Art. 38. Requisiti di ordine generale

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; (comma così modificato dal DL 83/2012 in vigore dal 26/06/2012 convertito senza modificare ulteriormente la presente lettera. [n.d.r. Il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, ha disposto, con l'art. 33, comma 3, che "Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine."])

b) nei cui confronti é pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato é stato depenalizzato ovvero quando é intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato é stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non é stata rimossa; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio; (lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti. (lettera modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; (si veda quanto disposto dall’art.31 comma 4 lett. a del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013)

l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2. (lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

m) nei cui confronti é stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248; (lettera modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA. (lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

m-ter) di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti alla autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio. (lettera aggiunta dall'art. 2, comma 19, lett. a), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, successivamente così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. (lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009)

1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario. (comma introdotto dall'art. 2, comma 19, lett. b), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione é cancellata e perde comunque efficacia. (comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, quindi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012)

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48 bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:

a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.

Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. (comma modificato dall'art. 3, comma 2, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009, e successivamente così sostituito dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, e dal Decreto-Legge n. 16 del 02/03/2012, in vigore dal 02/03/2012, convertito in legge, senza apportare ulteriori modifiche al codice, dalla Legge 26/04/2012 n. 44, in G.U. n.99 del 28/4/2012, in vigore dal 29/04/2012)

2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. (comma introdotto dall’art. 39, comma 1, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014)

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo per le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori l'obbligo di acquisire d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002. (modificato dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013)

4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5. Se nessun documento o certificato é rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.

Giurisprudenza e Prassi

REQUISITI GENERALI - PRECEDENTI PENALI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

In primo luogo, le previsioni di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti, ai quali non è riservata dalla legge la liberta' di sindacare la gravita' o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti: tale vaglio è rimesso alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, alla quale devono essere fornite tutte le necessarie informazioni riguardo allo scopo, solo ad essa riservato, di verificare la moralita' o la professionalita' degli aspiranti all’aggiudicazione del contratto.

Quindi, nel caso di specie, il concorrente – non effettuando la dichiarazione considerata necessaria dalla legge – ha precluso l’esercizio della funzione tipica del soggetto chiamato alla verifica del pubblico interesse.

In secondo luogo, la dichiarazione di estinzione del reato – disposta nella specie dopo la domanda di partecipazione alla gara - non ha effetti meramente dichiarativi, poiche' il giudice chiamato a pronunciarsi deve verificare la sussistenza di determinati presupposti che non possono essere considerati consistenti unicamente nel decorso del tempo: dunque, essendo stata decisa la dichiarazione di estinzione dopo la domanda di partecipazione alla gara, la condanna doveva essere menzionata".

Cio' stante, disattesa la contraria giurisprudenza invocata dalla ricorrente alla pubblica udienza del 28 ottobre 2015 e ritenuto pertanto che tutti i principi sopra richiamati debbano essere applicati anche nel caso oggi in esame, deve essere, in primo luogo, disatteso l'assunto dell'amministrazione resistente secondo cui il legale rappresentante della societa' controinteressata non era tenuto a dichiarare il precedente penale in questione in quanto il reato sarebbe stato estinto per decorso del tempo, posto che - per come sopra evidenziato - ai fini dell'estinzione del reato non è sufficiente il fatto oggettivo del decorso del tempo essendo invece necessaria una apposita pronuncia del giudice al riguardo, insussistente nel caso di specie (cfr. altresi' Consiglio di Stato n. 3105/2015 secondo cui “ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito prima dall'art. 4, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in l. 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall'art. 1, del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in l. 26 aprile 2012, n. 44, sono escluse dalla relativa dichiarazione le condanne per reati dichiarati estinti dopo la condanna stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) purche' l'estinzione sia stata formalizzata, come nel caso che occupa, in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale intervenuta prima del termine di partecipazione alla gara”).

IRREGOLARITA' ESSENZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE PECUNIARIA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in se' per se' considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarita' in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verra' altresi' escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialita' dell’irregolarita' determina in se' per se' l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarita'.

Solamente quando l’irregolarita' non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrera' solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.

DICHIARAZIONI EX ART. 38 COMMA 1 LETT. F)

ANAC PARERE 2016

L’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078); alla luce della discrezionalita' concessa dal legislatore ben puo' l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilita' dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione. E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di A.. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di A. (FR)

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento- Requisiti generali.- Dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. f).- Requisiti speciali.- Requisiti di capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.- Cauzione provvisoria a corredo dell’offerta - Soccorso istruttorio.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria. Come precisato anche nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015: “il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarita' anche in relazione alla presentazione della garanzia provvisoria, laddove la norma consente la sanabilita' di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi”;.

Art.38 comma 1 lett. f); art. 42 comma 1 lett. c) e art. 75 D.lgs. n. 163/2006;

Determinazione n.1 dell’ 8 gennaio 2015;

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI

ANAC PARERE 2016

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.

Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Soccorso istruttorio- Richiesta di integrazione documentale per irregolarita' e contraddittorieta' delle dichiarazioni- Sanzione pecuniaria – Avvalimento – Possesso ed effettivo prestito di requisiti tecnici, risorse e mezzi necessari – Presenza nel raggruppamento di un giovane professionista.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

Art. 38 comma 2 bis; art. 46 comma 1 ter; art. 49 D.lgs. n. 163/2006;

Art. 88 e art. 253 comma 5 D.P.R. n. 207/2010

Determinazione Anac n. 1 del 8 gennaio 2015;

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non puo' non richiamarsi il principio giurisprudenziale costantemente affermato (Cons. Stato Sez. 5/11/2014 n. 5470) e di recente ribadito da questa Sezione (sentenza n. 4100 del 1/9/2015) secondo il quale: “ ai fini della partecipazione alle gare di appalto la fattispecie dell’affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all’obbligo di rendere dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c del dlgs n.16372006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda in favore del concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando”.

A fronte della obbligatorieta' ex lege della dichiarazione relativa alla posizione della impresa cedente, l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorchè la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara.

Neppure appare configurabile l’esperimento del c.d soccorso istruttorio di cui all’art. 46 dlgs n. 163/2006 ai fini di ottenere una sorta di sanatoria della inadempienza documentale di che trattasi.

Invero, come chiarito di recente dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 24/2/2014, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege non puo' trovare spazio la regolarizzazione disposta dalla stazione appaltante, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.

Insomma questo Consesso ha avuto modo piu' volte di sconfessare la c.d. teoria del falso innocuo o sostanzialistica ponendo l’accento sulla necessita' degli obblighi dichiarativi e sul valore della completezza delle dichiarazioni in sede di offerta, corollario di principi di matrice comunitaria come quelli della trasparenza, par condicio tra i partecipanti e proporzionalita' (cfr Cons. Stato n. 21/12 gia' citata; idem Sez. III 6/2/2014 n.583).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2016

Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.

Offerta tecnica – mancata sottoscrizione elaborati grafici da parte del progettista – soccorso istruttorio

E’ consentito alla SA ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice in ordine alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte del progettista incaricato, quali documenti costituenti l’offerta tecnica, fermo restando l’inalterabilita' del contenuto degli stessi.

Artt. 38, 46, 90 del d.lgs. 163/2006.

MEPA - MODALITA' DI VERIFICA REQUISITI

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalita' di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - PERSISTENZA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La regolarita' contributiva e fiscale sono requisiti indispensabili per la partecipazione ad una gara d’appalto ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 138 (rectius n. 163) regolarita' che “deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara” dal momento della domanda fino al momento dell’aggiudicazione, “sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorche' con effetti retroattivi [...] giacche' la (ammissibilita' della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio”.

SANZIONE AMMINISTRATIVA ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volonta', manifestata dalla societa' concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

L'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all'art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e imponendo l'esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.

