2000. Resta fermo l’orientamento costante secondo il quale l’impresa deve essere in regola con gli obblighi in materia di imposte e tasse, nonché di contributi previdenziali e assistenziali, fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta in caso di procedura aperta, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi. E’ stato, peraltro, chiarito dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 9 febbraio 2006 e sancito dai giudici amministrativi nazionali, che laddove l’impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola con gli obblighi contribuitivi, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure, entro il suddetto termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta. Ai fini della regolarità contributiva, quindi, non rileva esclusivamente la dimostrazione di un regolarità fiscale o previdenziale “interamente in essere” al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, ma acquisisce pari rilievo la prova di aver beneficiato, entro tale termine, di misure variamente “premiali” ovvero variamente “sananti” e/o “condonative”, i cui pagamenti, dilazionati nell’arco temporale ex lege eventualmente consentito, siano in corso di adempimento, ferma restando la necessità di rispettare, entro i puntuali termini di scadenza previsti, l’esatto pagamento dei ratei. Ne deriva che la stazione appaltante deve verificare, anche in contraddittorio con l’impresa, se l’accoglimento della richiesta di rateizzazione del debito tributario da parte del competente agente della riscossione sia effettivamente avvenuta entro il termine di scadenza per la presentazione dell’offerta, nel qual caso l’impresa concorrente deve essere considerata in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Comune di O. - Restauro e risanamento conservativo della Torre dell’Orologio nel Palazzo del Governatore in O. Centro - Importo a base d’asta euro 198.958,67; S.A.: Comune di O..

GIURISPRUDENZA: RESPONSABILE TECNICO - DIRETTORE TECNICO - ONERI DICHIARATIVI - CGA SICILIA (2009)

Ferma restando la legittimità di ogni eventuale clausola della lex specialis della gara che intenda in modo soggettivamente estensivo le previsioni normative recate dall´art. 38 D.Lgs. n.163/06, assoggettando anche soggetti ulteriori al "direttore tecnico" (ma tuttavia a questo teleologicamente assimilabili, come i responsabili tecnici di cui si tratta) agli oneri certificativi e dichiarativi previsti dalle citate disposizioni, appare corretto affermare che il basilare principio di certezza dei rapporti giuridici, che deve caratterizzare ogni pubblica selezione, impedisce – in ogni caso in cui l´estensione non sia espressamente operata dalla lex specialis di gara – all´interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di imporre in via meramente ermeneutica un ulteriore incombente non immediatamente percepibile dai concorrenti e che sarebbe richiesto a pena di esclusione dalla selezione. In tali casi, tutt´al più, può riconoscersi al seggio di gara, ove ravvisi la concreta esigenza di un ulteriore accertamento in ordine ai requisiti di affidabilità soggettiva dell´impresa aggiudicataria, la facoltà di richiedere a quest´ultima di produrre, entro un congruo termine all´uopo concesso, tutte le specificazioni ritenute necessarie, che possono anche consistere in un´estensione degli oneri in discorso; non tuttavia, quale atipica causa di esclusione dalla gara, ma come una specifica e motivata richiesta di ulteriori chiarimenti o specificazioni.

PRASSI: DICHIARAZIONI MENDACI - CONSEGUENZE - AVCP (2009)

Laddove la dichiarazione dovesse risultare mendace, si applicherebbe in ogni caso la normativa penale di cui all’art. 76 del DPR n. 445/2000 e del codice penale, seppur non richiamata. Tale orientamento, peraltro, si pone nel senso di favorire la più ampia partecipazione delle ditte, superando eccessivi formalismi che limiterebbero la concorrenza. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla società A.. Gara per la fornitura n. 20 autoveicoli fuoristrada 4X4 per le esigenze delle colonne mobili regionali del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco. Importo: 50.000,00. S.A.: Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso pubblico e della Difesa Civile.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE RESPONSABILE TECNICO - ABILITAZIONE IMPIANTI - CAUSA ESCLUSIONE - TAR SICILIA CT (2009)

Nei casi in cui l´appalto comprenda lavorazioni specialistiche come quelle di cui alla l. 46/90, non è legittimo escludere la ditta che non ha presentato le dichiarazioni richieste dalla normativa vigente per i responsabili tecnici di tali lavorazioni, in assenza di una precisa comminatoria, in tal senso, del bando, posto che la dizione della norma fa riferimento esclusivamente alle persone degli amministratori o dei direttori tecnici.

PRASSI: DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DEL VICE PRESIDENTE - AVCP (2009)

L’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m. indica in modo preciso i soggetti chiamati obbligatoriamente a dimostrare la sussistenza di requisiti morali richiesti, annoverando fra questi «[…] gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza». Come riconosciuto già con la sentenza del Consiglio di Stato n.4856 del 2005, il criterio interpretativo da seguire al fine di individuare la persona fisica tenuta alla dichiarazione sostitutiva richiesta, e rispetto alla quale assume quindi rilievo la causa di esclusione, consiste nel ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza. Né può assumere rilievo contrario la circostanza che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati soltanto in funzione vicaria: conta, infatti, la titolarità del potere, considerato che lo statuto abilita il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore. Di recente, è stato ribadito, che nel caso di rilascio delle dichiarazioni di cui all’art.38 del Codice dei contratti soltanto da parte di alcuni dei soggetti muniti del potere di rappresentanza (in specifico mancava quella dei Vice Presidenti di un consorzio), «tali omissioni comportano la violazione del bando di gara […], nonché la violazione dell’art. 38 […] del d.lgs. 163-06», con la conseguente doverosa esclusione dalla gara del consorzio (Tar Piemonte, sentenza n.2936 del 21 novembre 2008). Ne deriva che legittimamente è stata esclusa dalla gara l’ATI che non ha prodotto, nella domanda di partecipazione, la dichiarazione sostitutiva del Vice preseidente di un consorzio stabile, associando al raggruppamento, di cui all’art. 38 comma 1, lettere b) e c) del d. lgs. 163/2006 e s.m Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’amministratore unico dell’impresa A. S.r.l., quale capogruppo della costituenda ATI A. S.r.l. – Consorzio Stabile a r.l. – Project financing: lavori di restauro e risanamento Scuola Grande della ... - Importo a base d’asta euro 11.000.000,00 - S.A. Comune di Venezia.

PRASSI: DICHIARAZIONE REQUISITI ART 38 DLGS 163-06 - AVCP (2009)

Relativamente ai requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c), dell’articolo 38 del Dlgs 163/2006 la citata disposizione precisa che l’esclusione e il divieto di stipulare i contratti, in caso di società in accomandita semplice, operano se la pendenza del procedimento di cui alla lett. b), (ossia di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge n. 575/1965) e le sentenze o il decreto penale di condanna di cui alla lett. c) riguardano i soci o il direttore tecnico. In ossequio a tale disposizione, il disciplinare di gara, nel richiamare la dimostrazione dei requisiti di cui all’articolo 38, prescrive l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare la dichiarazione sostitutiva con la quale il rappresentante legale del concorrente, per la parte che riguarda l’impresa, attesti l’insussistenza delle condizioni di cui all’articolo 38, comma 1 e dispone altresì che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell’articolo stesso vadano rese individualmente anche dai soci e dal direttore tecnico in caso di società in accomandita semplice. Dalla documentazione prodotta si evince che la società ha allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione sostitutiva, in cui il legale rappresentante dell’impresa dichiarava sia che, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, né il legale rappresentante stesso né il direttore tecnico erano stati sostituiti o erano cessati dalla carica, sia che, né nei propri confronti né nei confronti del direttore tecnico, era stata pronunciata sentenza passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. La dichiarazione in questione è tuttavia incompleta, perché priva di qualsiasi riferimento al requisito di cui alla lettera b) dell’articolo 38, ovvero alla pendenza di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge n. 575/1965. Inoltre, la dichiarazione medesima non appare conforme alle prescrizioni della lex specialis, la quale in merito prescrive, in modo chiaro e non equivoco, che con la dichiarazione sostitutiva ex D.P.R. n. 445/2000 il rappresentante legale dell’impresa concorrente attesti, per la parte che riguarda l’impresa che rappresenta, l’insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 38 del Codice e dispone specificatamente che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell’articolo 38 vengano rese individualmente dal socio accomandatario o dal direttore tecnico. Stanti le menzionate prescrizioni della disciplina di gara, non appare conferente il richiamo operato dall’istante all’articolo 47, commi 1 e 2 del D.P.R. n. 445/2000, alla stregua dei quali l'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all'articolo 38. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Ne consegue che legittimamente è stata esclusa dalla gara l’impresa per non avere prodotto esplicita dichiarazione, in forma separata, del direttore tecnico, relativamente alla cessazione dalla carica nel triennio precedente, essendo stata resa solo dal socio accomandatario, né contiene la domanda e le dichiarazioni di cui ai punti b), d) ed e) [del modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante] che devono essere rese anche dal direttore tecnico. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla società C.. s.a.s. - Appalto di manutenzione, ripristino e ristrutturazione immobili e strutture comunali anno 2008 – S.A. Comune di R. (RC).

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

L'esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialità e la regolarità della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.). L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE OSSERVANZA DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - TAR SICILIA PA (2009)

La mancata dichiarazione, da parte delle imprese contro-interessate, relativa all’osservanza delle disposizioni sul diritto al lavoro dei disabili di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999, anche in mancanza di una espressa previsione del bando di gara, costruisce motivo di esclusione. Sul punto appare chiaro il tenore dell’art. 17 citato – rafforzato anche dalla lett. l, comma 1, dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) – che impone ai legali rappresentati dei partecipanti di dichiarare, in sede di partecipazione alle gare, “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”. Trattandosi di una disposizione con “un chiaro contenuto di ordine pubblico, […] la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare; logica conseguenza è che il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato”.

GIURISPRUDENZA: RECESSO E QUANTIFICAZIONE DEL RISARCIMENTO DANNI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’utile economico che la giurisprudenza riconosce nella misura del 10% (con riferimento all’art. 345 della L. n. 2248/1865, all. F ora riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con dpr n. 554/99), è applicabile solo nel caso in cui “l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI ART. 38 DLGS 163/2006 - GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE - TAR TOSCANA FI (2008)

L'art. 38 comma 1, lettera e) configura una specifica causa di esclusione nei confronti di coloro "che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio"; è dunque esclusivamente in base a tale norma che deve essere valutata l’ammissione o meno ad una gara di chi abbia commesso violazioni del genere indicato; e poiché tale disposizione subordina l'esclusione alla gravità delle infrazioni commesse (e debitamente accertate), da un lato non è legittima un'esclusione disposta prescindendo da qualsiasi motivazione sul punto, dall'altro non è legittima una scelta operata in via generale e preventiva che faccia conseguire l'esclusione in via di automatismo applicabile anche ad infrazioni di lieve o lievissima entità (nonché a quelle, come nel caso di specie, molto risalenti nel tempo): così impedendo qualsiasi valutazione discrezionale in proposito e qualsiasi possibilità di difesa da parte del concorrente.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI GENERALI - CONDANNE PER REATI INCIDENTI SULLA MORALITÀ PROFESSIONALE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

In ordine all’apprezzamento in concreto effettuato della rilevanza dei riscontrati precedenti penali sulla moralità professionale dell’imprenditore, l’art. 38 del Codice degli appalti pubblici non precisa alcun parametro normativo per l’individuazione della persistenza di questo requisito soggettivo, ancorché riferisca la relativa indagine all’area della discrezionalità dell’Amministrazione. E’, tuttavia, avviso del Collegio che, nonostante tale riferimento normativo, la sussistenza di un’effettiva incisione della moralità in relazione ai vari eventuali reati, ove sussista contestazione in merito al rilievo di questi ultimi, appartenga alla prudente lettura di essi da parte dell’interprete, integrando la valutazione del relativo rapporto, in difetto di parametri di legge, un concetto giuridico a contenuto indeterminato, la cui cognizione è autorizzata dalla natura della giurisdizione in questa sede esercitata, che in quanto esclusiva è priva dei limiti cui è astretta quella in sede generale di legittimità. Il susseguirsi nel tempo di episodi di violazione delle norme infortunistiche è indice non equivoco di una costante negligenza nello svolgimento dell’attività professionale, il che rileva sul piano più propriamente della moralità per il fatto che sono rimasti lesi i soggetti più deboli del rapporto di lavoro allora in corso nello svolgimento di prestazioni rese in condizioni di insufficiente sicurezza. Per questo profilo rileva anche, ad onta del fatto che siano remote nel tempo, il fatto che le indicate, analoghe violazioni si siano susseguite in date successive a comprova di una condotta non improntata ad una piena ed incondizionata affidabilità professionale.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI - DATI SENSIBILI E SENSIBILISSIMI - TAR ABRUZZO PE (2008)

L’art. 47 L. n. 196/2003 attiene ai “trattamenti di dati personali direttamente correlati alla trattazione giudiziaria di affari e di controversie .. che hanno una diretta incidenza sulla funzione giurisdizionale, nonché le attività ispettive su uffici giudiziari”; il Tribunale, invero, ha già trattato la vicenda in sede di merito e non deve acquisire più alcuna documentazione. L’art. 22 L. n. 241/1990 riconosce il “diritto d’accesso” che si sostanzia nel prender visione ed estrarre copia degli atti, sul presupposto di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento detenuto dal soggetto pubblico; più in generale, tale diritto ha rilevanti finalità pubbliche, perché realizza il principio importante della stessa attività amministrativa, la cd. democrazia amministrativa, fatta di partecipazione, imparzialità e trasparenza. In linea generale tutti i documenti amministrativi sono accessibili e le esclusioni sono indicate dall’art. 24: a) atti coperti da segreto di Stato, b) inerenti ai procedimenti tributari, c) che attengono all’attività normativa, amministrativa generale, di pianificazione e di programmazione, d) atti selettivi psicoattitudinali di terzi; non è ammesso il cd. controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione e l’interferenza sulla sicurezza dello Stato, sulla sovranità e le relazioni internazionali, sulla politica monetaria e valutaria, sull’ordine pubblico e l’investigazioni od indagini di P.G, nonchè la contrattazione collettiva. Nel caso di documenti contenenti dati “sensibili” e “giudiziari”, l’accesso deve comunque essere garantito, nei termini strettamente indispensabili, se gli stessi siano necessari per curare o difendere gli interessi giuridici dell’istante. Particolare trattamento è riservato ai dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale (art. 60 D. Lgs. n. 196/2003), la cui conoscenza non è comunque esclusa se vi è una situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare, consistenti in diritti della personalità ed altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile. C’è, quindi, un bilanciamento che, in relazione agli interessi vantati, può fare recedere il diritto d’accesso o la riservatezza del terzo, con la precisazione che la cura o difesa di interessi giuridici dell’istante hanno prevalenza sulla esigenza di riservatezza, mentre per i dati “sensibilissimi” (origine razziale etnica, convinzioni religiose, politiche , situazioni di salute e vita sessuale), l’accesso è possibile solo in presenza di diritti di pari rango (C.S., VI, n. 1896/2005).

PRASSI: DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - ART. 38 LETT. M BIS) - AVCP (2008)

Non appare condivisibile l’assunto dell’impresa istante, secondo cui la stessa non era tenuta a rendere la dichiarazione relativa al requisito di cui alla lettera m-bis del citato art. 38, perché, se è pacifico che non occorre l’attestazione di qualificazione per partecipare alle gare per l’affidamento di servizi, è comunque esigenza primaria del sistema garantire che l’aspirante contraente della PA per l’affidamento di un appalto di servizi sia un soggetto moralmente affidabile, che non abbia mai reso dichiarazioni false che hanno condotto alla sospensione o alla revoca dell’attestazione Soa, ben potendo verificarsi l’ipotesi che il prestatore di servizi sia in possesso di un attestato di qualificazione Soa. Si evidenzia, altresì, che le dichiarazioni richieste dalla documentazione di gara ai sensi dell’art. 38 sopra richiamato, per costante orientamento di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa devono essere rese anche se di tenore negativo. Oggetto: istanze di parere per la soluzione della controversia ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

PRASSI: DICHIARAZIONE INCOMPLETA SULLE CAUSE DI ESCLUSIONE - CONSEGUENZE - AVCP (2008)

L’art.38 del Codice dei contratti pubblici disciplina i c.d. requisiti di ordine generale, il cui mancato possesso comporta l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. La disposizione in esame è stata novellata ad opera del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113, che ha aggiunto nel primo comma dell’art.38 del Codice la lettera m-bis), secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, né possono essere affidatari di subappalti, nè possono stipulare i relativi contratti i soggetti «nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico». La ratio della norma si ravvisa nell’esigenza di precludere la partecipazione alle gare degli operatori economici che si siano resi responsabili di false dichiarazioni o false informazioni ai fini del conseguimento della qualificazione, con la conseguente adozione della misura della sospensione o della revoca dell’attestazione Soa. Inoltre, la disposizione dell’art.38, comma 1, lettera m-bis), del Codice dei contratti pubblici è chiaramente richiamata nella clausola del disciplinare della gara in oggetto che richiede, espressamente a pena di esclusione, l’autocertificazione anche con riferimento al requisito della mancata revoca o sospensione dell’attestazione Soa per falso. E non si può ritenere che la dichiarazione resa dall’impresa circa l’assenza di variazioni dell’attestazione Soa sia equipollente alla omessa dichiarazione relativa al requisito di cui alla lettera m-bis). Invero, le variazioni attengono a modifiche, ad esempio, delle categorie o delle classifiche di uno specifico attestato di qualificazione singolarmente individuato, mentre la lettera m-bis) si riferisce a tutti i casi di applicazione nei confronti dell’operatore economico della misura “sanzionatoria” della sospensione o della revoca di un’attestazione Soa, per avere prodotto falsa documentazione o reso dichiarazioni mendaci. Né appare corretto, come invece vorrebbe argomentare l’impresa, ritenere esigibile una verifica da parte della S.A. circa l’eventuale adozione della misura della sospensione o della revoca delle attestazioni Soa presentate dai concorrenti. A tale lettura osta, oltre al chiaro dettato normativo, anche il principio generale secondo cui, quando la normativa di gara impone a carico delle imprese concorrenti adempimenti formali previsti a pena di esclusione, la lex specialis deve essere applicata dall’amministrazione in modo pedissequo ed uniforme, essendo inibito alla stessa di valutare, dal punto di vista sostanziale, la necessità di ulteriori adempimenti. La S.A., pertanto, riscontrata l’assenza della dichiarazione sostituiva da rendere a pena di esclusione con l’indicazione di tutte le fattispecie tassativamente individuate dall’art.38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., così come richiesto inequivocabilmente dagli atti di gara, ha legittimamente escluso l’impresa Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia T. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione della variante alla S.S. n. 45 bis fra i Comuni di A. e R. (Tn) Lotto A3 – Importo a base d’asta euro 5.493.594,52 – S.A. Provincia T..

PRASSI: CONDANNE PENALI - VALUTAZIONE DELLA MORALITÀ PROFESSIONALE - AVCP (2008)

E’ la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l’incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006. Con specifico riguardo all’esclusione dell’impresa s.r.l. ai sensi del citato art. 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006 (già oggetto di pronuncia di questa Autorità con riferimento ad altra procedura di gara: parere n. 162 del 21 maggio 2008), si ritiene che la copiosità dei provvedimenti penali e la tipologia dei reati ascritti a carico del Direttore Tecnico, la reiterazione delle stesse fattispecie nel corso degli anni, nonché la mancanza del provvedimento di estinzione dei reati, consentano di sostenere che la Commissione di gara abbia effettuato la propria valutazione su elementi tali da ritenere sussistente “l’immoralità professionale” del concorrente. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di allargamento e sistemazione di via O. - Importo a base d’asta euro 870.000,00 - S.A.: Comune di M. (VI).

GIURISPRUDENZA: ASSENZA VINCOLO RECIPROCITA CON AUSTRALIA - TAR LAZIO RM (2008)

L’esigenza del rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis quale efficace presidio a garanzia della par condicio può bene essere oggetto di temperamenti, dovendosi scongiurare un’applicazione meccanica del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela alle quali sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica e dell’esigenza di favorire la massima partecipazione al fine di fruire dei benefici derivanti dalla competizione concorrenziale. Ne consegue che la regolarizzazione, pur essendo un istituto di carattere generale, volto ad evitare che l’esigenza di assicurare la massima partecipazione alla gara venga compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione, incontra tuttavia taluni limiti applicativi rappresentati, innanzitutto, dal rispetto della par condicio tra i concorrenti, che comporta il divieto di ricorrere alla regolarizzazione per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. La regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, a meno che gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso dell’Amministrazione costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato, ipotesi che nella fattispecie, per quanto sopra illustrato, non ricorre. Inoltre, la regolarizzazione è destinata ad operare solo quando si tratti di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando o nella normativa applicabile alla concreta fattispecie, laddove, nel caso in esame, non si verte in una ipotesi di mancata ottemperanza ad una clausola ambigua o di dubbio significato, non potendo, conseguentemente, farsi ricorso alla applicazione di un istituto che, sulla base dei parametri giurisprudenziali condivisi, non è utilizzabile per sopperire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione dalla gara se non in violazione della par condicio tra i partecipanti, rivelandosi conseguentemente preclusa la percorribilità della invocata regolarizzazione documentale. Inoltre non è consentito alla Commissione di gara, se non in violazione dei principi di concorrenza e par condicio che presidiano la materia degli appalti pubblici, utilizzare il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni al fine di sopperire ad una carenza che non sia meramente formale della documentazione di gara o che non riguardi dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, risolvendosi, in caso contrario, l’esercizio del potere amministrativo in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara. Deve ritenersi illegittima la partecipazione di impresa con sede in Australia alla gara d'appalto per la fornitura di combustibile navale di cui è causa, in quanto disposta in violazione del dettato di cui all'art. 47 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che non consente ad impresa extracomunitaria appartenente a Paese non ricompreso nelle ipotesi di cui al comma 1, di partecipare agli appalti pubblici comunitari, dovendosi per l'effetto, in accoglimento della corrispondente censura ricorsuale, disporsi l'annullamento degli atti che tale partecipazione hanno consentito.

PRASSI: DICHIARAZIONE REQUISITI SOGGETTIVI - AVCP (2008)

Il bando della gara in esame, ha espressamente previsto, in conformità a quanto disposto dall’art. 38, commi 1 e 2, pena l’esclusione, l’obbligo dell’impresa partecipante “di dichiarare che l’impresa non versa nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006. Tali condizioni dovranno essere indicate specificatamente”. La problematica in esame riguarda, l’obbligo o meno in capo alle società partecipanti di rilasciare dichiarazioni, anche se di tenore negativo, relativamente alle situazioni soggettive che la documentazione di gara ha stabilito debbano essere auto dichiarate. Sul punto questa Autorità si è già pronunciata in una situazione analoga (si veda parere n. 11 del 20.09.2007), relativamente ad una contestazione di una esclusione dalla gara da parte di un’impresa che aveva omesso di produrre in sede di gara la dichiarazione del direttore tecnico di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d.Lgs. n. 163/2006, chiarendo che la dichiarazione in questione deve essere rilasciata anche se di tenore negativo, nel caso in cui il direttore tecnico non abbia subito condanne. Pertanto a prescindere dalla disamina in ordine al corretto significato da dare alla norma invocato dall’istante e approfondito, relativamente ad alcuni aspetti, da questa Autorità nella propria determinazione n. 8/2004, il rilievo in questa sede pertinente e dirimente alla soluzione del quesito posto, deve limitarsi all’esclusiva mancata presentazione da parte del raggruppamento escluso della autodichiarazione che, secondo quanto sostenuto dall’istante, sarebbe stata in senso negativo, la cui assenza era prevista a pena di esclusione dal bando di gara. In conclusione correttamente è stata disposta, nel caso di specie, l’esclusione per la mancanza della dichiarazione prevista nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f) relativamente alla condizione di non aver “commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale”. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa S. a r.l. di Barletta mandataria del R.T.I. con la ditta D. A. e D. R. & C. s.n.c. – affidamento servizi tecnico amministrativi di supporto al settore culturale per le attività del Teatro comunale “T.” del Comune di B.. Importo base d’asta: 270.900,00. S.A.: Comune di B..

PRASSI: GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE - VALUTAZIONE DA PARTE DELLA S.A. - AVCP (2008)

L’art. 38, comma 1, lett. m), del D.Lgs. n. 163/2006, così come modificato dal D.Lgs n. 113/2007, prevede quale causa ostativa alla partecipazione alle procedure di gara l’esistenza in capo al concorrente, tra l’altro, di “provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248”. Tali provvedimenti interdittivi alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche vengono adottati, così come previsto dall’art. 36-bis richiamato (ora trasfuso, con modificazioni, nell’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008), dai competenti uffici del Ministero delle Infrastrutture, successivamente alla comunicazione da parte del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del provvedimento di sospensione dei lavori, disposto dal proprio personale ispettivo nei casi in cui, nel cantiere edile soggetto a verifica, venga riscontrato l’impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, in misura superiore al 20% del totale dei lavoratori regolarmente occupati nel cantiere, ovvero reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale. Dal tenore della richiamata normativa si evince che, affinché possa determinarsi l’esclusione dalla procedura di gara, non è sufficiente la pendenza del procedimento di cui all’art. 36bis del D.L. n. 223/2006, convertito in Legge n. 248/2006, ma è necessario che vi sia stata l’adozione, nei confronti del concorrente, di un provvedimento interdittivo da parte del Ministero delle Infrastrutture. L’Autorità si è più volte soffermata su tale requisito di partecipazione precisando che compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa e sostenendo che l’espressione “debitamente accertate” non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore e che la “gravità” vada desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). Spetta quindi alla S.A. verificare se l’infrazione commessa dalla società, che ha condotto alla sospensione dei lavori, ai sensi dell’art. 36-bis del D.M. n. 223/2006, si configuri quale causa ostativa, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. e), del D. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dal Comune di C. (AT) - Lavori di costruzione nuovi loculi e cellette ed alcune opere di manutenzione straordinaria al Cimitero comunale - Importo euro 100.897,09.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI MORALI - DICHIARAZIONE ANCHE DEI REATI ESTINTI? - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Qualora le regole di gara non chiedano al concorrente di far menzione di qualsiasi precedente di rilevanza penale ma soltanto una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006, il partecipante non è onerato ad alcuna dettagliata elencazione ma, sotto la propria responsabilità, è unicamente tenuto a dichiarare solo i reati eventualmente non estinti. Mentre i precedenti penali coperti da provvedimenti di estinzione della competente autorità giudiziaria, non potrebbero comunque assumere capacità qualificatoria nel procedimento in questione perché la scelta legislativa è appunto nel senso di ritenerli irrilevanti.

GIURISPRUDENZA: FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI GENERALI - CONSEGUENZE - TAR SARDEGNA CA (2008)

Per indirizzo giurisprudenziale univoco, la riscontrata falsità della dichiarazione sostitutiva determina, ai sensi dell' art. 75 del D.P.R. 445/2000 (secondo cui «il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera») l’esclusione dalla gara del concorrente (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 6 dicembre 2005, n. 4160; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 giugno 2005, n. 4938). Ne consegue che legittimamente è stata esclusa da una gara la ditta a seguito dei controlli effettuati dalla stazione appaltante in merito ai requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice cit. nonché al controllo (previsto dallo stesso art. 38, comma 3, nonché dall’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000) della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rilasciate dal legale rappresentante dell’impresa ricorrente, nelle quali si attestava il possesso di tali requisiti.

GIURISPRUDENZA: REVOCA AGGIUDICAZIONE - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria che ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l’art. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; l’art. 30, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni), ha assunto recentemente l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sul regolare svolgimento dell’intero procedimento di gara (principio pacifico in giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789). La cauzione provvisoria rappresenta, quindi, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003 n. 6769). Così, anche in vigenza dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l’escussione della cauzione è possibile, ed anzi rappresenta atto dovuto, quando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara non siano confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione e l’Amministrazione provveda, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa ed all’annullamento dell’eventuale aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la (mancata) stipula del contratto, risultando indifferente la natura del requisito di partecipazione falsamente dichiarato. Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità fiscale, deve distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento di tributi che ritiene non dovuti, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470; TAR Puglia, Bari, sez. prima, 12 giugno 2008, n. 1479).

PRASSI: DICHIARAZIONE CONDANNE CON NON MENZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE - AVCP (2008)

In tema di dichiarazione dei requisiti, poiché il certificato del Casellario giudiziale rilasciato all’interessato, ai sensi del D.P.R. 14 dicembre 2002 n. 313, non riporta tutte le condanne emesse a suo carico, essendo escluse, tra le altre, quelle per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione, il legislatore, al fine della prova del requisito dell'assenza di reati incidenti sulla idoneità morale e professionale (ai sensi del disposto dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. e del previgente art.75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 e s.m.) pone in capo ai concorrenti l’onere di produrre una autodichiarazione relativa in modo specifico all’assenza delle condanne penali con beneficio della non menzione, al fine di consentire all’amministrazione di valutare integralmente la condotta passata dei rappresentanti legali delle ditte concorrenti, indipendentemente dal contenuto del Casellario Giudiziale “non integrale”. Nel caso in cui la dichiarazione resa e richiesta ai sensi dell’art. 38, comma 2, citato risulti non veritiera, trova applicazione l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 e s.m., secondo cui, fermo restando quanto previsto relativamente alle sanzioni penali, qualora dal controllo effettuato dall’amministrazione sulle dichiarazioni sostitutive rese dai singoli sotto la loro responsabilità emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. Di qui la legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria da parte della S.A. a seguito della constatata difformità tra quanto autocertificato dall’impresa in sede di gara e quanto emerso dal Casellario giudiziale, atteso che nella specie il “beneficio conseguito”, in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa, è propriamente costituito dall’aver partecipato alla gara e dall’aver ottenuto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa Individuale L. - Interventi di ripristino del Viadotto Galletto alla progr. Km. 41+998 Carr. Est/Ovest. Codice Appalto n. 0158/A10 - Commessa n. 42.3652” per l’importo a base d’asta di € 314.932,34 - S.A. Autostrade per l’Italia S.p.A..

PRASSI: REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DIMOSTRAZIONE POSSESSO - AVCP (2008)

L’Autorità con precedenti pareri (si vedano le deliberazione n. 89 del 28 novembre 2006; n. 28 del 6 febbraio 2007; parere 8 novembre 2007 n. 102) ha evidenziato come sulla base della normativa di settore e della giurisprudenza amministrativa, l’impresa che partecipa ad una gara d’appalto deve dimostrare la sussistenza e la persistenza del possesso del requisito di regolarità contributiva fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi. L’Autorità ha, altresì, espresso l’avviso, con deliberazione n. 28 del 6 febbraio 2007 che, tenuto conto che l’articolo 38, comma 1, lettera i), richiede la sussistenza di “violazioni gravi”, abbia preminente rilevanza l’attività di verifica che l’amministrazione deve effettuare per valutare, sia la gravità dell’inadempimento, sia la definitività e che, pertanto, l’impresa potesse non essere esclusa solo in quanto risultata non in regola. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Consorzio I.P.A.L.N. – Servizio di trasporto e di assistenza a bordo degli alunni frequentanti scuole materne, elementari e medie di pertinenza comunale – anni scolastici 2007/2008 – 2008/2009 – prezzo/corsa giornaliera a base di gara Euro 36,79 iva 10% in 6 lotti. Numero complessivo corse: 135.790. S.A.: Comune di B..

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA GRAVE E DEFINITIVAMENTE ACCERTATA - CAUSE DI ESCLUSIONE - TAR CALABRIA RC (2008)

L'art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti", nel richiedere il presupposto della gravità delle violazioni ed il loro definitivo accertamento stabilisce, in via generale ed in linea con l’orientamento comunitario (vd. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04), che l'inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia grave e definitivamente accertato (in termini Cons. St., VI, 27 febbraio 2008 n. 716). Nel caso in esame, per quanto attiene al versamento dei contributi INPS, sebbene in effetti la posizione della cooperativa ricorrente risulti irregolare, i contributi insoluti sono pari a 0,00 €, sicchè quantomeno deve escludersi la gravità della violazione; per l’irregolarità relativa ai contributi INAIL, è stata provata la pendenza di ricorso giurisdizionale e, pertanto, è chiaro che ad oggi la posizione INAIL del Teatro Stabile non può dirsi definitivamente accertata. Non ricorre, quindi, la causa di esclusione prevista dal citato art. 38, né la dichiarazione fatta dalla parte "di non trovarsi in alcuna delle situazioni di cui all’art. 38" può ritenersi non veritiera.

GIURISPRUDENZA: QUANTIFICAZIONE DEL RISARCIMENTO DANNI DA LUCRO CESSANTE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Il criterio del 10% è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente o la determinazione del prezzo a base d’asta. Tale riferimento, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale. In tal modo verrebbe meno l’interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno. Ulteriore difetto di tale orientamento nasce dalla considerazione che se il giudice volesse trovare correttivi in modo da ridurre l’esborso a carico della P.A., il 10% previsto sarebbe decurtabile solo ove l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente le maestranze e i propri mezzi per l’espletamento di altri servizi. E’ evidente, in quest’ultimo caso, che ne verrebbe sovvertito il regime della prova nel sistema della responsabilità civile in generale e della P.A. in particolare.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DEL CASELLARIO GIUDIZIALE E DEI CARICHI PENDENTI - AMMISSIBILITÀ? - TAR CAMPANIA NA (2008)

La questione sottoposta all’esame del Collegio è, in diritto, l’ammissibilità in astratto ai fini della partecipazione alla gara d'appalto per i concorrenti di produrre, anziché, le prescritte certificazioni una dichiarazione sostitutiva (casellario giudiziale e carichi pendenti) , ai sensi dell'art. 46 del d.P.R. n. 445 del 2000. Si tratta di accertare, in fatto, la sufficienza contenutistica della dichiarazione sostitutiva e la sua concreta idoneità a fungere da documentazione alternativa della prescritta certificazione. In realtà appare evidente l’inidoneità di tale dichiarazione sostitutiva rispetto alla significativa e pregnante valenza contenutistica del certificato dei carichi pendenti, atteso che dalla menzionata dichiarazione nulla emerge, al di fuori dei procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione, in merito alla sussistenza o meno di procedimenti penali in corso. Di tal che la stessa non può assolvere alla funzione sostitutiva dell’indicato certificato, richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis con previsione cogente e non impugnata. Ne consegue che la radicale carenza di tale obbligatorio requisito e della relativa prova comporta l'esclusione dalla gara senza possibilità della pur invocata regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della par condicio tra i concorrenti.

GIURISPRUDENZA: REQUISITO DELLA MORALITÀ PROFESSIONALE - FALSA DICHIARAZIONE - TAR PIEMONTE (2008)

La non veridicità della dichiarazione circa la sussistenza di emergenze penali integra infatti una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa. Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che “l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara.”(Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in terminis, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183). Già in precedenza il Giudice d’appello aveva ribadito la cogenza di siffatti principi, affermando che “in sede di procedura di gara d’appalto di opere pubbliche, costituisce dichiarazione non veritiera, e quindi legittima causa di esclusione dalla gara e di non aggiudicazione dell’appalto, quella nella quale l’impresa concorrente omette di indicare, in sede di dichiarazione concernente le eventuali sentenze penali riportate, una sentenza patteggiata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. “(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28 maggio 2004 n. 3466). A nulla giova alla controinteressata e alla stessa amministrazione, trincerarsi dietro il dato, eminentemente formalistico, costituito dal fatto che il modulo da utilizzare per l’autocertificazione de qua non contemplava il riferimento ai decreti penali di condanna. Nemmeno, per altro verso, è luogo ad invocare, come fa la ricorrente, il principio di etero integrazione del bando, più volte utilizzato dalla giurisprudenza per dichiarare la diretta applicabilità di norme di legge. Nel caso all’esame infatti non occorre por mano a siffatto principio per ulteriormente valutare l’illegittimità dell’omessa esclusione della H. Ciò che rileva, infatti è che la lettera c) dell’art. 38 del Codice sia stata espressamente indicata dalla controinteressata nella dichiarazione del 16.4.2007 tra quelle nelle cui condizioni non si trovava. E la lettera c) annovera proprio i decreti penali di condanna irrevocabili, per reati che incidano sulla moralità professionale, dai quali è stato raggiunto invece l’amministratore unico. Nel caso in esame, la ricorrente, tra vari motivi, contestava la mancata esclusione della aggiudicataria dalla gara per aver dichiarato nella documentazione allegata all’offerta di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, e in particolare in quelle disciplinate dalla lettera c) relativa all’inesistenza di condanne penali. Tale dichiarazione si è poi rivelata sostanzialmente falsa avendo gli accertamenti di rito compiuti dalla P.A. fatto emergere una serie di pregiudizi di polizia, condanne penali, ancorché col beneficio della sospensione condizionale della pena e decreti penali irrevocabili di condanna a carico sia dell’amministratore unico sia del direttore tecnico. A nulla è valsa la difesa della stazione appaltante secondo la quale il bando non contemplava anche la menzione di decreti penali di condanna. Il T.A.R., data la cristallina chiarezza dell’art. 38, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006, censurava la difesa della stazione appaltante sottolineando come non si possa in nessun modo considerare in buona fede la controinteressata che ha sottaciuto l’esistenza di una serie multiforme di reati molto gravi – tra i quali la turbata libertà degli incanti e la frode nelle pubbliche forniture – in capo al direttore tecnico; reati che non solo incidono gravemente sulla moralità, professionalità e affidabilità del soggetto ma di delitti il cui bene giuridico protetto è proprio la libertà negoziale della P.A. e l’onorabilità del contraente privato.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI MORALI - ESTINZIONE REATO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La sentenza di patteggiamento sulla quale sia intervenuta una esplicita pronuncia di riabilitazione, non può mai essere considerata rilevante ai fini dell’esclusione della gara ex art. 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 163/2006 dato che l’attuale normativa prevede espressamente che “…resta salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 del c.p. e dell’art. 445, comma 2, del c.p.p.”; ribadendo così la tesi per la quale non assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalle gare, le sentenze di patteggiamento, una volta verificatosi l’effetto di estinzione del reato.