Cio' premesso in termini generali in ordine alla ratio della nuova disposizione, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarita' essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

DICHIARAZIONE ART. 38 DA PARTE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2015

Laddove il legale rappresentante , compilando il modello di dichiarazione predisposto dalla Stazione Appaltante, ha espressamente dichiarato per se e per l’altro socio al 50%, che nessuno dei soggetti di cui all’articolo 38 del Codice Appalti si trovava in alcuna delle cause di esclusione ivi previste, si tratta di dichiarazione del tutto legittima, alla luce di una visione non formalistica, ma sostanziale degli obblighi dichiarativi in gara (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 30 luglio 2014, n. 16).

Peraltro, ai sensi dell’art, 38, comma 2-bis, del Codice dei Contratti Pubblici, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, ove il concorrente sia in possesso del requisito richiesto è soltanto piu' prevista una penale in favore della stazione appaltante, con la conseguenza che le eventuali omissioni non possono piu' ritenersi ex se causa di esclusione.

Nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis, puo' estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessita' di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione oc se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformita' ai criteri (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361).

ANAC - ISCRIZIONI NEL CASELLARIO - OBBLIGATORIA COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La fattispecie introdotta dalla lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 esplicitamente prevede, da un lato, che la mancata denuncia dell’estorsione debba risultare dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio e, dall’altro, che la causa di esclusione non operi se “ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”, cioè un’esimente (esercizio di una facolta' legittima, adempimento di un dovere, stato di necessita' e legittima difesa; nella fattispecie, trattandosi di omessa denuncia da parte di chi si ipotizza abbia subito un’estorsione da parte della criminalita' organizzata di tipo mafioso l’esimente rilevante è principalmente lo stato di necessita'). In sostanza la norma non prevede un automatismo ma implica al contrario una valutazione del caso concreto (se non altro con riferimento alla sussistenza o meno di esimenti) che nella fattispecie è stata completamente omessa, con la conseguenza che l’ANAC, prima di procedere all’annotazione del fatto nel Casellario informatico, deve avviare il contraddittorio con la societa' interessata, in ossequio a quanto previsto dall’art. 8 comma 12 del dpr 207/2010 nonche' dall’art. 7 della legge 241/1990. L’annotazione in questione pertanto è illegittima.

VIOLAZIONE OBBLIGHI TRIBUTARI - DEFINITIVO ACCERTAMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

“Ai fini della partecipazione alle gare d'appalto, l'accertamento della violazione degli obblighi tributari non è sufficiente affinche' operino le preclusioni previste dall' art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006 occorrendo, altresi', che tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto della decorrenza del termine di impugnazione dell'atto stesso, senza che l'impresa abbia presentato ricorso, o di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito autorita' di cosa giudicata (Cons. Stato Sez. V, 23-01-2012, n. 262)”.

DURC ON LINE - GRAVITA' INADEMPIMENTO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Quando non è in contestazione il contenuto del DURC, ovverosia la sussistenza o l’ammontare del debito contributivo, ma è in contestazione la qualificazione giuridica in termini di gravita', ai sensi della normativa vigente, dell’accertato debito contributivo, e quando tale qualificazione finisce per incidere sulla partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, assoggettata alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, allora il DURC ben puo' formare oggetto di cognizione da parte di detto Organo giurisdizionale (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II^, sentenza n. 11095/2015).

Si tratta, peraltro, di una cognizione incidenter tantum, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, Cod. proc. amm., come tale priva di effetti costitutivi (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 781/2015; C.d.S., Sez. VI^, sentenza n. 2219/2015).

Illegittimamente il DURC, rilasciato successivamente all’entrata in vigore dell’articolo 3, comma 3, D.M. 30.01.2015, indica la sussistenza di una situazione di irregolarita', non raggiungendo il debito la soglia minima di euro 150,00.

L’illegittimita' del DURC negativo rilasciato alla stazione appaltante ai fini della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica determina l’illegittimita' per derivazione di tutti gli atti conseguenti della procedura medesima.

ESTINZIONE REATO - DICHIARAZIONE GIUDIZIALE EX NUNC

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’estinzione del reato (ovvero la sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna nel certificato del Casellario giudiziale), non incidono sul fatto storico della condanna (anche se resa in sede di c.d. patteggiamento), e comunque per avere effetto deve essere formalmente dichiarata dal giudice penale; tale dichiarazione non ha mai valore retroattivo ed è irrilevante che nulla risulti sul certificato del Casellario rilasciato a istanza di parte.

INFORMATIVA ANTIMAFIA ULTRATTIVA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validita'), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007).

REQUISITI GENERALI - PROCURATORI SPECIALI MUNITI DI POTERI DECISIONALI DI PARTICOLARE AMPIEZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel solco di A.P. n. 23/2013, è condivisibile che per i procuratori speciali muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti a una pluralita' di oggetti - cosi' che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori - debbano trovare applicazione le previsioni sull’obbligo di dichiarazione dell’assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici (anche se, qualora il bando non contenga specifiche comminatorie, l'esclusione dell'impresa puo' essere disposta non gia' per la mera omissione della dichiarazione, ma solo per l'effettiva assenza del requisito in capo a tali procuratori).

DICHIARAZIONE - REATO ESTINTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’articolo 578 del codice di procedura penale vigente al tempo della commissione del reato (c.d. Codice Rocco approvato con il R.D. 19 ottobre 1930, n. 1399 e rimasto in vigore fino al 1989) in ordine alla estinzione del reato e delle pene stabiliva “Qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in Camera di Consiglio la relativa dichiarazione (…). Se non si è provveduto al modo sopra indicato o se è stata respinta un’istanza del condannato, questi o il Pubblico Ministero puo' promuovere mandato di esecuzione a termine degli articoli 628 e seguenti”.

In sostanza, a differenza della disciplina processuale penale vigente che impone solo alla parte di attivarsi in vista della dichiarazione di estinzione, l’articolo 578 del previgente codice Rocco obbligava il Tribunale medesimo ad attivarsi per la pronuncia di estinzione del reato a decorrere da cinque anni dopo la sentenza di condanna risalente nel caso all’anno 1974. Ebbene alla luce della disciplina pubblicistica citata l’autorita' giurisdizionale aveva il dovere di procedere alla dichiarazione di estinzione di quel reato, la cui condanna risaliva a quarant’anni prima. L’inadempimento a tale dovere che il signor Alfa riteneva fosse stato svolto non è irrilevante in relazione alla non addebitabilita' della mancata estinzione al Alfa che legittimamente ha confidato che da tempo il reato fosse stato dichiarato estinto, sicche' non sussisteva alcun obbligo di dichiararlo. In tal senso depone, infatti, l’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o nel caso di revoca della condanna. (..) Orbene la circostanza che la condanna di cui trattasi comminata quarant’anni fa, ricadeva quanto alla disciplina della estinzione del reato sotto la vigenza del codice processuale Rocco, la caratterizza per la atipicita' ed esclude l’applicabilita' ad essa dei principi giurisprudenziali relativi alla necessita' della richiesta della estinzione da parte della parte interessata formatasi con riferimento all’istituto della riabilitazione ed estinzione dei reati dettata dal codice penale e processuale Vassalli in vigore dal 1989. Comunque, anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli si è evidenziato dalla giurisprudenza piu' attenta, che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna (Cass. Pen. Sez. V, 14 maggio 2015, n. 20068; Cass. Sez. unite 30 ottobre 2014, n.2). In particolare con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto. Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto gia' verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto gia' verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

Cauzione provvisoria in procedura telematica - sottoscrizione fideiussore- mancanza di firma digitale –sanzione pecuniaria - esclusione per mancata adesione a soccorso istruttorio da parte del concorrente.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

Art.75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Artt. 20 e 21 e art. 65 comma 1 del Codice amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005);

Art. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Determinazione n.1 del 8 gennaio 2015;

DURC - DEFINITIVITA' ACCERTAMENTO VIOLAZIONE

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2015

Il ricorso in decisione sottopone all’esame del Collegio la questione della legittimita' dell’esclusione di un’impresa, ove, dal D.U.R.C. storico chiesto in corso di gara dalla stazione appaltante, sia emersa un’irregolarita' contributiva tuttavia non piu' sussistente all’atto dell’aggiudicazione; - - il Tar sospende il giudizio “ritenuto che alla luce della prevalente giurisprudenza, anche di questa Sezione, la questione vada risolta, in applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012, nel senso della legittimita' dell’esclusione dell’impresa che alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta non risulti in regola con i versamenti dovuti, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del D.lgs 163/2006 (cfr. ex multis, Tar Puglia, Bari, Sez. I, 9 luglio 2015, n. 982, 15 maggio 2014, n. 608; T.A.R. Lazio, Roma sez. III ter, 22 gennaio 2015, n. 1172; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 874, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6296; sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 104); Rilevato, tuttavia, che con ordinanza del Consiglio di Stato, V Sez., n. 1236 dell’11 marzo 2015, è stato rimesso alla Corte di Giustizia il vaglio della legittimita' comunitaria dell’art. 38 del D.lgs 163/2006, cosi' come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, nella parte in cui consente esclusioni basate su un’irregolarita' contributiva non piu' attuale e, comunque, non risultante dal D.U.R.C. richiesto dall’impresa prima della partecipazione alla gara ed in corso di validita'; Ritenuto che, ai fini della decisione dell’odierno giudizio, non possa prescindersi dalla preventiva risoluzione del dubbio di compatibilita' comunitaria dell’art. 38 D.lgs. 163/2006, cosi' come prospettato, in relazione ad un caso analogo a quello in esame, dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la menzionata ordinanza n. 1236/2015 alla cui motivazione si fa rinvio; Considerato, inoltre, che (in conformita' a quanto a quanto disposto dalla V Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3836 del 3 agosto 2015) per ragioni di economia processuale, risulta opportuno procedere alla sospensione del giudizio, in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia sulla questione de qua, in considerazione del suo carattere pregiudiziale, anziche' sollevare nuovamente identica questione innanzi alla predetta Corte, cosi' come peraltro richiesto da parte ricorrente con istanza del 21 settembre 2015 (sulla sospensione cd. “impropria” cfr. mutatis mutandi ord. Cons. Stato, A.P. 15 ottobre 2014, n. 28)

DURC - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA IL CONCETTO DI DEFINITIVITA' DELL'ACCERTAMENTO

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2015

Devono rimettersi all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a., le seguenti questioni di diritto:

- «Se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarita' del documento unico di regolarita' contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

- “Se la norma di cui all'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilita', detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitivita' della irregolarita' sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE - OBBLIGATORIETA'

ANAC PARERE 2015

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nonche' delle indicazioni fornite al riguardo dall’Autorita' nella predetta determinazione n. 1/2015, la sanzione individuata negli atti di gara è comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; non residua, quindi, in capo alla SA alcun margine di discrezionalita' in ordine all’applicazione della sanzione stessa, incorrendo in caso contrario, in una chiara violazione della lex specialis e, quindi, della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' A s.p.a. – bando di gara per l’affidamento dei siti di rivisitazione funzionale dell’itinerario denominato sentiero B a C, ai fini di una fruizione ciclabile: adattamento del percorso nel tratto S. Anna – D in Comune di E. Appalto n. 4/2014 - S.A.: Comunita' F di G - importo dell’appalto: euro 393.659,09 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

REQUISITI GENERALI -VALUTAZIONE RIMESSA INTEGRALMENTE ALLA STAZIONE APPALTANTE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

La circostanza della ricorrenza o meno della causa di esclusione dell’art. 38 let. f) costituisce un giudizio rimesso integralmente alla stazione appaltante, pertanto, mentre in relazione ai fatti è possibile immaginare una dichiarazione falsa o non veritiera, alla medesima conclusione non puo' pervenirsi in relazione a un giudizio di competenza della pubblica amministrazione. Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha descritto e dichiarato un fatto ritenendolo non idoneo a integrare la norma indicata, rimettendo tuttavia alla stazione appaltante l’esame del fatto stesso al fine di verificarne la riconducibilita' alla fattispecie. Pertanto, nella mera dichiarazione di non ricorrenza dell’ipotesi di cui alla let. f) citata non puo' ipotizzarsi alcuna falsa dichiarazione vertendosi sull’esito di un giudizio da svolgersi da parte della pubblica amministrazione, rilevando al contrario la sola dichiarazione e rappresentazione del fatto in questione. Ne' la dichiarazione resa puo' ritenersi fuorviante o non esauriente rientrando nella competenza della pubblica amministrazione l’accertamento, con qualsiasi mezzo di prova, come recita la disposizione, della sussistenza del presupposto in questione. Nel caso di specie, risulta che la pubblica amministrazione abbia compiuto un’istruttoria sul punto (doc. 17,18,19 del fascicolo di parte RFI) e abbia valutato, anche in considerazione della mancanza di un accertamento definitivo sull’inadempimento e della sospensione dell’iscrizione della stessa segnalazione, alla mancanza di una grave negligenza idonea a giustificare l’esclusione dell’aggiudicataria.

REGOLARITÀ’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE POSTUMA INADEMPIENZE CONTRIBUTIVE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2015

La regolarizzazione postuma delle irregolarita' contributive vale esclusivamente nei rapporti tra impresa e Ente previdenziale, per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi, o ancora per evitare le sanzioni previste per l’omesso versamento, ma non certo ai fini della partecipazione alle gare.

L’esigenza di celerita' che connota le procedure di evidenza pubblica finalizzate alla scelta del contraente privato cui affidare l’appalto di lavori, servizi e forniture, da un lato, e la necessita' di garantire la par condicio tra i partecipanti alla procedura medesima, dall’altro lato, non possono che condurre a ritenere irrilevante la regolarizzazione postuma di irregolarita' contributive verificatesi in pendenza della gara.

Diversamente opinando, infatti, da un lato, si costringerebbe la stazione appaltante ad attendere gli esiti e la durata del procedimento di regolarizzazione contributiva, e, dall’altro lato, si consentirebbe di partecipare alla gara anche imprese non in regola, che potrebbero contare sulla sanatoria postuma del requisito mancante (cfr., T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. I^, sentenza n. 1153/2014), magari da effettuarsi secondo le convenienze del caso.

MANCANZA PASSOE NON COSTITUISCE CAUSA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

La mancata produzione del Passoe non costituisce causa di esclusione e non puo' essere ritenuta carenza “essenziale”. La previsione del versamento della sanzione pecuniaria a fronte della regolarizzazione è pertanto illegittima.

Il parere di precontenzioso n.72 del 28 ottobre 2014, dove si specifica che il Passoe è presupposto affinche' l’operatore economico possa essere verificato attraverso il sistema Avcpass (deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012) e tuttavia, come chiarito mediante apposita FAQ (H.8) presente nel sito istituzionale dell’Autorita', la mancata inclusione del suddetto documento non costituisce causa di esclusione; la giurisprudenza, secondo la quale si puo' ragionevolmente ritenere che si tratta di una carenza documentale non "essenziale" (quindi non soggetta ad alcuna sanzione) (TAR Lazio Roma sez. II bis 7 agosto 2015 n. 10753).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Comune di A. – Affidamento dei lavori di riqualificazione di P.za Cavour – Importo a base di gara: euro 1.700.000,00 - S.A. Comune di A. – Controinteressati: B. Costruzioni Srl; C. Soc. Coop.; D. Costruzioni Srl; E. Costruzioni Spa; F. Srl.

Mancanza Passoe – carenza non essenziale - regolarizzazione - sanzione pecuniaria – illegittimita'

La mancata produzione del Passoe non costituisce causa di esclusione e non puo' essere ritenuta carenza “essenziale”. La previsione del versamento della sanzione pecuniaria a fronte della regolarizzazione è pertanto illegittima.

Artt. 38, co. 2-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

AFFITTO DI AZIENDA – DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il Collegio intende uniformarsi all'orientamento giurisprudenziale il quale ha affermato il principio che gli obblighi dichiarativi di cui all'art.38 del d.lgvo n.163/2006 si applicano anche in caso di affitto di azienda.