GIURISPRUDENZA: REVOCA AGGIUDICAZIONE PER MANCATO VERSAMENTO CONTRIBUTI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

E’ stato recentemente chiarito, con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554.1999 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349), che la lett. b) di detto art. 12, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari, per il modo in cui è formulata sta a significare che nella considerazione del legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto, posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilità, spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2373). La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale. E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle fattispecie incriminatrici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01.03.2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25.11.2002, n. 6482). Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Nella specie il provvedimento impugnato non può ritenersi carente sul piano dell’apprezzamento del presupposto richiesto dalla legge e quindi della motivazione in quanto, consistendo il reato in questione in una ipotesi di omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, punito come illecito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, l’Amministrazione, richiamando anche l’orientamento espresso dall’Autorità di vigilanza dei LL.PP. con determinazione n. 56.2000, ha concluso che si era in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilità morale e professionale perché di ostacolo alla instaurazione di un normale rapporto di fiducia, e tale giudizio risulta immune da irrazionalità od illogicità. Si è già osservato, infatti, che la condanna a carico dell’amministratore della società per la fattispecie dell’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali era da sola sufficiente a supportare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione emesso dall’Amministrazione, non rilevando a tal fine l’erroneità nell’iscrizione nel casellario giudiziale anche del reato di furto.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO - NATURA DI ATTO GENERALE DEL BANDO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Il bando di gara non ha valenza regolamentare ma integra l’ipotesi di atto generale, facendosi da tale qualificazione discendere la conseguenza che, a prescindere dal tipo di illegittimità (nazionale o comunitaria), il bando di concorso non può essere mai disapplicato, sussistendo nei suoi confronti esclusivamente l'onere di immediata impugnazione quando esso arrechi un'immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere "ex ante" la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione, quali quelli che, come nella specie, ammettono od escludono determinate categorie di soggetti. D'altronde, il bando di gara non è un atto a valenza normativa, come invece i regolamenti (per i quali si invoca, al contrario, in quanto tali, il principio della disapplicazione), ma è un atto generale ed al G.A. non è dato il potere di disapplicare atti amministrativi non aventi valenza regolamentare. In tema di gara d'appalto per l'aggiudicazione dei contratti delle P.A., va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara nonché alla composizione della commissione giudicatrice.

GIURISPRUDENZA: REVOCA AGGIUDICAZIONE PER INADEMPIMENTO - TAR TOSCANA FI (2008)

L’Amministrazione conserva, secondo i principi generali dell’azione amministrativa riconducibili al canone di buon andamento, il potere di agire in autotutela per annullare o revocare un atto precedentemente emesso che sia viziato per illegittimità o non risponda più al perseguimento dell’interesse pubblico. Nel caso di specie la s.a. aveva proceduto alla revoca dell’aggiudicazione, in quanto l’impresa aggiudicataria era incorsa nell’esercizio dell’attività professionale in errore grave o inadempimento, rilevando in proposito che un’altra stazione appaltante aveva deliberato nel 2005 la risoluzione per inadempimento del contratto stipulato con la ricorrente per analogo servizio, senza che tale atto sia stato da questa impugnato e senza che sia stato provato in questa sede l’esistenza di alcun atto transattivo, risultando anzi, dagli atti depositati, l’avvio del procedimento di risoluzione per inadempimento ex art. 1453 e segg. cod. civ. L'art. 12 comma 1 lett. c), d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, secondo il quale sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti che nell'esercizio della propria attività professionale abbiano commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall'amministrazione aggiudicatrice, va interpretato nel senso che non occorre che l'errore commesso dall'impresa sia stato dichiarato con un provvedimento giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 20 Ottobre 2005 n. 5892; id., sez. VI , 8 Marzo 2004 n. 1071;T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 4 dicembre 2006, n. 5642).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITÀ FISCALE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilità di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che ciò sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa. La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalità, integra quella situazione di obiettiva inaffidabilità dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria. L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

GIURISPRUDENZA: REGOLARITÀ FISCALE - INTEGRAZIONE - VIOLAZIONE PAR CONDICIO - TAR MARCHE (2008)

Come osservato dal Consiglio di Stato nella richiamata ordinanza di riforma della misura cautelare concessa in primo grado, il provvedimento di rateizzazione è nel caso di specie intervenuto in data successiva al termine di scadenza per la presentazione delle domande, il che preclude ogni possibilità di considerare regolarizzata la posizione tributaria della ricorrente, dovendosi nel nostro ordinamento considerare tale termine "quale ultimo momento per prendere in considerazione la allegazione dei partecipanti alla gara". La Corte di Giustizia rimanda, infatti, alla possibilità che "una normativa o ad una prassi amministrativa nazionale" disciplinino l’adempimento successivo degli obblighi, in assenza delle quali, tuttavia, non può che farsi riferimento al suddetto termine di scadenza per la presentazione delle domande, non essendo prevista alcuna possibilità di prendere in considerazione produzioni documentali successive a tale momento. La mancata emanazione di norme che regolamentino le questioni affrontate dalla Corte non può pertanto condurre alle conclusioni della ricorrente; in particolare, la mancata previsione di un termine diverso da quello di carattere generale conduce non già a ritenere l’inapplicabilità della previsione di cui all’art. 38, 1° comma, lett. g), D.Lgs. n. 163 del 2006, quanto piuttosto a considerare ai nostri fini irrilevanti le produzioni e le circostanze verificatesi in data successiva al suddetto termine di scadenza per la presentazione delle domande. In tal senso nella richiamata decisione la Corte aveva osservato (punto 32) "che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, in base ai quali le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere chiaramente definite in anticipo, richiedono che questo termine sia determinato con una certezza assoluta e reso pubblico, affinché gli interessati possano conoscere esattamente gli obblighi procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi obblighi valgano per tutti i concorrenti. Tale termine può essere fissato dalla normativa nazionale, oppure questa può affidare tale compito alle amministrazioni aggiudicatici". In assenza di una specifica previsione del bando, sarebbe pertanto in chiara violazione della par condicio consentire ad un concorrente di dimostrare di avere successivamente regolarizzato la propria posizione fiscale. Alla luce di tali principi, appare evidente che né il legislatore nazionale né l’amministrazione aggiudicatrice hanno ritenuto di considerare significativa una regolarizzazione della posizione tributaria intervenuta in epoca successiva al termine ultimo fissato per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, il che imponeva all’amministrazione medesima, una volta accertato il verificarsi dell’ipotesi legislativa, e quindi che la ricorrente non era in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, di disporre l’esclusione dalla gara, non essendovi alcun margine discrezionale che consentisse una diversa conclusione.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI ART. 38 D.LGS. 163/2006 LETT. M) - TAR SICILIA PA (2008)

Questa Sezione ha già recentemente avuto modo di precisare che ove la dichiarazione resa ai sensi della lett. m) dell’art. 38 del D. Lgs. N. 163/06 sia di portata talmente ampia da comprendere qualsiasi ipotesi di decadenza dalla possibilità di contrarre con la P.A. – e quindi in ultima analisi ricomprenda anche l’assenza dei provvedimenti interdettivi di cui all’art. 36 bis comma 1 del D.L. 4.7.2006 n. 223 convertito in legge 4.8.2006 n. 248 - seppur non espressamente menzionati - la dichiarazione deve ritenersi comunque idonea ad integrare il requisito normativamente richiesto a pena di esclusione e, conseguentemente, risulta legittima la determinazione della stazione appaltante di non escludere l’impresa che ha reso tale dichiarazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, n. 817/08).

GIURISPRUDENZA: MODIFICHE NORMATIVE - OPERATIVITÀ - TAR VENETO VE (2008)

Nel caso di specie il bando di gara ed il relativo disciplinare dovevano essere interpretati ed applicati tenendo conto delle modifiche introdotte per effetto dell’entrata in vigore della novella di cui al D. lgs. n. 113/07, in quanto trattasi di norme entrate in vigore prima della pubblicazione del bando, la cui immediata operatività, per espressa previsione delle disposizioni transitorie (sia in termini generali dall’art. 253 del D.lgs. n. 163/06, che in particolare dall’art. 5 del D.lgs. n. 113/07) trovano applicazione anche per le gare bandite e pubblicate successivamente all’entrata in vigore delle nuove disposizioni circa i requisiti di partecipazione alle pubbliche gare. Poiché il bando di gara è stato pubblicato successivamente alla data di entrata in vigore della novella legislativa più volte richiamata, non sussistono dubbi in merito all’immediata operatività, anche nella procedura in esame, delle nuove disposizioni di cui all’art. 38. Tale considerazione porta a concludere nel senso che il bando ed il relativo disciplinare, di per sé non illegittimi per le ragioni di cui sopra, dovevano essere interpretati ed applicati da parte della Commissione giudicatrice tenendo conto delle modifiche apportate dal D.lgs. n. 113/07 ed in tal senso si è ritenuto di utilizzare il termine di “eterointegrazione” del bando, proprio a significare l’automatico inserimento delle norme a valenza imperativa introdotte per effetto della novella normativa. In tali termini va quindi richiamato e confermato l’orientamento già manifestato dal Tribunale (cfr. T.A.R Veneto, I, n. 619/2006) circa la possibilità di eterointegrare, anziché annullare, il bando di gara per effetto di norme esterne aventi carattere di norme imperative, di immediata applicazione, indipendentemente dal loro richiamo espresso da parte della lex concorsualis. Quanto sopra sposta quindi il problema sulla legittimità dell’operato della Commissione e quindi delle successive determinazioni assunte dalla Stazione Appaltante circa l’ammissione con riserva delle ditte partecipanti che non avevano reso la dichiarazione circa i requisiti di partecipazione conformemente al nuovo dettato dell’art. 38 ed il successivo scioglimento della riserva per effetto delle informazioni assunte d’ufficio presso il Casellario informatico. In merito va in primo luogo rilevato (ed il punto non è mai stato oggetto di contestazione da parte della ricorrente) che le dichiarazioni rese dalla controinteressata ai sensi dell’art. 38 fossero conformi a quanto richiesto dal bando e dal disciplinare di gara. In tal senso quindi la posizione della controinteressata ATI (così come quella di tutte le altre partecipanti alla gara) è di formale conformità al contenuto della lex specialis, che puntualmente ha indicato il contenuto della dichiarazione da rendere, a pena di esclusione, con riferimento alla sussistenza dei requisiti di partecipazione. Sotto tale profilo è quindi condivisibile l’assunto difensivo della controinteressata, nella parte in cui rileva che l’incompletezza documentale risulta addebitabile non all’incuria della ditta concorrente, bensì ad un errore della Stazione Appaltante, errore (peraltro determinato dall’entrata in vigore delle nuove disposizioni pressoché in concomitanza con le operazioni di pubblicazione del bando) che ha ingenerato un legittimo affidamento in capo alla quasi totalità delle ditte concorrenti circa la correttezza ed esaustività della documentazione presentata per la partecipazione alla gara.

GIURISPRUDENZA: DEBITO NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO E REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR PUGLIA LE (2008)

Il comportamento tenuto dall’Inps, che ha attestato la regolarità contributiva pur in presenza di un debito - che però non avrebbe dovuto essere iscritto al ruolo per l’assenza di un provvedimento esecutivo del giudice - costituisce corretta applicazione della disposizione di cui all’art. 38, c.1, lett. i) che richiede, ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, la sussistenza di violazioni definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; il debito in questione, difatti, non può considerarsi definitivamente accertato.

GIURISPRUDENZA: FALSA DICHIARAZIONE SULLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - EFFETTI - TAR PUGLIA LE (2008)

A causa della posizione di irregolarità contributiva dell’impresa, la stazione appaltante annulla la precedente determinazione di aggiudicazione provvisoria disposta a favore di essa, procedendo all’escussione della cauzione provvisoria prestata dall’impresa ed alla segnalazione all’autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Non è fondata la censura di difetto di motivazione, dovendo la stazione appaltante limitarsi a prendere atto della certificazione rilasciata dagli enti previdenziali, soggetti cui oggi è demandata la competenza in ordine alla verifica della regolarità contributiva. Infatti la falsità della dichiarazione in ordine alla regolarità contributiva è, difatti, da ritenersi sanzionata con l’esclusione dalla gara dall’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Tale norma prevede, difatti, espressamente l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e l’impossibilità di stipulare i relativi contratti per i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

GIURISPRUDENZA: FALSA DICHIARAZIONE REQUISITI - OSSERVATORIO - CAUSA ESCLUSIONE - TAR SICILIA CT (2008)

L’art. 38 del Codice indica i requisiti di ordine generale per la partecipazione a gare, facendo riferimento in via unitaria alle procedure di affidamento, oltre che degli appalti di lavori, di quelli relativi a forniture e servizi. In relazione, in particolare, ad alcune cause di esclusione dalla gara, è precisato che l’elemento preclusivo alla partecipazione deve risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio”, e quindi dai dati risultanti dal Casellario informatico. In tal senso, la lett. e) del citato art. 38, riferito alle gravi infrazioni in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, e la successiva lett. h), riguardante le “false dichiarazioni” in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione rese nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara. L’esplicito richiamo ai dati in possesso dell’Osservatorio ovvero del Casellario informatico, ai fini dell’accertamento dei requisiti di cui alle lettere e), h) ed m-bis), è giustificato dalla circostanza che si tratta di informazioni conosciute dalla sola stazione appaltante che ne ha accertato i presupposti, o dall’Autorità che ha disposto la revoca o la sospensione dell’attestazione, e, pertanto, rispetto ad essi, il Casellario costituisce l’unico strumento idoneo ad accertarne la ricorrenza. Conseguentemente, la norma doveva necessariamente esplicitare che il suddetto dato fosse ricavabile dal casellario informatico presso l’Osservatorio. Tra le ipotesi che precludono la partecipazione alle gare di appalto, vi è quella relativa al fatto di avere, nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara "risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici" (lett. h). In proposito, nel richiamare i contenuti della Determina dell’Autorità n. 1 del 2005, si ribadisce che l’anno di sospensione decorre dalla data di inserimento nel Casellario informatico della relativa annotazione. La tesi, ad avviso del Collegio, va pienamente condivisa, posto che l’iscrizione, per come chiarito, seppure atto dovuto, presuppone una fase in contraddittorio ed un residuo controllo da parte dell’Autorità in ordine alla sussistenza dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante, sicché la doverosità dell’annotazione nel casellario non è un fatto meramente automatico. È quindi dall´annotazione nel casellario informatico che discende l´automatico effetto preclusivo dalla partecipazione alle gare.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE REQUISITO MORALITÀ PROFESSIONALE - EFFETTI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In una gara d’appalto, e con riferimento alla dichiarazione circa il requisito della moralità professionale il soggetto partecipante può legittimamente operare un giudizio di rilevanza delle singole condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidano sulla moralità professionale, senza incorrere nel mendacio dell’autodichiarazione resa. Devono essere considerati a riprova del possesso del requisito della moralità professionale solo i reati in grado di incidere in concreto sull’interesse collettivo alla realizzazione dell’opera pubblica, che nella veste di aggiudicataria l’impresa è chiamata a realizzare. E’ del tutto legittimo che la stazione appaltante esprima, in sede di verifica, un diverso apprezzamento sulla natura del reato considerato, che può anche sfociare in un’esclusione dalla gara, non è ammissibile un’esclusione per falsità nell’autodichiarazione, se manca l’elemento oggettivo della condotta.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DIFFORME DA QUELLA RICHIESTA NEL BANDO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Non deve essere esclusa una impresa che presenti una dichiarazione difforme da quella domandata dal bando, giacché facente riferimento all’art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, anziché all'art. 38, comma 1, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quando lo schema proposto in allegato al bando non contiene, a parte l’evocazione formale della disposizione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, alcuna menzione testuale del contenuto della clausola di quella lett. m), vale a dire nessuna evocazione contenutistica dell’insussistenza della incapacitazione per la persona giuridica quale conseguenza di un sanzione amministrativa interdittiva ad essa irrogata ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 (non indicata nell’art. 75 del D.P.R. 554/99). Appare evidente che – per le caratteristiche proprie delle dichiarazioni rese dai privati, che debbono far riferimento a fatti piuttosto che a semplici norme – non è la semplice evocazione di una disposizione di legge a dar per senz’altro richiamato quanto è previsto da quella legge stessa, ma piuttosto il richiamo testuale ai fatti o agli atti o alle situazioni cui il contenuto di quella disposizione si riferisce. Poiché però, se per una mancanza della formulazione del bando, quel richiamo non viene previsto espressamente dallo schema allegato, non può farsi carico al dichiarante di non aver citato, nella sua dichiarazione, l’insussistenza di quella causa interdittiva speciale.

GIURISPRUDENZA: DURC - AUTOCERTIFICAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Va razionalmente negato che l’acquisizione alla documentazione di gara, dell’atto ufficiale comprovante i requisiti soggettivi del partecipante in ordine alla regolarità contributiva, il cd. “durc” (richiesto in base al bando di gara), possa essere surrogato dall’autocertificazione dell’interessato, ovvero dalla presentazione dei cd. modelli 24 utilizzati dall’imprenditore medesimo per il pagamento dei contributi previdenziali. Vale a tal proposito rammentare che il “durc” o documento unico di regolarità contributiva è il certificato unitario – regolato dall'art. 3, comma 8, lett. b. bis) d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494, come mod. dall’art. 98, comma 10, d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276 - finalizzato alla affidabile verifica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perché rilasciato dagli enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. La sua funzione è di attestare la regolarità negli adempimenti circa i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi rispetto a INPS, INAIL e Cassa Edile riguardo a tutti gli appalti pubblici e agli appalti privati in edilizia soggetti a titolo edilizio espresso. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documento si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perché si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione ufficiale della regolarità contributiva. Avuto riguardo alla sua utilità, si tratta di uno strumento al tempo stesso di certificazione ufficiale e di semplificazione procedimentale, la cui valenza è duplice, perché orientata a soddisfare un interesse strumentale pubblico come un interesse privato. Da un lato infatti il “durc” consente, grazie alla sua obbligatorietà, di assicurare che gli appalti pubblici siano affidati soltanto ad imprese che risultino in regola quanto a contribuzione previdenziale, e dunque garantisce un miglior contrasto dell’evasione in quel settore, rispondendo al principio generale di buona amministrazione; da un altro lato permette, in virtù della sua unitarietà (realizzata sulla base di doverose convenzioni tra i soggetti previdenziali), l’agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa vuoi dell’appaltatore che, per riflesso, dell’appaltante, riducendone le incombenze. Anche a prescindere dalla sua obbligatorietà (nella specie contrassegnata dalla lex specialis della gara), non si vede dunque a quale plausibile interesse dell’imprenditore possa corrispondere la sua mancata utilizzazione. Una tale doverosa ed ufficiale certificazione non può essere definitivamente sostituita dalla dichiarazione sostitutiva (ai sensi, più che dell’invocato art. 2 d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403, abrogato e sostituito dagli artt. 19 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, dall’art. 46, comma 1, lett. p) di quest’ultimo, concernente le dichiarazioni sostitutive di certificazioni riguardo all’assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto). Il durc, invero, non può essere sostituito, nella sua funzione probante, dalla cd. autocertificazione. Sussiste infatti tra le generali previsioni in tema di cd. autocertificazione – che per ragioni di semplificazione procedimentale consente di dimostrare, salvo verifica, adempimenti con dichiarazioni dell'interessato prodotte in sostituzione delle normali certificazioni – e la previsione per gli appalti pubblici sopra ricordata circa il durc, un rapporto di specialità, in forza del quale prevale, in materia di appalti, la predetta disposizione dell'art. 3, comma 8, lett. b.bis) d. lgs. n. 494 del 1996. In entrambe le situazioni, infatti, ci si trova innanzi ad un mezzo di semplificazione procedimentale. A favore del durc, nondimeno, e della sua prevalenza sussiste anche il valore ulteriore della certificazione ufficiale della regolarità contributiva, che corrisponde ad un evidente quanto dominante interesse pubblico al contrasto del preoccupante fenomeno della evasione previdenziale, di particolare significato nel settore degli appalti pubblici. Ne consegue che ciò che forma materia tipica del durc non può, quando un tale documento è richiesto, essere surrogato dalla dichiarazione sostitutiva dell’interessato. Scendendo al caso di specie, viene da dette considerazioni che la richiesta produzione del durc non era surrogabile né con l’autocertificazione dell’interessato, né con la mera produzione dei mod. F24 e dei bollettini postali, anche per la corretta considerazione, svolta dalla prima sentenza, che si tratta di documenti insufficienti a verificare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori.

GIURISPRUDENZA: SENTENZE DI CONDANNA CON NON MENZIONE - DICHIARAZIONE - TAR FRIULI TS (2008)

Qualora come nel caso di specie, il tenore letterale del Disciplinare, richieda due specifiche dichiarazioni - una per le condanne o patteggiamenti per reati che incidono sull’affidabilità - e un’altra, ulteriore, per le condanne con beneficio della non menzione, correttamente, l’Amministrazione ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, nei confronti della società che aveva omesso di dichiarare l’esistenza di alcune condanne nei confronti dei suoi amministratori, per le quali gli stessi avevano goduto del beneficio della non menzione. Infatti, le disposizioni da applicare alle dichiarazioni rese in sede di gara, nella fattispecie, sono due: l’art. 38 del D.Lg. 163/06, sui requisiti di ordine generale, che esclude dalla partecipazione alle gare i soggetti che hanno subito determinate condanne, e l’art. 75 del D.P.R. 445/00, il quale espressamente stabilisce che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 76", relativamente alle sanzioni penali, "qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera". Ne consegue che ogni falsa dichiarazione, se non determina l’esclusione dalla gara (o, come nella specie, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria) in diretta applicazione dell’art. 38, la determina comunque ai sensi dell’art. 75 delle disposizioni sull’autocertificazione, dato che, nella specie, il "beneficio conseguito" - in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa - è proprio quello della partecipazione alla gara. A ciò va aggiunto che la difformità tra quanto autocertificato in sede di gara e quanto emerso dal Casellario giudiziale costituisce anche dichiarazione non veritiera ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/00, con conseguente decadenza dal beneficio della partecipazione, che viene a costituire quindi, causa autonoma di esclusione. L’art. 48, prevede che "le Stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti … scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel Bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto Bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11". Il secondo comma procede affermando che "la richiesta di cui al comma 1 (cioè del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni". La disposizione, quindi, prevede l’esclusione dalla gara e la sanzione accessoria dell’escussione della cauzione provvisoria, solo nel caso in cui i concorrenti (o l’aggiudicatario) non comprovino il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; cioè in casi, per così dire, di falsità qualificata. La norma, per il suo carattere sanzionatorio, è di stretta interpretazione e non può essere estesa ad altre ipotesi. La sanzione per le (generiche) false dichiarazioni è contenuta invece nell’art. 6, comma 11, del D.Lg. 163/06, che commina - dopo un apposito procedimento attivato dall’Autorità - agli "operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione", la "sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero la sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri". Il Comune, in definitiva, per le false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione non poteva - come invece ha fatto - escutere la cauzione provvisoria, ma doveva limitarsi a segnalare la circostanza all’Autorità di Vigilanza.

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTAZIONE PER LA PARTECIPAZIONE E ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO - TAR SICILIA CT (2008)

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, pur avendo inserito nel Casellario informatico un’annotazione pregiudizievole alla F. F. S.r.l. in data 24 gennaio 2008, ne ha dato notizia all’Impresa interessata con nota del 31 gennaio 2008. Conseguentemente, allorché il 29 gennaio 2008 ha reso la dichiarazione del possesso dei requisiti di cui alla lettera h) dell’art. 38, comma 1, del Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti), il legale rappresentante della società era del tutto ignaro dell’avvenuta annotazione. Tale circostanza avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata dalla Stazione appaltante, anche in considerazione del fatto che l’annotazione, in ogni caso, non era tra quelle che comportano automatica esclusione dalle gare, tanto è vero che la stessa Autorità ha successivamente proceduto alla sua cancellazione.

GIURISPRUDENZA: DEBITO FISCALE - ESCLUSIONE DALLA GARA - TAR CAMPANIA SA (2008)

Singole ed isolate omissioni, di importo contenuto, di per sé non in grado di incidere sulla situazione finanziaria della società partecipante, non possono da sole giustificare la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara. Questa stessa Sezione, con la sentenza n. 1750/2008, ha al riguardo chiarito che la ratio dell’art. 38 del d. lgs. 163/2007 è di escludere dalla partecipazione alle gare i soggetti che versano in situazioni tali da minare la loro affidabilità morale e professionale ed il rapporto fiduciario con la stazione appaltante tenuto anche conto che, in materia, l’affidabilità è uno dei requisiti di qualificazione dell’impresa. Nel caso specifico, in favore della ricorrente non possono essere trascurati l’esiguità dell’importo del debito fiscale, immediatamente saldato nel momento in cui essa è venuta a conoscenza della cartella esattoriale.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITO DELLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR EMILIA BO (2008)

La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze. Secondo il prevalente insegnamento giurisprudenziale, a seguito dell'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall'art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall'art. 3, comma 8 lett. b-bis) del d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10, del d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. (cfr. di recente Consiglio Stato , V, 23 gennaio 2008 , n. 147) In base alla nuova normativa introdotta dal Codice dei contratti (articolo 38 lettera i) del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) sono esclusi dalla partecipazione alla gara e non possono conseguentemente conseguirne l’aggiudicazione, quei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi presidenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”, la formulazione della disposizione testé citata esclude dunque che possano trovare applicazione i principi consolidatisi in materia sotto la vigente disciplina (articolo 75 del d.p.r. 554 del 1999) e impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONI - ARROTONDAMENTI DELLE OFFERTE - AVCP (2008)

Varie volte la giurisprudenza, anche di questo Consiglio, ha ritenuto la necessità di un’interpretazione assai rigorosa degli obblighi di dichiarazione derivanti dall’art. 75 del DPR 554/99, per assicurarne la massima applicazione. Il Collegio, tuttavia, reputa che vada individuato un preciso limite anche alla c.d. interpretazione teleologicamente estensiva – che, se portata alle più estreme conseguenze, permetterebbe all’interprete di forgiare un sistema giuridico del tutto avulso da quello risultante dal diritto positivo – e che non sia perciò consentita l’individuazione di oneri ulteriori a quelli risultanti dalle norme vigenti, per quali interpretate dalle previsioni del bando e del disciplinare di gara. Conseguentemente, assodato che l’esigenza di rendere una dichiarazione negativa sull’esistenza di soggetti cessati nel corso dell’ultimo triennio non si ricava da alcuna disposizione di legge né consegue ad alcuna espressa previsione della lex specialis di gara, si deve escludere che tale onere possa interpretativamente essere creato dall’interprete, senza dar luogo a un irrazionale aggravio delle condizioni per la partecipazione alla gara e a una violazione del paritario affidamento che ogni concorrente deve poter avere sulla completezza degli oneri posti dalla lex specialis. Questo Consiglio inoltre, ha avuto modo di precisare che, in assenza di alcun obbligo o divieto di legge e stante il carattere convenzionale delle medie, non è illegittima la previsione del bando di gara che preveda l’arrotondamento, ovvero il troncamento, della media ai fini dell’individuazione dell’offerta aggiudicataria; ne deriva, tuttavia, che siffatte operazioni di alterazione del puro risultato matematico possono e debbono compiersi in quanto siano previste da una specifica clausola di bando, nel caso in esame mancante, e non già in quanto arbitrariamente poste in essere dal seggio di gara. Invece in assenza, come nella specie, di siffatte clausole nella lex specialis della gara, la media va calcolata senza arrotondamenti o troncamenti, con tutte le cifre decimali rilevanti secondo le specifiche circostanze di gara (nella specie, almeno fino alla terza cifra decimale, ossia una in più di quelle indicate dagli offerenti e diversa da zero).

GIURISPRUDENZA: PRINCIPIO DI ASSORBENZA IN OG11 - LIMITI E DIVIETI - TAR SICILIA PA (2008)

Il tema in esame risulta controverso nella giurisprudenza amministrativa, la quale - dopo vari avvisi espressi dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ( nel senso della fungibilità della categoria OG11 ), da ultimo con le determinazioni n. 8 del 7.5.2002 e n. 27 del 16.10.2002 - si è pronunciata in sensi opposti. Nel senso della non sufficienza dell’iscrizione per la categoria OG 11 anche per lo svolgimento dei lavori di cui alle categorie OS 3, OS 5, OS 28 e OS 30, si sono pronunziate le decisioni di C.d.S., V, 30 ottobre 2002, n. 5976 , e C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6760. In senso contrario, e cioè per l’equivalenza dell’iscrizione in OG 11 anche ai fini delle opere di cui alle suindicate categorie specializzate, si sono pronunciate invece le decisioni di C.d.S., V, 26 maggio 2003, 2857, e di C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6765. A fronte del riscontrato contrasto di giurisprudenza sussistente all’interno della V Sezione, è intervenuta una successiva pronuncia del C.G.A. 9 maggio 2005, n. 334, che si è espressa nel senso che “la dedotta equipollenza appare … estranea al sistema normativo risultante dal combinato disposto degli artt. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, e degli artt. 72 - 74, comma 2, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”. Di conseguenza non può seguirsi la tesi del Comune secondo cui sarebbe sufficiente per l’ammissione alla gara l’attestazione SOA per la categoria OG11 e l’iscrizione all’Albo Artigiani, da almeno due anni, per la categoria OS28, nonché l’abilitazione ai sensi dell’art.1 della legge 46/1990. Al contrario, ove il bando di gara - come nella specie - richieda la necessaria iscrizione per alcuna di dette categorie specializzate ( OS28 ), l’iscrizione alla Cat. OG 11 non è di per sé sola idonea a consentire la partecipazione alla gara per cui sia richiesta la qualificazione per una o più di tali categorie OS.

GIURISPRUDENZA: REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - VERIFICA REQUISITO - CORTE CASSAZIONE (2008)

La norma del capitolato non è altro che disposizione ricognitiva di un obbligo di carattere generale previsto dalla normativa avente valore di legge richiamata dal ricorrente [violazione dell'art. 2 del d.l. 25 settembre 2002 n. 210, convertito in legge 22 novembre 2002 n. 266 sull’obbligo di presentazione della certificazione attestante la regolarità contributiva], poi richiamata nell'art. 38 del T.U. n. 163 del 2006, la cui violazione costituisce fattispecie idonea a concretare la violazione di legge prevista dall'art. 323 c.p..

PRASSI: AUTODICHIARAZIONI - ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE - AVCP (2008)

COMMENTO: Per quanto attiene alla censura in ordine alla mancata presentazione della dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 sulla inesistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 questa Autorità, nei propri pareri n. 164 del 21 maggio 2008 e n. 187 del 19 giugno 2008 ha già evidenziato quali sono i soggetti tenuti obbligatoriamente a presentare la suddetta autodichiarazione. In particolare l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede chiaramente, al comma 1, lett. b), che soggetti obbligati sono: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società”. La ratio della suddetta norma, come già è stato espresso nei precedenti pareri citati, è far sì che le dichiarazioni siano personalmente rese dagli interessati dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. Pertanto, sulla base del principio di etero integrazione, sebbene il bando di gara non riportasse specificamente quali soggetti dovessero rendere la dichiarazione e contenesse il solo riferimento alla norma del codice, le autodichiarazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sull’assenza delle cause ostative alla partecipazione dalle gare devono essere obbligatoriamente presentate dai soggetti sopra citati, così come disposto dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 .

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI TENUTI ALLA DICHIARAZIONE RELATIVA AI REQUISITI GENERALI - TAR CALABRIA RC (2008)

La previsione contenuta nell’art. 38 d.lgs 163/06 (all’epoca contenuta nell’art. 75, lett. b) e c) del d.p.r. n. 554/1994), non si riferisce a tutti gli amministratori e procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, ma contempla espressamente ed esclusivamente i soli amministratori e direttori tecnici. L’estensione della previsione normativa a tutti i procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, oltre a risultare irrazionale e di grande complicazione in relazione a strutture organizzative di un certo rilievo, risulta persino contraria alla specialità della disciplina, che contempla restrizioni e limitazioni al potere di iniziativa economica del privato e non risulta, pertanto, suscettibile di interpretazione in via analogica, dovendosi, peraltro, escludere che l’esegesi prospettata da parte ricorrente possa essere diversamente qualificata come semplice interpretazione estensiva. L’institore, benché munito di poteri di rappresentanza e preposto all’esercizio dell’impresa (o di un suo ramo), è soggetto dotato di poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali degli indirizzi e delle scelte imprenditoriali, sicchè la sua equiparazione all’amministratore con poteri di rappresentanza è tutt’altro che condivisibile. Sicchè all’estensione analogica della fattispecie osta la distinzione concettuale tra il procuratore (sia esso institore o meno) e l’amministratore con poteri di rappresentanza o il direttore generale di una società di capitali. Distinzione che trova il suo fondamento nel fatto che solo questi ultimi soggetti hanno poteri di decisione delle scelte imprenditoriali, mentre il procuratore (anche se institore), per quanto munito di ampi poteri di rappresentanza ha, per sua natura solo poteri rappresentativi ma non decisionali (i poteri gestionali dell’institore, infatti, sono pur sempre circoscritti nei limiti delle direttive fornite dall’imprenditore). In altri termini le sue manifestazioni di volontà possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’imprenditore o all’amministratore con poteri di rappresentanza (ovvero al direttore generale). Con espressione breviloquente, ma efficace, deve per ciò dirsi che il procuratore generale può “manifestare” ciò che la società “decide”, ma non può “decidere” ciò che la società “manifesta”, se non nei limiti delle scelte imprenditoriali formulate dall’imprenditore. Orbene, se la norma richiede determinati requisiti c.d. di moralità nei confronti dell’imprenditore o del direttore generale (in caso di impresa individuale) e degli amministratori con poteri di rappresentanza e del direttore generale (in caso imprenditore collettivo), e se si pone mente al fatto che il direttore generale può non essere fornito di poteri di rappresentanza, ciò è segno evidente che l’interesse perseguito dalla disposizione normativa è quello di verificare la condotta di coloro che determinano le scelte all’interno dell’impresa, e non di coloro che manifestano all’esterno tali scelte, pur se dotati di poteri gestionali circoscritti, però, nell’ambito degli indirizzi impartiti dall’imprenditore. In ogni caso all’estensibilità analogica della disciplina in esame osta il principio di tassatività delle cause di esclusione, correttamente richiamato da parte ricorrente nel secondo motivo di ricorso.