A tal fine deve essere richiamata la sentenza della Sezione V n.5470/2014 la quale ha affermato che " come è noto, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 10 e n. 21 del 2012, ha sancito il principio di diritto secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle societa' cedenti, incorporate o fuse con altra societa', devono essere considerati come rientranti fra i soggetti cessati dalla carica e quindi per essi debba essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara. La fattispecie di "cessione di azienda", cui si riferiscono le anzidette pronunce (in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 10), è sicuramente rappresentata dal trasferimento dell'azienda, riferibile ad una vicenda traslativa, ma è estensibile, per identita' di ratio, anche all'affitto d'azienda. Infatti, è vero che nel cd. Codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o affitto d'azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente - atteso che l'art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d'azienda successiva all'aggiudicazione della gara; tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuita' del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (cosi' A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d'azienda).

Pertanto, l'esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilita' dell'azienda è ancora piu' evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n. 8 e 26 ottobre 2010, n. 1314).

RATEIZZAZIONE DEBITO FISCALE PRIMA DELLA SCADENZA DELL'OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione.

La regolarita' fiscale è requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto e deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza di verificare l’affidabilita' del soggetto fino alla conclusione della stessa e restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi fiscali, ancorchè con effetto retroattivo, giacchè la regolarizzazione postuma violerebbe la par condicio (Cons. Stato Sez. V n. 2682/13).

CONSORZI E CONSORZIATE - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI E SPECIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Tutti i consorzi, sia stabili che ordinari, se, in forza della natura di soggetto collettivo gia' puntualizzata, legittimamente cumulano indistintamente i requisiti tecnici e finanziari delle imprese consorziate, devono invece comunque comprovare il possesso dei requisiti generali di cui all'anzidetto art. 38 in capo ad esse, che concorrono all’esecuzione di pubblici affidamenti assoggettati all'obbligo del possesso dei requisiti morali.

Ove cio' non fosse, per gli esecutori di prestazioni privi dei requisiti di cui all'art. 38 predetto risulterebbe agevole, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire ad un consorzio da utilizzare come propria "copertura" elusiva dell'obbligo anzidetto (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; argomenta anche da Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Di conseguenza, del tutto insufficiente a soddisfare l’obbligo stesso risulta la dichiarazione resa dal Consorzio, relativa al possesso, in proprio, dei requisiti generali di cui all’art. 38 citato, poiche' l’affidabilita' morale rappresenta un requisito ineludibile e specifico per ogni singolo esecutore.

SERVIZIO IGIENE AMBIENTALE E GESTIONE RIFIUTI - DICHIARAZIONE DEL RESPONSABILE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo ormai consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, per le imprese operanti nell’ambito dell’igiene ambientale e della gestione dei rifiuti la figura del responsabile tecnico di settore è equiparabile a quella del direttore tecnico nelle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da affidare, dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2015, n. 2715, con ampi richiami giurisprudenziali), sicche', per tali imprese, l’obbligo dichiarativo previsto, in via generale, per il direttore tecnico, è riferibile alla menzionata figura, e cio' a prescindere dalla circostanza che il soggetto, il quale rivesta la qualifica di responsabile tecnico, compaia, o meno, nelle visure camerali o sia titolare, o meno, di particolari poteri rappresentativi (v., su tale ultimo punto, il sopra citato precedente, cui adde Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2013, n. 4328, secondo cui il direttore tecnico – e, dunque, anche il responsabile tecnico – puo' essere anche un soggetto esterno).

CESSIONE RAMO AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI

TAR VENETO VE SENTENZA 2015

Nel codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o fitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente - atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara - tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così TAR Napoli, Sez. I, 03 giugno 2013, n. 2868, nonché A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d’azienda).

L’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n.8 e 26 ottobre 2010, n. 1314; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 16 marzo 2011, n. 488).

ESCLUSIONE PER IRREGOLARITA' FISCALE - OMESSO PAGAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La disciplina dettata dall’art. 38 impernia il necessario requisito di gravita' dell’infrazione su fattispecie di omesso pagamento, e pertanto di violazione fiscale di natura sostanziale e non gia' meramente formale, e che l’ammissione alle gare pubbliche è retta da un principio di tassativita' delle cause di esclusione previste dalla legge (art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit.).

VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove l’esclusione dalla gara di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, si facesse dipendere dalla mera sussistenza di una condanna penale, prescindendo da ogni valutazione circa la gravita' del comportamento colpevole del soggetto, la norma si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, par. 2 della direttiva 31/3/2004 n. 2004/18/CE, secondo cui puo' essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato “incida” sulla sua moralita' professionale (lett. c).

Da cio' discende che il menzionato art. 38, va letto nel senso che costituiscono condizioni, perche' l'esclusione consegua alla condanna, la gravita' del reato e il riflesso dello stesso sulla moralita' professionale dell’operatore economico, dimodoche', al fine di apprezzare il grado di moralita' del medesimo, in applicazione del principio comunitario di proporzionalita', assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l'interesse dell'amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l'adeguata moralita' professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22/11/2013 n. 5558, Sez. IV, ord. 12/12/2014 n. 5686).

DICHIARAZIONE ART. 38 - NO MENZIONE NOMINATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve sottolinearsi che l'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 30 luglio 2014, affrontando la questione della necessita' o meno della menzione nominativa nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell'impresa e delle eventuali conseguenze, sulla legittimita' della procedura, di una disposizione che la ometta, pur sottolineando che le piu' liberali disposizioni contenute nell'art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (allora non ancora convertito) possono trovare applicazione alle procedure di gara avviate dopo la sua entrata in vigore, ha nondimeno evidenziato che quell'intervento legislativo ..offre, quale indice ermeneutico, l'argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un'istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante, delineando cosi' la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie", giungendo alla conclusione che allorquando "...la dichiarazione sostitutiva consente all'Amministrazione (prima) l'identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell'esattezza e della veridicita' delle attestazioni rese, la stessa non puo' che reputarsi del tutto conforme alla disposizione primaria che l'ha consentita e che realizza entrambi gli interessi cui risulta preordinata: la semplificazione dell'attivita' dichiarativa e la conservazione delle necessita' conoscitive dell'Amministrazione". Sono stati conseguentemente enunciati i seguenti principi di diritto: "a) la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 1006 puo' essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; b) la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative previste dall'art. 38 del d. lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita' di integrazioni e realizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso".

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE - NON PRESUPPONE DEFINITIVO ACCERTAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione, ed il giudice amministrativo nell’esame degli atti non puo' rivalutare nel merito i fatti gia' vagliati dall’amministrazione nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, V, 16 agosto 2010, n. 5725), dovendosi limitare ad un controllo ex externo onde accertare la mera pretestuosita' del giudizio di inaffidabilita' dell’impresa.

Come ha precisato la Cassazione (cfr. Cass. sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; 14 gennaio 1997, n. 313; 22 dicembre 2003, n. 19664), in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 per inadempimenti in precedenti contratti, la decisione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente.

Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab extrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo.

Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosita' della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto e non puo' avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilita' della valutazione stessa.

(Fonte Archivio telematico del Consiglio di Stato – Massima non ufficiale)

RESPONSABILE TECNICO - OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le dichiarazioni dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici sono dovute, per il responsabile tecnico di un’impresa che concorre per un appalto, solo quando questi sia proprio il preposto al settore operativo cui la commessa si riferisce, mentre non occorrono per i responsabili dei settori implicati solo eventualmente e in modo marginale nel relativo appalto, è del tutto conseguente ritenere, allora, che le relative dichiarazioni parimenti non occorrano rispetto al responsabile tecnico dell’ausiliaria di una concorrente, che nell’attivita' esecutiva dell’appalto del servizio di igiene urbana non sia implicata in alcun modo, prestando alla concorrente unicamente un requisito di capitale sociale minimo.

GRADUATORIA PROVVISORIA - ESCLUSIONE PER ANOMALIA DELLA PRIMA GRADUATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Amministrazione, all’esito dell’eventuale esclusione per anomalia delle offerte, non deve procedere alla rimodulazione della graduatoria, ma allo scorrimento della stessa.

Invero, il dato normativo (art. 88, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006) stabilisce il principio, secondo cui, una volta stilata la graduatoria provvisoria, la stazione appaltante, ove rilevi l’incongruita' dell’offerta della prima graduata, procede progressivamente nei confronti delle successive offerte, sino ad individuare la migliore offerta non anomala, con conseguente impossibilita' di modificare la graduatoria stessa nel caso sia possibile uno scorrimento che consenta l’aggiudicazione ad un’offerta non anomala.

D’altra parte, la tesi secondo cui, in caso di dichiarazione di anomalia della “prima migliore offerta”, la Commissione dovrebbe necessariamente riconsiderare i punteggi attribuiti all’offerta economica dei restanti graduati e, solo dopo aver riattribuito tali punteggi, sulla base degli stessi individuare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa, comporterebbe anche che si debba cosi' procedere anche alla rideterminazione della soglia di anomalia ( ch’è espressione ad avviso del Collegio strettamente riferibile solo alle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, giacche' solo in tale sede la soglia stessa è determinata da una media suscettibile di variazioni all’e'sito della esclusione di uno o piu' concorrenti, mentre per il caso dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si tratterebbe piuttosto non della mera “rideterminazione” della soglia di anomalia ma di una pretesa nuova attribuzione di punteggi, che porterebbe poi alla individuazione di una nuova soglia ex art. 86, comma 2, del Codice dei contratti pubblici ) ogni volta che si proceda “progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte”; il che contrasta oggi con il disposto dell’ultimo periodo del comma 2-bis dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 ( “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” ), che, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie ( nella quale peraltro la ricorrente fa derivare la riformulazione della graduatoria proprio da un nuovo punteggio per la voce “prezzo” da attribuirsi alle offerte rimaste in gara a se'guito dell’esclusione delle prime due classificate proprio per effetto di un ricalcolo della media dei valori delle offerte ), deve ritenersi espressione di principii gia' presenti nell’ordinamento, estesi dalla novellata disposizione anche ad ipotesi diverse da quella dell’esclusione per anomalia dell’offerta.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - NOZIONE DI VIOLAZIONE GRAVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di appalti pubblici, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, anche nel testo vigente anteriormente al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 - per il quale costituiscono causa di esclusione dalle gare d'appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale - la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della Stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di previdenza attraverso la disciplina del documento unico di regolarita' contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall'Amministrazione. In definitiva, spetta alla stazione appaltante - una volta prodotta la dichiarazione da parte del concorrente - procedere d’ufficio alla documentazione ritenuta necessaria ai fini della comprova della regolarita' contributiva, rispetto alla quale l’attestazione delle amministrazioni all’uopo deputate non puo' essere posta in dubbio dalla stazione appaltante.

OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC PARERE 2015

A seguito della novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarita', «con il solo limite intrinseco dell’inalterabilita' del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilita' delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara». E’ consentita un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara in relazione ai requisiti di partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.

A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la S.A. è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilita' dell’impresa, che è rimessa alla S.A.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comunita' Montana del A e dalla B Ambiente S.r.l. – Affidamento dell’appalto per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nei Comuni di C dal 1 marzo 2015 al 31 dicembre 2021 – Importo a base d’asta euro 26.636.931,26.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE REQUSITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare d'appalto la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, puo' essere riferita in via generale ai requisiti di moralita' professionale previsti dalla norma de qua e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal Legislatore, con la conseguenza che la dichiarazione in parola è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso istruttorio.

Nelle gare d'appalto la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative circa i requisiti morali previste dall'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 (e nella specie resa da un procuratore ad negotia), non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, a condizione che questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici, con la conseguenza che la dichiarazione in parola è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso istruttorio».

Nella fattispecie in esame, infatti, il par. 3 del disciplinare di gara prevede l’obbligo di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.

Tale dichiarazione è stata puntualmente resa dal legale rappresentante dell’odierna appellante. Questa dichiarazione, risultata peraltro veritiera, assorbe l’ulteriore dichiarazione non resa anche per gli altri rappresentanti legali della societa' ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006. Conseguentemente, non doveva disporsi l’esclusione dell’originaria ricorrente.

MANCATA DICHIARAZIONE RISOLUZIONI PER ERRORE GRAVE EX ART. 38 LETT. F - NON SANABILE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

L’art. 38 comma 1 lettera f) prescrive ai concorrenti un adempimento doveroso, quello di comunicare alla Stazione appaltante tutte le risoluzioni per errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale intervenute nei rapporti con la p.a., comprese quelle con Amministrazioni diverse da quella che ha bandito la gara (che proprio per questo ben potrebbe non essere a conoscenza di tali fatti).

La violazione di tale preciso obbligo stabilito direttamente dalla legge, consistendo non in una semplice omissione, ma in una dichiarazione non veritiera (quella di non trovarsi nelle situazioni previste dall’art. 38 comma 1 lettera f, ricorrenti, invece, nel caso di specie) non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, ne' riconducibile ad un errore scusabile determinato dall’ambiguita' del bando o del modulo allegato e non puo' che condurre, per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, all’esclusione dalla gara (o come nell’ipotesi de qua, alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela, in realta' dell’aggiudicazione).

In base alle argomentazioni che precedono, alla violazione da parte della ricorrente della prescrizione del Codice degli appalti sul dovere di comunicazione di precedenti risoluzioni per grave errore professionale suscettibile di condurre all’esclusione dalla procedura e all’esplicitazione nel provvedimento del concreto motivo della determinazione della Stazione appaltante di risolvere il contratto (annullando, in verita', l’aggiudicazione), consistente, come detto, nella sottrazione alla PA di “un importantissimo elemento di valutazione circa i requisiti di ammissione alla partecipazione alla gara”, parimenti non meritevoli di accoglimento sono le dedotte censure di difetto di motivazione e carenza di istruttoria.

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL’ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

ANAC PARERE 2015

La natura discrezionale dell’attivita' valutativa che la stazione appaltante è chiamata a compiere sulla effettiva portata in termini di rilevanza e gravita' delle eventuali violazioni commesse da parte dell’operatore economico relativamente a pregressi rapporti contrattuali intercorsi con essa, è attivita' che non puo' certo essere sostituita da una valutazione dell’Autorita' in sede di precontenzioso, tanto piu' che in caso di mancata disposta risoluzione contrattuale;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “G.A.” di B. – Procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di somministrazione di bevande calde e fredde e di prodotti alimentari preconfezionati mediante l’installazione di distributori automatici. Importo a base di gara euro: 936.000,00. S.A.: A.O.U. Policlinico “G. A.” - B..

Grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara – discrezionalita' valutativa.

È riservata alla discrezionalita' dell’amministrazione procedente ogni attivita' valutativa circa l’effettiva portata in termini di rilevanza e gravita' delle eventuali violazioni commesse da parte dell’operatore economico relativamente a pregressi rapporti contrattuali intercorsi con essa.

Art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006.

IRREGOLARITA' CONBTRIBUTIVA - INVITO A REGOLARIZZARE DA PARTE DELL'INPS - ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC DELIBERA 2015

La Sez. IV, nell'ordinanza collegiale 11 marzo 2015 n. 1236 ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia al fine di verificare la conformita' della normativa nazionale al diritto europeo – fa il punto dello stato della giurisprudenza sul tema qui in esame; nella decisione si rileva appunto che, in base alla disciplina vigente, «la giurisprudenza nazionale: a) ha ritenuto ormai sottratta, alla valutazione dell’amministrazione ogni valutazione circa la gravita' o la definitivita' dell’inadempimento contributivo dell’operatore economico, in quanto predefinita dalla legge e certificata esclusivamente dall’Istituto previdenziale a mezzo di DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica. (Adunanza Plenaria n. 8/2012, ma anche n. 20/2013); b) ha chiarito che il requisito della regolarita' contributiva (cosi' come quello della regolarita' fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e permanere per tutta la durata della gara, sicche' resta irrilevante un eventuale adempimento tardivo (sul punto, la giurisprudenza nazionale è consolidata; si considerino: Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458; Cons. Stato, sez. V, 10 agosto2010, n. 5556; Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5531); c) ha ulteriormente chiarito che l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo) non si applica in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, l'obbligo dell'INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema di' procedure di evidenza pubblica che, come detto, non ammettono regolarizzazioni postume (o, detto diversamente, l’eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe comunque idonea ad elidere il dato dell’irregolarita' alla data di presentazione dell’offerta) (Cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458; VI, 11 agosto 2009, n. 4928; 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n. 4243; sez. V, 16 settembre 2011, n.5194; incidentalmente, anche Adunanza Plenaria, 20/2013; si registra tuttavia una recentissima decisione della V Sezione che, mossa da esigenze equitative, afferma l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione anche in occasione della richiesta da parte della stazione appaltante (Cfr. Sezione V, 14 ottobre 2014, n. 5064), e tuttavia, anche una simile ed ancora isolata esegesi del dato normativo, non è in grado di eliminare la valenza ostativa dell’irregolarita' storicamente sussistente (l’eventuale regolarizzazione sarebbe cioè sempre postuma, in violazione dei principi generali sopra enunciati).»