GIURISPRUDENZA: PERDITA REQUISITI SOGGETTIVI - VALUTAZIONE DA PARTE DELLA P.A. - CGA SICILIA (2008)

La presunta perdita dei requisiti soggettivi non può rilevare al momento in cui, dinanzi alla richiesta di chiarimenti, l'impresa provveda immediatamente a sanare le proprie posizioni. In ogni caso la perdita di un requisito soggettivo dopo l'aggiudicazione deve essere valutata dalla Amministrazione, in particolare per quanto concerne la regolarità contribuiva, si dovrà tener conto che, ai sensi dell'articolo 38, comma i) del Codice dei contratti, le violazioni in materia contribuiva, per essere rilevanti, devono essere gravi e definitivamente accertate.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SULLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DICHIARAZIONE NON VERITIERA - TAR PUGLIA BA (2008)

Le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768). Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità contributiva, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di carichi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione del contenzioso pendente (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470). Nella fattispecie in esame, è provato che la società mandante avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione. Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente, che la dichiarazione resa dalle società partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli art. 46 e 47 del d.p.r. n 445/2000, può essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione. Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante della facoltà prevista dall’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, deve evidenziarsi che il potere di integrazione istruttoria in corso di gara trova un limite nel principio della par condicio tra i concorrenti e pertanto non può essere utilizzato, come nel caso in esame, per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068). In conclusione, la stazione appaltante ha legittimamente escluso l’a.t.i. per la mancata indicazione, da parte di una delle società mandanti, del contenzioso pendente con gli enti previdenziali al momento della presentazione della domanda.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SULLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR PUGLIA BA (2008)

La previsione del terzo comma dell’art. 38 del Codice, che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’Amministrazione il d.u.r.c., non esclude che già in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva (non diversamente, ad esempio, dai precedenti penali degli amministratori), proprio allo scopo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravità” e “definitività”. Proprio il riconoscimento di penetranti spazi di discrezionalità, in capo alla stazione appaltante, nei riguardi delle pendenze contributive risultanti dal d.u.r.c. porta con sé, quale corollario, che ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento previdenziale non può dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima; come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, infatti, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico-amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590). Da ciò si ricava che le imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768). Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità contributiva, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).

GIURISPRUDENZA: CERTIFICAZIONE DISABILI E AFFIDAMENTI IN ECONOMIA - TAR MOLISE CB (2008)

La norma, posta a tutela dei disabili e delle categorie protette e del loro diritto al collocamento obbligatorio, ha una portata precettiva e trova applicazione all’interno delle procedure di gara per l’appalto di lavori, servizi e forniture pubblici, tuttavia essa non si applica uniformemente a tutti i contratti della pubblica Amministrazione, trovando nel Codice dei contratti pubblici una disciplina diversificata, a seconda della tipologia di appalti pubblici. Nella specie, si tratta di una procedura di affidamento di servizi in economia, analoga al cottimo fiduciario, prevista per servizi pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria. Invero, l’art. 38 comma primo lett. l) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) prevede l’esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi per i soggetti che non presentino la certificazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999. Sennonché, tale normativa si applica agli appalti di importo superiore alla cosiddetta soglia comunitaria. Invece, per gli appalti di servizi e forniture cosiddetti sotto soglia, il successivo art. 124 prevede che sia un regolamento speciale a disciplinare i requisiti di idoneità e capacità tecnica ed economica degli operatori concorrenti. Invero, tale regolamento non risulta ancora emanato e, in attesa di esso, è dubbio che si possa applicare il d.P.R. 21.12.1999 n. 554 (recante il regolamento di attuazione della legge 11.2.1994 n. 109) e, quand’anche così fosse, il detto regolamento non prevede l’esclusione dei concorrenti dagli appalti sotto soglia in ragione della mancata presentazione della certificazione di cui alla legge n. 68/1999. E’ evidente che, nella specie, non si può non tenere conto del fatto che il regime dei requisiti di ammissione alle gare pubbliche è diversificato tra gli appalti sopra soglia e quelli sotto soglia, e questo vale anche per l’affidamento dei servizi in economia, come si può evincere dalla lettura testuale dell’art. 125 del citato Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina dei lavori, servizi e forniture in economia. Al comma dodicesimo, il detto art. 125 precisa che i requisiti di idoneità dell’affidatario di lavori, servizi, forniture in economia sono quelli stabiliti per gli appalti pubblici, in relazione agli importi economici. Tale distinzione di disciplina tra gli appalti sopra soglia e quelli sotto soglia induce a ritenere che per gli appalti sotto soglia, in mancanza di un regolamento esecutivo, la norma dell’art. 38 del Codice non si applichi, mentre quella dell’art. 17 della legge n. 68/1999 non incida sul regime di ammissione alle gare pubbliche, quanto piuttosto sul regime della esecuzione dei contratti pubblici (cfr.: Cons. Stato VI, 15.11.2005 n. 6368).

GIURISPRUDENZA: LIMITI ALL'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E MINIMI TARIFFARI DEL SERVIZIO DI VIGILANZA - TAR SARDEGNA CA (2008)

Il potere di integrazione documentale (riconosciuto nel tempo da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, può essere esercitato dalla stazione appaltante solo a determinate condizioni. In primo luogo, occorre che non si violi la par condicio tra i concorrenti; in secondo luogo, occorre evitare che l’integrazione documentale costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (in tal senso si vedano: CdS, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1778; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423). Nel caso di specie, la dichiarazione sostitutiva della società, relativa ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, era incompleta, come rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta. La difesa dell’amministrazione resistente sostiene che tali requisiti, per quanto concerne l’offerta della aggiudicataria, emergevano con certezza da altri documenti allegati, in specie dal certificato della Camera di Commercio, dal DURC e «soprattutto, alla luce dei requisiti che le imprese devono comunque presentare (cfr. art.. 8, 9, 11, 134, 138 del R.D. 773/31) per poterla ottenere, dall’autorizzazione prefettizia», dalla quale «emergeva, con solare evidenza, il possesso, in capo all’operatore economico, di tutti i requisiti di moralità professionale necessari e sufficienti per poter partecipare alla procedura concorsuale». In disparte ogni considerazione circa la correttezza giuridica del ragionamento esposto, i rilievi difensivi sono infondati in fatto, dal momento che, come emerge dal citato verbale di gara, la commissione, lungi dal ricavare dalla complessiva documentazione dell’aggiudicataria la sussistenza dei requisiti richiesti, si è attivata per convocare il rappresentante della società e fargli rilasciare una dichiarazione sostitutiva integrativa del seguente tenore: «Il sottoscritto … dichiara … che l’impresa non si trova nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.». Si tratta, quindi, non di un mero chiarimento o completamento di dichiarazioni già contenute nella documentazione presentata con l’offerta, ma di una nuova dichiarazione rilasciata e presentata in una data successiva al termine perentorio fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in palese violazione del principio di parità di trattamento. L’offerta della società doveva, pertanto, essere esclusa. La questione, invece, della inderogabilità degli importi minimi delle tariffe per lo svolgimento del servizio di vigilanza, approvate dal Prefetto ai sensi degli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S. di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e dell’art. 257 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s., è stata recentemente esaminata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, attraverso diverse pronunce, ha affermato che «non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza (come già rilevato da Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5674), non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli artt. 9 e 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 257 r.d. 6 maggio 1940, n. 635» (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816). L’orientamento del giudice d’appello appare, secondo il Collegio, del tutto condivisibile e non vi sono ragioni nel caso di specie per discostarsene. Deve solo rilevarsi che sul punto ha recentemente interloquito anche la Corte di Giustizia CE, con la sentenza della Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, nella causa C-465/05, Commissione/Italia, pronunciata all’esito di un procedimento di infrazione aperto dalla Commissione delle Comunità Europee con lettera del 5 aprile 2002. Secondo la Corte, le norme dell’ordinamento italiano che attribuiscono al Prefetto il potere di approvare le tariffe applicate dalle imprese che svolgono servizi di vigilanza, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi, si pongono in contrasto con il principio comunitario racchiuso nell’art. 49 del Trattato CE. La Corte ha ricordato, in premessa, che «secondo una consolidata giurisprudenza, l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi più difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro» (punto 122 della sentenza citata), rilevando, nel prosieguo, che «123. Per quanto riguarda le tariffe minime obbligatorie, la Corte ha già dichiarato che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense per prestazioni che sono, al tempo stesso, di natura giudiziale e riservate agli avvocati, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 70, e 18 luglio 2007, Commissione/Italia, cit., punto 71). Le affermazioni della Corte di Giustizia, pur se riferite, sotto il profilo soggettivo, alle imprese straniere e, sul piano oggettivo, all’attività di vigilanza, debbono evidentemente essere estese a tutti i soggetti imprenditoriali interessati ad offrire i loro servizi nel mercato di cui trattasi.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI - REATI GRAVI IN DANNO DELLO STATO O DELLA COMUNITÀ - TAR LOMBARDIA MI (2008)

Relativamente all’obbligo di dichiarazione dei reati commessi dovrebbe ritenersi limitata ai “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale”, ex art. 38 c. 1 lett. c D.Lgs. n. 163/2006, il Collegio ha già avuto modo di affermare che il legislatore del Codice dei contratti pubblici non ha inteso circoscrivere la facoltà di esclusione in capo alle stazioni appaltanti a determinate tipologie di reato qualificate dal soggetto passivo. Tale conclusione è giustificata in primo luogo dal fatto che una simile restrizione non si evince dalla normativa comunitaria, di cui alla direttiva 2004/18/CE, par. 2, lett. c); inoltre va considerato che una specifica categoria di reati in danno dello Stato o in danno della Comunità non esiste nel diritto penale. Se fosse assunta l’interpretazione prospettata dalla ricorrente la norma diverrebbe di difficile applicazione ed il suo ambito di applicazione assumerebbe confini evanescenti. Si deve invece ritenere che il legislatore abbia inteso, con tale espressione, allargare l'area dei reati che possono essere presi in esame ai fini dell'esclusione dalle gare per pubblici appalti, consentendo alle stazioni appaltanti di valutare non solo quelli compiuti nello Stato italiano, ma anche quelli commessi sul territorio di tutta la Comunità Europea. L'espressione “Stato” contenuta nell’inciso normativo di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del d. lgs. 163/06 deve quindi essere interpretata come “stato-comunità” o meglio come Stato membro della Comunità Europea poiché le stazioni appaltanti, per valutare la moralità professionale dell'operatore economico interessato all’aggiudicazione dell'appalto, devono prendere in considerazione i reati compiuti all'interno di tutti gli Stati membri (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I 24.10.2007 n. 6162).

GIURISPRUDENZA: GESTORE TECNICO DEL SERVIZIO - DICHIARAZIONE REQUISITI - TAR EMILIA BO (2008)

Il D.M. 7 luglio 1997 n. 274 – recante il Regolamento di attuazione degli articoli 1 e 4 della legge 25 gennaio 1994, n. 82 per la disciplina delle attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione – tratteggia un rapporto di “immedesimazione” tale da consentire “al preposto-responsabile tecnico di operare in nome e per conto dell'impresa, impegnandola con il proprio operato e con le proprie determinazioni, sia pure limitatamente agli aspetti tecnici dell'attività stessa”, la figura del preposto alla gestione tecnica, nei termini sopra delineata, è pertanto equivalente a quella del direttore tecnico, in quanto organo cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’espletamento dell’attività dell’impresa”. Ne consegue che anche nei confronti del preposto alla gestione tecnica si applicano le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), del d. Lgs. n. 163/2006 con conseguente obbligo di presentazione della dichiarazione di non sussistenza di cause di esclusione dalla partecipazione ai pubblici appalti”. Pertanto anche in riferimento alle imprese di pulizia partecipanti alla gara de qua, il rispettivo preposto alla gestione tecnica deve possedere i requisiti soggettivi di cui all’art. 38 Codice dei Contratti. Si rileva inoltre che costante giurisprudenza reputa legittima la declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di pubblico servizio, nel caso in cui la stazione appaltante, dopo l’espletamento della gara stessa, da un lato sia venuta a conoscenza di condanne penali emesse nei confronti dell’amministratore unico dell’aggiudicataria, incidenti sulla moralità professionale dell’interessato; e, dall’altro, si sia immediatamente attivata per l’acquisizione dei fatti penalmente rilevanti, prima della stipulazione del contratto di appalto, trattandosi di fatti non conoscibili dalla stessa P.A. anteriormente, in conseguenza dell’atteggiamento tenuto dalla medesima impresa.

PRASSI: DICHIARAZIONE ART. 38 DLGS 163/06 - AVCP (2008)

Questa Autorità ha già commentato quali sono i soggetti tenuti a dimostrare l’inesistenza delle cause ostative così come elencati dall’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006, attraverso una dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000. In particolare detto articolo, al comma 1, lett. b), individua quali soggetti obbligati: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società”. Inoltre, ai sensi della lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, i soggetti cui l’esclusione si applica, sono coloro: “nei confronti dei del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”. Inoltre, solo per la fattispecie descritta dalla lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione e il divieto operano anche “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”. Dunque i soggetti obbligati a dimostrare l’assenza di cause di esclusione dalle procedure di affidamento sono chiaramente elencati dalle sopra citate disposizioni. Sul punto deve osservarsi come il genere di dichiarazioni richieste costituisca frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. E’ per tale ragione che le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati. In coerenza con le sopra disposizioni citate, nel caso in esame la documentazione di gara, richiede la presentazione della dichiarazione sostitutiva, ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, resa individualmente dai soggetti indicati dalla normativa sopra citata. Correttamente, nel caso di specie, è stata esclusa dalla gara la società in quanto la predetta dichiarazione, è stata resa solo dal procuratore speciale anche per conto del Presidente di Amministrazione e del Consigliere delegato, e non individualmente direttamente dai medesimi soggetti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa M. S.p.A. – fornitura di dispositivi medici per l’UTIC. S.A.: A. n. 2 di Potenza.

GIURISPRUDENZA: CONSORZIO DI COOPERATIVE - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - TAR TOSCANA FI (2008)

Avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in violazione della lex specialis e in violazione di legge, e specificatamente, dell’art. 38 del D. lgs. 163/2006, il consorzio che si è limitato a dichiarare che, l’impresa esecutrice del servizio per conto del consorzio in caso di aggiudicazione, possedeva i requisiti di ordine generale richiesti dalla vigente normativa senza però presentare la relativa documentazione. Infatti, pur trattandosi di un consorzio di cooperative (soggetto ammesso a partecipare alla procedura di affidamento dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 34 , lett b, d.leg.vo n. 163.2006) e, specificamente di una società consortile (art. 2615 ter cod. civ.) con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, tuttavia il possesso dei requisiti generali in ordine alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e di idoneità morale vanno verificati non solo in capo al consorzio ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, dovendosi – invece - ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria. Né la riconosciuta autonoma soggettività del consorzio di cooperative (con forma di società consortile a resp. lim. nel caso di specie ) risulta incompatibile sul piano logico con la necessità che i requisiti di partecipazione di ordine generale (ex art. 38 D.leg.vo n. 163.2006) siano posseduti anche dalle singole cooperative designate quali esecutrici effettive del servizio appaltato: infatti la soggettività autonoma del Consorzio di cooperative di produzione e lavoro (art. 34 , lett. b D.leg.vo 163.2006) e cioè (come la definisce la controinteressata) la sua posizione di general contractor della consorziata esecutrice risulta rilevante ai fini della responsabilità contrattuale e patrimoniale (connessa agli obblighi derivanti, prima, dalla presentazione dell’offerta e, poi, dall’aggiudicazione della gara e dalla stipula del relativo contratto con la stazione appaltante), ma non può assumere alcuna rilevanza con riguardo al diverso piano logico-giuridico delle specifiche qualità oggettive e soggettive il cui possesso l’ordinamento vigente richiede ai soggetti che, anche come sub-appaltatori, intendono partecipare alle procedure di affidamento di lavori forniture e servizi (e cioè entrare in rapporti di affari economici con le pubbliche amministrazioni che spendono danaro pubblico).

GIURISPRUDENZA: FUNZIONE DEL REQUISITO DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR LAZIO RM (2008)

La giurisprudenza ha interpretato le norme che richiedono il requisito della regolarità contributiva per la partecipazione alle gare pubbliche in maniera molto rigorosa, considerandole espressione di un principio di ordine pubblico, in quanto l'omesso versamento dei contributi è colpito nell’ordinamento con sanzioni amministrative o penali a seconda delle entità dell'omessa contribuzione, ma comunque tale sanzione rileva ai fini della irregolarità senza che possa darsi alcun rilievo alla differenza tra ipotesi di mera irregolarità formale o non formale (TAR Piemonte, Sez. II, 6 luglio 2004, n. 1280; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 22 settembre 2006 , n. 9194). Tutto il sistema contributivo previdenziale gestito dall’Inps e dall’Inail è in funzione di tutela della sicurezza sul lavoro e della effettività delle prestazioni previdenziali in relazione all’art 38 della Costituzione, orientato ad assicurare l’adempimento delle prestazioni previdenziali. Gli enti previdenziali, qualora il mancato versamento di contributi non integri una fattispecie penale, ma sia sottoposta ad una sanzione amministrativa, emettono ordinanza d'ingiunzione per il pagamento delle somme dovute, la quale come è noto costituisce titolo esecutivo e deve essere opposta entro trenta giorni dalla notificazione davanti al giudice del lavoro. Tale ordinanza d'ingiunzione, secondo l’orientamento della Suprema Corte, può essere emessa anche solo in base al verbale ispettivo dell’Inps da cui risulti una irregolarità contributiva. La estrema gravità del mancato rispetto degli obblighi contributivi riguarda non solo i diritti dei lavoratori, ma anche la finanza pubblica, costretta ad impegnare ingenti risorse per sopperire ai notevoli deficit degli enti previdenziali, sia la corretta concorrenza tra le imprese del settore, potendo essere avvantaggiate le imprese che non rispettano in tutto o in parte, gli obblighi previdenziali. Il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento (Cds Sez. V, Sent. n. 4273 del 01-08-2007). E’ evidente che in tale contesto normativo l’accertamento risultante in un verbale ispettivo di irregolarità contributiva e la pendenza di contestazione al riguardo configurano una situazione di irregolarità contributiva che conduce alla legittima esclusione dalle gare. La regolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali costituisce, infatti, indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze e deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione ai periodi durante i quali l'impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti e requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla ditta interessata che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 giugno 2006, n. 4814). Ne deriva che la espressione “che non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” debba essere interpretata nel senso che non sussista il mancato pagamento di contributi previdenziali anche se vi sia contestazione giudiziaria o amministrativa. Si distingue, invece da tale nozione di regolarità contributiva la formulazione dell’art. 38 , comma 1, lett. i) del d.lgs. n° 163 del 2006, per cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti che "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;" tale formulazione pone il problema se la esclusione consegua solo in caso di violazioni gravi e definitivamente accertate, con conseguente necessità di definire quando una violazione possa ritenersi grave e quando si debba ritenersi definitivamente accertata. Nel caso di specie, poiché il bando di gara risale alla vigenza della legge n° 157 del 1995 nel vecchio testo con il richiamo all’art 12 del d.lgs n° 358 del 1992, si deve ritenere causa di esclusione dalla gara qualsiasi situazione di mancata regolarità contributiva.

GIURISPRUDENZA: VIOLAZIONI DEFINITIVAMENTE ACCERTATE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’art. 38, comma 1 lett.i, D. L.vo n.163/2006 prevede l’esclusione dalle gare per coloro che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme di contributi previdenzaili ed assistenziali secondo la legislazione italiana, ma quando sussiste una domanda di revoca del decreto penale stesso (anche se proposta successivamente alla proposizione alla domanda di partecipazione ) la violazione non può ritenersi definitivamente accertata.

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E FISCALE: REVOCA AGGIUDICAZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

La correttezza contributiva e fiscale è richiesta, alla impresa partecipante alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; Id., 20 settembre 2005 n. 4817; Id., 30 gennaio 2006 n. 288). Può considerarsi in regola solo l’impresa che, incorsa in situazione di irregolarità nel passato, abbia già condonato o in altro modo sanato le sue posizioni al momento della partecipazione. E’ infatti indiscusso che il requisito di regolarità fiscale sia richiesto dalla legge non già ai fini della stipulazione del contratto, ma per la stessa partecipazione alla gara: l’art. 38, comma 1, del Codice dispone che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento… e non possono stipulare i relativi contratti…" i soggetti ai quali sia imputabile una delle situazioni elencate nella norma. L’impresa deve pertanto essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda, sicché deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento. La giurisprudenza ha chiarito che i meccanismi di regolarizzazione tardiva, tipici del diritto tributario, possono rilevare nelle reciproche relazioni di debito e credito tra l’impresa e l’Amministrazione finanziaria, nel senso di consentire al contribuente, con l’adempimento successivo, di evitare le conseguenze del ritardo e di conseguire i medesimi benefici che avrebbe ottenuto in caso di esatto adempimento. Tale finzione giuridica non può però valere a costituire nei confronti della stazione appaltante quella correttezza fiscale e contributiva, che la norma prescrive al momento di partecipazione alla gara, come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi di legge, e quindi come espressione di affidabilità della stessa. La correttezza fiscale deve pertanto storicamente e attualmente esistere al momento della partecipazione alla gara, ed essere verificabile con esclusivo riferimento a tale momento. D’altronde, a ritenere legittima una regolarizzazione tardiva con efficacia retroattiva, successiva al momento della partecipazione, ne deriverebbe la modifica della natura del requisito di partecipazione, che si trasformerebbe in requisito per la stipulazione del contratto; si consentirebbe una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto l’aggiudicatario, dapprima non in regola con gli adempimenti di legge, potrebbe sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti delle imprese che, in conformità della legge, avevano adempiuto agli obblighi fiscali prima di produrre domanda per partecipare alla gara. Inoltre, ha osservato la giurisprudenza che tale ampliamento della nozione di regolarità avrebbe anche l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa fiscale, che al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare.

GIURISPRUDENZA: SETTORI SPECIALI - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

L’appalto, seppure messo a gara da una società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non rientra nell’ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206-ss.), se non direttamente afferente all’attività tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso. E’ infatti da ritenersi che l’applicabilità della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richieda la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 315). E’ chiaro, in tal senso, il disposto dell’art. 238 del Codice, che circoscrive l’applicazione della Parte Terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che rientrano nell’ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213", ma tanto non può dirsi per il servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, come tale estraneo al settore speciale del gas e dell’energia termica. Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene una serie di disposizioni, racchiuse nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.), dedicate alla disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si è così finalmente colmata la lacuna normativa che sussisteva in special modo per il settore dei servizi, ove l’unico riferimento certo di diritto positivo, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, era rappresentato dalla normativa generale di contabilità di Stato. L’art. 121, 1° comma, nel disporre che "ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo", opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilità a questi ultimi di gran parte delle norme del Codice. Le procedure semplificate, derogatorie rispetto a quelle di derivazione comunitaria, trovano collocazione per i servizi e le forniture negli artt. 124 e 125 del Codice (che pur demandano la disciplina di taluni istituti all’emanando regolamento governativo). Orbene, se il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche di rango legislativo, dirette a regolare le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia (sia mediante il rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia con la puntuale disciplina degli artt. 122-ss.), non vi è più ragione per affermare che le relative controversie esulino dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pur accedendo all’interpretazione più rigorosa adottata dalla giurisprudenza in relazione all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (nel senso della necessità che l’obbligo di esperire la gara scaturisca da fonte normativa specifica). Ma vi è di più. Stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, ivi compreso l’art. 244, che a sua volta (riproducendo nella sostanza il tenore dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205) stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Può pertanto ritenersi che, con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia inteso far chiarezza sia sul piano del diritto sostanziale applicabile agli affidamenti sotto soglia comunitaria, sia sul riparto di giurisdizione, eliminando ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto posto in gara. In conclusione, il Collegio ritiene di interpretare l’art. 244, 1° comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel senso che siano attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive nonché in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.

GIURISPRUDENZA: RISARCIMENTO DANNI DA ATTO ILLEGITTIMO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In materia di risarcimento danni, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata. Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia. Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilità concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita. Il lucro cessante da mancata aggiudicazione, può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta, appunto, di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum (ben nota alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all’aliunde perceptum del lavoratore illegittimamente licenziato e poi reintegrato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione. Occorre inoltre precisare che, la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione, come questa Sezione ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE PRIVE DEL RIFERIMENTO ALLE SANZIONI PENALI - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

Non è necessaria quanto ai requisiti di natura personale la presentazione di una pluralità di dichiarazioni autocertificative resa in nome proprio da parte di tutti i rappresentanti legali e direttori tecnici dell’impresa; un simile adempimento, non espressamente richiesto, nè dal disciplinare nè dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006, non contribuirebbe alla semplificazione dei procedimenti amministrativi che costituisce il principale obiettivo del DPR 445/2000 e potrebbe in taluni casi rivelarsi particolarmente oneroso in fase di presentazione della domanda di partecipazione. Ed, infatti, quanto viene richiesto è la dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000, senza specificazione che consentano di circoscrivere il richiamo al solo art. 46, escludendo l’art. 47. In altre parole, non vi è dubbio che, come afferma parte ricorrente, i requisiti di idoneità morale di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 cit., debbano essere posseduti dalle persone fisiche, legali rappresentanti delle imprese, perchè solo agli individui possono far capo, così come rimane fermo che, in ipotesi di aggiudicazione, la verifica dei requisiti va effettuata con riferimento a ciascuno dei soggetti persone fisiche contemplati (così come effettuato, con esito positivo, dalla stazione appaltante nel caso di specie) ma non è esatto ritenere che essi soli, personalmente, siano abilitati a documentarlo, in quanto l’art. 47, comma 2, DPR 445/2000 prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà “resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Nè persuadono le ulteriori censure secondo le quali le dichiarazioni sostitutive non potrebbero essere idonee perchè troppo generiche e perchè prive del riferimento alle sanzioni penali previste dall’art. 76 DPR 445/2000 per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci. Non è prescritto ad substantiam l’espresso richiamo nella dichiarazione sostitutiva all’art. 76 DPR 445/00 e alle sanzioni penali ivi contemplate, che, del resto, non sono ricollegate all’uso di formule sacramentali, sussistendo anche in mancanza di esse la responsabilità penale di chi dichiari il falso. Nelle dichiarazioni presentate si specifica che esse venivano rese ai sensi del DPR 445/2000 ed il contesto professionale lascia supporre la consapevolezza del tipo di atto compilato, mentre nessuna norma sanziona con la nullità la dichiarazione che non specifichi la consapevolezza della responsabilità anche penale assunta.

GIURISPRUDENZA: MISURA CAUTELARE DELL'ARRESTO - CAUSE DI ESCLUSIONE - CGA SICILIA (2008)

L’arresto non determina automaticamente l’esclusione dell’impresa, dal momento che la normativa in tema di appalti (art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, vigente all’epoca dei fatti, sostanzialmente riprotetto nell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006) e di antimafia non prevede tra le cause di esclusione la misura personale e cautelare dell’arresto ma l’esistenza di una sentenza di condanna passata in giudicato o l’applicazione di una misura di prevenzione di cui all’art. 3 della l. n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’art. 10 della l. n. 575/1965. Né si poteva invocare, secondo i giudici, l’art. 10 comma 2 del DPR n. 252/1998, secondo il quale le pubbliche amministrazioni non possono stipulare contratti o subcontratti quando a seguito delle verifiche disposte dal prefetto sono emersi elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, poiché tale norma fa riferimento a sviluppi soltanto eventuali presenti nella fattispecie in argomento.

GIURISPRUDENZA: CESSIONE RAMO D'AZIENDA - REQUISITI MORALI - DISSOCIAZIONE - CGA SICILIA (2008)

L’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 elenca i così detti requisiti soggettivi dei quali deve essere in possesso l’impresa che intenda partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione di un contratto pubblico. Tra questi, quello indicato dal comma 1, lettera c), si riferisce alla circostanza che l’imprenditore partecipante non abbia ricevuto condanne penali per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e che l’impresa partecipante non utilizzi, né abbia utilizzato nei tre anni precedenti, personale tecnico e non sia stata amministrata da soggetti attinti da tali condanne penali. L’articolo 75 è direttamente applicato mediante il rilascio di autocertificazioni ad hoc da parte dell’imprenditore o del rappresentante legale della impresa. Queste hanno il duplice scopo di certificare il possesso del requisito soggettivo negativo e di porre la Stazione appaltante nelle condizioni di valutare, in caso di positività, l’incidenza delle condanne sulla moralità ed affidabilità anche verificandone la veridicità della dichiarazione. Un ultimo effetto corollario è dato dalla responsabilità penale da cui sono assistite le dichiarazioni mendaci stesse. Il Collegio ritiene che è legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa cessionaria di ramo d’azienda ove, in capo alla cedente, risulti essersi realizzata la causa impeditiva di cui all'art. 75 comma 1 lett. h), D.P.R. n. 554 del 1999. La finalità dell’articolo 75 è quella di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica imprenditori ed imprese per i quali si possa presumere una gestione non corretta della azienda attraverso la verifica di parametri diversi, tra cui quello che qui ci interessa relativo alla personalità penale di amministratori e direttori. Ciò si deduce agevolmente dall'ultimo inciso della norma, secondo cui l’impresa è ammessa nonostante la presenza di condanne qualora dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Ciò significa che l’impresa è stata piuttosto la vittima che il complice della condotta penalmente rilevante e che ha posto in essere gli opportuni accorgimenti per dissociare la propria gestione da quella che sarebbe stata indotta dalla condotta sanzionata. Per altro, la gestione di cui si tratta non deve necessariamente riguardare tutta l'azienda, ma può anche essere relativa ad una parte di essa, ovvero il ramo, senza che venga meno quella connessione tra la gestione e la personalità penalmente colpevole. Si pensi all’elemento dell’avviamento il quale ben può essere connesso non alla impresa in generale, ma ad un suo ramo (nel caso ad esempio di impresa con ramo di produzione e ramo di commercializzazione al dettaglio) e nel cui caso l’influenza negativa di un soggetto condannato ben può riverberarsi, addirittura, sul solo ramo e non sull’intera azienda. Questa considerazione permette di ritenere quindi che anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione della intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverberi anche nell'attualità la sua influenza negativa. Se la cessione di ramo di azienda realizzasse una crasi automatica tra le due imprese ciò si esporrebbe a comportamenti elusivi dell’articolo 75 citato.

GIURISPRUDENZA: CONDONO FISCALE E CAUSE DI ESCLUSIONE - TAR CAMPANIA SA (2008)

L’accertamento tributario con adesione del contribuente, difettando dell’elemento acclarativo della certezza del mancato rispetto degli obblighi tributari, non appare riconducibile all’ipotesi prevista come causa d’esclusione dalla partecipazione dalle gare prevista dall’art. 38 comma 1 lett. “g” del Codice degli appalti. Il D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti pubblici), che detta i fatti-causa di esclusione dalle gare, è normativa di attuazione delle Direttive C.E. n. 2004/17 e n. 2004/18, e quest’ultima dispone che può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico “che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice” (art. 45 comma 2 lett. “f”); la Corte di Giustizia C.E. (decisione n. 226/2004 del 9/2/2006), pur se a proposito della previgente Direttiva 92/50 in materia di appalti di pubblici servizi, ha affermato la compatibilità della normativa nazionale che ammetta finanche la regolarizzazione postuma dell’irregolarità fiscale (condono).

PRASSI: IMMORALITÀ PROFESSIONALE - ESCLUSIONE GARA - AVCP (2008)

In precedenti espressioni di parere, l’Autorità, ha ritenuto che, ai sensi del citato articolo 38, ciò che rileva, ai fini dell’esclusione, è il concetto di immoralità professionale, e pertanto occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, n. 349/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003). E’ giurisprudenza costante quella per cui, non essendo indicati dalla norma i reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto, spetta all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale, sia sul piano professionale tale da determinare l’esclusione dalla gara (per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945). Tale orientamento era stato, peraltro, assunto da questa Autorità già con determinazione n. 13/2003 nella quale veniva evidenziato come le amministrazioni dovessero, nel valutare l’affidabilità morale e professionale del contraente, considerare tutti gli elementi che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad. es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla D.A. s.r.l..

PRASSI: CONTRIBUTO ALL'AUTORITÀ E DICHIARAZIONI EX ART. 38 - AVCP (2008)

I soggetti obbligati a dimostrare l’assenza di cause di esclusione sono chiaramente indicati nell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006. Sul punto deve osservarsi come il genere di dichiarazioni richieste costituisca frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. E’ per tale ragione che le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati. Una precisazione risulta necessaria in merito alle dichiarazioni dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l’impresa. In ordine a tale evenienza, l’Autorità ha ritenuto, con deliberazione assunta nell’adunanza del 14 aprile 2004 e da ultimo con deliberazione n. 101/2007, che il legale rappresentante possa rilasciare, “per quanto a propria conoscenza”, specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi di suddetti soggetti. In ordine alla modalità di calcolo del contributo, secondo quanto specificato nelle “Risposte ai quesiti frequenti” pubblicate sul portale dell’Autorità viene precisato che “deve essere preso in considerazione il valore complessivo dell’affidamento: ai fini del versamento del contributo si dovrà quindi calcolare l’importo totale presunto, per tutto il periodo dell’affidamento, effettuando le opportune proporzioni per ricondurre all'intera durata del contratto l’importo parziale posto a base di gara” (Risposta 44). Nel caso di specie, deve tuttavia rilevarsi che, non avendo la stazione appaltante provveduto a rettificare l’importo del contributo, non può farsi ricadere tale negligenza in capo ai partecipanti alla gara, i quali hanno considerato il bando di gara quale criterio esclusivo di orientamento e la cifra in esso indicato l’importo effettivo da versare la cui correttezza, peraltro, non poteva essere dalle imprese verificata sul sito riscossione dell’Autorità. Sarà cura di quest’ultima provvedere, ai sensi dell’articolo 4 della delibera 24.01.2008 “Riscossione coattiva e interessi di mora della delibera”, regolarizzare la differenza dell’importo versato. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di A. e dalla Soc. Coop. a r.l. C.S.S. – raccolta di rifiuti urbani e assimilati, di raccolta differenziata, di spezzamento strada e altri servizi accessori nel territorio del Comune di A.. S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PER L'INSTITORE - TAR SARDEGNA CA (2008)

La norma, nel prevedere come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità professionale, dispone che, per le società di capitali, debba aversi riguardo alla condizione degli amministratori con poteri di rappresentanza e dei direttori tecnici. La ratio legis è quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società in cui i soggetti che abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcuna delle situazioni descritte nella richiamata disposizione (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 8/2/2007 n° 523, IV Sez., 15/1/2008 n° 36, sulla necessità che anche l’institore renda la dichiarazione concernente i requisiti di moralità). Ai fini di una corretta applicazione della norma, occorre fare riferimento alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata. Nel caso di specie la costituenda ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto alcuni institori di una società s.p.a., non avrebbero reso la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 12/4/2006 n°163 (codice dei contratti pubblici).

PRASSI: MORALITÀ PROFESSIONALE - DISCREZIONALITÀ P.A. - AVCP (2008)

Con deliberazione n. 68/2007 e con pareri n. 50/2007 e n. 52/2008, l’Autorità, nell’affrontare la fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che, ai sensi del citato articolo 38, ciò che rileva, ai fini dell’esclusione, è il concetto di immoralità professionale, e pertanto occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, n. 349/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003) La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive. Inoltre, la citata norma fa riferimento alla “gravità” dei reati oggetto della valutazione, elemento che presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva degli stessi. Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell'appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, e fornendo, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione. Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006. Ciò al fine di evitare una automatica e definitiva preclusione alla partecipazione a gare bandite successivamente alla emanazione della sentenza di condanna, che comporterebbe, anche in caso di una infrazione non particolarmente grave, l’impossibilità all’esercizio dell’attività contrattuale con la Pubblica Amministrazione, con conseguente compromissione della libera esplicazione della propria iniziativa economica (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003). Nel caso in esame, il provvedimento di esclusione dalla gara di che trattasi non riporta alcuna valutazione sulla gravità del reato, mancando un apprezzamento discrezionale adeguatamente motivato dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa: non può, infatti, tale apprezzamento, ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alla quale si riferisce la condanna. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla Li.Ta. Costruzioni s.r.l. – lavori di costruzione del nuovo impianto sportivo. S.A. Comune di O..

PRASSI: CONSORZI STABILI - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - AVCP (2008)

Le situazioni di incompatibilità alla stipulazione di contratti relativi a pubblici appalti individuate nell’articolo 38, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, rilevano anche in caso di partecipazione di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione. Quanto sopra vale anche in relazione ai consorzi stabili, rispetto ai quali, trova unanime condivisione l’orientamento giurisprudenziale amministrativo, secondo cui “anche nel caso dei consorzi stabili è indubbio che i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità devono essere posseduti da ciascuna delle imprese consorziate” (Cons. Stato, sez. V, n. 6403/2005; TAR Puglia, Lecce, sez. I, n. 1678/2007). OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile A. s.c.a.r.l. – progettazione ed esecuzione mediante accordo quadro dei lavori di manutenzione alle opere civili di R. s.p.a. di giurisdizione della Direzione Compartimentale Infrastruttura di Bari. S. s.p.a.

GIURISPRUDENZA: CESSIONE RAMO D'AZIENDA - DICHIARAZIONE DEI REQUISITI - CGA SICILIA (2008)

L’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 elenca i così detti requisiti soggettivi dei quali deve essere in possesso l’impresa che intenda partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione di un contratto pubblico. Tra questi, quello indicato dal comma 1, lettera c), si riferisce alla circostanza che l’imprenditore partecipante non abbia ricevuto condanne penali per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e che l’impresa partecipante non utilizzi, né abbia utilizzato nei tre anni precedenti, personale tecnico e non sia stata amministrata da soggetti attinti da tali condanne penali. La prescrizione posta dall’articolo 75 è soddisfatta mediante il rilascio, da parte dell’imprenditore o del rappresentante legale della impresa, di autocertificazioni ad hoc. Queste hanno il duplice scopo di certificare il possesso del requisito soggettivo negativo e di porre la Stazione appaltante nelle condizioni di valutare, in caso di positività, l’incidenza delle condanne sulla moralità ed affidabilità anche verificandone la veridicità della dichiarazione. Le dichiarazioni rese dalla impresa devono essere espressamente riferite anche agli amministratori e direttori tecnici di un’impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara stessa, in quanto i requisiti soggettivi (negativi) propri della impresa cedente si trasmettano alla impresa cessionaria, atteso che le dichiarazioni richieste dal bando non sono che lo strumento per attestare la sussistenza dei requisiti stessi. Deve quindi ritenersi che anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione della intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverberi la sua influenza negativa. Una contraria tesi comporterebbe una facile elusione dei divieti di partecipazione, in violazione della disposizione contenuta nel citato art. 75 D.P.R. 554/1999, secondo cui “In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara …”. Infatti, nell’ipotesi di cessione di ramo di azienda, sussiste il rischio del permanere dell’influenza di eventuali cedenti privi dei requisiti di affidabilità, con violazione del divieto nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

GIURISPRUDENZA: DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - DICHIARAZIONE OBBLIGATORIA - TAR SICILIA PA (2008)

Nel caso in specie il bando relativo alla gara non è di per sè illegittimo, per la omessa previsione dell’obbligo di rendere la dichiarazione in ordine al rispetto della normativa sul lavoro dei disabili, ma deve ritenersi automaticamente integrato dalle disposizioni di legge che prescrivono l’indefettibilità di tale dichiarazione. Relativamente alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici, la normativa prevista dall'art. 69, r.d. 23 maggio 1924 n. 827 - secondo cui non può procedersi all'aggiudicazione in caso di presentazione di una sola offerta - non può essere assimilata alle ipotesi di gara cui risulta ammessa una sola offerta, per essere state le altre escluse in relazione a violazioni delle regole fissate dal bando.

PRASSI: VALUTAZIONE DELLA NEGLIGENZA E DELL'ERRORE GRAVE NELL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITÀ PROFESSIONALE - AVCP (2008)

In merito alla fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. Lgs. n. 163/2006, con precedente espressione di parere n. 42/2007, l’Autorità ha evidenziato che le motivazioni di esclusione di cui alla citata norma sono sostanzialmente due: a) grave negligenza ovvero malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara b) errore grave nell’esercizio dell’attività professionale. La Stazione appaltante, pertanto, al fine di invocare l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. 163/2006, per errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, è tenuta a valutare i motivi della risoluzione del precedente contratto con altra stazione appaltante, nonché la gravità dell’inadempienza compiuta dall’impresa, ed a rendere una adeguata motivazione delle proprie scelte discrezionali. Infatti, non è sufficiente, ai fini dell’esclusione, un richiamo per relationem del provvedimento di risoluzione disposto da altra stazione appaltante, e rilevato dall’annotazione nel Casellario informatico, dovendosi, invece, valutare la condotta dell’impresa, in termini di inadeguatezza del suo comportamento rispetto alla esigenza di dimostrare la sua affidabilità professionale. La mancata presentazione, da parte dell’impresa, degli addebiti alla stessa contestata da altra S.A. s.p.a. in sede di procedimento ex articolo 136, e del relativo provvedimento di risoluzione, non ha consentito alla Commissione di gara l’effettuazione di una compiuta valutazione sulla gravità dell’inadempienza contestata. Ne deriva che la Commissione di gara, giudicando la documentazione trasmessa dall’impresa non idonea “a consentire una valutazione di merito della questione”, avrebbe dovuto chiedere alla S.A. s.p.a. le notizie sulla risoluzione contrattuale da quest’ultima disposta nei confronti della B s.r.l. Si deve, pertanto, rilevare nel procedimento in esame di esclusione della ditta, la sussistenza di una ipotesi di “violazione del principio del giusto procedimento”, introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/90, in riferimento alla mancata richiesta di chiarimenti alla S.A. s.p.a., non essendo sufficiente, nel caso in esame, aver instaurato un contraddittorio con la sola impresa concorrente. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla B s.r.l. – affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli Uffici I. ubicati in Benevento, alla via M. Foschini ed in Avellino, al viale Italia. S.A. I. – Direzione Compartimentale della Campania.

PRASSI: CERTIFICATO DEL CASELLARIO GIUDIZIALE E DEI CARICHI PENDENTI - ORIGINALE O DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA? - AVCP (2008)

Qualora il bando di gara preveda che “la busta A, pena l’esclusione, deve contenere la documentazione di seguito elencata: (…) 5) Certificati del Casellario Giudiziale e dei Carichi Pendenti in originale oppure in copia conforme all’originale mediante dichiarazione resa con le modalità previste dagli artt. 19 e 19 bis, art. 47, art. 38 del D.P.R. 445/2000.”, non deve essere esclusa la ditta che ha prodotto soltanto le dichiarazioni sostitutive al posto dei suddetti certificati in originale o in copia conforme. Infatti la richiesta della stazione appaltante risulta essere poco chiara, in quanto si prevede il deposito dei certificati su indicati in originale oppure in copia conforme all’originale mediante dichiarazione resa con le modalità previste dal DPR 445/2000…. Tali modalità riguardano le dichiarazioni sostitutive di certificazioni, che consistono, secondo gli articoli citati, in dichiarazioni sottoscritte dall’interessato e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore (art. 38, co. 3 del D.P.R. 445/2000). Inoltre, secondo l’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici, al comma 2, si legge: “ il candidato attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del D.P.R. 445/2000, in cui indica anche le eventuali condanne…” Pertanto, tra più possibili interpretazioni della lex specialis, è da preferire quella che consente la massima partecipazione alla gara. Tale principio, nello specifico, si concretizza nell’accettare, secondo quanto previsto dall’art. 38 co 2 del d. Lgs. 163/2006, il possesso dei requisiti e delle eventuali condanne penali, mediante dichiarazione sostitutiva in conformità con il D.P.R. 445/2000. In conclusione in base all’art. 38 co 2 del d. Lgs. 163/2006, sono da considerarsi conformi alla normativa vigente di settore le modalità utilizzate dalla società per la presentazione dei Certificati del Casellario Giudiziale e dei Carichi Pendenti e pertanto l’esclusione della suddetta società non è conforme alla normativa di settore. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’E. S.r.l. di Napoli – Realizzazione intervento di riqualificazione urbana del quartiere S. A. S.A. Comune di V..

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE DELLA GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - TAR MARCHE AN (2008)

L’esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici, può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara. Qualora, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un’impresa partecipante ad una gara pubblica venga desunto da gravi errori professionali e tecnici commessi dall’impresa nella sua pregressa attività imprenditoriale, la norma di legge richiamata (art 38,comma 1, lett.f) del D.lgs. n. 163 del 2006) per come formulata, consente di valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, con la possibilità quindi di valorizzare e tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni appaltanti diverse da quella che indice la gara, in esecuzione dei quali da parte degli organi competenti sia stato acclarato una incapacità tecnico-professionale alla esecuzione dei lavori pubblici oggetto di precedenti affidamenti. In conclusione risulta illogica la disposta esclusione dell’impresa ricorrente dalla gara di cui si controverte, poiché i comportamenti negligenti addebitati alla stessa si sostanziano in due risoluzioni di contratti disposte da Amministrazioni pubbliche diverse dalla stazione appaltante che ha indetto la gara, per ragioni che attengono al mancato rispetto dei termini contrattuali e che non denotano in alcun modo incapacità professionale dell’impresa ricorrente.

PRASSI: DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - RIFERIMENTI TEMPORALI - AVCP (2008)

E’ legittima l’esclusione di una ditta da una gara per non aver indicato nelle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006, il riferimento temporale della data di pubblicazione del bando, giusto quanto previsto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, in base al quale il concorrente doveva dichiarare “di non trovarsi, alla data del 19.10.2007, di pubblicazione del bando di gara”, in una delle situazioni di cui al citato articolo 38. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’A. s.r.l. e dalla B. – tornate di gara di cui ai bandi pubblicati il 19.10.2007 ed il 22.10.2007. S.A. Provincia di C..

GIURISPRUDENZA: ESECUZIONE CONTRATTO - ACCESSO ATTI - TAR TOSCANA FI (2008)

Una volta conclusa la fase pubblicistica della gara con l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, non sussiste un interesse giuridicamente apprezzabile dell’impresa partecipante alla procedura di appalto a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara. Dispone infatti adesso l’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 che si intendono per interessati all’accesso “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici e diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Dunque la vigente disciplina: a) conferma la necessaria sussistenza di un interesse differenziato e qualificato per potere accedere ad un certo provvedimento amministrativo; b) qualifica in termini rigorosi tale interesse che deve essere “diretto”, “concreto” e “attuale”; c) puntualizza che l’interesse che giustifica l’accesso deve essere specificamente “collegato al documento” cui si chiede di accedere. Risulta palese l’assenza di un interesse attuale e concreto, se si considera che non è certo nella disponibilità della ricorrente il provocare la risoluzione del contratto inter alios né risultano allo stato elementi da cui possa trarsi la sussistenza dei presupposti per tale esito negoziale. In altre parole il preteso diritto al subentro non risulta in alcun modo collegato agli atti di cui si richiede l’ostensione, stante la estraneità della ricorrente al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione. L’art. 38 del Codice degli appalti attribuisce (..) alla stazione appaltante il potere di accertare “con qualsiasi mezzo di prova” la sussistenza del previsto “errore grave”, mentre tale norma non può essere letta come se fondasse un interesse tutelato dei singoli concorrenti a svolgere approfondite indagini personali sull’adempimento degli altri imprenditori in pregressi rapporti contrattuali.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA RICHIAMO ALLE SANZIONI PENALI DI CUI ALL'ART. 76 DPR 445/00 - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Non è corretto assumere che il richiamo delle sanzioni penali previste dall'art. 76 del DPR 445/2000 per le falsità in atti e le dichiarazioni mendaci costituisca un elemento essenziale ed indefettibile della dichiarazione sostitutiva resa dal privato (in assenza, va aggiunto, di un modulo appositamente predisposto dall’amministrazione), con la conseguenza che la mancata indicazione di siffatta “clausola di legge” nella dichiarazione sostitutiva costituisca motivo di esclusione dalla gara. Ne consegue che non doveva essere estromessa dalla gara l’ATI per aver omesso l’ndicazione del richiamo delle sanzioni penali nella dichiarazione prodotta.

GIURISPRUDENZA: VICE PRESIDENTE - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Deve essere escluso dalla gara il Consorzio che non ha presentato la “dichiarazione sostitutiva del certificato generale del Casellario giudiziale e del certificato dei carichi pendenti, resa…dai seguenti soggetti:…dal/i direttore/i tecnico/i dell’impresa e dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza per gli altri tipi di società o consorzi”, prescritto dal bando con riguardo anche al vice presidente. Infatti la certificazione doveva essere presentata anche per il vice presidente il quale, seppure in caso di assenza o di impedimento del presidente, ha la rappresentanza del Consorzio di fronte ai terzi e in giudizio. Diversamente opinando, si consentirebbe a soggetti che possono svolgere in concreto poteri di rappresentanza di non certificare i diversi status richiesti dalla legge proprio a causa dell’esercizio dei detti poteri.

GIURISPRUDENZA: DURC COMPROVANTE LA DICHIARAZIONE DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR SICILIA PA (2008)

Ritiene il Collegio che non sia necessario disporre attività istruttoria per verificare l’esatto stato della fotocopia del documento di riconoscimento prodotto in sede di gara, considerato che, anche in ipotesi di poca chiarezza di tale atto, a fronte dell’incontestato fatto che la fotocopia del documento di riconoscimento era stata comunque prodotta, la commissione di gara non avrebbe potuto escludere la società ricorrente ma, eventualmente, chiedere la regolarizzazione del documento presentato. Nel caso di specie deve essere valutato se la produzione di un DURC, valido ai sensi dell’art. 19 comma 12 bis della legge n. 109/1994, renda non più necessaria la verifica del possesso della regolarità contributiva dichiarata in conformità alla previsione dell’art. 75 lett. e) del D.P.R. n. 554/1999. Il problema non è pertanto quello della individuazione del momento in cui deve essere verificata la regolarità contributiva richiesta dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, in ordine al quale si è pronunziata la condivisibile giurisprudenza richiamata nel ricorso, ma se la produzione di un DURC, entro il periodo di sua efficacia, sia utile al solo fine della partecipazione alla gara ovvero se sia anche idoneo a comprovare la posizione di regolarità contributiva di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999. Sul punto ritiene il Collegio che le disposizioni normative che hanno regolato le modalità di presentazione ed il periodo di validità del DURC, per i casi per i quali trovano applicazione, non possano ritenersi irrilevanti rispetto alla disciplina dettata con il D.P.R. 554/1999, e sarebbe poco ragionevole ritenere che il medesimo documento sia idoneo a comprovare la regolarità contributiva ai fini della partecipazione ad una gara, ma non a suffragare la dichiarazione di regolarità effettuata dall’impresa nella stessa gara. In definitiva una volta che il Legislatore ha normato lo spazio temporale entro il quale un DURC deve ritenersi valido, la sua efficacia non può non valere sotto tutti i profili per i quali viene in rilievo nell’ambito di una gara.

PRASSI: VALUTAZIONE DELLA GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE O GRAVE ERRORE NELL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITÀ PROFESSIONALE - AVCP (2008)

Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. Lgs. n. 163/2006, è causa di esclusione dalla gara, previa motivata valutazione della stazione appaltante, l’aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni in pregressi rapporti con la S.A. che bandisce la gara, o l’aver commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale. Il predetto disposto normativo non costituisce una causa di esclusione automatica, dovendosi consentire all’amministrazione di verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere scarsamente affidabile il soggetto partecipante. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.r.l. “Interventi di completamento della nuova R.S.A. per 120 posti e C.D.I. per 30 posti in Via A.”. S.A.: Comune di M..

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE NON VERITIERA DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR SARDEGNA CA (2008)

Relativamente alle caratteristiche ed ai controlli da effettuarsi in tema di dichiarazione di regolarità resa dai partecipanti alle gare pubbliche in forma di autodichiarazione, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che: - le imprese che partecipano alle pubbliche gare d'appalto hanno l'onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge e.o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere; - l'erronea attestazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico (se questo, cioè, sia dovuto a dolo o colpa dell'impresa ) e alla gravità della violazione; - al fine di valutare la veridicità della dichiarazione di regolarità contributiva prodotta, l’Amministrazione deve verificare la rispondenza di tale dichiarazione a quello che sarebbe stato il contenuto del certificato che in merito avrebbe rilasciato l'ente previdenziale, surrogato dall'autodichiarazione presentata. Da ultimo, va soggiunto che la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla impresa che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI IN CAPO AI CONSORZI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazione di istituti bancari (cosiddetta capacità finanziaria, idonea a dimostrare la possibilità per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entità di fatturato (cosiddetta capacità economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, per il caso di specie, una carenza di requisito essenziale. Per quanto concerne, la dimostrazione dei requisiti da parte di tutti i consorziati o del solo consorziato designato quale esecutore dell’appalto si precisa che il consorzio, a prescindere dal fatto che sia un consorzio stabile o un consorzio ordinario, deve dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto. Qualora il Consorzio abbia individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione , ma si sia anche riservato di affidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate, con ciò si deve necessariamente esplicitare che tutte le stesse sono in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacità finanziaria, idonea a dimostrare la possibilità per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entità di fatturato (cosiddetta capacità economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

GIURISPRUDENZA: ATI - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE - TAR EMILIA BO (2008)

In materia di appalti pubblici l’indicazione delle quote di partecipazione relative ad un’associazione temporanea d’imprese è funzionale all’esecuzione della prestazione complessivamente richiesta, sicchè la sua omissione in sede di ammissibilità dell’offerta, se non in contrasto con le previsioni del bando, non costituisce, di per sé , causa di esclusione dalla gara. Naturalmente l’esigenza di fornire tale indicazione si appalesa del tutto inutile allorché le imprese associate siano tra loro fungibili, cioè siano in grado di assolvere, ciascuna, all’intera prestazione ovvero quando le stesse siano specializzate in relazione alla categoria richiesta dal disciplinare di gara.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - VALUTAZIONI DELLA COMMISSIONE DI GARA - TAR CAMPANIA NA (2008)

Nel caso di aggiudicazione da determinarsi mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, affidato all’apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione, non può procedersi ad alcuna dimostrazione della sicura spettanza di un appalto all’impresa illegittimamente esclusa, come, invece, normalmente avviene nell’ipotesi di aggiudicazione con criteri automatici di carattere aritmetico (ad es. massimo ribasso). Infatti, in tale evenienza, il giudizio prognostico compiuto dal giudice amministrativo non potrebbe anticipare le valutazioni della commissione di gara, le quali, essendo connotate da più o meno ampia discrezionalità (seppure di carattere tecnico), si sottraggono ad ogni previsione in ordine alla bontà dell’offerta presentata dalla ditta esclusa, a meno che particolari circostanze di fatto non inducano a far ritenere comunque scontato che la preferenza cada su quest’ultima (come nel caso in cui sia già avvenuta la ponderazione delle offerte tecniche).

GIURISPRUDENZA: DOMANDA DI PARTECIPAZIONE E CERTIFICAZIONE - TAR MARCHE (2008)

È legittima l’aggiudicazione della gara ad evidenza pubblica, indetta da un Consorzio per l’affidamento in appalto del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, in favore della società che, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non abbia prodotto il certificato di iscrizione all’Albo degli esercenti attività di gestione di rifiuti, istituito ai sensi dell’art. 212 del D. Lgs. n. 152/2006 e richiesto dal bando di gara a pena di esclusione dal procedimento, ma soltanto il certificato attestante l’avvenuto accoglimento della domanda di iscrizione allo stesso Albo presentata dalla medesima società, considerato che, come riferito anche dagli organi preposti alla gestione dell’Albo nazionale delle imprese esercenti l’attività di gestione dei rifiuti, tale certificato è da assimilare, ad ogni effetto giuridico, al possesso del formale titolo d’iscrizione, almeno ai fini della partecipazione alle gare di appalto indette dalla Pubblica amministrazione per l’affidamento dei servizi di raccolta dei rifiuti.

PRASSI: SNC - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - AVCP (2008)

E’ legittima l’esclusione di una ditta dalle gare di che trattasi, per non aver adempiuto a quanto prescritto, a pena di esclusione, dal punto 5 dei rispettivi bandi di gara, laddove viene prescritto che le dichiarazioni di cui all’articolo 38, commi 1 e 2, del d. Lgs. n. 163/2006, devono essere rese, oltre che dal legale rappresentante, anche da tutti i soci, se si tratta, come nel caso in esame, di società in nome collettivo. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla V. e C. s.n.c. – 1) lavori di completamento opere di collettamento fognario Comune di M.; 2) lavori di collettamento reflui dal Centro Storico di A.. S.A. X. s.p.a.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI ORDINE GENERALE - GRAVE INADEMPIMENTO - TAR ABRUZZO PE (2008)

L’art. 38, lett. f) del Codice dei contratti pubblici, nel prevedere l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi dei soggetti che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara", non riveste carattere sanzionatorio, ma contempla una misura a presidio dell’elemento fiduciario tra stazione appaltante e appaltatore. In tal senso, dunque, la rilevanza di detto elemento non può non ridondare in senso espansivo relativamente all’ambito delle cause comunque rientranti nella nozione di "grave inadempimento" e comportanti l’impossibilità di ulteriori rapporti con il concorrente che in precedenti situazioni contrattuali si sia reso responsabile verso la stessa stazione appaltante di comportamenti tali da far venir meno il requisito dell’affidabilità. Peraltro, nel caso di norme, come quella dell’art. 38 lett. f), che prevedono fattispecie elastiche, strutturate cioè su concetti non tassativi, ma indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell’interprete, un rinvio alla realtà sociale, in sede di formulazione del bando non può non riconoscersi all’amministrazione la facoltà di integrare la fattispecie normativa astratta per adeguarla alla fattispecie concreta, salvo il rispetto del limite della logicità e ragionevolezza.

PRASSI: REQUISITI DI ORDINE GENERALE - PENDENZA DI UN PROCEDIMENTO PENALE - AVCP (2008)

Nel caso di specie, la sussistenza della pendenza di un procedimento penale per il reato di cui all’articolo 21 della legge n. 646/1982 non rientra nella fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera b) che si riferisce esplicitamente alla pendenza di un procedimento di applicazione delle misure di prevenzione e non anche alla pendenza di un procedimento penale. Conseguentemente, la scelta della stazione appaltante di escludere la ditta in quanto il procedimento penale a suo carico può comportare l’applicazione di una misura di prevenzione appare non corretta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006.

GIURISPRUDENZA: REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ESCLUSIONE GARA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Con questa sentenza, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto da una società a r.l. per ottenere la riforma della sentenza con la quale il Tar Sardegna, ritenuto che la società appellante avrebbe dovuto essere esclusa da una procedura di gara per l’affidamento di servizi perché priva del requisito della regolarità contributiva, aveva disposto l’esclusione e, contestualmente, l’annullamento dell’aggiudicazione intervenuta in favore della stessa. Nel caso di specie, l’appellante censurava l’illegittimità del provvedimento della stazione appaltante in considerazione del fatto che il preteso difetto del requisito della regolarità contributiva, lungi dal discendere da un accertamento definitivo - nella specie era pendente un giudizio dinnanzi al giudice del lavoro - proveniva unicamente da una valutazione discrezionale dell’amministrazione circa la attendibilità del certificato di regolarità presentato dall’appellante medesima. Di contro, secondo le appellate, l’accertamento definitivo dell’inadempimento contributivo sarebbe richiesto solo in materia di lavori pubblici (ai sensi dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999), ma non anche in materia di appalti di servizi, con riferimento ai quali l’art. 12 d.lgs. n. 157/1995 si limita a prevedere l’esclusione della partecipazione alle gare delle imprese che "non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali”. Questo Collegio, prendendo posizione sul punto, ha chiarito come l’art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 (il quale, come sopra detto, si limita a prevedere l’esclusione della partecipazione alle gare delle imprese che "non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali") deve essere interpretato alla luce del principio, immanente alle garanzie derivanti dagli artt. 3 e 24 delle Costituzione, dovendosi considerare "in regola" i soggetti per i quali – essendo ancora pendenti ricorsi amministrativi o giurisdizionali - non sussista un definitivo accertamento delle infrazioni agli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro (Cons. Stato, Sez. V, n. 4963/2006). Peraltro è opportuno rilevare come in tal senso oggi depone anche l’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. 163/2006, secondo cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti". Come osservato dal Collegio, tale norma - sebbene non applicabile ratione temporis alla vicenda esaminata nell’arresto - laddove richiede il definitivo accertamento, esprime un principio generale, da ritenersi già operante nel nostro ordinamento già prima della sua entrata in vigore, in forza del quale, anche in materia di appalti di servizi, l’inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia definitivamente accertato. Il Collegio ritiene che, nella fattispecie, l’irregolarità contributiva imputata alla ricorrente non possa determinarne l’esclusione dalla gara di appalto perché non definitivamente accertata.

PRASSI: ATI - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA REQUISITI - AVCP (2008)

E’ legittima l’esclusione, del raggruppamento che non ha prodotto la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 di un socio di uno studio tecnico parte del raggruppamento. Le dichiarazioni di cui al citato articolo, devono essere rese da tutti i candidati o concorrenti anche con dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà ai sensi dell’art. 47, comma 1 del D.P.R. 445/2000. Secondo quanto disposto dagli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, gli stati, le qualità personali e i fatti possono essere comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà, con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38. Elemento costitutivo della dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 predetto, è la sua sottoscrizione, che ne consente l’imputabilità inequivoca alla responsabilità (anche penale) del soggetto che l’ha resa. L’assenza, dunque, della sottoscrizione, rende l’atto inesistente, per non essersi perfezionata la fattispecie legale. Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, perché viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto prescritto in ordine alla quale, oltre tutto, la possibilità di sanatoria si porrebbe anche in violazione della par condicio, che preclude la produzione, in un momento successivo, di documentazione, la cui allegazione all’offerta sia prescritta a pena di esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla costituenda A.T.I. tra l’ing. X. e l’ing. P. e T. - affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misure e contabilità, assistenza al collaudo, redazione del piano di sicurezza in fase di progettazione, piano di manutenzione, responsabile della sicurezza in fase di esecuzione relativamente ai lavori di ristrutturazione e restauro per la rifunzionalizzazione di complesso monumentale dell’ex ospedale dei Bianchi finalizzato a contenitore Museale per la riqualificazione del patrimonio storico – culturale del Comune di C.. S.A.: Comune di C..

PRASSI: REQUISITI DI ORDINE GENERALE - DECRETI PENALI DI CONDANNA - AVCP (2008)

Relativamente alla mancata dichiarazione, ai sensi del degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, da parte del legale rappresentante della sussistenza di decreti penali di condanna che lo riguardano in sede di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, così come previsti dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, nel caso in specie, si precisa che il testo della dichiarazione era stato formulato dall’amministrazione in un apposito modulo, denominato “Allegato E”, che i concorrenti dovevano completare nelle parti bianche, timbrare e firmare. Detto modulo, al punto relativo alla disposizione di cui al comma 1, lett. c), dell’art. 38, non riporta la seguente previsione “o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Detta omissione, deve rilevarsi, può aver ragionevolmente determinato nei concorrenti convincimenti non esatti, come nel caso di specie, dove il legale rappresentante ha ritenuto di non dover dichiarare la sussistenza di decreti penali di condanna. Pertanto, non sembra possibile ricondurre in capo al legale rappresentante l’accusa di mendacità delle dichiarazioni, in quanto il modulo prestampato dall’amministrazione ometteva di riportare proprio il riferimento alla eventuale sussistenza di decreti penali di condanna. Spetta poi all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale, sia sul piano professionale tale da determinare l’esclusione dalla gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE DISABILI - TAR SARDEGNA (2008)

L' art. 38, comma 1, lett. l) del D. Lgs. n°163/2006 stabilisce che i concorrenti, ai fini dell’ammissione alle procedure concorsuali finalizzate all’affidamento di pubblici appalti, debbano presentare la certificazione (o la corrispondente dichiarazione sostitutiva) di cui all’art. 17 della L. 12/3/1999 n°68, concernente il rispetto della normativa a tutela dei disabili. La disposizione in questione pone un obbligo che, per consolidata giurisprudenza, vincola anche le imprese esonerate dall’osservanza della normativa di salvaguardia dei soggetti svantaggiati, le quali sono tenute a produrre, unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, una dichiarazione che attesti l’inapplicabilità nei loro confronti della normativa in questione (cfr. Cons. Stato VI Sez., 20/3/2007 n°1319; 21/7/2003 n°4202; T.A.R. Veneto 30/12/2004 n°4475). La giurisprudenza afferma, inoltre, costantemente, che la normativa che impone ai soggetti partecipanti a gare d’appalto di presentare la dichiarazione relativa al rispetto delle norme sul lavoro dei disabili, ha un chiaro contenuto di ordine pubblico, di modo che la sua applicazione non dipende dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole che regolano la singola gara. Il bando che, eventualmente, non contempli siffatto obbligo deve ritenersi, comunque, integrato dall’anzidetta normativa. Quest’ultima, infatti, è connotata, vista la natura dell’interesse tutelato,da una pregnanza normativa che le consente di travalicare i più ristretti confini dell’interesse alla regolarità e alla convenienza economica delle contrattazioni della pubblica amministrazione e la sua inosservanza non può mai ritenersi sanabile alla stregua di una mera irregolarità formale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V Sez., 24/1/2007 n°256 e 10/1/2007 n°33; T.A.R. Basilicata 26/6/2007 n°476). Non é, quindi, consentito ammettere a produrre successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta, la dichiarazione di cui all’art. 38 lett. l) del D. Lgs. n°163/2006, la quale, ancorché negativa, deve essere presentata, a pena di esclusione, unitamente alla domanda di ammissione alla gara.

PRASSI: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - REQUISITI MORALI - AVCP (2008)

Rientra nella valutazione discrezionale della stazione appaltante qualsiasi apprezzamento delle singole concrete fattispecie, in relazione al concetto di “immoralità professionale”, cioè quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione, con considerazione di tutti gli elementi, nonché la loro gravità, che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive. Ai sensi dell’articolo 38, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione. Detta prescrizione conferma la circostanza che, secondo il principio della correttezza nei rapporti precontrattuali, il concorrente ha il dovere di rappresentare alla stazione appaltante la propria situazione nel suo complesso. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di G. – costruzione dell’edificio comunale di via Nazario Sauro “Scuola dell’infanzia D. Bosco” – 1° stralcio funzionale.

GIURISPRUDENZA: REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR TRENTINO TN (2008)

La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara . Per conseguenza, l'impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara. In particolare, la cosiddetta correttezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato, in quanto attiene alla diligente condotta dell'impresa in riferimento a tutte le obbligazioni contributive relative a periodi precedenti e non solo, quindi, a quelle maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara. La regolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali costituisce, infatti, indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze e deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione ai periodi (anche pregressi) durante i quali l'impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti. La regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla impresa che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva.

PRASSI: RICHIAMO GENERICO NEL BANDO SUI REQUISITI GENERALI - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - AVCP (2008)

Nel caso di previsione generica del disciplinare di gara relativamente alla dichiarazione da presentare ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, la Commissione di gara può chiedere ai partecipanti una integrazione documentale. Perciò la commissione di gara non può escludere i partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti, ma deve chiedere una integrazione documentale. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Cassa Depositi e Prestiti – appalto misto per la fornitura in opera di sistemi e complementi di arredo su misura e per l’esecuzione di lavori accessori e manutentivi relativi agli impianti elettrici ed idraulici necessari per l’adeguamento tecnico – funzionale degli uffici della sede della CDP S.p.A.. S.A.: CDP S.p.A..

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”. La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti. Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.

PRASSI: CASELLARIO INFORMATICO - ADEMPIMENTI - AVCP (2008)

OGGETTO: Casellario informatico degli operatori economici esecutori dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. SINTESI: L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha istituito presso l’Osservatorio le sezioni del casellario informatico relative agli operatori economici per la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi, analogamente a quanto già previsto per le imprese esecutrici di lavori pubblici. Il casellario informatico relativo ai fornitori di prodotti e ai prestatori di servizi assolverà alla funzione di raccolta e pubblicizzazione dei dati necessari e/o utili ai fini del corretto svolgimento delle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di servizi e forniture, nonché alla iscrizione degli operatori economici in elenchi ufficiali di fornitori o di prestatori di servizi. Sulla base delle segnalazioni ricevute dalle stazioni appaltanti, l’Osservatorio metterà a disposizione delle stesse i dati per l’individuazione degli operatori economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento, nonché tutte le notizie e le informazioni ritenute utili ai fini della tenuta del casellario. Dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della determinazione n. 1/2008 decorre, perciò, l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all’Osservatorio, entro 10 giorni, le esclusioni dalle gare di servizi e forniture disposte ai sensi dell’articolo 38 del codice dei contratti nonché le esclusioni per ritardata od omessa comprova dei requisiti di ordine speciale di cui al successivo articolo 48. Entro lo stesso termine, le stazioni appaltanti dovranno comunicare, altresì, le violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro che non hanno dato luogo all’esclusione e di cui la stazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara, nonché i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture da annotare nel casellario.

GIURISPRUDENZA: ESECUZIONE OPERE AGGIUNTIVE E COLLAUDO - TAR PUGLIA LE (2007)

La vigente normativa in materia di appalti di LL.PP. (cfr. artt. 134 e seguenti del DPR n. 554/1999) non consente all’appaltatore di rifiutare l’esecuzione di opere anche aggiuntive rispetto a quelle dedotte in contratto e che si rendano necessarie per la collaudabilità finale dell’opera, salvo che ciò non dia luogo ad eccessiva onerosità del contratto. Al contrario, il meccanismo previsto dalla legge in tali casi è quello delle riserve (art. 165 del DPR n. 554/1999), il quale consente da un lato la prosecuzione dei lavori e dall’altro permette all’appaltatore di far risultare da un documento ufficiale (la contabilità dei lavori) la pretesa all’adeguamento del corrispettivo contrattuale. Né è previsto che la stazione appaltante possa procedere a “rimborsi immediati” di alcune lavorazioni, il sistema (art. 168 del DPR n. 554/1999) prevedendo invece il meccanismo dei pagamenti in base a stati di avanzamento lavori (c.d. SAL). Con tale sentenza, il Tar Lecce ha respinto il ricorso proposto da una ditta per ottenere l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara pubblica de qua per grave negligenza, ex art. 38, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, nell’esecuzione di un precedente appalto. Nel caso la grave negligenza era consistita nella violazione dell’obbligo di sorvegliare un cantiere, in pendenza dell’effettuazione del collaudo delle opere realizzate, così consentendo la perpetrazione di un furto di una parte dei materiali e degli impianti tecnologici già installati, di notevole valore ed entità. La ricorrente lamentava la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006, quindi la violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica. Il Tar riteneva legittima l'esclusione atteso che la stazione appaltante (Comune resistente) aveva accertato l'inadempimento, visto che era stata decretata la risoluzione del precedente contratto (e i relativi atti non risultavano impugnati dalla ditta interessata nelle sedi competenti). Altresì l'Amministrazione aveva accertato la gravità della negligenza che aveva connotato il complessivo operato della ditta in questione nell’esecuzione del contratto, negligenza che era consistita nel non aver adeguatamente sorvegliato il cantiere in pendenza dell’effettuazione del collaudo. Al riguardo, la ditta, nonostante avesse richiesto alla Stazione appaltante il rimborso delle spese di guardiania (quindi contestando che il ritardo del collaudo fosse da ascrivere a se stessa), allo stesso tempo aveva denunciato di aver subito il furto di una parte dei materiali e degli impianti tecnologici installati negli appartamenti, il che non poteva non denotare una grave negligenza nell’esecuzione del contratto per ciò che attiene alla adeguatezza della guardiania, atteso che i materiali asportati erano di notevole valore ed entità. In sede di rinnovazione del procedimento (a seguito del suo annullamento per mancanza di motivazione), la commissione di gara aveva assolto all'onere di motivazione imposto dall'art. 38 lett. f) del D.l.vo n. 163/2006 e aveva dato rilievo alla circostanza che, a seguito dell’ordine impartito dal direttore dei lavori, la ditta in questione non aveva realizzato gli interventi necessari al completamento dei lavori (sostanzialmente integrando l’intervento con i materiali asportati), il che aveva portato poi alla risoluzione del contratto. Di fronte a tale intimazione, la ditta aveva opposto un rifiuto, pretendendo il pagamento dei lavori in questione a prescindere dall’istituto delle riserve (al riguardo, la ditta ha utilizzato l’espressione "rimborso immediato", che non trova riscontro nella normativa sui LL.PP.), in quanto, a suo dire, la responsabilità del mancato completamento dell’opera non sarebbe ascrivibile a se medesima. Esso concludeva che non poteva negarsi che, a fronte del complessivo comportamento tenuto dalla citata ditta nel corso del precedente appalto e dal quale è derivato il mancato completamento dell’opera pubblica da parte dell’appaltatore originariamente designato, il giudizio espresso dalla commissione di gara in ordine alla gravità della negligenza debba essere considerato sufficientemente motivato e congruo, dal che discende il rigetto del ricorso principale, sia per ciò che concerne la domanda impugnatoria, sia, conseguentemente, per ciò che riguarda la domanda risarcitoria.