In conclusione, deve ribadirsi che la vigente disciplina nazionale, secondo l’interpretazione prevalente della giurisprudenza, non consente di ritenere legittima la mancata esclusione di una concorrente che, al momento della partecipazione alla procedura di aggiudicazione, sia risultata non in possesso del requisito di regolarita' contributiva, come richiesto dall’art. 38 del codice dei contratti.

OGGETTO: procedura per la conclusione di un accordo quadro di durata quadriennale per l'affidamento del "servizio di interventi socio-educativi per gli alunni disabili" delle scuole di Prato - CIG 5647850143 Stazione appaltante: A (ora B)

ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE CHE NON DICHIARA LE SENTENZE RIPORTATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla procedure di affidamento i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale”, legittima, infatti, l’esclusione del concorrente che, come nella fattispecie in esame, non abbia dichiarato le sentenze riportate, risultanti dal casellario giudiziale (sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti a due anni di reclusione e sospensione condizionale per il reato di bancarotta fraudolenta, sentenza passata in giudicato per violazione dei sigilli, violazione delle norme in materia di controllo dell’attivita' urbanistico-edilizia, violazione del TU delle leggi sanitarie), ne' la pendenza di altri carichi penali, con richiesta di rinvio a giudizio, di cui al relativo certificato. Non è, del resto, dubitabile che le suddette condanne debbano essere ricomprese tra quelle considerate dalla norma in riferimento, e siano tali da incidere gravemente sulla affidabilita' e sulla moralita' professionale del soggetto, soprattutto se poste in relazione all’oggetto della procedura di gara, relativa all’affidamento di servizi in favore della collettivita' e da svolgersi su bene demaniale. Come questo Consiglio di Stato ha rilevato in fattispecie del tutto analoga, su ricorso proposto da altra societa' cooperativa partecipante alla medesima procedura (sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2897, alla cui motivazione si rimanda per completezza, anche ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm.), proprio l’oggetto della gara esclude la legittimita' dell’affidamento ad un soggetto il cui legale rappresentante sia stato condannato per i surriportati reati, incidenti sulla correttezza personale e professionale del legale rappresentate della societa' concorrente. A questo proposito, vale anche ricordare che, come sottolinea la sentenza in esame, la valutazione circa il requisito dell’affidabilita' dell’impresa concorrente ad una gara pubblica è riservata all’Amministrazione, ed è frutto di una valutazione sulla quale il sindacato giurisdizionale deve mantenersi “sul piano della verifica della non pretestuosita' della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto” (Cass., Sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312). Questo principio, enucleato con specifico riferimento alle ipotesi di cui all’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 in cui l’esclusione procede da una valutazione circa la grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o dall’accertamento di un errore grave commesso nell'esercizio dell’attivita' professionale, è tanto piu' valido laddove si versi, come nella fattispecie in esame, in una ipotesi contemplata dalla precedente lettera c), relativa ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che necessariamente comportano negligenza o malafede, e che sono direttamente incidenti sulla fiducia che deve legare i contraenti nell’ambito della contrattazione pubblica, quali sono quelli sopra ricordati.

DURC IRREGOLARE – ERRORE - RETTIFICA

ANAC PARERE 2015

Il DURC ha natura di dichiarazione di scienza assistita da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso, con la conseguenza che «la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto» (cfr. Cons. Stato, A.P., sent. 8/2012);

Le note di rettifica pervenute dalle Casse edili interessate non sono documenti certificativi idonei a comprovare in sede di gara la regolarita' contributiva dell’operatore economico in sede di autocertificazione e in sede di aggiudicazione, tale regolarita' dovendo essere certificata da una nuova richiesta di DURC e dall’acquisizione del predetto documento certificativo attestante la regolarita' contributiva ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/2006;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da (OMISSIS)– Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di recupero architettonico (OMISSIS)– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: (OMISSIS)

DURC irregolare – Errore - Rettifica

Le note di rettifica di d.u.r.c. irregolari pervenute dalle Casse edili con le quali si menziona un errore di fatto nella trasmissione delle informazioni e la conseguente regolarita' dell’impresa interessata, non si ritengono documenti idonei a certificare la regolarita' contributiva dell’operatore economico in sede di procedura di gara e in sede di autocertificazione essendo necessario procedere all’acquisizione di nuovi DURC al fine di ritenere comprovato il possesso del requisito ex art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/2006.

Art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/2006

REQUISITI GENERALI PER PARTECIPARE E PER STIPULARE IL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non si riferisce solo alla fase della partecipazione alle procedure di affidamento. Esso infatti, nel suo comma 1, reca la chiara indicazione che le situazioni in esso elencate rilevano non solo come cause di esclusione dalla procedura, ma anche, al tempo stesso, come fattori impeditivi della stipula del relativo contratto.

In coerenza con tale previsione, inoltre, l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010 fa carico alle Amministrazioni di acquisire il DURC, oltre che per la verifica della dichiarazione sostitutiva corredante l’offerta di gara, in funzione non solo dell’aggiudicazione (giusta l’art. 11, comma 8, del Codice dei contratti pubblici), ma anche per la stipulazione del contratto.

Pertanto, il requisito della regolarita' contributiva è indispensabile, oltre che per la partecipazione alla gara, anche per la conclusione del contratto.

REQUISITI GENERALI - DURC

TAR LOMBARDIA BS DECRETO 2015

Nella fattispecie "la disposta esclusione si fonda sul mancato possesso dei requisiti enunciati all'art. 38 comma 1 lett. "i" del D. Lgs. 163/2006, alla luce del decreto penale di condanna emesso nel 2012 dal Tribunale di Brescia nei confronti del rappresentante legale della …; - che il predetto provvedimento del giudice penale si riferisce all'omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali per 294 € nei mesi di marzo e aprile 2007, con conseguente irrogazione di una multa di 680 € (..); - che appare prima facie meritevole di apprezzamento la censura di difetto di proporzionalita' dell'azione amministrativa, tenuto conto della risalenza dei fatti, della loro "non riferibilita'" alla Cooperativa che prende parte all'attuale selezione e della modesta entita' della violazione; - che la valutazione circa l'idoneita' della condanna riportata (regolarmente dichiarata dal rappresentante legale della concorrente) a incidere negativamente sulla moralita' professionale sembra illogica, in quanto ancorata a insufficienti presupposti di fatto (cfr., a contrario, T.A.R. Veneto, sez. I – 23/6/2015 n. 704)".