PRASSI: POLIZZA FIDEJUSSORIA - INDICAZIONE DELLE DUE ESPRESSE RINUNCE - AVCP (2007)

Va esclusa dalla gara la ditta che ha prodotto una polizza fideiussoria, priva dell’espressa rinuncia, da parte del fideiussore, dell’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile, come espressamente richiesto nel disciplinare di gara che, all’articolo 1, punto 6, dispone che la cauzione, a pena di esclusione, deve essere conforme a quanto previsto e disposto dall’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006. Nel caso in esame il concorrente ha presentato la cauzione provvisoria nella forma dello schema tipo 1.1./scheda tecnica 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004. L’Autorità, in precedenti espressioni di parere (deliberazione n. 99/2007 e parere n. 38/2007), ha precisato che fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici. Tuttavia, l’Autorità ha altresì specificato che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, deve essere integrata con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006. Come riportato nella deliberazione n. 118/2006, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile. Infatti, l’articolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell’efficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario. Al contrario, la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile, individua l’intento perseguito dal legislatore del codice dei contratti: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 codice civile, in base alla quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. Sulla base di quanto sopra riportato, la polizza fideiussoria presentata dall’impresa non è conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006 ed al punto 6 dell’articolo 1 del disciplinare di gara. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 da A. s.p.a. – lavori di consolidamento Zona Cimitero Comunale. S.A. Comune di C.P. (FG).

GIURISPRUDENZA: MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE - CAUSE DI ESCLUSIONE - TAR TRENTINO TN (2007)

In tema di appalto di servizi, il mancato pagamento della tassa di concessione governativa per l'abbonamento al servizio radioaudizioni, integrando un episodio isolato nel tempo e di contenuta rilevanza economica, si configura come omissione non idonea a pregiudicare la presumibile certezza dell'adempimento delle prestazioni convenute, con la conseguenza che il detto inadempimento non comporta l'esclusione dalla pubblica gara.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DA PARTE DEI LEGALI RAPPRESENTANTI - TAR VENETO (2007)

Nell'ipotesi dell'esistenza di più rappresentanti legali di una singola impresa, non può ragionevolmente pretendersi che ognuno di questi sia tenuto a formulare la dichiarazione sostitutiva prevista ai sensi del T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, risolvendosi una simile prescrizione in un'inutile eccesso di formalismo, dovendosi ritenere bastevole la dichiarazione anche di uno solo dei rappresentanti legali di una data impresa, quantomeno nell'ottica che si potrebbe definire "sostanzialistica fin dove possibile", in applicazione del principio del favor per la più ampia partecipazione alle gare a evidenza pubblica.

GIURISPRUDENZA: FALSE DICHIARAZIONI - TAR CAMPANIA NA (2007)

L’art 38 lettera h) del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che le false dichiarazioni rese entro l’anno antecedente a quello di pubblicazione del bando che impongano l’estromissione debbano risultare dai dati in possesso dall’Osservatorio; si tratta di una prescrizione non applicabile diversamente se non con riferimento a dati acquisiti dall’Osservatorio e ciò sia per la portata di stretta applicazione di tale disposizione in materia di esclusione, sia per l’esigenza di evitare che l’estromissione venga rimessa a poteri di accertamento e di valutazione affidati alla sola stazione appaltante; in altri termini, la disposizione con il riferirsi ad un unico soggetto ai fini dell’acquisizione dei dati afferenti false dichiarazioni, ossia l’Osservatorio sui Contratti, ha inteso dare vita ad un sistema di accertamento e rilevazione unitario, valido su tutto il territorio nazionale, e che funga anche da garanzia per le imprese del settore a che solo a quei dati ufficiali si debba fare riferimento. Inoltre, la specifica rilevanza delle rilevazioni e dei dati in possesso dell’Osservatorio è confermata dalla norma di cui all’art 257, secondo comma, lettera a) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che ha differito di un anno l’entrata in vigore delle disposizioni in tema di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio che riguardano servizi e forniture e quindi anche di quelle che concernono le false dichiarazioni di cui all’art 38 lettera h), norma che di conseguenza non può ritenersi ratione temporis applicabile alla gara de qua. In realtà, ritenuto che la lex specialis, a prescindere dalla disciplina generale di riferimento concretamente applicabile, ha comunque inteso sanzionare con l’esclusione la presentazione di false dichiarazioni in sede di gara, e ciò anche in applicazione del generale principio di doverosa lealtà e correttezza da parte delle imprese partecipanti, sia rispetto alla stazione appaltante che agli altri concorrenti, è necessario fare riferimento ai principi elaborati relativamente alla normativa di settore precedentemente applicabile e segnatamente alla disposizione di cui all’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; al riguardo, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire che “le false dichiarazioni rese in gara costituiscono ragione di esclusione dalla specifica gara nelle quali esse sono state presentate, ma non si traducono in un motivo di generale incapacità dell’impresa di partecipare anche alle procedure future” (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 16 aprile 2003 n. 3927; T.A.R Campania Napoli sezione I, 30 ottobre 2003 n. 13187).

PRASSI: REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE DEGLI AMMINISTRATORI CON POTERI DI RAPPRESENTANZA E DEI DIRETTORI TECNICI - AVCP (2007)

L’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 163/2006 dispone che le dichiarazioni sostitutive devono essere rese da “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”. Nel caso di specie la società istante, secondo quanto disposto dalla sopra riportata previsione, avrebbe dovuto presentare una dichiarazione sostitutiva da parte di tutti coloro che hanno il potere di rappresentanza. Da quanto risulta dai verbali della commissione di gara, nonché da quanto dichiarato dalla stessa società, il vicepresidente della società dispone di poteri di rappresentanza in assenza del presidente. Appare, pertanto, non discutibile il fatto che il vicepresidente abbia dei poteri di rappresentanza e avrebbe, di conseguenza, dovuto produrre la dichiarazione predetta in quanto rientrante nella tipologia degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. Ne deriva la legittimità dell’esclusione adottata nei confronti della società per non aver presentato la dichiarazione sostitutiva del vice presidente in merito al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla VCT Vigilanza Soc. Coop. – procedura negoziata per l’appalto del servizio di sorveglianza con piantone e ronda armati da svolgersi presso i Comprensori dell’Area di Ricerca di P. e B. per la durata di tre anni. S.A.: Consorzio Area SP.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI MORALI - TAR CALABRIA CZ (2007)

Nessuna illegittimità può essere individuata nella mancata aggiudicazione o nell’annullamento della aggiudicazione, quando, l’amministrazione – tranne che per i reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia – in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, nell’ambito del suo potere discrezionale, verifica l’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa e la valuta attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONI INCOMPLETE - ESCLUSIONE GARA - TAR SICILIA PA (2007)

L’ incompletezza della documentazione presentata da una ricorrente in sede di presentazione della domanda non rientra nella fattispecie di falsa dichiarazione, bensì nell’impossibilità per la stessa di essere ammessa alla gara per la mancanza di un documento essenziale. Nella fattispecie in esame la ricorrente aveva omesso la dichiarazione di possesso dei requisiti richiesti che doveva essere conforme al bando; tale omissione doveva essere ravvisata in sede di valutazione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione della ricorrente alla gara.

GIURISPRUDENZA: MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - TAR FRIULI TS (2007)

Appare inevitabile dover condividere il richiamo operato dalla P.A. all’art. 38 del D.Lvo n. 163/06, ove tra i requisiti di partecipazione alle gare si include tra gli altri (comma 1, lett. c) quello attinente alla mancanza di condanne passate in giudicato, o di decreti penali di condanna, ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta… per reati gravi ecc. ecc.., requisito al possesso del quale appunto, come si è visto, mirano le parti di dichiarazione prestampata lasciate senza risposta dalle due mandanti del raggruppamento qui ricorrente. A fronte della mancata dichiarazione del possesso del requisito in questione, essenziale ai fini di partecipazione alla gara, l’amministrazione appaltante altro non può fare se non escludere il ricorrente dalla gara stessa in applicazione dell’art. 38 sopra citato. Nel caso di specie il ricorrente per sostenere l’illegittimità della sua esclusione affermava che l’art. 38 punisce la mancanza del requisito, e non già la mancanza di dichiarazione di possesso del requisito stesso, per cui il non aver presentato la dichiarazione per lui non rientrava nella fattispecie di inadempimento agli obblighi ed oneri connessi alla presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

PRASSI: VALUTAZIONE DELLA IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i), del d. Lgs. n. 163/2006, sono esclusi dalla partecipazione agli appalti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Con deliberazione n. 28/2007, l’Autorità, nell’evidenziare che l’impresa deve essere in regola con gli obblighi contributivi fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi, ha evidenziato che la mera esistenza di partite di debito nei confronti degli Enti previdenziali non comporta automaticamente l’irregolarità contributiva implicante esclusione dalla gara e/o revoca dell’eventuale aggiudicazione. La Stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’impresa, deve verificare, anche in contraddittorio con l’impresa stessa, sia la gravità dell’inadempimento, sia la definitività dell’accertamento. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di N.I. - completamento Parco Giochi C.

PRASSI: VALUTAZIONE GRAVI VIOLAZIONI PREVIDENZIALI ED ASSISTENZIALI - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i), del d. Lgs. n. 163/2006, sono esclusi dalla partecipazione agli appalti i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Con deliberazione n. 28/2007, l’Autorità, nell’evidenziare che l’impresa deve essere in regola con gli obblighi contributivi fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi, ha evidenziato che la mera esistenza di partite di debito nei confronti degli Enti previdenziali non comporta automaticamente l’irregolarità contributiva implicante esclusione dalla gara e/o revoca dell’eventuale aggiudicazione. La Stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’impresa, deve verificare, anche in contraddittorio con l’impresa stessa, sia la gravità dell’inadempimento, sia la definitività dell’accertamento. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di N.I. – affidamento dei lavori di straordinaria manutenzione Strade e Piazze.

GIURISPRUDENZA: CONDANNE PENALI PER REATI CONTRO LO STATO E LA COMUNITÀ - TAR LOMBARDIA MI (2007)

L'espressione “Stato” contenuta nell’inciso normativo di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del d. lgs. 163.06 deve essere interpretata come “stato-comunità” o meglio come Stato membro della Comunità Europea poiché le stazioni appaltanti, per valutare la moralità professionale dell'operatore economico interessato all’aggiudicazione dell'appalto, devono prendere in considerazione i reati compiuti all'interno di tutti gli Stati membri della Comunità Europea. Tale interpretazione appare conforme alla logica di allargamento dei mercati in vista dell’unificazione delle economie europee poiché in tale contesto il corretto funzionamento del settore degli appalti pubblici necessita che la moralità professionale degli operatori economici venga valutata tenendo conto dei reati compiuti in qualsiasi Stato membro dell’Unione. Ai fini dell'esclusione di un'impresa dalla gara per un pubblico appalto, non è sufficiente il mero richiamo al reato compiuto, ma occorre una valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla sua qualità ed alla reale incidenza sull'esecuzione del contratto da aggiudicare. Nei provvedimenti impugnati tale valutazione è presente poiché nell'ambito dello scrutinio di un reato che, va ricordato, assume una incidenza diretta sull'esecuzione del contratto in questione, trattandosi di un incidente in cantiere avvenuto per violazione di norme destinate a prevenire gli infortuni sul lavoro, la stazione appaltante ha considerato che quello compiuto fosse “grave” poiché gravi sono state le lesioni che ne sono conseguite, consistenti nell’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per oltre quaranta giorni, con una valutazione immune da palesi difetti logici.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA DELLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 ha disposto che le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell'affidamento. La verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti (le quali peraltro dovevano a tal fine far riferimento ai soli dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici) , ma è demandata agli enti previdenziali. Nel caso in esame, l’amministrazione, dopo l’aggiudicazione provvisoria, aveva acquisito una certificazione dalla quale risultava la mancanza della regolarità contributiva e si è già chiarito che in tal caso l’amministrazione stessa non poteva che prenderne atto ed adottare i conseguenti provvedimenti a carico dell’aggiudicatario provvisorio. Va precisato che i provvedimenti di revoca e di esclusione, censurati in primo grado, dovevano essere adottati indipendentemente da una espressa previsione del bando, trattandosi di applicazione di norme di legge poste a tutela di quei superori interessi pubblici che si sono prima evidenziati. Appare quindi legittima l'esclusione dell'aggiudicatario provvisorio nel caso in cui la S.A. abbia acquisito una certificazione dalla quale risulti la mancanza della regolarità contributiva.

GIURISPRUDENZA: FALSE DICHIARAZIONI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La causa d’esclusione di cui all’articolo 75 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. (riprodotta, estendendola anche agli appalti di servizi e forniture, nel nuovo codice degli appalti di cui al D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., segnatamente all’art. 38, lettera h), che dispone che siano esclusi dalle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici i soggetti «che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici», produce i suoi effetti anche qualora la relativa segnalazione venga pubblicata nel casellario informatico dell’Osservatorio successivamente alla data di pubblicazione del bando di gara. In sostanza la sanzione dell’esclusione dalle gare decorre, così come recita testualmente il menzionato articolo 75, dalla data della falsa dichiarazione; non rileva quindi il fatto che, nelle more dell’iscrizione della segnalazione nel casellario informatico dell’Osservatorio, sia eventualmente già intervenuta un’aggiudicazione provvisoria. Ne consegue che l’amministrazione deve, nel caso di specie, revocare l’aggiudicazione ed escludere l’aggiudicataria dalla gara. Diversamente, cioè legando l’esclusione alla pubblicazione della segnalazione nel casellario informatico dell’Osservatorio, si introdurrebbe un’altra limitazione temporale, non contemplata in alcun modo dalla norma in esame. Infine, ricorrendo la fattispecie in esame, cioè in caso di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, non è necessario che l’amministrazione comunichi specificamente all’interessato l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione; ciò, poiché tale atto si configura come atto della procedura in corso, costituendo lo stesso un atto infraprocedimentale.

GIURISPRUDENZA: FALSE DICHIARAZIONI - TAR UMBRIA (2007)

Ai fini dell'applicazione del divieto di partecipazione alle procedure d'appalto previsto dall'art. 38 comma 1 lett. h) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, la falsità di una dichiarazione non coincide con l'oggettiva divergenza tra quanto dichiarato e quanto accertato come reale, essendo invece necessario appurare anche che quanto dichiarato sia stato reso nella consapevolezza, o per lo meno nella presunzione di conoscenza, da parte del dichiarante, della non rispondenza al vero del suo contenuto.

GIURISPRUDENZA: ATTESTAZIONE SOA E REQUISITI TECNICI/FINANZIARI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’art. 1 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 prevede che quanto attestato dalla S.O.A. è necessario e sufficiente a certificare la capacità economico-finanziaria; ma per quanto concerne gli altri requisiti di cui all’art. 17 dello stesso decreto, compete alla Stazione appaltante la verifica, in concreto, della sussistenza degli stessi, e ciò indipendentemente dall’attestazione S.O.A., che vale solo ai detti fini (cfr. comma 3: “... l’attestazione di qualifica rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”). In altri termini, il disposto normativo non ha inteso sottrarre alla Stazione appaltante la concreta verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, spettando ad essa ogni apprezzamento in merito alla rilevanza dei fatti riscontrati.

PRASSI: CONDANNE PENALI - ESCLUSIONE DALLA GARA - AVCP (2007)

L’esclusione di un concorrente ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c), del DLgs n. 163/2006, deve essere valutata dalla Stazione appaltante mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dalla lettera c) dell’articolo 38. I margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’art. 38 c. 1 lettera c) del DLgs 163/2006. Nel caso in esame, i provvedimenti di esclusione della ditta dalle gare di che trattasi non sono motivati relativamente al profilo della gravità del reato ascritto al legale rappresentante, mentre si incentrano principalmente sulla tipologia del reato stesso e sulla ritenuta sua pertinenza con i lavori oggetto dell’appalto da aggiudicare. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla B. & C. s.r.l. – S.A. Provincia di M.

PRASSI: CAUSE DI ESCLUSIONE - GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE - AVCP (2007)

Le ipotesi di cause di esclusione sono individuate all’articolo 38 del DLgs 163/2006, che, relativamente alla fattispecie concernente la grave negligenza o malafede del concorrente in condotte tenute nel corso di precedenti appalti, ha innovato la previgente disposizione di cui alla lettera f) del d.P.R. 554/1999, che circoscriveva la fattispecie della negligenza o malafede a pregressi rapporti intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, introducendo anche l’ipotesi di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale. La S.A. è tenuta all’applicazione delle ipotesi di esclusione dalle procedure di gara così come disciplinate dal vigente articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006, essendo ormai abrogato l’articolo 75 del d.P.R. 554/1999. Né rileva il fatto che il disciplinare di gara contiene un riferimento normativo non più vigente: il bando, infatti, non può considerarsi l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura concorsuale. Esso non può prescindere, per la precisa individuazione della fattispecie, dalle fonti esterne, le quali, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge vigenti, devono considerarsi applicabili di diritto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.r.l. – lavori di intervento finalizzato al riutilizzo di acque reflue depurate per uso irriguo. Costruzione delle opere per il fissaggio e di interconnessione con la rete irrigua al servizio del sub-comprensorio “quota 80” del Consorzio di Bonifica 3 di A. nel Comune di M. S.A. Comune di M. – UREGA DI A.

PRASSI: REVOCA AGGIUDICAZIONE PER GRAVE NEGLIGENZA - AVCP (2007)

L’amministrazione può sempre procedere a riesaminare i propri atti sulla base della sopravvenienza di nuove circostanze che rendano non più rispondente al pubblico interesse la determinazione assunta, ove ciò sia reso opportuno da esigenze sopravvenute, ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente tanto più se, come nella specie, non è ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva, che concluda il procedimento. Nel caso in specie la stazione appaltante è legittimata a revocare l’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 163/2006 che dispone che la stazione appaltante non può stipulare i contratti con soggetti che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, ovvero che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Comunità Montana “ATL” – servizio di raccolta differenziata porta a porta, fornitura automezzi ed installazione delle isole ecologiche.

PRASSI: DIRETTORE TECNICO CESSATO - REQUISITI MORALI - AVCP (2007)

E’ conforme alla normativa di settore l’esclusione della ditta dalla gara per aver omesso di produrre in sede di gara la dichiarazione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d.Lgs. n. 163/2006 nei confronti del direttore tecnico cessato dalla carica, così come richiesto dal disciplinare di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P. s.r.l – disgaggio massi pericolanti – consolidamento costone e realizzazione barriera paramassi in via Lavinola – III lotto. S.A. Comune di P.di S.

PRASSI: DICHIARAZIONE DEL DIRETTORE TECNICO SUL POSSESSO DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006 sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti che si trovano in una delle situazioni individuate nelle successive lettere da a) ad m), del medesimo comma 1. In particolare, le disposizioni di cui alle lettere b) e c), prevedono che le fattispecie di esclusione ivi previste si applichino anche nei confronti del direttore tecnico. La sopraccitata norma, pertanto, prevede che il direttore tecnico possieda obbligatoriamente una serie di requisiti, pena l’esclusione dell’impresa, ma non determina le modalità con cui tali requisiti debbono essere dimostrati. Non è conforme alla lex specialis di gara l’esclusione in ragione della mancata presentazione da parte della società della dichiarazione del direttore Tecnico ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. B) e c) del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la detta dichiarazione non è un requisito previsto dal bando a pena di esclusione. La mancata indicazione del nominativo del responsabile del procedimento nel bando di gara, si rileva che essa si pone in violazione con l’art. 10, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 il quale espressamente prevede che il nominativo del responsabile del procedimento è indicato nel bando o nell’avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi e forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. S.r.l. – servizio di conduzione, sorveglianza, gestione, manutenzione e reperibilità degli impianti tecnologici installati negli edifici sedi del Consiglio Regionale della C. siti in N. al Centro Direzionale Isola F13 e Isola G5.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI MORALI - TAR PIEMONTE (2007)

A nulla rileva la circostanza che le condanne patteggiate non vengano menzionate nei certificati del Casellario Giudiziale rilasciati ai privati, dato che i bandi di gara o i relativi disciplinari che richiedono l’autodichiarazione oltre alla produzione della copia di detto certificato sono destinati a sopperire proprio a tale discrasia (TAR Lazio, sez. II bis, 14.5.07, n. 4355). In riferimento a ciò, è vero che l’art. 75, comma 2, D.P.R. n. 554/99 prevede che per provare il requisito dell’assenza di reati incidenti sull’idoneità morale e professionale l’unico onere esplicitamente posto a carico dei concorrenti è, in effetti, la produzione del certificato del Casellario Giudiziale e dei carichi pendenti, in cui attualmente, anche dopo la riforma di cui al D.P.R. n. 313/02, non figurano le sentenze "patteggiate", ma ciò non rileva laddove la legge di gara prescriva in aggiunta alla produzione del suddetto certificato anche la (auto)dichiarazione sostanziale di assenza di pene irrogate ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (TAR Lazio, sez. II bis, n. 4355/07 cit.).Ciò in quanto l’art. 75 D.P.R. n. 554/99 impone la produzione di certificati del Casellario Giudiziale e dei carichi pendenti per dimostrare l’insussistenza delle condizioni previste dalle lettere b) e c) del primo comma ma non esclude la facoltà di attestare con l’autocertificazione l’assenza di precedenti penali e di procedimenti pendenti, anche in virtù dell’estensione della possibilità di avvalersi dell’autocertificazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici, prevista dall’art. 77 bis del D.P.R. n. 445/00, come introdotto dall’art. 15 l.n. 3/03 (Cons. Stato, sez. IV, 7.9.04, n. 5797).

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E CARTA D'IDENTITÀ - TAR LAZIO RM (2007)

In materia di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà l'allegazione al testo della dichiarazione di un valido documento di identità, stabilita dagli art. 38 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata comporta l'esclusione da una gara d'appalto di opere pubbliche. Alla produzione del documento di identità non può essere considerata equipollente la produzione della procura notarile, in quanto la norma, imponendo la produzione di copia di un documento di identità, intende assicurare l’identità tra autore apparente e autore reale della dichiarazione tale da giustificare il principio di autoresponsabilità, tant’è che nella fattispecie delineata dal legislatore in caso di false dichiarazioni il dichiarante va incontro a responsabilità penali, mentre, una simile responsabilità non verrebbe a gravare su colui che alla dichiarazione falsa non allegasse copia del documento di identità. Al riguardo deve essere evidenziato che il principio di autoresponsabilità per essere giuridicamente sanzionabile postula indubbiamente che debba essere acquisita la certezza sotto il profilo probatorio della provenienza della dichiarazione sostitutiva da parte del dichiarante; una simile certezza può ritenersi raggiunta, in un sistema che non impone più l’autenticazione della sottoscrizione, solamente con la produzione del documento di identità atteso che, essendo tale documento nella esclusiva disponibilità del titolare, la provenienza dallo stesso del documento di identità lascia presumere la provenienza dallo stesso anche della dichiarazione la quale, pertanto, non può non essergli imputata. Nel caso di procura notarile a favore di un procuratore ad negotia, invece, trattasi di un documento relativo ad un atto di esercizio dell’impresa, nella disponibilità della quale e delle persone fisiche mediante le quali essa opera, quel documento si trova. La produzione della procura non lascia pertanto presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - TAR SICILIA PA (2007)

La successiva regolarizzazione della posizione contributiva non assume rilevanza ai fini delle determinazioni che conseguono all’accertamento di irregolarità contributive esistenti al momento della gara. Costituisce in sè motivo di esclusione dalla gara il fatto che l’autodichiarazione presentata, al fine della dimostrazione della posizione di regolarità contributiva, è risultata non veritiera.

GIURISPRUDENZA: CONDANNE PENALI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Intervenuta la condanna per turbata libertà degli incanti nel periodo rilevante da parte di soggetto che ha avuto cariche nella società e che in quella continua a detenere la posizione di socio, l’esclusione di questa dalla procedura concorsuale può essere evitata solo se vi è la prova di una dissociazione concreta dell’impresa. La dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato, può aver luogo in svariate forme ma è certo che deve risultare esistente, univoca e completa.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONI FALSE - DISSOCIAZIONE DAL DIRETTORE TECNICO - TAR FRIULI (2007)

La previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. h) va interpretata nel senso che la falsa dichiarazione resa a suo tempo (nell’arco di un anno, a ritroso) comporta legittima esclusione dalle gare soltanto in due casi: qualora la persona fisica dichiarante appartenga tuttora alla struttura dell’impresa e da questa sia incaricata di rappresentarla, nel caso, in sintesi, di permanenza di quella immedesimazione funzionale tra persona fisica e impresa di cui parla la stessa P.A., ovvero anche, comunque, in caso di mancata espressa dissociazione. E’ l’avvenuta dissociazione dell’impresa dal suo ex direttore tecnico, la circostanza alla quale deve ricondursi l’effetto di stabilire una frattura netta, per il futuro, tra l’operato di quest’ultimo e l’impresa stessa, con la conseguenza che, restando confinati ed esaurendosi all’interno della precedente gara le conseguenze negative di quella “immedesimazione funzionale” di cui parla la P.A. con riguardo ai rapporti tra impresa e suo direttore tecnico, fatto storico ormai ineliminabile, non può più ora essere operata un’estensione a carico dell’impresa della falsità della dichiarazione a suo tempo resa da un soggetto che ora non ha più alcun legame con la medesima e dal quale l’impresa stessa si è prontamente e formalmente dissociata nei modi e nelle forme previsti dalla legge.

GIURISPRUDENZA: NEGLIGENZA E MALAFEDE - CONSEGUENZE - TAR PUGLIA LE (2007)

La intervenuta risoluzione del contratto con uno dei soggetti oggi in ATI non determina una causa di esclusione automatica da successive procedure di gara bandite dalla stessa amministrazione, posto che il richiamato art. 38 del Codice dei contratti pubblici, nel prevedere che la vicenda risolutoria sia sintomatica di grave negligenza o malafede ovvero di errore grave da parte del contraente, chiama l’Amministrazione ad un motivato giudizio valutativo (come si desume dal tenore letterale della disposizione in oggetto:“....f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”) in ordine alla gravità dell’inadempimento – sul piano soggettivo e non meramente oggettivo - maturato in ordine a ipotetiche fattispecie contrattuali pregresse.

GIURISPRUDENZA: DURC - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Dal che deriva che la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti ( le quali peraltro dovevano a tal fine far riferimento ai soli dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici ) , ma è demandata agli enti previdenziali. Va rilevato che non può condividersi l’assunto del Tar secondo cui l’amministrazione non si sarebbe dovuta limitare a riscontrare la mancanza di regolarità contributiva emergente dalla certificazione fornita dagli enti previdenziali, ma avrebbe dovuto verificare che le inadempienze fossero gravi e debitamente accertate come disposto dall’art.75 comma1 lett. e) del D.P.R. n.554/1999. Infatti nella fattispecie l’amministrazione, dopo l’aggiudicazione provvisoria, aveva acquisito una certificazione dalla quale risultava la mancanza della regolarità contributiva ed in tal caso l’amministrazione stessa non poteva che prenderne atto ed adottare i conseguenti provvedimenti a carico dell’aggiudicatario provvisorio. Se l’interessato aveva obiezioni da fare circa la certificazione in questione si sarebbe dovuto rivolgere a chi la stessa aveva rilasciato ed ottenere le eventuali rettifiche. Va poi precisato che i suddetti provvedimenti negativi dovevano essere adottati indipendentemente da una espressa previsione del bando, trattandosi di applicazione di norme di legge poste a tutela di quei superiori interessi pubblici che si sono prima evidenziati.

GIURISPRUDENZA: CLAUSOLE NEL BANDO RELATIVE AI REQUISITI EX ART. 38 DEL CODICE APPALTI - TAR SICILIA PA (2007)

In tema di procedure di affidamento di appalti pubblici, è illegittima la clausola del capitolato speciale di gara che inserisca, tra le condizioni di partecipazione alla selezione, quella che imponga alle imprese partecipanti di non avere « in corso procedure di contenzioso con l'amministrazione comunale », in quanto tale clausola, nei termini generali ed astratti che la connotano, produce evidenti effetti restrittivi della concorrenza tra le imprese aspiranti all'affidamento di pubblici appalti e servizi, senza che sussista alcun apprezzabile sottostante interesse pubblico, non essendo, detta clausola, limitata o connessa in qualche modo con l'oggetto della gara.

GIURISPRUDENZA: INDICAZIONE NELL'AUTOCERTIFICAZIONE DELLA SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’art.75, comma 2, d.P.R. n.554/1999 configura, in via generale, una causa di esclusione automatica dalle procedure di affidamento degli appalti nei confronti di coloro che sono stati condannati, anche con una sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per un reato che incida sulla affidabilità morale e professionale. L’omissione di indicare nella autocertificazione la esistenza delle sentenze di patteggiamento, rende per ciò solo, responsabile l’operatore economico di dichiarazione non veritiera (essendo anche la sentenza patteggiata causa di esclusione).

GIURISPRUDENZA: ESCLUSIONE: AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, ai sensi dell' art. 75 comma 1 lett. f ) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale di tale comportamento. Non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestabilità in sede giurisdizionale della suddetta valutazione amministrativa, posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l’elemento fiduciario, evidentemente scalfito in presenza di un giudizio formulato dall’Amministrazione stessa circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante.

PRASSI: DICHIARAZIONE INCOMPLETA SULLE CAUSE DI ESCLUSIONE - AVCP (2007)

E’ conforme alla prescrizione del bando di gara l’esclusione del Gruppo Splendida, per non aver prodotto specifica dichiarazione, rilasciata dal preposto alla gestione tecnica, relativa alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. soc. cons. a.r.l. – servizio di pulizia dei locali e superfici adibiti ad organismi dell’arma dei Carabinieri della provincia di R. S.A.: Prefettura di R.

PRASSI: TRASFORMAZIONE AZIENDA - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 2498 cod. civ. “con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.” A seguito della trasformazione la società acquista una rinnovata veste giuridica senza con ciò determinare la nascita di un nuovo ed autonomo soggetto: tale istituto ha natura modificativa, mantenendo in essere, senza soluzione di continuità, i diritti, gli obblighi e i rapporti processuali anteriori alla trasformazione. Ne consegue che, in caso di partecipazione ad una gara di appalto, l’impresa trasformata ha l’obbligo di riportare l’avvenuta trasformazione societaria nonché i nominativi dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, in ossequio ai disposti dell’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006. Né rileva l’eccezione sollevata dall’impresa istante sul silenzio del bando di gara. Il bando di gara, infatti, come concordemente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, non può considerarsi l'unica fonte della disciplina di gara, non potendo esso prescindere dalle altre fonti normative esterne ad esso. L’articolo 2498 cod. civ., avente natura imperativa, trova applicazione indipendentemente da un'espressa previsione nella disciplina di gara che viene ad essere integrata ex lege. L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della I. s.a.s. è conforme all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006.

PRASSI: REQUISITO REGOLARITÀ FISCALE - AGENZIA ENTRATE (2007)

OGGETTO:Art. 38, comma 1, lett. g), D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture) – Requisito di regolarità fiscale COMMENTO: A seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti era sorto il problema di vedere se il modello di certificazione dei “carichi pendenti” e le relative istruzioni disposte con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate, fosse ancora valido. Tale circolare ha quindi lo scopo di esaminare l’attualità di tale provvedimento. .

GIURISPRUDENZA: PUBBLICAZIONE RETTIFICA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Il provvedimento di rettifica è espressione di una funzione amministrativa di contenuto identico, seppure di segno opposto, a quella esplicata in precedenza e, dunque, essa deve articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali rischia di risultare monca o, comunque, difettosa rispetto all'identica causa del potere: pertanto, l'amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento gemello, anche per quel che concerne le formalità pubblicitarie, di quello a suo tempo seguito per l'adozione dell'atto modificato, richiedendosi una speculare, quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE DI SERVIZIO VIARIO PUBBLICO LOCALE - TAR LAZIO RM (2007)

Partendo dalla considerazione del concetto di «bene patrimoniale viario» da ricomprendere non tra i beni propriamente detti, ma nell’ambito dei servizi pubblici locali delineati dal tit. V del Dlg 267/2000, il Comune ha inteso che i beni viari (o, perlomeno, quelli afferenti al sistema della Grande Viabilità) siano già di per sè servizio pubblico, finalizzato alla soddisfazione dell’interesse collettivo alla mobilità ed al trasporto all'interno del territorio comunale. Siffatto interesse, invero, sarebbe stato garantito dall'approntamento non solo delle singole strade, ma anche mediante il complesso dei servizi correlati a detti beni. In tal modo, ad avviso del Comune, sarebbe possibile considerare unitariamente tali vicende, sì da consentirne la qualificazione ai sensi dell’art. 112, c. 1 del Dlg 267/2000, ossia come l’insieme di beni e attività preordinate a rispondere all’esigenza di circolazione nel territorio. A tal riguardo, il Collegio ritiene di non doversi discostare dalla giurisprudenza consolidata per cui sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi del ripetuto art. 112, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e/o come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Non basta allora predicare che gli enti locali ed il Comune in particolare, siano enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (cfr l’art. 3 del Dlg 267/2000) —nel senso che essi hanno la facoltà di determinare da sé i propri scopi—, per consentire loro di sussumere un qualunque oggetto nella forma del servizio pubblico locale. La genericità dell’art. 112 certo si spiega con la circostanza che il Comune può discrezionalmente decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della collettività locale di riferimento, intenda assumere come doverose, a condizione, però, che vi sia l’effettività della produzione ex novo di beni ed attività, dapprima non esistenti. Ecco, appunto in ciò consiste l’impossibilità di configurare i beni stradali, che già appartengono agli enti e soggiacciono al regime demaniale ex art. 824 c.c., a guisa di servizio pubblico nel senso testé evidenziato.

GIURISPRUDENZA: CAUSE DI ESCLUSIONE - GRAVE ERRORE NELL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITÀ PROFESSIONALE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’art. 12, comma primo, lett. c) del d.lgs. n. 157/1995 stabilisce l’esclusione dalla gara dei concorrenti che “nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice”. La disposizione è reiterativa dell’art. 29, paragrafo 1, lett. d, della direttiva 92/50/CEE che assume a riferimento “gravi violazioni dei doveri professionali”. L’art. 12, comma primo, lett. c) del d.lgs. n. 157/1995 è disposizione che assume a riferimento indistintamente tutta la precedente “attività professionale” della impresa che aspira all’affidamento del servizio ed eleva ad elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale l’essere incorsa in precedenti rapporti contrattuali in errori ed inadempienze caratterizzati dalla gravità ed influenti sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’ente committente.

PRASSI: INSUSSISTENZA REQUISITI GENERALI - AVCP (2007)

La procedura di gara di che trattasi risulta viziata nel procedimento di ammissione delle imprese all’apertura dell’offerta economica, per non avere la Commissione di gara effettuato la valutazione sulla sussistenza delle condizioni di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. Lgs. n. 163/2006 nei confronti della ditta R.A. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I.T.E.M. s.n.c.– servizio manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di C. V.

GIURISPRUDENZA: PERDITA SOA ED EFFETTI SULLA GARA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La perdita del requisito di qualificazione, attestazione S.O.A., da parte di una ditta partecipante alla gara non aggiudicataria, attiene ad una fase che riguarda un rapporto ormai consolidato non solo dall’aggiudicazione ma dall’intervenuta consegna dei lavori, peraltro in uno stato di esecuzione avanzata dei medesimi. L’annullamento della S.O.A. dell’impresa partecipante alla gara non aggiudicataria non ha alcuna rilevanza in quanto il procedimento di gara era già concluso. Sotto tale aspetto non ha alcun rilievo che non era stato ancora formalizzato il contratto per l’esecuzione dei lavori, dal momento che la procedura di gara era ormai conclusa con l’aggiudicazione definitiva ed il rapporto era da ritenersi ormai pienamente consolidato con la consegna dei lavori.

GIURISPRUDENZA: VIOLAZIONE REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - CONSEGUENZE - TAR PUGLIA (2007)

L’esclusione è legata pertanto al “non essere in regola”, giudizio negativo questo che deve vedere a suo presupposto un accertamento di ordine definitivo, o per meglio dire la definitività della pretesa tributaria sancita nel caso di appalto dei lavori dall’art. 75 del dPR 21 dic. 1999 n. 554, e principio estensibile ai casi di appalto/concessioni di servizi o forniture non riscontrandosi ragioni ostative ad una interpretazione di ordine estensivo. Le infrazioni agli obblighi derivanti dalle norme in materia di imposte e tasse (oltre che da quelle che disciplinano rapporti di lavoro) possono giustificare la esclusione sole se accertate in modo definitivo, tale intendendosi la espressione “debitamente accertate” di cui all’art. 75 comma 1 lettera e) citato dpr n. 554, dovendosi altrimenti dubitare della conformità della disposizione all’esame ai principi di cui agli artt. 3 e 97 Cost. per violazione dei principi di legalità ed imparzialità dell’azione amministrativa dal momento che sarebbero sottoposti ad una esclusione che non si sbaglia a qualificare di ordine preventivo comportamenti che ben poi possono risultare affatto illeciti e pure indebitamente accertati. La definitività della pretesa tributaria onde poter procedere alla esclusione della impresa partecipante alla gara non può all’attualità più essere messa in discussione perché quello che era un principio giurisprudenziale è ora accolto nel nuovo codice dei contratti pubblici vale a dire nel d.lgs. n. 163 del 12.4.2006, che all’art. 38 lettera g) dispone per la esclusione in caso di violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

PRASSI: IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - AVCP (2007)

La definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria, di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del d. Lgs. n. 163/2006, consegue o a seguito di una decisione giurisdizionale o a seguito di un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile. La predetta definitività si ha nel caso in cui l’impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o infine, abbia ottenuto una rateizzazione del debito. È essenziale che il concorrente provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla soc. coop. F. – servizio pulizie dei locali adibiti ad uffici e saloni di rappresentanza della Prefettura di P.