OMESSA DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osserva, preliminarmente, il Collegio che non è contestato che il bando di gara e la dichiarazione cui esso rinviava, richiedessero - peraltro coerentemente con quanto disposto dall’art. 38, comma 2°, d. lgs. n. 163 del 2006 (“il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni (… omissis ….) di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”) - che il concorrente dovesse dichiarare tutte le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ed e' altrettanto pacifico che il legale rappresentante della ricorrente abbia omesso di indicare di aver riportato alcune condanne penali. (..). La giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha statuito che “quando il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, si deve ritenere che il bando esiga una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto da detto art. 38, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, per l'esclusione. In tal caso, quindi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (cosi' Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906) e che ove – come nel caso in esame - sia stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando alla stazione appaltante ogni definitiva valutazione in proposito, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si configura una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilita' penali riscontrabili da parte della competente autorita' giudiziaria (TAR Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115; Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). In questa prospettiva, l’eventuale comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, con la possibilita' di partecipare al procedimento e di offrire chiarimenti ed informazioni, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento medesimo, attesa la non contestata circostanza che il legale rappresentante della (..) abbia reso una dichiarazione nella quale non indicava i reati per i quali aveva riportato condanne passate in giudicato. Ne deriva che - ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241 del 1990 - l’eventuale vizio per la violazione delle norme sul procedimento non risulta rilevante, poiche' quand’anche [Alfa] avesse preso parte al procedimento, l’esito di quest’ultimo non sarebbe stato diverso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1015; Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2012, n. 3290; Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

Come gia' deciso da questa sezione in altro caso sostanzialmente analogo - «i provvedimenti impugnati poggiano sulla non veridicita' della dichiarazione resa dal legale rappresentante della (… omissis…), risultando irrilevante sia la circostanza che la condanna subita rilevi o meno in ordine alla moralita' professionale, sia che essa risalga a circa ventotto anni or sono, sia l’asserita tenuita' della pena irrogata. Infatti, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere necessariamente coordinato con il suindicato comma 2 del medesimo art. 38 che impone la dichiarazione di tutte le condanne riportate. La giurisprudenza formatasi in proposito – e dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – è consolidata nel ritenere che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con la sola esclusione, espressamente prevista dalla norma, dei casi di depenalizzazione del reato o di estinzione del reato o di revoca della condanna), precludendo al privato dichiarante di svolgere una funzione di filtro. La finalita' della norma è, appunto, di consentire alla stazione appaltante (… omissis…) di poter apprezzare l’incidenza degli eventuali reati commessi, sulla moralita' professionale (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5524; TAR Sardegna, sez. I, 19 novembre 2014, n. 325; TAR Campania, sez. I, 19 novembre 2014, n. 5968; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 novembre 2014, n. 539; TAR Lombardia. Milano, sez. I, 10 novembre 2014, n. 2710, (… omissis…). Infatti, come gia' evidenziato da questo Tribunale (sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465), l’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 muove dalla necessita' che siano presentate dichiarazioni complete e fedeli al fine di permettere la celere e consapevole decisione del Committente (… omissis …), per cui una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, (…omissis..). Ne' ha alcun rilievo l’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; (… omissis…) detta norma, pur circoscrivendo le cause di esclusione, non puo' essere utilmente invocata dal concorrente che non abbia soddisfatto l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’art. 46, comma 1 bis, legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia ove una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia ove una norma di legge (in questo caso, l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006) imponga adempimenti doverosi, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr., TAR Toscana, sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). Ne deriva che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate costituisce una causa autonoma di esclusione (… omissis...). Cio' trova conferma anche nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 – richiamato dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 – in forza del quale la non veridicita' della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti in forza di essa, senza che rilevi in alcun modo la condizione soggettiva del dichiarante, la fondatezza delle giustificazioni da questi addotte e, pertanto, senza che vi sia alcun margine di discrezionalita' per il Committente (cfr., TAR Toscana, n. 1465/2013 cit.; TAR Toscana, sez. II, 9 maggio 2013, n. 782; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447).

Rileva, in altri termini, non gia' l’aver riportato una condanna penale, ma la sola circostanza oggettiva dell’omessa dichiarazione.

OFFERTE RICONDUCIBILI AD UN UNICO CENTRO DECISIONALE - NECESSITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

Al cospetto di una decisione della stazione appaltante tipicamente discrezionale, quale quella sulla effettiva incidenza della situazione di collegamento sulla formulazione delle offerte, non incombe sulla ricorrente l’onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario. Sul punto, l’amministrazione resistente non ha fornito in modo convincente la prova, seppur in chiave necessariamente prognostica, della inutilità a priori dell’apporto partecipativo delle società escluse dalla gara.

Con specifico riguardo alla fattispecie di esclusione disciplinata dall’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici, è ben possibile che l’instaurazione del contraddittorio con i soggetti interessati permetta di raggiungere una differente valutazione degli indizi di collegamento. Ad esempio, le imprese avrebbero potuto rendere giustificazioni in ordine alla vicinanza dei ribassi percentuali, alle somiglianze grafiche delle offerte, alle date ed alle modalità di confezionamento e spedizione dei plichi, alle date di effettuazione dei versamenti obbligatori, alla condivisione dei soggetti emittenti delle cauzioni provvisorie, e così via.

Come affermato da autorevole dottrina, l’indefettibilità del contraddittorio discende, anche nell’ambito delle gare d’appalto, dall’art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell’Unione Europea, per effetto del quale il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” ed in perfetta corrispondenza con le garanzie discendenti dall’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

IMPRESE AMMESSE ALLE GARE - IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO O CON CONTINUITA' AZIENDALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

In base all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 non è impedita la partecipazione alle procedure di assegnazione di contratti pubblici dell'impresa, oramai ammessa al concordato preventivo, che presenti in gara: “ a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita' finanziaria, tecnica, economica nonche' di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu' in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

L'impresa in concordato puo' concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche' non rivesta la qualita' di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera b), puo' provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento”.

Quanto al momento temporale in cui detti requisiti devono sussistere ai fini della valida partecipazione alla procedura di gara, va richiamata la condivisa giurisprudenza che ha chiarito come i requisiti di cui si discute devono non solo sussistere alla data di scadenza del bando ma anche permanere nel corso della procedura, e, segnatamente alla data di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, a quella dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487, Tar Val d’Aosta n. 23/2013 e da ultimo Tar Lazio, Roma, III sez. Ter, n. 4 giugno 2014 n. 5901), tenuto conto che l’art. 38, c. 1, D.Lgs. n. 163/2006, ai soggetti privi dei requisiti in esso prescritti, non impedisce solo la partecipazione alle procedure di affidamento, ma anche la stipulazione dei relativi contratti.”; ed ancora “La perdita nel corso della procedura selettiva del requisito di ordine generale in questione, inoltre, impedisce di assegnare al concorrente la titolarita' di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnarne gli esiti, atteso che la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualita' dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva, i cui requisiti di partecipazione occorre che permangano durante tutto l’arco temporale di svolgimento della procedura selettiva. Infatti, l’accertamento della illegittimita' della sua partecipazione alla gara ab initio (i.e. al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande) ovvero ex post (i.e. nel corso della procedura di gara) comporta la perdita di quella necessaria posizione qualificata e differenziata idonea a fondare la legittimazione all’impugnativa giurisdizionale degli esiti di gara (sul punto cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).”.

In particolare, nel caso che qui ci occupa, ossia quello del concordato preventivo “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuita' aziendale, deve essere solidamente provata la funzionalizzazione della richiesta di concordato preventivo allo svolgimento degli adempimenti ed al soddisfacimento delle condizioni di cui all’art. 186 bis Legge Fallimentare e, di conseguenza, all’ottenimento della continuita' aziendale.

REQUISITI GENERALI- AFFITTO DI AZIENDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 38 del d. Lgs. n. 163 del 2006, alla lett. c cosi' prevede: "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa' con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;";

b) il bando di gara era stato pubblicato il 9 giugno 2014 e quindi antecedentemente alla entrata in vigore del d.L. 24-6-2014 n. 90: ne discendeva che per l'espresso dettato di cui al comma 3 dell'art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90.

("Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.") la disposizione di cui al comma 1 del predetto art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90, nella parte in cui aveva inserito il comma 2 bis in seno all'art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006 ("La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».") non poteva trovare applicazione alla presente vicenda contenziosa;

c) la costante e condivisibile giurisprudenza amministrativa -pienamente condivisa dal Collegio – ha, ancora in epoca assai recente, ribadito che

(Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) "ai fini della partecipazione alle gare d'appalto la fattispecie dell'affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un'operazione di cessione d'azienda in favore del concorrente nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando";.