PRASSI: DICHIARAZIONE EX ART. 38 - AVCP (2007)

E’ conforme alle disposizioni concernenti le procedure di aggiudicazione di un pubblico appalto l’esclusione dalla gara di che trattasi dell’impresa C. S. s.r.l. per aver presentato la dichiarazione sostitutiva relativa alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006, redatta in forma incompleta. Nell’effettuare una dichiarazione sostitutiva concernente un disposto normativo, occorre o richiamare per relationem gli estremi della norma stessa, ovvero riprodurre quest'ultima nel suo contenuto integrale ed analitico. Nel caso di specie, il concorrente ha riprodotto solo una parte del dettato della lettera c) del comma 1, del citato articolo 38, tralasciando di riportare il secondo periodo del primo capoverso del comma c), con ciò effettuando una dichiarazione incompleta. In tale caso non può ritenersi che una rigorosa applicazione della clausola del disciplinare sia viziata da eccessivo formalismo, in quanto la dichiarazione non riporta una parte innovativa della disciplina delle cause di esclusione che non era prevista nella normativa precedente l’emanazione del decreto legislativo n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.S. s.r.l. – interventi di completamento del restauro e dell’illuminazione del Castello Medioevale di Lettere. S.A. Soprintendenza per i Beni Architettonici di N. e Provincia.

PRASSI: DOCUMENTAZIONE INCOMPLETA - AVCP (2007)

E’ conforme alle disposizioni concernenti le procedure di aggiudicazione di un pubblico appalto l’esclusione dalla gara di che trattasi dell’impresa C. S.s.r.l. per aver presentato la dichiarazione sostitutiva relativa alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006, redatta in forma incompleta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. S. s.r.l. – interventi di completamento del restauro e dell’illuminazione del Castello Medioevale di Lettere. S.A. Soprintendenza per i Beni Architettonici di N. e Provincia.

GIURISPRUDENZA: FALSA DICHIARAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La non menzione di condanne nel casellario giudiziale rappresenta un beneficio volto esclusivamente a non pregiudicare la reputazione nei confronti del soggetto nei rapporti con i privati, ma inidoneo a reintegrare quella soglia di specialità morale che la normativa di settore richiede quale requisito soggettivo per potere contrarre con la Pubblica Amministrazione. L’Amministrazione deve essere messa in grado di conoscere tutte le sentenza penali subìte dalle persone che hanno poteri decisionali in seno alla società, anche quelle eventualmente estinte o per le quali sia stata disposta la non menzione. Quindi la concorrente aveva l’obbligo di dichiarare in sede di gara tutte le condanne e l’omessa dichiarazione sulle condanne subite costituisce dichiarazione non veritiera e come tale rappresenta di per sé autonoma causa di esclusione o – come nel caso de quo – di annullamento dell’aggiudicazione. Sul punto la giurisprudenza è pressoché unanime nell’affermare che l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara. Questo Giudice ha, infatti, sostenuto che, ai sensi dell’art. 17, lett. m) del D.P.R. n. 34 del 2000, l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti per l’ammissione agli appalti si configura come causa di esclusione.

PRASSI: DICHIARAZIONI SUI REQUISITI MORALI - AVCP (2007)

La previsione del bando di gara di che trattasi, secondo la quale i concorrenti devono dichiarare “sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, è non conforme ai disposti dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla O. S. G. s.r.l. – gara d’appalto n. 2/2007 S.S. n. 16 “Adriatica” Tronco: P. S. S. S.A. A. s.p.a. Compartimento della viabilità per l’A.

PRASSI: ATI E DICHIARAZIONI - AVCP (2007)

In presenza di una associazione di tipo verticale che vede l’impresa mandataria in possesso di qualità e la mandante priva della stessa, la cauzione provvisoria dovrà essere costituita dalla quota, in misura dimidiata, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandataria e dalla quota, in misura intera, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandante; l'allegazione alla dichiarazione sostitutiva di un documento di identità scaduto costituisce irregolarità che può essere sanata; l’impresa che partecipa ad una gara d’appalto deve presentare, ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, apposita dichiarazione in ordine alla inesistenza di cause di esclusione nei confronti dei direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara; costituisce onere per l’impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l’impresa. In ordine a quest’ultima evenienza, infatti, l’Autorità ha ritenuto, con deliberazione assunta nell’adunanza del 14 aprile 2004, che il legale rappresentante possa rilasciare, "per quanto a propria conoscenza", specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi di suddetti soggetti la stazione appaltante che viene a conoscenza del fatto che alcuni concorrenti alla gara hanno avuto un avvicendamento nelle cariche di direttori tecnici nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, deve effettuare le necessarie verifiche al riguardo e procedere all’esclusione dalla gara di quelle imprese che hanno omesso di presentare la prescritta dichiarazione di inesistenza di cause di esclusione nei confronti dei direttori tecnici cessati dalla carica. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI C. C. G. s.r.l./ Z. & C. s.a.s. - riqualificazione ed adeguamento dell’impianto ascensore a servizio della Marina di C.

PRASSI: SENTENZE NON DEFINITIVE - AVCP (2007)

La previsione del bando di gara di che trattasi, secondo la quale i concorrenti devono dichiarare “sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, è non conforme ai disposti dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006. Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, il concorrente è escluso dalla gara in presenza di sentenza di condanna passata in giudicato, o di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure di sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi, in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale. È pertanto necessaria, ai fini dell’esclusione, una pronuncia definitiva ricadente nell’ambito oggettivo di applicazione individuata dalla citata norma Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P. s.r.l.– A. s.p.a. Tornata n. T200613 gara n. 200621; 200622; 200623; 200624.

PRASSI: OBBLIGO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera g) del d. Lgs. n. 163/2006, sono esclusi i concorrenti che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. La definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria, consegue o a seguito di una decisione giurisdizionale o a seguito di un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile. Nel caso di specie, alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta l’impresa non era a conoscenza dell’imputazione del debito da parte dell’Agenzia delle Entrate, notificato alla stessa in data successiva. Il Consiglio ritiene che a carico dell’impresa A.ME.F. s.r.l. non ricorrono le condizioni di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Comunità Montana del G. – servizio di pulizia dei locali costituenti la sede della Comunità Montana del G. e di manutenzione delle aiuole a verde ornamentale di pertinenza.

PRASSI: AUTOCERTIFICAZIONE E FOTOCOPIA CARTA D'IDENTITÀ - AVCP (2007)

La produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante costituisce elemento costitutivo dell'autocertificazione, cui è assimilabile la autocertificazione della conformità di una copia all’originale, perché volta a garantire l’esatta provenienza della stessa, non può che concludersi che del documento di identità devono essere prodotte tante copie quante le autocertificazioni ed autenticazioni di cui doveva garantire la provenienza, non potendosi quindi condividere la tesi che, avendo l'impresa redatto un atto a contenuto multiplo, é sufficiente una sola copia del documento di identità del sottoscrittore dell’atto a garantire la provenienza di tutte le dichiarazioni ed attestazioni ivi rese. Pertanto in sede di gara di appalto, l'allegazione al testo delle dichiarazioni, di volta in volta rilasciate, di un valido documento di identità, prevista dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, con la conseguenza che la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia comporta l'esclusione dalla gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di O. – lavori di urbanizzazione Area P.I.P. IV Lotto esecutivo.

PRASSI: REATI E REQUISITI MORALI - AVCP (2007)

Ai sensi dell’art. 38 dlgs 163/06, ai fini dell’esclusione, per il concetto di immoralità professionale, occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione. Da ciò consegue che non è sufficiente l’accertamento in capo all’interessato dell’esistenza di una condanna penale, ma occorre, tenuto conto che l’applicazione della pena su richiesta, non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo, una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine sul singolo fatto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G. S. s.p.a..– lavori di demolizione degli edifici presenti all’interno dell’area del Comparto A di cui alla delibera consiliare del Comune di R. n. 84/2006 e relativa attività di smaltimento dei materiali di risulta. S.A. E. s.p.a.

PRASSI: SENTENZA NON PASSATA IN GIUDICATO - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, il concorrente è escluso dalla gara in presenza di sentenza di condanna passata in giudicato, o di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure di sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi, in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale. La previsione del bando di gara di che trattasi, secondo la quale non sono ammessi a partecipare alla gara i concorrenti per i quali sussistono “sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, è non conforme al disposto dell’articolo 38 sopra esposto. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P. s.r.l.– SS.PP. Diverse – lavori di installazione di barriere metalliche di protezione (guard-rails). S.A.: Provincia di B.

PRASSI: CAPACITÀ ECONOMICO/FINANZIARIA - AVCP (2007)

Il Consiglio ritiene che: - il requisito di capacità economica e finanziaria concernente il possesso di un fatturato pari a tre volte l’importo del lotto per il quale si intende partecipare, risulta non proporzionato e lesivo della concorrenza; - il requisito di aver eseguito appalti analoghi, nel triennio, di importo cumulativo pari almeno al 50 per cento dell’importo di ciascun lotto, da dimostrarsi con massimo cinque contratti risulta proporzionato rispetto al valore del lotto per il quale si intende partecipare; - il requisito di non essere incorsi, in appalti in precedenza affidati dall’Università degli Studi di Milano, nell’applicazione di penali per un importo superiore a € 5.000,00 non è conforme ai disposti dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. Lgs. n. 163/2006; - il requisito di aver effettuato, dall’anno 2003, almeno un corso di formazione per dipendenti, deve essere valutato dalla S.A. in relazione alla particolare professionalità richiesta al prestatore del servizio, commisurata alla prestazione dedotta in appalto, tenuto conto della tipologia e natura del servizio stesso. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – servizio di pulizia e disinfezione giornaliero e periodico degli uffici dell’Università degli Studi di M.

PRASSI: REQUISITI MORALI - AVCP (2007)

Il Consiglio ritiene conforme l’esclusione dalla gara in oggetto, avvenuta sulla base della sussistenza di condanne relative a delitti contro la fede pubblica e gli illeciti edilizi a carico del legale rappresentante e del direttore tecnico e procuratore speciale dell’impresa, per reati che incidono sulla moralità professionale del concorrente. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E.CO. s.r.l. – lavori archeologici occorrenti per la realizzazione di un museo diffuso per un insediamento arcaico messapico in P.

PRASSI: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E CERTIFICATO ISO - ITALIA (2007)

Il Consiglio ritiene conforme l’esclusione dalla gara del concorrente, in quanto il certificato di qualità prodotto risulta scaduto prima del termine di presentazione dell’offerta e le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.Lgs n. 163/2006 mancano della relativa sottoscrizione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa Coedi s.p.a. (An) – lavori di realizzazione centro per l’impiego con annesso centro locale per la formazione ed ampliamento Università nell’area ex Istituto Vannicola di San Benedetto del Tronto.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - TAR LAZIO LT (2006)

Ai fini della verifica della regolarità contributiva (e il discorso non è dissimile per la verifica dell’assolvimento degli obblighi tributari) la stazione appaltante non può che utilizzare le formali attestazioni degli enti competenti. Tali attestazioni sono assistite da fede privilegiata e le loro risultanze sono quindi vincolanti per la stazione appaltante, che non può quindi discostarsi da esse. Sul punto in modo persuasivo è stato affermato dal Consiglio di Stato che all’amministrazione appaltante è preclusa l’espressione di giudizi in ordine alla regolarità fiscale della associazione concorrente nella gara, “spettando i controlli sul corretto adempimento degli obblighi fiscali esclusivamente agli organi competenti dell’amministrazione tributaria” e non avendo l’amministrazione appaltante nè il potere nè i mezzi per procedere alla verifica della regolarità fiscale in relazione alle prestazioni pregresse della aggiudicataria. Come si vede dunque – anche a prescindere da quanto rilevato sopra in ordine alla vincolatività della attestazioni della competente amministrazione e alla impossibilità per la stazione appaltante di procedere ad accertamenti autonomi in ordine all’adempimento degli obblighi tributari da parte dei concorrenti - la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara alla ricorrente è giustificata dalla circostanza che alla data di tale provvedimento sussistevano a suo carico varie partite debitorie definitive con l’amministrazione finanziaria che sono state regolarizzate e/o contestate solo in epoca successiva.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI GENERALI - FALSA DICHIARAZIONE - TAR LAZIO RM (2006)

Il disposto di cui all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., non costituisce una causa di esclusione automatica, dovendosi valutare, ad opera della stazione appaltante, la negativa influenza del “grave inadempimento” rispetto al rapporto fiduciario con la stessa impresa. Nell’ambito degli elementi necessari di valutazione in ordine all’affidabilità delle imprese, un ruolo importante è ricoperto, da un lato, dal tempo trascorso dall’atto di rescissione e, dall’altro, dalle eventuali recidive in merito a situazioni di grave inadempimento. Sotto il primo profilo assume un ruolo rilevante l’indicazione, fornita dalla stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in ordine all’estensione, anche ad altre fattispecie, del termine annuale previsto per la fattispecie che dà vita alla causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.. Deve, pertanto, ritenersi che il termine annuale di efficacia previsto da quest’ultima disposizione sia applicabile anche all’ipotesi prevista dalla lett. f) dello stesso articolo e cioè all’esclusione dalla gara dei soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati alla stazione appaltante che bandisce la gara.

GIURISPRUDENZA: CAUSE DI ESCLUSIONE PER GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DEI LAVORI - CONSIGLIO DI STATO (2006)

Va annullata l'aggiudicazione di una gara d'appalto disposta nei confronti della società concorrente che sia stata ammessa alla gara in violazione del disposto di cui all'art. 75 lett. f) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento i soggetti "che hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione dei lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara. Legittimamente la stazione appaltante esclude da una gara l'aspirante concorrente che nel corso del pregresso rapporto intercorso con la stessa amministrazione abbia tenuto un siffatto comportamento per come accertato in sede amministrativa con provvedimento di risoluzione del rispettivo contratto.

GIURISPRUDENZA: PATTEGGIAMENTO E VALUTAZIONE REATO - CONSIGLIO DI STATO (2006)

L’art. 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995 e l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 (a parte la maggiore articolazione e complessità della lett. “c” di quest’ultimo articolo, rispetto alla formulazione della lett. “b” dell’art. 12) esprimono l’identica volontà normativa di porre sullo stesso piano, per i fini che interessano la sentenza di applicazione della pena su richiesta, emessa ai sensi dell’art. 444 codice di procedura penale (cosiddetto patteggiamento), alla sentenza di condanna vera e propria; pertanto, in tema di ammissione alle gare indette della pubblica amministrazione (o da soggetti comunque tenuti ad osservarne le norme), in vigenza della normativa anzidetta, la sentenza di applicazione della pena su istanza di parte e quella di condanna devono essere considerate stesso piano, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e della affermazione che l’imputato lo ha commesso.

GIURISPRUDENZA: REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - CONTROVERSIE - CONSIGLIO DI STATO (2006)

Al fine di considerare e valutare la posizione contributiva della società nell’ambito del rapporto contrattuale da lungo tempo instaurato e della sua affidabilità per ciò che concerne l’assolvimento degli obblighi contribuivi, l’Azienda non avrebbe potuto trascurare di prendere in considerazione che la “regolarità” certificata negli attestati prodotti all’atto dell’aggiudicazione, è stata altresì attestata con riferimento al tempo del procedimento di riesame. Deve essere tenuto conto del principio, immanente alle garanzie derivanti dagli artt. 3 e 24 della Costituzione, che esige di considerare in regola – in tema di contribuzioni e relative sanzioni – i soggetti di cui siano pendenti, ricorsi amministrativi o giurisdizionali, per i quali non sussiste, dunque, un definitivo accertamento delle infrazioni agli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro cui pure si ispira l’art. 75, comma 1 del D.P.R. n. 554/1999.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE ULTERIORI REQUISITI RICHIESTI - CONSIGLIO DI STATO (2006)

E’ legittima la prescrizione con la quale, nel bando della gara di servizi e forniture, l’Amministrazione richiede ai concorrenti di attestare, a pena di esclusione, “che l’impresa non è, negli ultimi tre anni, incorsa in risoluzione di contratti per servizi analoghi a causa di inadempimenti”. L’Amministrazione ben può richiedere ulteriori requisiti di ammissione rispetto a quelli stabiliti dalla legge, ai fini della dimostrazione del possesso della capacità tecnica e professionale adeguata alla specifica gara in questione. Talune disposizioni appaiono strutturate attorno a fattispecie che presentano un certo margine di indeterminatezza e, come tali, sono suscettibili di ulteriore specificazione. La lettera c) dell’articolo 12, primo comma, D.Lgs. 13 marzo 1995 n. 157, rientra in tali disposizioni. La norma non definisce la fattispecie dell’ “errore grave”, né identifica in qualche modo le ipotesi di violazione dei doveri professionali che alla sua stregua devono considerarsi sanzionate, legittimandone così la successiva specificazione da parte della stazione appaltante. Né all’esercizio di tale facoltà può ritenersi di ostacolo la circostanza che, nell’ordinamento nazionale, a quelle ipotesi si aggiungono i casi di “negligenza o malafede”.

GIURISPRUDENZA: REATI INCIDENTI LA MORALITÀ ED ESCLUSIONE - TAR CALABRIA CZ (2006)

La causa di esclusione prevista dall’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. lascia un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta di decidere in concreto quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenute indici di affidabilità morale o professionale, giacché il concetto di immoralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione. L’indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte della stazione appaltante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più che, nell’ipotesi di sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo. Ne consegue che non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna.

PARERI

QUESITO del 23/01/09 - requisiti di ordine generale - : Premesso che nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento di un servizio è stato richiesto, ai fini dell'aggiudicazione definitiva, il certificato dei carichi pendenti del legale rappresentante della ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria. Rilevato che il predetto riporta la seguente annotazione: Citazione diretta a giudizio per i reati di cui all'art. 481 C.P. ed art. 110 C.P., si chiede se la fattispecie "de quo" rientra tra le cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 e quindi debba procedersi alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria.

RISPOSTA del 21/10/09: L’art. 38, comma 1 lett. c), nel determinare l’esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici dei soggetti nei cui confronti è stata pronunciata condanna definitiva “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici il potere discrezionale di valutare le eventuali condanne riportate dai soggetti offerenti, al fine di valutare la sussistenza dei presupposti per l’esclusione. Ne consegue che il presente servizio, non potendo sostituirsi alla amministrazione nel compimento di detta attività discrezionale, non può che offrire una indicazione di massima basata sui dati forniti. L’art. 481 c.p., rubricato “falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità”, punisce chiunque, nell'esercizio di una professione sanitaria o forense, o di un altro servizio di pubblica necessità, attesta falsamente, in un certificato, fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità. Il reato menzionato pare potenzialmente incidente sulla moralità professionale, trattandosi di falso compiuto nell’esercizio di una attività connotata dal fatto di consistere in un servizio di pubblica necessità. Tuttavia, si sottolinea che l’esclusione può essere disposta solo ove la condanna per il reato incidente sulla moralità professionale sia divenuta definitiva, il che non pare essere avvenuto nel caso di specie. Ciò posto, se si ritenesse che il reato in questione integra il requisito della gravità ma la condanna non fosse definitiva, si consiglia di aggiudicare con riserva di successivi approfondimenti da compiersi in fase di esecuzione, al fine di risolvere il contratto nel frattempo stipulato, ove la condanna divenisse irrevocabile. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/01/09 - DURC - : Si chiede se la richiesta del DURC da parte della stazione appaltante sia obbligatoria anche in caso di affidamento di forniture e servizi - sia mediante procedura ad evidenza pubblica, sia mediante l’utilizzo del mercato elettronico che attraverso l’utilizzo del D.M. 4/12/2002 “ Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spesa in economia del Ministero per i Beni e le attività culturali” -. Si chiede inoltre se è previsto un importo minimo ai fini della richiesta sessa.

RISPOSTA del 21/10/09: L'art. 38 del D. Lgs 163/2006 e smi, applicabile anche agli appalti di forniture e servizi, dispone, al comma 1 lett. i), che sono esclusi dai procedimenti di affidamento i soggetti che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. Ne consegue che il DURC va acquisito per ogni tipologia di affidamento, a prescindere dal valore economico di spesa. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/01/09 - DURC - : Avendo, il Testo Unico, di fatto assimilato l'incarico tecnico affidato ad un professionista ad una prestazione di servizi, per il pagamento di un acconto sulla parcella professionale è necessaria l'acquisizione del DURC (regolarità contributiva)? Se si, esiste una procedura codificata per il rilascio dello stesso, visto che i procedimenti telematici attualmente in uso con le Casse Edili, non supportano la casistica in esame (rif. Inarcassa)?

RISPOSTA del 21/10/09: Per gli appalti di servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, la vigente normativa impone la verifica della regolarità contributiva limitatamente alla fase di affidamento dell’incarico (vedasi artt. 38 e 90 c. 7 del D.Lgs. n.163/2006 e smi). Occorre peraltro tener presente che, nella bozza di regolamento di attuazione del codice dei contratti in corso di assunzione, è stata introdotta una norma che prevede l’obbligatorietà di acquisizione del DURC per il pagamento sia degli stati avanzamento lavori che delle prestazioni relative a servizi e forniture. Ad oggi, nelle more dell’adozione di norme che dispongano univocamente detta obbligatorietà, ed in assenza di eventuali disposizioni specifiche contenute nei documenti contrattuali, non pare sussistere l’obbligo di acquisizione della documentazione comprovante la regolarità contributiva ai fini del pagamento di un acconto sulla parcella professionale. Con riferimento al secondo quesito, va premesso che la certificazione di regolarità contributiva (che si ricorda essere obbligatoria nella fase di affidamento dell’incarico) è l’attestazione con la quale l’Ente competente certifica la regolare posizione, ai fini previdenziali, dei propri iscritti. Ora, il DURC viene attualmente rilasciato dall'Inps, dall'Inail o dalla Cassa edile, e comprova la regolarità dell’impresa nei confronti di detti Enti. Per i professionisti quindi, deve essere acquisito, attraverso distinte richieste, sia il DURC (se trattasi ad esempio di società tenuta ai versamenti INPS e INAIL), sia la certificazione dell’INARCASSA o degli altri Enti previdenziali di settore, quali EPAP ecc. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/10/08 - Cause di esclusione - Requisiti generali: L’art. 38, c.1,lett. E) del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che “hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. Il c. 2 dispone che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione “in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Le chiedo: - le cause di esclusione sono solamente quelle elencate dall’art. 38, c.1 (come sembrerebbe dalla lettera della norma) e quindi come tali solo quelle vanno dichiarate ? In questo caso, che valenza avrebbe il riferimento del c. 2 alle condanne per le quali si abbia beneficiato della non menzione? - qualora l’aggiudicatario provvisorio non dichiari un reato o un evento non contemplato dall’art. 38, c.1 e lo stesso venisse scoperto in sede di verifica delle autodichiarazioni, il concorrente va escluso e si deve procedere alla comunicazione all’Autorità per falsa dichiarazione, alla luce di quanto indicato nella Determinazione 1/2005, oppure, proprio per quanto scritto al primo punto, la non dichiarazione di fatti o reati non elencati all’art. 38 non determina alcuna violazione? - la gravità dell’infrazione di cui alla lett. e) del c. 1 dell’art. 38 va valutata discrezionalmente in base agli elementi indicati nella Determinazione 13/2003 o si deve dedurre anche dalla norma penale (es. l’art. 590 del C.P. indica al c. 3 che “Se i fatti …omiss…, la pena per le lesioni gravi è della reclusione da due a sei mesi o della multa da lire 480.000 a1.200.000; e la pena per lesioni gravissime è della reclusione da sei mesi a due anni o della multa da lire 1.200.000 a 2.400.000.”) e quindi la gravità può essere evidenziata dalla pena risultante dalla condanna indicata nel Casellario.

RISPOSTA del 21/10/09: Sul punto si sottolinea la sentenza TAR PIEMONTE, SEZ. I - sentenza 10 ottobre 2008 sulla necessità di dichiarare tutte le condanne penali e come sia onere della stazione appaltante e non del concorrente decidere se portano a impossibilità di essere un contraente di pubbliche amministrazioni. In caso di omissione, ove richiesta la totale elencazione dei reati, si arriva ad esclusione a prescindere della gravità o meno del reato. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 11/05/09 - Cause di esclusione - Requisiti generali: In seguito a verifiche avviate d’ufficio per accertare la veridicità di quanto dichiarato dalla ditta aggiudicataria provvisoria di appalto di lavori, è risultata avere “carichi pendenti definitivamente accertati: residuo ruolo da modello unico anno 2001 in € 1.630,64 in corso di rateizzazione…. – ruolo da modello 770 anno 2004 in € 23.165,99 – ruolo da modello unico anno 2004 in € 429.023,01”. Abbiamo contestato alla ditta le ultime due pendenze fiscali e ci ha risposto che: - per la pendenza di € 23.165,99 ha presentato istanza di rateazione all’agente della riscossione che “sicuramente accoglierà la suddetta istanza”; - per la pendenza di € 429.023,01 ha presentato ricorso, poi rigettato, e che “ha intenzione di proporre appello avverso la sentenza di rigetto” entro i termini; l’accertamento della violazione fiscale non è quindi definitivo. Abbiamo risposto citando il parere dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 23/2009 e abbiamo chiesto alla ditta di provare la sussistenza delle condizioni ivi previste mediante idonea documentazione. Non ci è pervenuta alcuna documentazione; la ditta chiarisce che della prima pendenza fiscale contestata ne è venuta a conoscenza solo dopo aver presentato l’offerta e che comunque la cartella di pagamento è stata notificata in modo irregolare. Perciò la pendenza non può dirsi definitiva . Scrive ancora di aver richiesto all’agente della riscossione copia della cartella di pagamento e della relativa relata di notifica, ed infine di aver ricevuto dal predetto agente solo copia parziale dei documenti, che non ha mai esibito. Ci sembra che la ditta stia tergiversando. Anche perché ha dichiarato di aver chiesto la rateazione del primo addebito contestato e di voler al tempo stesso presentare ricorso. Ma la richiesta di rateazione non comporta l’implicita accettazione del contenuto della cartella di pagamento e non preclude l’impugnazione della cartella?

RISPOSTA del 21/10/09: Per essere ammesse alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici le imprese non devono aver commesso violazioni di obblighi tributari, contestate dall`Amministrazione finanziaria mediante atti divenuti definitivi. Occorre precisare che la definitività dell’irregolarità tributaria è tale ove sia decorso il termine di impugnazione o, nel caso in cui sia stata proposta impugnazione, dal passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale. Dette informazioni dovrebbero essere contenute nel certificato rilasciato dal competente ufficio locale dell’Agenzia delle Entrate “c.d. carichi pendenti”, reso secondo la modulistica del 25.06.2001, di cui è stata confermata la validità con circolare della stessa Agenzia n.34/E/2007. Nel caso di specie quindi occorre verificare se, alla data di presentazione dell’offerta, le pendenze relative al mod. 770 ed al mod. Unico dell’anno 2004, risultanti nella certificazione acquisita dall’Ente, fossero definitive nell’accezione sopra richiamata, o fossero ancora impugnabili. Nel caso in cui la Ditta non fornisca la documentazione richiesta si consiglia comunque di approfondire il contenuto del certificato rilasciato dal competente ufficio Tributario. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/05/09 - Requisiti generali - Dichiarazione: Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.

RISPOSTA del 21/10/09: Si ritiene applicabile al caso di specie l’art. 46 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il quale consente la integrazione documentale; ciò in considerazione del fatto che il documento in questione non risultava mancante, ma solo incompleto e che, al momento della presentazione dell’offerta, lo stesso era in corso di validità. In tal modo, a parere di chi scrive, non vi sarebbe lesione della par condicio. Si sottolinea, però, che, sul punto non vi è un indirizzo giurisprudenziale consolidato, in quanto si possono rinvenire pronunce in favore del principio della massima partecipazione, che ritengono sempre applicabile, in casi analoghi a quello in questione, l’art. 46 cit., ed altre, invece, che interpretano in senso più rigido il principio della par condicio. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/10/08 - Divieto intestazione fiduciaria - Requisiti partecipazione: Con la presente si chiedono delucidazioni su come procedere correttamente per effettuare la verifica relativa al divieto di intestazione fiduciaria (ex ert. 38, comma 1 lett. d), del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.) in capo all'operatore economico aggiudicatario di procedura d’appalto pubblica, una volta che lo stesso ha prodotto la dichiarazione di cui al D.P.C.M. 187/1991 conformemente all'allegato 1 al suddetto decreto. In attesa di un cortese riscontro, si porgono distinti saluti.

RISPOSTA del 26/06/09: La dichiarazione di cui al quesito, se compilata in modo esaustivo, dovrebbe dare il quadro dei legami "familiari" e fiduciari esistenti nella gestione dell'impresa. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/09/08 - DURC - Verifica requisiti: In una procedura aperta per affidamento di lavori, in fase di verifica dei requisiti l’aggiudicatario provvisorio è risultato non in regola con il versamento dei contributi INPS alla data di scadenza presentazione offerte (motivazione: “posizione individuale INPS non in regola”). Regolari le posizioni INAIL e CASSA EDILE. Sentita l’INPS si è appurato che l’irregolarità era dovuta ad un mancato pagamento riferito al Socio Accomandatario, mentre le posizioni dei dipendenti erano regolari. La ditta, interpellata, ha dichiarato di aver proceduto a verificare la propria posizione appurando che la 1° rata del contributo del socio, scaduta 20 gg. prima rispetto alla data di verifica, non era stata versata dal titolare in quanto lo stesso non ne era al corrente; per un disguido postale il piano di pagamento era stato erroneamente recapitato ad altro indirizzo (quindi mai ricevuto). La ditta ha provveduto immediatamente al pagamento del contributo, sanando così la propria posizione. La S.A. ha chiesto un nuovo DURC risultato regolare (ovviamente in nuova data). 1) La S.A. può procedere all’aggiudicazione definitiva valutando discrezionalmente non grave l’inadempimento in quanto riconducibile ad errore scusabile da parte della ditta? O, stante la definitività dell’accertamento alla data di partecipazione alla gara, deve procedere all’esclusione? Anche l’impresa seconda classificata presenta un DURC irregolare per tutte le posizioni: INPS, INAIL e CASSA EDILE. 2) Se si aggiudica al 1° classif., il 2° classif. va comunque escluso dal procedimento di gara e segnalato all’Autorità di Vigilanza? E’ necessario il contraddittorio con il 2° classif., pur in presenza di un DURC irregolare per tutte le posizioni? L’incameramento della cauzione provvisoria, art. 48 del D.Lgs. 163/2006, va disposto nel caso di esclusione della sola 2° classif? Oppure, ai sensi art. 75 c. 6 si deve ritenere che la cauzione non sia escutibile poiché l’impresa non è mai risultata affidataria?

RISPOSTA del 26/06/09: Secondo il costante orientamento giurisprudenziale (C.d.S. sez.V 4373/07 e 147/08), in presenza di irregolarità contributive delle imprese, accertate tramite il DURC, la S.A. può solo prendere atto del certificato e non valutarne autonomamente il contenuto. Con riferimento alla “gravità” delle irregolarità, va tenuto presente che il D.M. Lavoro 24.10.07, artt. 8 e 9, prevede le ipotesi “non gravi” che già all’origine non risultano ostative al rilascio del DURC. Ne consegue che il DURC comprovante gli obblighi contributivi dell’impresa partecipante ad un appalto deve essere regolare alla data della presentazione dell’offerta, a nulla rilevando eventuali adempimenti tardivi. La S.A. deve tuttavia verificare, pur in presenza di un DURC negativo, se l’impresa, prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, si sia avvalsa di ricorsi, abbia richiesto condono o rateizzazione: in tal caso l’accertamento non risulta definitivo e non comporta l’esclusione. Ciò posto, nel caso di specie: 1) l’impresa aggiudicataria provvisoria va esclusa dalla gara e ne va data comunicazione all’Autorità; 2) va instaurato un contradditorio con l’impresa 2^ classificata, al fine di verificare sia l’incontestabilità dell’accertamento sia l’eventuale presenza di una dichiarazione non veritiera, tale da rientrare nelle cause di esclusione ex art.38 c.1 lett. h) D.Lgs. 163/06 (da comunicare, oltre che all’Autorità di Vigilanza anche all’Autorità giudiziaria, per le valutazioni di competenza). Trattandosi di esclusioni per mancato possesso dei requisiti di ordine generale, non risulta applicabile la sanzione dell’escussone della cauzione provvisoria, prevista dall’art.48 D.Lgs. 163/06 per i soli casi di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale (C.d.S. n.5009/06). Si ricorda infine che, se trattasi di gara con esclusione automatica delle offerte anomale, va ricolcalata la soglia di anomalia, ai fini della riformulazione della graduatoria. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/05/08 - Verifica requisiti generali - Requisiti tecnico professionali: si chiede cortesemente di conoscere il periodo di validità delle verifiche effettuate in base alle dichiarazioni sostituive presentate per la partecipazione a gare di appalto al fine di comprovare i requisiti generali e tecnico-finanziari delle ditte (art. 38 e seguenti d. lgs 163/2006).

RISPOSTA del 26/06/09: Non vi è un termine di legge per la validità delle verifiche effettuate. Di certo le stesse, se compiute in esito di aggiudicazione, hanno efficacia sino alla stipulazione del contratto, da compiersi non oltre 60 giorni dalla aggiudicazione stessa. Se la stipula è di molto successiva a tale termine, sarà necessario ripetere le verifiche. In seguito alcune di esse, come a titolo esemplificativo il durc, dovranno essere ripetute ad ogni stato di avanzamento dei lavori. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/05/08 - Verifica requisiti generali - : A seguito di espletamento di una gara d'appalto di lavori, in fase di aggiudicazione provvisoria, si sta procedendo alla verifica dei requisiti generali dichiarati in fase di gara, dalla ditta aggiudicataria "provvisoria". Relativamente all'art.38 comma 1 lettera g) del D.Lgs. n.163/06, è stata inviata richiesta di certificazione al competente ufficio dell'Agenzia delle Entrate. L'ufficio delle Entrate ha riscontrato la nostra richiesta, comunicando che a carico della ditta risultano alcune cartelle esattoriali non ancora notificate e che dal sistema non sono rinvenibili tutte le vicende afferenti i carichi per cui eventuali pagamenti non correlati o ricorsi non evidenziati potranno essere conosciuti soltanto previo laboriosi e complessi accertamenti che è impossibile effettuare in tempi ristretti. Questa amministrazione ha riformulato, all'Agenzia delle Entrate, la richiesta di certificazione dalla quale si evinca se la ditta in esame abbia o meno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, ai sensi anche dell'art.38 comma 4 del D.Lgs. n.163/06. Si chiede se è corretto il comportamento della stazione appaltante e come bisognerà procedere nel caso in cui l'Agenzia delle Entrate non riscontri la nostra richiesta e/o comunichi nuovamente notizie "evasive" senza certificare e/o attestare quanto da noi richiesto.

RISPOSTA del 24/06/09: Si noti come la norma in questione (art. 38, c. 1 lett. g) del Codice contratti pubblici) si riferisca a violazioni “gravi” e “definitivamente accertate” ossia accertate senza che vi sia stato ricorso amministrativo o giudiziario, o se questo vi è stato che vi sia passaggio in giudicato dell’accertamento. Pertanto ove tali situazioni non emergano la stazione appaltante può legittimamente procedere ad affidamento e stipula del contratto. In caso ne ravvisaste la necessità è possibile anche compiere una aggiudicazione sotto “riserva di conclusione di accertamenti da parte di enti terzi”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/05/08 - Verifica requisiti generali - : Ritorno sul quesito n.2560 del 19.03.08, per rettificare lo stesso, in quanto la domanda voleva essere riferita "non a candidati non stabiliti in Italia", bensì a quelli italiani, quindi, non al comma 4 dell'art.38 ma al comma 3.

RISPOSTA del 24/06/09: La completa ed esaustiva verifica dei requisiti di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici avviene mediante richieste e verifiche effettuate presso i seguenti enti ed autorità: - cancelleria fallimentare; - Prefettura; - Ufficio del casellario giudiziale - Agenzia delle entrate - Casellario informatico dell’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici - Provincia di competenza per la certificazione disabili - Cassa edile/Inps/Inali per il documento unico di regolarità contibutiva (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 17/04/08 - Comunicazioni all'Osservatorio - Esclusione: 1) Gli adempimenti previsti dalla recente Determinazione n. 1 del 10.01.2008 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ineriscono a qualsiasi procedura di scelta del contraente adottata, e segnatamente, anche ad interventi in economia? 1.1)Esiste una soglia, relativa all’importo, oltre la quale diventi obbligatorio attenersi ai dettami di cui alla citata Determinazione n. 1 del 10.01.2008, oppure la medesima si applica a prescindere dal valore contrattuale? 1.2) La decorrenza per i summenzionati adempimenti è fissata al 19.02.2008? 2) Le norme dettate al co. 8 dell’art. 7 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. approvato con D.lgs. 163/2006 e s.m.i., qui espressamente rese obbligatorie sopra la soglia dei 150.000,00 euro, valgono per ogni tipo di procedura di scelta del contraente adottata, e segnatamente, anche per interventi in economia?

RISPOSTA del 03/06/09: La citata determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici n. 1 del 10 gennaio 2008 ha istituito presso l’Osservatorio le sezioni del “Casellario informatico degli operatori economici esecutori dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.In relazione al primo ed al secondo quesito, la risposta è affermativa. Le comunicazioni poste a carico delle stazioni appaltanti (riguardanti, lo si ricorda, le esclusioni dalle gare, le notizie relative ad esclusioni per violazione delle norme in materia di sicurezza e tutela dei lavoratori ed i fatti riguardanti le fasi di esecuzione dei contratti) hanno, infatti, lo scopo di rendere effettiva la applicabilità dell’art. 38, comma 1 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Tale norma pone le condizioni affinché gli operatori economici siano legittimati a contrarre con le pubbliche amministrazioni, a prescindere tanto dall’importo contrattuale, quanto dalla procedura di selezione adottata. Pertanto, tali comunicazioni sono dovute per tutti i contratti, indipendentemente dall’importo, ed anche per gli approvvigionamento di beni e servizi in economia. In merito al terzo quesito, gli obblighi di comunicazione decorrono dalla data di pubblicazione della determinazione sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 19 febbraio 2008 (supplemento ordinario n. 38).Quanto al quarto quesito, la risposta è affermativa; al momento in cui si scrive, tale disposizione è effettiva per i contratti aventi ad oggetto lavori di importo superiore a 150.000 euro (v. comunicato AVCP del 31 luglio 2007). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/07/08 - Verifica requisiti generali - : A seguito di aggiudicazione provvisoria, l'amministrazione sta procedendo alla verifica dei requisiti generali relativamente all'aggiudicataria. é stato richiesto, al competente ufficio dell'Agenzia delle Entrate, apposita certificazione che la ditta non abbia commesso violazioni, definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, come dalla stessa dichiarata in fase di gara ai sensi dell'art.38 - comma 1 lettera g) - del D.Lgs. n.163/06. L'Ufficio dell'Agenzia delle Entrate ha dichiarato che: "alla data odierna, per la società risultano presentate le dichiarazioni dei redditi ed IVA; risultano carichi non definiti: - Ruolo liquidazione Mod. 770/s anno di imposta 2004 notofocato il 6.05.08 per € 14.343,76, di cui € 14.321,65 con provvedimento di sgravio, restano a ruolo € 22,11; - Ruolo delle Dogane anno di imposta 2007 notificato il 6.05.08 per € 925.253,78". Nel precisare che il termine di presentazione delle offerte era il 19.05.08, si chiede come deve comportarsi l'Amministrazione aggiudicatrice ?

RISPOSTA del 23/04/09: Dai dati espressi in domanda non appaiono violazioni definitive e pertanto non è ad oggi possibile escludere dalla procedura in essere. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 11/03/08 - Casellario informatico - : A seguito di gara informale effettuata ai sensi della L. 27/2003, si è avuto modo di verificare che all'interno della documentazione amministrativa della ditta ..., si è riscontrata l'esistenza di una annotazione a margine del casellario informatico, prevista come causa di esclusione dalla partecipazione dalle gare o comunque utili per la Stazioni Appaltanti. in sostanza risulta a carico del legale rappresentante e direttore tecnico un decreto penale emesso in data 23/03/2007, dal GIP del tribunale Civile e Penale di V. per reato incidente sulla moralità professionale. Attualmente la gara è stata sospesa per verificare se la ditta suindicata può essere ammessa alla sucessiva fase di apertura dlel'offerta economica. Si richiede se la ditta ... può essere ammessa alla fase successiva della gara o esclusa dalla stessa. Per chiudere il procedimento di gara, si richiede una cortese sollecita risposta. Ringraziando anticipatamente, di porgono distinti saluti.

RISPOSTA del 23/04/09: Le annotazioni di avvenute esclusioni per reati incidenti sulla moralità professionale, riportate nel casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, non costituiscono di per sé motivo di automatica esclusione dalla gara. Al riguardo si fa presente che, ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006, sono causa di esclusione i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, le sentenze passate in giudicato, i patteggiamenti riguardanti “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, tra i quali la citata norma elenca “i reati di partecipazione ad organizzazioni criminali, corruzione, frode e riciclaggio, secondo la definizione dell’art. 45 della direttiva 2004/18”. Al di fuori dei casi sopra elencati, la valutazione della “gravità” del reato resta in capo alle singole stazioni appaltanti, cui la normativa lascia un margine di flessibilità operativa di apprezzamento. Nel caso prospettato, quindi, la Stazione Appaltante è tenuta ad effettuare una propria autonoma valutazione del reato, rilevato dalle dichiarazioni rese dal concorrente in sede di gara, prendendo in considerazione tutti gli elementi che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad. es. l’elemento psicologico, la gravità del fatto, le eventuali recidive, il tempo trascorso dalla commissione del fatto (si richiama in tal senso la circolare del Ministero LL.PP: Circ. 182/400/93 dell’1.3.2000). L’eventuale decisione di esclusione dalla gara va motivata in modo puntuale. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 16/01/09 - Subappalto - : In esito ad un caso di specie accaduto nel corso di autorizzazione di un subappalto, con la presente si è a chiedere il Vostro contributo in merito alle azioni da svolgersi sul caso di seguito narrato. In particolare, dopo aver autorizzato un subappalto per l’importo complessivo di € 28.000,00.= su un importo dei lavori di € 486.863,20.= sulla base dei requisiti dimostrati e/o autocertificati dell’impresa subappaltatrice, a 41 giorni dalla richiesta a mezzo fax dall’Agenzia delle Entrate attestava la mancanza dei requisiti previsti dall’art. 38 comma 1° lett. g) del d.lgs. n. 163/2006 che la stessa ditta aveva autocertificato ai sensi dell’art. 46 e 47 del D.P.R.. 445/2000. Quest’ufficio ha pertanto immediatamente e formalmente disposto la revoca dell’autorizzazione del subappalto, la sospensione della ditta dal cantiere e richiesto, ancora formalmente, chiarimenti alle ditte appaltatrice e subappaltatrice. Alla luce di quanto sopra esposto si è a chiedere se vi siano altre azioni da intraprendere nei confronti delle ditte coinvolte. Distinti saluti Il Responsabile del Procedimento Ing. …

RISPOSTA del 23/04/09: La fattispecie prospettata nel quesito ricade in primo luogo, come indicato, nell’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. g) dell’art. 38 del codice dei contratti, per cui non possono essere affidatari di subappalti, né possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Ciò posto e fatti i debiti approfondimenti, per quanto riguarda le eventuali azioni da intraprendere nei confronti del subappaltatore in aggiunta al provvedimento di autotutela assunto dalla stazione appaltante, si ricorda che le false dichiarazioni rese in sede di partecipazione alle gare assumono rilevanza penale e inoltre costituiscono autonoma causa di esclusione dalla partecipazione a gare successive nei termini previsti dal medesimo art. 38, comma 1, lett. h). In proposito, si richiama l’attenzione sulla necessità di verificare se sussistono i presupposti per adempiere agli obblighi di comunicazione all’Autorità di vigilanza ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, alla luce delle indicazioni fornite nella determinazione n. 1 del 10 gennaio 2008. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/07/08 - Requisiti soggettivi - : Questo Comune ha in corso una gara per l’affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria. Nel caso di istanza di ammissione alla gara presentata da uno studio “associato” previsto dalla legge n. 1815/1939, composto da più professionisti, e’ necessario, ai fini dell’ammissione alla gara, che ogni professionista facente parte dello studio associato produca l’autodichiarazione che attesta il possesso dei requisiti di carattere generale, con particolare riferimento a quelli di cui al comma 1, lett. b) e c) dell’art. 38 del D.L.vo 163/2006? Oppure è corretto che uno solo dei professionisti dello "studio associato" presenti l'autodichiarazione del possesso dei requisiti generali pur avendo presentato domanda di partecipazione come studio associato?

RISPOSTA del 22/04/09: La dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1 lett. b) e c) del Codice dei contratti pubblici deve essere rilasciata da tutti i legali rappresentanti. In caso di mancata chiara indicazione nei documenti di gara, si consiglia di chiedere integrazione ex art. 46 del Codice contratti pubblici. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/06/08 - Liquidazione volontaria - ATI: la messa in stato di liquidazione volontaria non è una delle cause di esclusione dagli appalti pubblici di cui all'art. 38 del codice dei contratti. tuttavia qualche problema lo pone. ci troviamo in fase di procedura negoziata per la ripetizione di un servizio, svolto da un ati, una società mandante è stata recentemente posta in stato di liquidazione volontaria. come dobbiamo comportarci? dobbaimo chiedere ulteriori garanzie? grazie

RISPOSTA del 22/04/09: Come correttamente affermato nel quesito, la liquidazione volontaria della impresa non rientra tra le cause di esclusione dalla partecipazione a procedure per l'affidamento di contratti pubblici. E', tuttavia, necessario rilevare come durante la liquidazione volontaria tutte le attività dell’impresa siano finalizzate non più alla regolare attività imprenditoriale, bensì al realizzo dell’attivo patrimoniale, per procedere poi all’estinzione dei debiti esistenti ed alla ripartizione del residuo tra i soci. A tal proposito, si segnala la sentenza Consiglio Stato, sez. VI, 06 aprile 2006, n. 1873, la quale ha ritenuto legittima la aggiudicazione ad una ati la cui mandante era stata posta in liquidazione volontaria e, nelle more dell’aggiudicazione dell’appalto, aveva affittato il ramo di azienda deputato all’esecuzione della prestazione dedotta in appalto ad altro imprenditore (previa tempestiva comunicazione alla stazione appaltante dell’affitto medesimo e a seguito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto subentrante). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 17/04/08 - Verifica requisiti - Requisiti generali: Relativamente all'art.38 del D.Lgs. n.163/06 (Requisiti di ordine generale), ed in particolare al comma 4, si chiede quali documentazioni e/o certificazioni bisogna richiedere alla ditta e/o a quali autorità competenti al fine di verificare i singoli requisiti di cui al comma 1 lettere dalla a) alla m-bis)?

RISPOSTA del 22/04/09: La sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, art. 38, del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. è condizione di legittimazione a contrarre con la p.a. per tutti gli operatori economici, anche se non stabiliti nel territorio italiano. Pertanto, fermo quanto stabilito al comma 2 del medesimo articolo in materia di dichiarazione dei requisiti in sede di gara, ove sia necessario verificare la sussistenza degli stessi requisiti in capo ad un soggetto stabilito in un paese estero, è necessario verificare quali siano i documenti o i certificati equipollenti ai corrispondenti documenti o certificati italiani, con l’eventuale assistenza delle competenti autorità estere. Tali valutazioni debbono essere effettuate caso per caso, a seconda del paese di appartenenza dell’operatore economico partecipante alla procedura di selezione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/03/08 - DURC - Normativa applicabile: Il DURC va richiesto anche per gli affidamenti diretti in economia,sotto 20.000 euro disciplinate dai Regolamenti Comunali ai sensi dell'art.125 del D.lgs 163/2006 e per gli acquisti economali disciplinati dai relativi regolamenti comunali ?

RISPOSTA del 22/04/09: A norma dell'art. 38, c. 3 il durc è sempre necessario, a prescindere dall'importo del contratto affidato. D'altro canto tutto l'art. 38 del Codice è sempre applicabile, a prescindere da qualsivoglia valore economico di spesa. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/11/08 - Concorso di idee - Requisiti generali: Si chiede se i soggetti che concorrono ai concorsi di idee di cui all'art. 108 del d. lgs. 163/2008 devono: 1 - essere in possesso dei requisiti di cui all'art. 38 comma 1 del predetto decreto; - essere iscritti ad un ordine professionale; 3 - avere regolare posizione contributiva.

RISPOSTA del 22/12/08: Il concorso di idee è un peculiare procedimento con cui la S. A., mediante evidenza pubblica, acquisisce “una proposta ideativa”, in relazione ad una preindicata esigenza, previa valutazione da parte di una Commissione: al “vincitore” va un “premio”. Per i lavori non si richiedono elaborati di livello pari o superiore al progetto preliminare (art.108 c.3). La fattispecie è ricostruibile come negozio giuridico unilaterale della P. A. secondo lo schema civilistico dell’offerta al pubblico. Il requisito professionale è obbligatorio: ex art. 108 c. 2 concorrono sia i soggetti ammessi ai concorsi di progettazione (vale a dire i soggetti previsti dall’art. 90, c. 1, lett. d, e, f, g, h: necessariamente iscritti all’Albo quindi) che lavoratori subordinati abilitati “iscritti al relativo albo professionale”. Per i requisiti generali si evidenzia: - come si evince anche dalla citata terminologia del Codice dei contratti, il concorso di idee non è un contratto pubblico (appalto o concessione, ex art. 3, c. 3 d. lgs. 163/06); - l’art. 38 prescrive requisiti di ordine generale per la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici: la ratio è prevenire patologie del corretto svolgimento dell’attività amministrativa durante l’esecuzione di contratti pubblici; - fatti salvi quindi i requisiti di ordine professionale, per il concorso di idee non risultano richiedibili altri requisiti. Sviluppando la tesi della Det. Autorità n. 3/2000, quando però nel bando si prevede che al vincitore possano essere affidati i successivi livelli progettuali, si rientra nell’appalto pubblico; quindi non solo i concorrenti devono possedere i necessari requisiti economici e tecnici, ma anche – si ritiene – i requisiti generali ex art. 38: altrimenti si avrebbe l’aggiramento surrettizio del citato art. 38. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 02/03/08 - Avvalimento - Requisiti generali: La Soc. Coop “A” ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo pari ad € 15.900,00 di cui 15.219,74 soggetti a ribasso ed € 680,26 per oneri della sicurezza. Nella domanda di partecipazione la stessa ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 mediante l’esercizio dell’avvalimento con l’impresa “B”. Il Presidente della Soc. Coop. “A” ed il legale rappresentante dell’impresa “B” sono la stessa persona. Al momento della verifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione la Soc. Coop. “A” chiede di rinunciare all’avvalimento in quanto l’impresa “B” ha pendente un contenzioso civile in materia di lavoro e quindi non è in grado di garantire i requisiti di cui agli artt. 38 e 49 del D.Lgs. 163/2006. La Soc. Coop. “A” produce documentazione al fine di dimostrare il proprio possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 senza ricorrere all’avvalimento. Essendo la stessa risultata aggiudicataria della gara, si chiede di esprimere un parere se la richiesta sia da ritenere legittima o, non avendo dichiarato, il possesso dei requisiti stessi in sede di gara, se non tramite l’avvalimento, la ditta sia da escludere e quindi procedere all’aggiudicazione a quella che segue in graduatoria.

RISPOSTA del 22/12/08: L'avvalimento è metodo di dimostrazione dei requisiti in modo indiretto e prescinde dal fatto che l'impresa avvalente abbia o meno i requisiti richiesti. Se si sceglie la via dell'avvalimento è necessario dare dimostrazione che entrambe le imprese abbiano i requisiti di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici. Se ciò non avviene la stazione appaltante procede ad esclusione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 14/12/07 - Requisiti generali - Requisiti morali: l'art. 38 del codice delgil appalti prevede il divieto di contrarre con la pa per coloro nei cui confronti sia "pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di sicurezza di cui all'art. 3 della l. 1423 del 1956 o di una delle cause ostative di cui all'art. 10 della l. 575/65". mentre sulla seconda ipotesi l'interlocutrore è la prefettura, per il primo caso riceviamo da qualche tempo risposte non chiare da tribunali e procure. ci sembra che il procedimento nasca quando il Questore propone al Presidente del tribunale l'applicazione di una misura, e che quindi sia quest'ultimo a dover rispondere, ma non tutti i tribunali si comportano allo stesso modo. chiedamo pertanto di sapere quale sia l'autorità competente a dichiarare l'assenza di questi procedimenti, posto che l'art. 34 della l.55/90 prevedeva l'istituzione di un apposito registro presso Tribunali e procure, per le annotazioni relative ai procedimenti di prevenzione.

RISPOSTA del 30/10/08: La lettera b) del comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici indica come l’esclusione dalla gara discenda dall’irrogazione della misura di sicurezza o dalla mera pendenza del procedimento. La pendenza del procedimento si ha al momento della richiesta del Tribunale dell’applicazione della misura di prevenzione al Questore, al Procuratore antimafia o al Procuratore della Repubblica. L’unico modo per avere certezza di questo è fare domanda al Questore. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/10/07 - Dichiarazione - Requisiti soggettivi: I reati per i quali si è beneficiato della non menzione da dichiarare in sede di gara sono solo quelli che incidono sull'affidabilità morale del concorrente o si deve ritenere che vada obbligatoriamente indicato qualsiasi reato per il quale si è beneficiato della nonmenzione?

RISPOSTA del 02/07/08: La formulazione dell’art. 38, comma 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il quale dispone che il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, impone a tutti i soggetti che intendono partecipare a gare per l’affidamento di contratti pubblici di dichiarare le eventuali condanne penali riportate dai soggetti indicati nel comma 1 dello stesso art. 38. Ciò significa che la valutazione discrezionale circa la eventuale incidenza di dette condanne sulla moralità professionale deve essere compiuta dalla stazione appaltante al momento della apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa. Da ciò discende che le condanne da indicare nella menzionata autocertificazione sono tutte quelle riportate dai soggetti individuati dall’art. 38, comprese tutte quelle per le quali si è beneficiato della non menzione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/05/07 - ATI - Requisiti generali: Un’A.T.I. risultata aggiudicataria di lavori per questo Comune, in sede di gara d’appalto aveva dichiarato “ai sensi dell’art.38 co.1 lett.c) e co.2 che nei propri confronti non sono state pronunciate condanne penali risultanti dai rispettivi casellari giudiziali, né condanne per le quali l’interessato abbia beneficiato della non menzione”. Con la verifica dei requisiti e l’acquisizione dei casellari giudiziali dei componenti l’ATI è emerso che a carico dei legali rappresentanti dell’Impresa mandante risultava iscritta per ognuno di essi una condanna con annotazione di ordinanza del tribunale che ne dichiara l’estinzione ai sensi dell’art. 445 co. II C.P.P. Si chiede se l’omessa dichiarazione del reato, seppur estinto, costituisca causa di esclusione e in questo caso di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto.

RISPOSTA del 02/07/08: L’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. fa salva l’applicazione dell’art. 445, c. 2 del cpp, a norma del quale a seguito dell’estinzione del reato si estingue ogni effetto penale. Per questo motivo, si ritiene che nel caso di specie l’esclusione del candidato non debba essere disposta. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/09/07 - Requisiti soggettivi - Requisiti generali: l D.Lgs. 31 luglio n.113 ha integrato l'art.38 lett. m. del D.Lgs.vo n.163/2006 introducendo il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione per le ditte nei confronti delle quali è stato emesso provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223 convertito con modificazioni della L. 4 agosto 2006 n.248. Vorrei gentilmente sapere a quale Ente la Stazione Appaltante deve indirizzare le richieste per una verifica in merito alla veridicità della dichiarazione resa dalle ditte in una gara d'appalto in merito all'assenza o meno del provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223.

RISPOSTA del 02/07/08: In base alla Circolare Ministero delle infrastrutture 3 novembre 2006, n. 1733 (G.U. n. 261 del 9 novembre 2006) il provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche è atto di natura costitutiva; lo stesso produce i suoi effetti a decorrere dalla data di notifica all'interessato. Tale atto, dal momento in cui produce effetti, è nella disponibilità dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture in quanto tempestivamente comunicato all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/05/07 - Cause esclusione - : A seguito di gara d’appalto per la realizzazione di lavori indetta mediante procedura aperta, è stato aggiudicato in modo definitivo l’appalto ad Impresa concorrente con determinazione tecnica, precisando ai sensi dell’art. 11 c. 8 del D. Lgs. 163/2006 e smi l’acquisizione di efficacia del provvedimento dopo la verifica del possesso dei requisiti dichiarati a corredo dell’offerta. Relativamente a tale verifica, è pervenuto da parte dell’Agenzia delle Entrate un carico pendente a carico dell’Impresa aggiudicataria indicante testualmente : Emiss. 0702, Unico Soc. Cap/mod 770, anno 2002, importo € 209.262,98 Preso atto di quanto sopra, si chiede se il funzionario incaricato debba procedere in automatico all’esclusione della ditta escutendo la fideiussione e provvisoria e alla denuncia all’Autorità dei LL.PP., oppure è tenuto a chiedere chiarimenti in merito coinvolgendo l’impresa nel procedimento? Nel qual caso fosse prodotta documentazione giustificativa, al funzionario incaricato competerebbe l’esame e la valutazione degli elementi in materia di evasione fiscale pur non essendo qualificato, oppure sarebbe legittimato ad avvalersi del servizio di supporto al Rup mediante parere legale o solo mediante l’ausilio del supporto del servizio di revisori dei Conti interno alla Stazione Appaltante? In caso contrario essendo caso pendente il Rup sarebbe legittimato ad escludere la ditta per omessa segnalazione di cui all’art. 38 del D.Lgs 163/06? Si chiede inoltre se in riferimento all’ art. 11 c. 8 del D.Lgs 163/2006 e smi, sia possibile chiedere in contemporanea alla verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara, anche i documenti necessari alla stipula del contratto quali garanzia definitiva, polizza assicurativa RCT, Piano operativo della sicurezza, senza incorrere in possibili richieste di risarcimento danno da parte dell’Impresa, qualora a seguito di accertamento dei requisiti si emergessero cause di esclusione

RISPOSTA del 20/11/07: A norma dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., sono esclusi dalle procedure di affidamento i soggetti che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione dello Stato in cui sono stabiliti. La stazione appaltante è, dunque, chiamata ad effettuare una valutazione circa l’effettività e la definitività dell’accertamento della violazione, senza poter procedere in automatico all’esclusione dell’offerente. Nel corso di tale valutazione, si ritiene possibile coinvolgere il soggetto in questione affinché fornisca chiarimenti. Quanto alle modalità di tale verifica, qualora il funzionario incaricato non abbia le competenze necessarie, è certamente possibile richiedere supporto o consulenza a soggetti interni od esterni alla stazione appaltante, con la precisazione che ciò costituisce mera attività di supporto e non è idoneo a far venir meno la responsabilità circa la decisione finale, che resta in capo al soggetto a ciò deputato. Quanto alla possibilità di procedere ad esclusione per omessa segnalazione della pendenza indicata nel quesito, si segnala come questa possibilità sussista solo ove il bando abbia richiesto in modo esplicito che i soggetti offerenti segnalassero con specificità tutte le pendenze in corso. Infine, quanto all’ultimo quesito, si ritiene possibile richiedere la documentazione indicata, anche se la stazione appaltante non pare avere titolo, nella fase in corso, per pretendere la sua effettiva produzione da parte dell'aggiudicatario. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/03/07 - Cause esclusione - Dichiarazione: COMUNE DI BDG AREA LAVORI PUBBLICI Una società in nome collettivo, nell’istanza di partecipazione ad una procedura aperta, dichiarava ai sensi del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 la presenza di n 2 soci nonché la mancanza, nei loro confronti, delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere a), b) c), d), e), f), g), h), i), del D.Lgs. n° 163/06. Risultata tale ditta provvisoriamente aggiudicataria, si è proceduto d’ufficio alla verifica delle dichiarazioni contenute nell'istanza, acquisendo la relativa documentazione presso le Amministrazioni competenti. Dal certificato della Camera di Commercio, reperito successivamente, risulta anche la presenza di un terzo socio (tra i titolari di cariche o qualifiche). Dal suddetto certificato risulta peraltro che lo statuto societario prevede la gestione, l’amministrazione e la rappresentanza della società in capo solamente ai due Soci dichiarati agli atti di gara. Considerato che il disciplinare di gara disponeva quanto segue: 1. di indicare i “Titolari, soci , direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari”, 2. “Qualora le verifiche amministrative non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione, si applicano le sanzioni dell’esclusione dalla gara e, ove ne ricorrano i presupposti, della segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 48 della stessa legge” si chiede come procedere nel caso in esame.

RISPOSTA del 20/11/07: L’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 alle lettere b) e c), nell’individuare i soggetti per i quali vigono le cause di esclusione dalle gare, opera, rispetto al previgente art. 75 del DPR 554/99, un distinguo tra le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice. In particolare per le snc la norma prevede che le esclusioni operino nei confronti del direttore tecnico e dei soci, questi ultimi definiti in termini generali, indipendentemente dalla carica da ciascuno assunta. La ratio della citata disposizione trova fondamento nel tratto distintivo della snc (disciplinata dagli artt. 2291-2312 c.c.) in cui la responsabilità dei soci è solidale ed illimitata e la legale rappresentanza spetta generalmente a tutti i soci. E’ peraltro possibile che l'atto costitutivo della società stabilisca il potere rappresentativo, di gestione e di amministrazione in capo solo ad alcuni soci amministratori. In proposito si richiama un orientamento giurisprudenziale che ritiene i requisiti di affidabilità morale e professionale, per le società di persone in genere, riferibili ai soli soggetti che hanno la rappresentanza, gestione o responsabilità tecnica dell’impresa. (CdS, Sez. V, Sentenza 4774/28.6.2004). Ciò posto la Stazione Appaltante dovrà assumere le determinazioni di competenza sulla base della documentazione acquisita e delle prescrizioni del bando, valutando, anche alla luce della citata giurisprudenza, se sussistano le condizioni per ritenere ammissibile la dichiarazione fornita dal concorrente, acquisendo comunque d’ufficio le certificazioni riferite tutti i soci. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/01/07 - Incompatibilità - : Nell'ambito dei requisiti generali necessari per assumere appalti pubblici ( art. 38 D.Lgs 163/2006) si è presentata la seguente casistica : l'appaltatore di un lavoro pubblico ha promosso un ricorso al TAR contro la P.A. ( stazione appaltante) per motivi urbanistici inerenti la proprietà. Si chiede se il fatto costituisce incompatibilità ad assumere LL.PP. presso la Stessa P.A. ed in base a quale normativa.

RISPOSTA del 22/06/07: La fattispecie non può essere compresa in nessun caso di eslusione di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/11/06 - GEIE - Diritto disabili: Si chiede se in relazione alla partecipazione di un GEIE, con sede in Gran Bretagna, ad una procedura aperta per l'appalto di lavori allo stesso possa essere opposto quale motivo di esclusione il fatto che sia stata presentata una dichiarazione ai fini dell'assolvimento sull'obbligo dell'impiego dei disabili, nella quale non era opportunamente indicata nessuna delle opzioni previste da modulo stesso e che non era neppure indicato il fatto che, per via della sede del GEIE in stato estero, lo stesso GEIE non risultrava soggetto all'obbligo discendente dalla citata norma nazionale. Inoltre, nel modulo compilato dall'amministratore del GEIE per l'autocertificazione dei requisiti generali e speciali si dichiara di "allegare il modello rilasciato dalla competente autorità", ma lo stesso non risulta allegato, seguitando a non indicare l'ipotesi cui possa attagliarsi al situazione del partecipante. A completamento della richiesta si precisa: - il componente italiano del GEIE è un consorzio, il quale ha allegato alla documentazione per la qualificazione i certificati SOA di tre imprese che il rappresentante legale del Consorzio dichiara appartenere allo stesso ma tale circostanza non risulta dagli stessi certificati SOA; - il GEIE ha una rappresentanza in Italia come appurato dal certificato CCIAA ma, a detta dell'amministratore, non risulta avere personale assunto; - il consorzio di cui sopra non ha allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge; - le imprese che l'amministratore del consorzio ha dichiarato essere parte dello stesso non hanno allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge.

RISPOSTA del 29/03/07: Nel caso prospettato si ricade certamente in una ipotesi in cui possa trovare applicazione l’art. 46 del Codice sui contratti. In quella sede si applichi, se necessario, l’art. 38, c. 5. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/11/06 - - : Relativamente all'art.38 del D.Lgs. n.163/06 (Requisiti di ordine generale), ed in particolare al comma 4, vorrei sapere quali documentazioni e/o certificati bisogna richiedere alla ditta e/o a quali autorità competenti al fine di verificare i singoli requisiti di cui al comma 1 lettere dalla a) alla m).

RISPOSTA del : L'art. 38 del D.Lgs 163/06 riporta l'elenco dei requisiti generali il cui possesso è necessario in capo alle imprese che vogliano stipulare contratti di appalto con pubbliche amministrazioni ovvero essere affidatari di contratti di subappalto. Sostanzialmente il Codice dei Contratti recupera le disposizioni che già vigevano nell'art.75 D.P.R. 554/99, relativamente agli appalti di lavori pubblici. Nel merito quindi vale ancora il riferimento ad un interessante parere dell'Autorità di Vigilanza che, con Determinazione n.16-23/2001, elencò, voce per voce, le lettere dell'allora vigente art.75 descrivendone analiticamente il contenuto. Il quesito richiede in particolare quale documentazione debba essere richiesta per la verifica delle dichiarazioni dell'impresa. Tale fase di verifica deve essere coerente con le disposizioni sulla semplificazione amministrativa, dettate dal D.P.R. 445/00, il quale dispone che le stazioni appaltanti devono procedere alla verifica mediante la richiesta rivolta alle stesse pubbliche amministrazioni che hanno rilasciato le certificazioni oggetto di autodichiarazione da parte delle imprese. Lett.a) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 La lettera a) dell'art.38 prevede che l'impresa non debba essere in stato di fallimento o procedure concorsuali analoghe ovvero non sia in corso una procedura per il fallimento. La dichiarazione, autocertificata in gara d'appalto, può in seguito essere verificata mediante la richiesta della CCIAA contenente anche la dichiarazione del non intervenuto stato di fallimento. Il Certificato della CCIAA può essere chiesto alla Camera di Commercio competente. Il Certificato CCIAA certifica l'assenza dello stato di fallimento, ma non anche l'assenza delle procedure in corso che devono essere denunciate presso il Tribunale sezione fallimentare competente, e che vengono comunicate i alle CCIAA solo nel momento in cui, la procedura in corso, diviene stato di fallimento. Per verificare l'assenza anche delle procedure in corso, pertanto, è necessario chiedere il certificato fallimentare dell'impresa presso il competente Tribunale, sezione fallimentare. Lett.b) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 Questo comma riporta le difficoltà di applicazione che le stazioni appaltanti avevano già riscontrato nella precedente applicazione del D.P.R. 554/99. La sussistenza di un procedimento per l'applicazione delle misure di sicurezza è infatti conoscibile dall'interessato anche mediante semplice comunicazione verbale da parte del questore competente. L'unico certificato che potrebbe sostituire la dichiarazione è quello dei carichi pendenti rilasciato dalla procure presso la quale il procedimento è in corso. Tuttavia, dacchè non esiste un casellario unico nazionale per i carichi pendenti, il certificato ottenuto da una procura non potrebbe escludere che il procedimento sia in corso presso altre procure, rendendo così vano lo sforzo di verifica profuso. Si ritiene che l'unica verifica che pertanto risulti possibile sia la richiesta del certificato di CCIAA in calce al quale deve anche risultare il nullaosta prefettizio che salvaguarda dalla sussistenza di procedimenti in corso per motivi di infiltrazione mafiosa. Lett.c) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 Le sentenze passate in giudicato possono essere verificate dalle stazioni appaltanti mediante la richiesta del Casellario Giudiziale. Anche questo documento deve essere richiesto direttamente dalla stazione appaltante presso la Procure del proprio Tribunale competente. Le procure hanno tutti i dati del casellario rilevabili da una unica rete nazionale. La richiesta deve essere effettuata per le società di capitali nei confronti di tutti i legali rappresentanti e amministratori muniti del potere di rappresentanza nonché per il direttore tecnico. Per le società di persone invece occorre richiedere il certificato, oltre che per tutti coloro che hanno la legale rappresentanza, anche per i soci che abbiano una illimitata responsabilità solidalmente con la società e ovviamente anche dei direttore tecnico. Lett.d) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 Il divieto di sussistenza di intestazione fiduciaria esiste per permettere alle stazioni appaltanti di conoscere sempre chi siano i soci delle società che partecipano a gara onde effettuare tutte le opportune verifiche per evitare i rischi di infiltrazione mafiosa. Ai sensi della L. 187/91 le stazioni appaltanti debbono pertanto chiedere alle società di capitali di dichiarare la propria composizione societaria o azionaria e verificare che non esistano intestazioni fiduciarie fatta la sola esclusione dell'intestazione ammessa per legge ai sensi della L.1939/1966 Lett.e) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 La grave infrazione relativamente alla sicurezza, è rilevabile dal Casellario informatico delle imprese sul sito internet dell'Autorità di Vigilanza http://www.autoritalavoripubblici.it Per ora l'Osservatorio si sta occupando esclusivamente dei Lavori Pubblici, ma presto dovrebbe fornire indicazioni utili anche in merito ai restanti settori merceologici. Proprio in questi giorni è stata emessa una comunicazione da parte dell'Autorità di Vigilanza che raccomanda, alle stazioni appaltanti, l'onere di segnalare le eventuali gravi violazioni che venissero rilevate in cantiere. Lett.f) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 La grave negligenza o malafede nell'esecuzione del contratto può incidere solo relativamente alla stazione appaltante che bandisce la gara. La dichiarazione pertanto non necessita né di dichiarazione in gara da parte dell'impresa né di successiva verifica da parte della stazione appaltante. Lett.g) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 L'impresa deve autocertificare di non aver commesso irregolarità definitivamente accertate in materia di pagamento di imposte e tasse. Lett.h) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 L'impresa deve dichiarare di non aver reso, in precedenti gare d'appalto presso qualunque stazione appaltante, false dichiarazioni. La dichiarazione deve essere verificata dalla stazione appaltante direttamente mediante la consultazione del Casellario informatico delle imprese consultabile sul sito internet dell'Autorità di Vigilanza http://www.autoritalavoripubblici.it Lett.i) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 La mancanza di gravi irregolarità procedurali definitivamente accertate alle norme in materia di pagamenti di contributi previdenziali ed assistenziali deve essere verificata mediante la richiesta del DURC, documento unico di regolarità contributiva, il quale certifica in un unico documento (da richiedersi esclusivamente telematicamente) la regolarità dei pagamenti effettuati presso l'INPS, l'Inail ed eventualmente la Cassa Edile. Lett.l) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 Le imprese devono dimostrare di ottemperare alle prescrizioni di cu alla Legge sui disabili L.68/99. La autocertificazione dell'impresa deve essere verificata in modo differente a seconda della dimensione aziendale della stessa. Se l'impresa dichiara di avere meno di 15 dipendenti la stazione appaltante può limitarsi di richiedere solo la copia dell'ultimo DM10 pagato per avere la certezza sulla veridicità della dimensione aziendale dichiarata. Nel caso invece l'impresa abbia più di 15 dipendenti la richiesta deve essere effettuata presso l'ufficio provinciale del lavoro dove ha sede l'impresa. Lett.m) comma 1 Art.38 D.Lgs 163/06 Infine deve essere verificata dalla stazione appaltante che l'impresa non sia incorsa in una sanzione interdittiva di cui al D.Lgs 231/01. La dichiarazione può essere verificata presso le competenti procure che gestiscono un albo delle imprese interdette alla stipula dei contratti con le pubbliche amministrazioni. (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 22/01/08 - ATI - Fallimento: Quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.

RISPOSTA del : Consiglio di Stato Adunanza della Commissione speciale del 22 gennaio 2008 N° prot. 4575/2007 La Commissione speciale Vista la relazione n. prot. 2957-07(AL)PdS, in data 12 dicembre 2007, pervenuta in data 14 dicembre 2007, con la quale il Senato della Repubblica chiede il parere sul quesito indicato in oggetto; visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 59 del 13 dicembre 2007, che dispone il deferimento del quesito ad una commissione speciale contestualmente costituita; visto il decreto di convocazione della commissione, in data 21 dicembre 2007, per la data del 22 gennaio 2008; esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore, Cons. Rosanna De Nictolis; PREMESSO E CONSIDERATO 1. E’ pervenuto da parte del Senato della Repubblica quesito relativo alla sorte del contratto di appalto di servizi informatici stipulato in data 11 ottobre 2006 tra il Senato e il raggruppamento temporaneo costituito da due imprese, la Enterprise Digital Architects s.p.a. (capogruppo mandataria) e la Expotel s.p.a. (mandante). 1.1. In fatto, nel quesito si premette che: - con atto del 28 giugno 2007 la società mandataria ha ceduto in affitto l’azienda alla società EDA Enterprise s.p.a.; - in data 22 ottobre 2007 il Tribunale di Roma ha dichiarato il fallimento della società mandataria; - con lettera pervenuta il 3 dicembre 2007, il curatore fallimentare ha notiziato il Senato dell’avvenuta dichiarazione di fallimento e del recesso della società fallita dal contratto di affitto di azienda; - il Tribunale di Roma con atto del 30 novembre 2007 ha autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa fallita autorizzando anche l’affitto dell’azienda; - con lettera del 7 dicembre 2007 il Senato ha comunicato al curatore fallimentare di aver avviato istruttoria per valutare le opportune iniziative della stazione appaltante in conseguenza del fallimento della società mandataria; - a sua volta il curatore ha avviato una procedura selettiva per individuare l’operatore economico che risulterà affittuario dell’azienda, e a cui è stato richiesto il possesso dei requisiti necessari per proseguire i rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. 1.2. Ciò premesso in fatto, con il quesito vengono poste le seguenti questioni: 1) se il Senato possa proseguire il rapporto contrattuale con la mandataria fallita ovvero con la cessionaria di azienda individuata dal curatore fallimentare, o se invece trovi applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale in caso di fallimento della mandataria di a.t.i., se non viene individuata una nuova mandataria con adeguati requisiti di qualificazione, la stazione appaltante ha facoltà di recedere dall’appalto; 2) ove debba trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006: 2.a) con quali modalità e tempi la stazione appaltante possa proseguire nel rapporto con diverso operatore economico, senza incorrere in responsabilità per danni nei confronti della curatela fallimentare che ha manifestato la disponibilità a proseguire nel rapporto tramite l’affittuario di azienda; 2.b) quale sia il significato dell’espressione <> ai sensi del citato art. 37, co. 18, e, segnatamente, se si debba trattare di soggetto terzo rispetto all’originario raggruppamento o possa essere anche uno degli originari mandanti; 2.c) se l’art. 37, co. 18, possa trovare o meno applicazione, e, dunque, se possa o meno essere proseguito il rapporto con l’unico originario mandante, nel caso di fallimento della mandataria. 2. I quesiti sottoposti dal Senato postulano la soluzione, anzitutto, di una questione di carattere generale, inerente alla sorte di un contratto di pubblico appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore. 2.1. La questione viene sottoposta, specificamente, con riguardo al caso di un appalto di servizi stipulato con un’a.t.i. di cui è fallita la società mandataria, ma il problema è più generale, riguardando tutti i pubblici appalti, anche con riferimento al caso in cui siano stipulati con una impresa singola. 2.2. Occorre, allo scopo, chiarire il rapporto tra disciplina generale della sorte del contratto di appalto in caso di fallimento dell’appaltatore, recata dall’art. 81, l. fall., e disciplina speciale, ove vi sia, inerente la sorte del contratto di pubblico appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore, alla luce del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006). Dispone l’art. 81, l. fall. (r.d. n. 267/1942), nel testo in vigore dal 1° gennaio 2008 (ma nella parte che interessa la disciplina precedente è sostanzialmente analoga): <>. Secondo la l. fall.: - se l’appalto non è intuitu personae¸ esso si scioglie a meno che il curatore fallimentare non dichiara di volere subentrare nel rapporto, entro un certo termine e previa autorizzazione del comitato dei creditori e con l’offerta di idonee garanzie (art. 81, co. 1); - se invece l’appalto è intuitu personae, nel senso che la qualità soggettiva dell’appaltatore è stata determinante, il contratto si scioglie in caso di fallimento dell’appaltatore, a meno che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto (art. 81, co. 2). Dunque la disciplina generale non esclude la possibilità che il rapporto contrattuale prosegua con il fallito (atteso che giudice fallimentare può autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa). La disciplina generale fa salve solo le norme relative al contratto di appalto di <> e nulla dice quanto agli appalti pubblici di servizi e forniture. Può pertanto, sorgere il dubbio che in caso di pubblico appalto di servizi o forniture, possa trovare applicazione il citato art. 81, co. 2, l. fall., e, dunque, vi sia la possibilità di prosecuzione del rapporto contrattuale con l’appaltatore fallito, se la stazione appaltante vi consenta. 2.3. Tale dubbio va tuttavia risolto in senso negativo. Anticipando le conclusioni, si deve ritenere che per tutti i pubblici appalti (siano essi di lavori, servizi, e forniture), e sia se stipulati con impresa singola che con raggruppamento di imprese, in caso di fallimento dell’appaltatore il rapporto contrattuale non possa proseguire con il fallito (ancorché il giudice fallimentare abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa). Come si sta per esporre, l’appalto pubblico è connotato dall’intuitu personae¸ vale a dire dall’essenzialità delle qualità soggettive dell’appaltatore, e dal d.lgs. n. 163/2006 si desume il principio che la stazione appaltante pubblica non può intrattenere rapporti contrattuali con imprese fallite. In sintesi, è senz’altro inapplicabile ai pubblici appalti il co. 1 dell’art. 81, l. fall., che si riferisce al caso di appalto non connotato dall’intuitu personae. Inoltre, nel caso di specie, in punto di fatto rileva che il curatore fallimentare non si è comunque avvalso della facoltà e della procedura di cui all’art. 81, co. 1, l. fall. Quanto all’art. 81, co. 2, è applicabile ai pubblici appalti solo la prima parte della previsione, secondo cui l’appalto si scioglie automaticamente in caso di fallimento dell’appaltatore, quando sono essenziali le sue qualità soggettive (Cass., sez. I, 9 luglio 1999 n. 7203). Mentre non è applicabile ai pubblici appalti l’ulteriore regola, contenuta nella seconda parte dell’art. 81, co. 2, l. fall., secondo cui l’appaltante può consentire alla prosecuzione del rapporto. Alla stazione appaltante pubblica tale facoltà non è consentita. Il principio che si desume dal codice appalti, secondo cui le stazioni appaltanti pubbliche non possono intrattenere rapporti contrattuali con appaltatori falliti, prevale sulla disciplina generale dettata dall’art. 81, l. fall., sia in base al carattere speciale della disciplina dei pubblici appalti, sia in virtù del principio della successione delle leggi nel tempo. 2.4. Passando alla disamina del quadro normativo, giova premettere che l’art. 37, d.lgs. n. 163/2006 ai commi 18 e 19 disciplina espressamente gli effetti, in ordine al contratto di appalto di pubblici lavori, servizi o forniture, stipulato tra una p.a. e un’a.t.i., che derivano dal fallimento o della società mandataria o di una società mandante (commi 18 e 19). Nel caso di specie rileva la disciplina recata dal citato art. 37, co. 18, per il caso di fallimento della società mandataria. In siffatta ipotesi la stazione appaltante dispone di una facoltà di scelta tra il recesso dal contratto e la sua prosecuzione con altra impresa alla quale le imprese riunite abbiano conferito mandato. Emerge in modo evidente una sostanziale differenza con la disciplina generale dettata dalla l. fallimentare. Infatti, secondo la disciplina speciale dettata per i pubblici appalti stipulati con un’a.t.i., il rapporto contrattuale non può proseguire tra stazione appaltante pubblica e originario appaltatore fallito. La prosecuzione dell’originario contratto postula sempre una novazione soggettiva, mediante una modifica del soggetto fallito. Vi è pertanto un rapporto di specialità tra l’art. 81, l. fall., e l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che impone di dare prevalenza a quest’ultimo. Come è stato già messo in evidenza, l’art. 37, co. 18, si riferisce al caso di appalto stipulato con un’a.t.i., di cui fallisca il mandatario. La norma si riferisce a qualsivoglia tipo di appalto, quale che ne sia l’oggetto (lavori, servizi, forniture). 2.5. Ma l’art. 37, co. 18, in commento, è espressione del principio più generale della impossibilità che la stazione appaltante pubblica intrattenga rapporti contrattuali con soggetti falliti. Tale principio generale è sotteso anche a numerose altre disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, che riguardano non solo gli appalti stipulati con a.t.i., ma anche quelli stipulati con imprese singole. Intanto, nelle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, è essenziale la <> dell’appaltatore, ossia il possesso, oltre che di requisiti generali di carattere morale, di requisiti specifici di capacità tecnico – professionale ed economico- finanziaria. Sicché , i contratti di pubblici appalti si connotano come connotati dall’intuitus personae, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 81, co. 1, l. fall. (a tenore del quale il curatore fallimentare può dichiarare di voler subentrare nell’appalto, se questo non è intuitu personae). Ma a ben vedere non è possibile nemmeno applicare agli appalti pubblici l’art. 81, co. 2, l. fall., secondo cui negli appalti intuitu personae l’appaltante può consentire alla prosecuzione del rapporto con l’appaltatore fallito. Alla stazione appaltante pubblica è preclusa la possibilità di esprimere tale assenso. Vengono in considerazione: - l’art. 38, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale la dichiarazione di fallimento e persino la pendenza della procedura per la dichiarazione di fallimento sono ostative della partecipazione alle gare di appalto, dell’affidamento dei subappalti, della stipula dei relativi contratti, costituendo causa di esclusione obbligatoria dalle gare (secondo una impostazione più rigorosa di quella comunitaria, che considera il fallimento o la pendenza del relativo procedimento causa di esclusione facoltativa, ex art. 45, direttiva 2004/18/CE). - l’art. 37, co. 19, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale in caso di fallimento di una impresa mandante di un’a.t.i., il mandante fallito deve essere sostituito o dal mandatario, o da altro mandante o da altro operatore economico esterno all’a.t.i. originaria; - l’art. 116, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, che consente la prosecuzione del contratto di appalto pubblico in caso di cessione o affitto di azienda, anche nel caso di cessione o affitto di azienda <>. In tale ipotesi il fallimento non impedisce la prosecuzione del rapporto contrattuale, ma da un lato vi è una modifica soggettiva perché l’azienda viene trasferita o affittata, e dall’altro lato occorre una peculiare qualità soggettiva del cessionario o affittuario: si deve infatti trattare di società cooperativa costituita o da costituirsi con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti dei soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura concorsuale, rapporti di lavoro subordinato, o che si trovino in cassa integrazione guadagni o in lista di mobilità; - l’art. 140, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale, per i lavori pubblici, il bando di gara deve stabilire, per il caso di fallimento dell’appaltatore, che la stazione appaltante interpelli progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura, secondo l’ordine di graduatoria, al fine di stipulare un nuovo appalto per il completamento dei lavori; implicito presupposto di tale disciplina è che in nessun caso il rapporto contrattuale possa proseguire con il fallito; - l’art. 160 bis, che riguarda specificamente il caso di a.t.i. nella locazione finanziaria per eseguire lavori, tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; in caso di fallimento di uno dei due, l’altro lo può sostituire, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche; - l’art. 176, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che in tema di contraente generale prevede la prestazione della garanzia globale di esecuzione, con onere, per il garante, per il caso di fallimento del contraente generale, di farvi subentrare altro soggetto idoneo. 2.6. Anche la giurisprudenza della Cassazione è orientata nel senso che in caso di fallimento dell’appaltatore la stazione appaltante pubblica non può proseguire il rapporto contrattuale con esso, segnatamente nel caso di fallimento di mandatario o mandante di un’a.t.i. (Cass., sez. I, 13 settembre 2007 n. 19165) 2.7. In conclusione, nei pubblici appalti, si deve escludere la possibilità che, a seguito di fallimento dell’appaltatore, il rapporto contrattuale possa proseguire tra stazione appaltante pubblica e fallito, ancorché il giudice fallimentare abbia autorizzato l’esercizio provvisorio dell’impresa. 3. Una volta escluso che il rapporto contrattuale possa proseguire tra la stazione appaltante pubblica e l’appaltatore fallito, occorre esaminare, per il caso di a.t.i. e di fallimento del mandatario, quali sono le condizioni per la prosecuzione del rapporto, mediante una sua modifica soggettiva. 3.1. Secondo l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 occorrono tre condizioni: - la costituzione di un nuovo mandatario nei modi previsti dal d.lgs. n. 163/2006 (v. in particolare i commi 14 e 15, dell’art. 37 del codice); - il possesso, da parte del nuovo mandatario, dei requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni ancora da eseguire; - il consenso da parte della stazione appaltante. 3.2. Quanto alla prima condizione, va rilevato che secondo il dato letterale della norma, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto <> costituito mandatario e qualificato. L’ampia formulazione induce a ritenere che il nuovo mandatario può essere sia un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, sia uno dei mandanti dell’originario raggruppamento. Non va condivisa la tesi secondo cui il nuovo mandatario potrebbe essere solo un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, soluzione che non ha appigli nel dato letterale e che non ha, in sé , alcuna giustificazione razionale. Né è rilevante l’argomento esegetico che si trae dalla diversa formulazione dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, rispetto all’art. 11, d.lgs. n. 157/1995 (e all’art. 10, d.lgs. n. 358/1992). Disponevano, infatti, l’art. 11, d.lgs. n. 157/1995, e l’art. 10, d.lgs. n. 358/1992, rispettivamente per gli appalti di servizi e per quelli di forniture, che in caso di a.t.i. e di fallimento della mandataria, il rapporto contrattuale poteva proseguire con altra impresa del gruppo, ovvero altra impresa entrata nel gruppo in dipendenza del fallimento. L’attuale formulazione, invece, si riferisce solo al subentro di altro operatore economico, senza specificare se esterno o interno al gruppo. Ma la differenza è dovuta non ad un intento di modificare in modo sostanziale la disciplina precedente, ma solo ad un intento di omogeneizzazione e semplificazione della medesima. Già in passato, per i lavori pubblici, l’art. 94, d.P.R. n. 554/1999, si riferiva alla possibilità di costituire mandataria un’altra impresa, senza specificare se interna o esterna all’a.t.i. originaria. Nell’unificare in una unica disposizione normativa tre diverse norme, si è optato per la formula più generale, che comprende tutti i casi specifici. 3.3. Sempre in relazione alla prima condizione, si pone poi l’ulteriore questione se, in caso di a.t.i. costituita da due soli soggetti, ove fallisca il mandatario, possa subentrare l’unico mandante, purché abbia i requisiti di qualificazione in relazione alla residua parte di appalto ancora da eseguire. Infatti, in base al dato letterale dell’art. 37, co. 18, tale soluzione non sembrerebbe possibile, in quanto la norma richiede la costituzione di un nuovo mandatario, e dunque sembra postulare che in ogni caso l’esecutore, che originariamente era un’a.t.i. continui ad essere un’a.t.i. Ritiene questo Consesso che tale dato letterale sia insuperabile, anche alla luce di argomenti di carattere logico. Intanto, in caso di sostituzione del mandatario, ferma restando l’a.t.i. originaria, si ha una prosecuzione dell’originario rapporto contrattuale. Nel caso invece in cui l’unico mandante si sostituisca al mandatario fallito, viene del tutto meno l’originario soggetto contraente, vale a dire l’a.t.i., e il rapporto si svolge con un soggetto nuovo, l’impresa singola. Inoltre in caso di a.t.i. la stazione appaltante pubblica ha di fronte a sé una pluralità di soggetti responsabili della corretta esecuzione del contratto, e, segnatamente, il mandatario responsabile in solido, e il mandante responsabile per la propria parte (a.t.i. verticale) o in solido (a.t.i. orizzontale). Se all’a.t.i. viene sostituita una impresa singola, cambia anche il regime di responsabilità, e si pone la questione di chi risponda della parte di appalto già eseguita dalla mandataria nel frattempo fallita, e ancora non oggetto di collaudo. Infatti se all’a.t.i. si sostituisce una impresa singola, verrebbe meno il regime della responsabilità solidale (proprio dell’a.t.i.) e dunque la stazione appaltante non avrebbe di fronte a sé un soggetto responsabile di eventuali inadempienze del mandatario fallito. 3.4. Infine, in relazione alla prima condizione, si pone la questione di <> scelga l’<> che viene sostituito al mandatario fallito. Posto che il sostituto deve essere costituito <> (art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006), e che il mandato viene conferito dai soggetti partecipanti al raggruppamento temporaneo (art, 37, co. 14, d.lgs. n. 163/2006), è evidente che la designazione del sostituto è frutto di una scelta congiunta dei soggetti partecipanti al raggruppamento, e che invece la scelta non può provenire solo dal curatore fallimentare della mandataria fallita (come si prospetta nel caso di specie). Occorre, poi, in ogni caso, il consenso della stazione appaltante, previa verifica, come si vedrà, che il sostituto abbia requisiti di qualificazione adeguati. Alla luce di tali considerazioni generali va risolta la questione prospettata nel quesito, se la stazione appaltante sia tenuta o meno ad accettare la sostituzione della mandataria fallita con il soggetto affittuario dell’azienda del fallito, prescelto dalla curatela fallimentare, e sulla base della disponibilità della curatela fallimentare a sostituire alla mandataria fallita l’affittuario di azienda. Occorre, a ben vedere, distinguere tra l’affitto di azienda effettuato dall’appaltatore in bonis (id est, non fallito), e l’affitto di azienda effettuato dalla curatela fallimentare dell’appaltatore fallito. Nel primo caso trova applicazione l’art. 116, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale la cessione di azienda da parte dell’appaltatore è opponibile, a determinate condizioni, alla stazione appaltante, la quale può opporsi solo per motivi tassativi (difetto dei requisiti di qualificazione e dei requisiti prescritti dalla normativa antimafia in capo al cessionario). Nel caso, invece, di appaltatore fallito, trova applicazione la regola generale, già vista, secondo cui il rapporto contrattuale non può proseguire con il fallito, e pertanto neppure con l’affittuario della relativa azienda, atteso che l’affitto dell’azienda non fa venir meno la necessità di procedere alla sua liquidazione. Vi è una unica eccezione, nel caso in cui l’affitto di azienda avvenga in favore di cooperative costituite o da costituirsi con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti di soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura concorsuale, rapporti di lavoro subordinato, o che si trovino in cassa integrazione o in lista di mobilità (art. 116, co. 4, d.lgs. n. 163/2006). Ma tale ipotesi, a ben vedere, si riferisce al caso del fallimento di impresa singola, ossia non costituita in a.t.i. Solo in siffatto caso il curatore fallimentare può opporre alla stazione appaltante l’affitto di azienda, scegliendo unilateralmente l’affittuario. Non è invece possibile nel caso di fallimento della mandataria di un’a.t.i., perché a norma dell’art. 78, co. 2, l. fall., il contratto di mandato si scioglie per effetto del fallimento del mandatario (Cass., sez. I, 15 aprile 2003 n. 5950; Cass., sez. I, 30 gennaio 2003 n. 1396; Cass., sez. I, 15 gennaio 2000 n. 421). Sicché , fallita la società mandataria di un’a.t.i., viene meno il mandato collettivo di cui all’art. 37, co. 14, d.lgs. n. 163/2006, e dunque il curatore fallimentare non può agire quale mandatario dell’a.t.i. medesima. In conclusione, non compete al curatore fallimentare designare unilateralmente come sostituto del mandatario fallito l’affittuario dell’azienda, occorrendo invece che l’operatore economico che viene sostituito al mandatario fallito sia designato dai componenti dell’originario raggruppamento, che siano in bonis. 3.5. Quanto alla seconda condizione posta dall’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, va rilevato che, subentrando il nuovo mandatario in un rapporto contrattuale in corso di esecuzione, i requisiti di qualificazione vanno valutati non con riferimento alla originaria prestazione, bensì avendo riguardo alle residue prestazioni da eseguire. A seconda dello stato di avanzamento dell’esecuzione in corso, pertanto, potrebbero essere necessari requisiti di qualificazione meno pregnanti rispetto a quelli originari. Resta fermo che il nuovo mandatario deve essere in possesso, oltre che dei requisiti di qualificazione, di quelli di ordine generale di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. 3.6. Quanto alla terza condizione, va rilevato che in caso di fallimento del mandatario è indispensabile, per la prosecuzione del rapporto con un nuovo mandatario, il consenso da parte della stazione appaltante. Secondo il dato normativo letterale, la stazione appaltante <>, ma non <> proseguire il rapporto contrattuale con altro operatore economico. Occorre, però, stabilire, se la stazione appaltante abbia un potere assoluto di gradimento/non gradimento, che non necessita di motivazione, o se invece la stazione appaltante debba solo verificare che il nuovo mandatario abbia adeguati requisiti di qualificazione, e che la proposta di costituzione di nuovo mandatario sia tempestiva, e non possa, pertanto, opporre un veto immotivato. Alla luce dell’evoluzione del quadro normativo, è da preferire la seconda alternativa. Infatti la c.d. clausola di gradimento della stazione appaltante, in passato prevista dall’art. 25 d.lgs. n. 406/1991 (a tenore del quale <>), è scomparsa già con gli artt. 94, d.P.R. n. 554/1999, 11, d.lgs. n. 157/1995 e 10, d.lgs. n. 358/1992, ora sostanzialmente riprodotti nell’art. 37, co. 18, in commento, in quanto tale clausola di gradimento consentiva una valutazione di eccessiva latitudine discrezionale. Oltre al dato letterale, soccorrono argomenti di carattere logico e sistematico. In caso di fallimento del mandatario di un’a.t.i., vengono in considerazione svariati interessi meritevoli di tutela. Da un lato, l’interesse delle mandanti non fallite a proseguire il rapporto contrattuale, atteso che esse sono state selezionate a seguito di pubblica gara e che l’avvio dell’esecuzione del contratto ha comportato per esse impegni finanziari e tecnici. Dall’altro lato, l’interesse pubblico a che sia portata celermente a termine l’esecuzione del contratto in corso, atteso che la sua risoluzione e la successiva indizione di altra gara (per eseguire le prestazioni residue) richiede, ordinariamente, maggiori costi e maggiori tempi. Alla luce di tali concomitanti interessi, un diritto potestativo di gradimento della stazione appaltante è affatto recessivo, anche ove si consideri che essendo il contratto già stipulato e in corso di esecuzione, il subentro di un nuovo mandatario in sostituzione di quello fallito implica solo una modifica soggettiva, mentre restano (devono restare) invariate tutte le condizioni contrattuali già pattuite (prezzo, termine di esecuzione, qualità delle prestazioni). Si deve perciò ritenere che la previsione normativa, laddove utilizza l’espressione <> non intende conferire alla stazione appaltante un potere discrezionale di gradimento, bensì, più semplicemente, autorizzare la stazione appaltante a proseguire il rapporto con l’a.t.i. originaria, nonostante il fallimento del mandatario (e sotto condizione della sua sostituzione), autorizzazione legale necessaria perché in difetto di essa si applicherebbe la regola generale dello scioglimento del contratto di appalto. Parimenti, laddove la norma dispone che in difetto delle condizioni di qualificazione, la stazione appaltante <> recedere dal contratto, non conferisce una facoltà discrezionale di recedere o non recedere, atteso che se mancano i requisiti di qualificazione il recesso è una strada obbligata. La norma intende attribuire alla p.a. il potere di sciogliersi dal rapporto con atto unilaterale (recesso) una volta che si sia stabilito (implicitamente) che il fallimento del mandatario dell’a.t.i. non comporta, di per sé , lo scioglimento dell’appalto, che è stato stipulato con l’intera a.t.i. e non con il solo fallito. Si deve perciò ritenere che l’art. 37, co. 18, laddove consente alla stazione appaltante di proseguire il rapporto con altro mandatario ovvero di recedere dal contratto, subordina l’applicazione del rimedio estremo dello scioglimento dal negozio alla mancata ricorrenza delle condizioni richieste dal co. 18, e cioè l’esistenza di requisiti idoneativi dell’impresa subentrante. Viene pertanto fissato un parametro oggettivo a fronte del quale la stazione appaltante, nel caso in cui il raggruppamento riesca ad esprimere un nuovo mandatario, ha l’obbligo di verificare la sussistenza dei requisiti in capo all’operatore supplente, sia con riferimento alle originarie previsioni del bando di gara, sia in relazione alla combinazione dei requisiti del mandatario rispetto alle mandanti sopravvissute (ed allo stato delle attività già eventualmente svolte): ed il conseguente esercizio della facoltà di recesso dovrà essere debitamente motivato in relazione alla riscontrata impossibilità di esecuzione delle residue prestazioni. Inoltre, è implicito che il nuovo mandatario deve subentrare nel contratto originario, e dunque nel rispetto delle originarie condizioni contrattuali. Sicché se l’a.t.i. pretendesse, in concomitanza con la sostituzione del fallito, una modifica oggettiva dell’appalto, la stazione appaltante potrebbe legittimamente negare il consenso alla sostituzione, e recedere dal contratto. 3.7. La disciplina recata dall’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 non stabilisce una scansione temporale per la scelta dell’amministrazione tra il recesso dal contratto e la prosecuzione. Si deve ritenere che tale scelta, alla luce dei principi di affidamento, buona fede e tempestività dell’agire amministrativo, debba avvenire nei termini eventualmente fissati dal contratto (e relativo capitolato), ovvero, in mancanza, in termini ragionevolmente necessari e tempestivi, e mediante comunicazione scritta al curatore fallimentare. Ove l’a.t.i. assuma l’iniziativa di costituire un nuovo mandatario, la stazione appaltante, previa verifica del possesso o meno dei requisiti di qualificazione, dovrà rispondere in termini ragionevoli all’istanza di prosecuzione del rapporto. Ove l’a.t.i. non assuma tale iniziativa, la stazione appaltante alternativamente potrà esercitare la facoltà di recesso, ovvero sollecitare la costituzione di un nuovo mandatario assegnando alla controparte un termine congruo. 4. In conclusione, ai quesiti vanno date le seguenti risposte: quesito n. 1): stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale non può automaticamente proseguire con la curatela fallimentare, autorizzata all’esercizio provvisorio dell’impresa, ai sensi dell’art. 82, l. fall., dovendo invece trovare applicazione l’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, che è norma speciale e prevalente sulla legge fall., e che consente alternativamente il recesso ovvero la prosecuzione dell’originario rapporto con novazione soggettiva (sostituzione del fallito); ove la curatela fallimentare stipuli un contratto di affitto di azienda, tale contratto non è opponibile alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 163/2006, atteso che i primi tre commi dell’art. 116 si riferiscono alla cessione di azienda da parte di appaltatore non fallito, e il quarto comma dell’art. 116, pur contemplando l’affitto di azienda da parte del curatore fallimentare dell’appaltatore, presuppone un appalto con impresa singola e non con a.t.i. di cui fallisca il mandatario; posto che il fallimento del mandatario estingue il contratto di mandato (art. 78, l. fall.), in caso di fallimento di mandatario di un’a.t.i., il sostituto del mandatario fallito deve essere a sua volta costituito mandatario dell’a.t.i., e dunque deve essere designato dai componenti dell’a.t.i. ancora in bonis, e non dalla curatela fallimentare del mandatario fallito. quesito n. 2): 2.a) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo mandatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati, e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto; 2.b) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., il rapporto contrattuale può proseguire con un <> qualificato, che può essere sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria; 2.c) stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’a.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’a.t.i., se l’a.t.i. originaria si componeva, oltre che della mandataria, di una sola mandante, il rapporto contrattuale non può proseguire solo con l’originaria mandante, anche se in astratto questa fosse in possesso di requisiti di qualificazione adeguati al residuo oggetto contrattuale, perché la sostituzione di un’impresa singola all’a.t.i. originaria, oltre a contrastare con il dettato letterale dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006, priverebbe la stazione appaltante di un soggetto responsabile degli eventuali inadempimenti della mandataria originaria, commessi prima del fallimento. P.Q.M. Nei suesposti sensi è il parere della commissione speciale. (fonte: Consiglio di Stato)

QUESITO del 10/12/08 - Soggetti ammessi alle gare - Requisiti generali: QUESTI I SOGGETI ESCLUSI DAGLI AFFIDAMENTI: Un'impresa iscritta alla Soa intende nominarmi direttore tecnico. Poichè sono stato dichiarato fallito nel 1989 perché impresa individuale, chiedo se ciò può inficiare la mia nomina e, nel caso, la partecipazione a pubblici appalti di opere.

RISPOSTA del : Va premesso che, ai sensi dell’articolo 38 del Codice degli appalti pubblici (Dlgs 163/2006), sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti:a) i soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 1423/56 (legge antimafia); il divieto opera se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società.Dall’esame della norma si rinviene che ai fini dell’esclusione di un’impresa da una gara, la posizione del direttore tecnico è rilevante soltanto nel caso in cui nei suoi confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del Codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, ovvero nei suoi confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della citata legge 1423/56.Ne consegue, pertanto, che se dall’esame del certificato del casellario generale del direttore tecnico dell’impresa in questione, non emerge alcuna ipotesi che determini l’esclusione dell’impresa stessa la sentenza di fallimento e la correlata sentenza di omologazione non produce alcun ostacolo alla nomina del lettore a direttore tecnico della società che intende designarlo in tale carica, posto che tale fattispecie rileverebbe solo ove accertata nei confronti dell’impresa ovvero del suo legale rappresentante, secondo i termini dianzi accennati (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 01/01/08 - Affidamento progettazione - Autodichiarazione requisiti di carattere generale: Questo Comune ha in corso una gara per l’affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria. Nel caso di istanza di ammissione alla gara presentata da uno studio “associato” previsto dalla legge n. 1815/1939, composto da più professionisti, e’ necessario, ai fini dell’ammissione alla gara, che ogni professionista facente parte dello studio associato produca l’autodichiarazione che attesta il possesso dei requisiti di carattere generale, con particolare riferimento a quelli di cui al comma 1, lett. b) e c) dell’art. 38 del D.L.vo 163/2006? Oppure è corretto che uno solo dei professionisti dello "studio associato" presenti l'autodichiarazione del possesso dei requisiti generali pur avendo presentato domanda di partecipazione come studio associato?

RISPOSTA del : Si ritiene che, pervenendo l’istanza di partecipazione alla gara a cura dello “studio associato” ai sensi della legge 1815/1939, l’autodichiarazione del possesso dei requisiti generali debba essere formulata da parte di tutti i singoli professionisti. Tale assunto appare avallato anche da una recente espressione dell’Autorità di Vigilanza la quale, nel Parere n. 106 del 15/11/2007, reso in sede di precontenzioso, proprio con riferimento alle associazioni di liberi professionisti di cui alla legge 1815/1939, ha avuto modo di affermare che “la partecipazione ad una selezione di uno studio associato comporta ... la sottoscrizione dell’istanza da parte di tutti i singoli professionisti”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Regolarità contributiva - requisiti di ordine generale: Si chiede se sussistano i requisiti di ammissibilità o meno a partecipare a gara d’appalto per lavori pubblici e quindi a stipulare contratto con la P.A., di una azienda “XYZ”, nella quale un soggetto Sig. “AB” che ha rivestito nell’ultimo triennio la carica di presidente del consiglio di amministrazione e di direttore tecnico in tale società, ma non più in carica al momento formulazione dell’offerta, risulti indagato per reati di turbativa d’asta e truffa ai danni dello stato, e nei confronti del quale siano state applicate misure di restrizione della libertà personale. Si specifica quanto segue: - 21.05.2007 indizione appalto lavori con bando; - 21.05.2007 lettera invito a procedura negoziata a massimo ribasso; - 23.05.2007 data nella quali nei maggiori quotidiani compare la notizia dell’indagine giudiziaria per la ditta “XYZ” e per turbativa d’asta con arresti anche e del Sig.”AB”; - 24.05.2007 data spedizione dall’ufficio postale degli inviti; - 04.06.2007 cessazione dalla carica di presidente del consiglio di amministrazione e di direttore tecnico del Sig. “AB”; - 18.06.2007 data dell’istanza di gara ditta “XYZ”; - 19.06.2007 data presentazione offerta di gara ditta “XYZ”; - 19.06.2007 termine di scadenza del bando.

RISPOSTA del : La risposta è affermativa. I requisiti di ammissibilità cui allude il quesito sono quelli “di ordine generale” elencati dall’art. 38 del D. Lgs. 163/06. Le fattispecie ivi previste determinano l’esclusione dalle gare, (rectius, dalle procedure di affidamento: aperte, ristrette e negoziate) e il conseguente divieto di sottoscrizione del relativo contratto. Dato il rilievo delle conseguenze che producono nei confronti dell’operatore economico, la loro elencazione è da ritenersi fatta secondo il principio di tassatività: vale a dire che non è possibile interpretarle estensivamente o per analogia. Fra quelle fattispecie, quindi, non si rinviene la sottoposizione ad indagine di cui al quesito: e cioè l’esercizio dell’azione penale, sia pure al fine di dimostrare la sussistenza dei reati di turbativa d’asta e truffa ai danni dello Stato. A tal riguardo solo la sentenza di condanna passata in giudicato potrà rilevare ex art. 38 citato. Lo stesso dicasi anche per le misure cautelari personali nel quesito citate: esse vanno distinte dalle misure di prevenzione ex art. 3, l. 1423/1956 – come contemplate dalla lett. b) del I° comma dell’art. 38 – le quali rilevano, pur in pendenza di procedimento penale, solo ai fini di delitti associativi di stampo mafioso. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Requisiti generali imprese - motivi di esclusione per snc: Una società in nome collettivo, nell’istanza di partecipazione ad una procedura aperta, dichiarava ai sensi del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 la presenza di n 2 soci nonché la mancanza, nei loro confronti, delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere a), b) c), d), e), f), g), h), i), del D.Lgs. n° 163/06. Risultata tale ditta provvisoriamente aggiudicataria, si è proceduto d’ufficio alla verifica delle dichiarazioni contenute nell'istanza, acquisendo la relativa documentazione presso le Amministrazioni competenti. Dal certificato della Camera di Commercio, reperito successivamente, risulta anche la presenza di un terzo socio (tra i titolari di cariche o qualifiche). Dal suddetto certificato risulta peraltro che lo statuto societario prevede la gestione, l’amministrazione e la rappresentanza della società in capo solamente ai due Soci dichiarati agli atti di gara. Considerato che il disciplinare di gara disponeva quanto segue: 1. di indicare i “Titolari, soci , direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari”, 2. “Qualora le verifiche amministrative non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione, si applicano le sanzioni dell’esclusione dalla gara e, ove ne ricorrano i presupposti, della segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 48 della stessa legge” si chiede come procedere nel caso in esame.

RISPOSTA del : L’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 alle lettere b) e c), nell’individuare i soggetti per i quali vigono le cause di esclusione dalle gare, opera, rispetto al previgente art. 75 del DPR 554/99, un distinguo tra le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice. In particolare per le snc la norma prevede che le esclusioni operino nei confronti del direttore tecnico e dei soci, questi ultimi definiti in termini generali, indipendentemente dalla carica da ciascuno assunta. La ratio della citata disposizione trova fondamento nel tratto distintivo della snc (disciplinata dagli artt. 2291-2312 c.c.) in cui la responsabilità dei soci è solidale ed illimitata e la legale rappresentanza spetta generalmente a tutti i soci. E’ peraltro possibile che l'atto costitutivo della società stabilisca il potere rappresentativo, di gestione e di amministrazione in capo solo ad alcuni soci amministratori. In proposito si richiama un orientamento giurisprudenziale che ritiene i requisiti di affidabilità morale e professionale, per le società di persone in genere, riferibili ai soli soggetti che hanno la rappresentanza, gestione o responsabilità tecnica dell’impresa. (CdS, Sez. V, Sentenza 4774/28.6.2004). Ciò posto la Stazione Appaltante dovrà assumere le determinazioni di competenza sulla base della documentazione acquisita e delle prescrizioni del bando, valutando, anche alla luce della citata giurisprudenza, se sussistano le condizioni per ritenere ammissibile la dichiarazione fornita dal concorrente, acquisendo comunque d’ufficio le certificazioni riferite tutti i soci. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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