Non si puo' che richiamare il consolidato approdo giurisprudenziale, (ribadito assai di recente: Cons. Stato Sez. V, 22-01-2015, n. 278) secondo cui

Nelle gare pubbliche per definire il perimetro del "soccorso istruttorio" è necessario distinguere tra i concetti di "regolarizzazione documentale" ed "integrazione documentale": la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del "soccorso istruttorio" è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilita' di esercizio del "potere di soccorso"; conseguentemente, l'integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parita' di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi ." Pare, poi, opportuno al Collegio richiamare un passo della sentenza prima richiamata (Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) che appare plasticamente traslabile alla presente vicenda contenziosa. Ivi, è stato osservato che "per quanto riguarda il terzo motivo d'appello formulato ove si lamenta la mancanza di obblighi dichiarativi nella lex specialis, con conseguente preteso obbligo di ricorso al potere/dovere di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante ex art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, nonche' la mancata applicazione della teoria sostanzialistica (o c.d. del falso innocuo), quest'ultima legata al terzo motivo esso è da ritenersi privo fondamento. Infatti, la gara in oggetto è stata bandita nell'aprile del 2013, a distanza di quasi un anno dalle citate pronunce dell'Adunanza Plenaria richiamate, n. 10 e n. 21 del 2012, ove è stato chiarito che l'obbligo dichiarativo in questione scaturisce direttamente dalla legge. Pertanto, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non puo' trovare spazio l'ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condicio dei concorrenti, come peraltro chiarito di recente dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa. Tale ultima pronuncia, inoltre, ha posto l'accento sulla necessita' degli obblighi dichiarativi, sconfessando, allo stato, la teoria del cd. "falso innocuo" (id est, la teoria sostanzialistica); pertanto, nessuno spazio puo' esservi per un rinvio pregiudiziale su questo profilo, nonche' sugli obblighi dichiarativi in materia di cessione ed affitto d'azienda (cfr., anche, sul punto, la citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21-2012; cfr., anche, Consiglio di Stato, Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583, ove si è chiarito che il valore della completezza delle dichiarazioni da fornire in sede di offerta, insito nell'art. 38 cit., corollario di principi di matrice comunitaria come quelli di trasparenza, par condicio e proporzionalita', non si pone in contrasto con l'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE)."

OFFERTA E DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - MANCANZA DI SOTTOSCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonche' con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.

Mediante la possibilita' di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.

La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiche' essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternita' del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticita' del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).

Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.

La scrittura carente di sottoscrizione non puo' essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.

Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006: “1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.

E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).

La mancanza della firma, pertanto, non puo' considerarsi a guisa di mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).

E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).

Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, cosi' come convertito nella legge n. 114/2014.

In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la delibera, dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorieta' dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volonta' di partecipare alla gara, conclude, invece, per la possibilita' di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento si' essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”. Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).

INFORMATIVA ANTIMAFIA - INDICI SINTOMATICI TENTATIVI DI INFILTRAZIONE MAFIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il paradigma legale di riferimento, codificato, in particolare, dagli artt. 84 e 91 del d.lgs. n.159 del 2011, resta volutamente elastico, nella misura in cui affida al Prefetto l’apprezzamento di indici sintomatici “…di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle societa'…” (art.84, comma 3, d.lgs. cit.) e, quindi, la formulazione di un giudizio prognostico dell’inquinamento della gestione dell’impresa da parte di organizzazioni criminali di stampo mafioso.

Quanto la pertinente attivita' provvedimentale resti connotata da elevati profili di discrezionalita', lo si desume dall’analisi del lessico usato dal legislatore per regolarla: l’uso dell’aggettivo “eventuali” e del sostantivo “tentativi” indicano, in particolare, la configurazione di presupposti del tutto incerti, ai fini della giustificazione della misura, sicchè la delibazione prefettizia si risolve, a ben vedere, nell’analisi di indizi sintomatici del pericolo di infiltrazione della criminalita' organizzata nell’amministrazione della societa' e nella conseguente formulazione di un giudizio probabilistico della mera possibilita' del condizionamento mafioso.

Si tratta, in altri termini, di una fattispecie del tutto peculiare: mentre, infatti, l’attivita' provvedimentale resta, in via generale, strutturata e regolata dalla definizione esatta, ad opera della disposizione legislativa attributiva del potere nella specie esercitato, dei presupposti stabiliti per la legittima adozione dell’atto in cui si esplica la funzione, che, per quanto connotato da scelte discrezionali, resta strettamente vincolato alla preliminare verifica della sussistenza delle condizioni che ne autorizzano l’assunzione, quella attinente alle informative antimafia risulta, al contrario, configurata dallo stesso legislatore come fondata su valutazioni necessariamente opinabili, siccome attinenti all’apprezzamento di rischi e non all’accertamento di fatti, e non, quindi, ancorata alla stringente analisi della ricorrenza di chiari presupposti, di fatto e di diritto, costitutivi e regolativi della potesta' esercitata.

E’ proprio la segnalata funzione anticipatoria della soglia di contrasto alla criminalita' organizzata che impedisce, a ben vedere, la previsione di parametri di azione piu' stringenti e cogenti e che impone, quindi, la disciplina della potesta' considerata in termini cosi' laschi, trattandosi di precludere ad imprese che rischiano di essere (e non che sicuramente sono) condizionate dai clan mafiosi di accedere a rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

MANCANZA OGGETTIVA DEL REQUISITO DI MORALITÀ - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La giurisprudenza piu' recente che si è pronunciata sul tema dell’interpretazione dell’art. 38 e, piu' in generale, dei requisiti di partecipazione, poi, si è mostrata incline ad avallarne una lettura secondo parametri piu' sostanzialistici che formalistici, giungendo cosi', mediante un approccio teleologicamente orientato, ad affermare anche che, nelle ipotesi in cui difetti un’espressa comminatoria di esclusione nel bando, solo la mancanza oggettiva del requisito di moralita', e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l’esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n.583; sez. V, 9 dicembre 2013, n.5883), dimodoche', in tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1648; id., Sez. III, 14-12-2012, n. 6444, per cui: nell'ipotesi di appalto avente ad oggetto l'affidamento di servizi che rientrano nell'ambito dell'allegato II B della Direttiva n. 2004/18/CE e del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006), ai sensi dell'art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive europee. La disciplina dei requisiti e delle modalita' di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e puo' legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale. Pertanto, nel caso di specie, il tenore letterale dell'avviso pubblico poteva ragionevolmente autorizzare o comunque indurre i partecipanti a rendere dichiarazioni ispirate ad una maggiore sintesi rispetto agli standard consueti, fatto salvo naturalmente il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti e procedere ai necessari controlli).

ESTENSIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO A PROCEDURE PRECEDENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sulla scia dell’impostazione “sostanzialistica” adottata dall’Adunanza plenaria, attraverso le recenti modifiche all’art. 38 contenute nella novella di cui al d.l. 90/2014 il legislatore ha chiaramente manifestato la volonta' di evitare nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura di gara per mere carenze formali.

Quindi, alla luce delle descritte novita', con alcune recenti pronunce (Sez. III, 19 maggio 2015, n. 2539, 21 gennaio 2015, n. 189; Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2563, 18 maggio 2015, n. 2504, 14 aprile 2015, n. 1861), questo Consiglio di Stato ha ritenuto estensibile questo indirizzo normativo e giurisprudenziale anche a procedure di gara cui la citata novella legislativa non è applicabile ratione temporis. Con specifico riguardo al requisito consistente nell’assenza di reati incidenti sull’affidabilita' morale ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, si è quindi specificato che ai fini dell’inerente obbligo dichiarativo occorre che il concorrente abbia posto l’amministrazione nella condizione di effettuare le conseguenti valutazioni in ordine alla sussistenza del requisito (da ultimo: Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988). Pertanto, deve ritenersi superato l’orientamento giurisprudenziale, che invece attribuiva valenza escludente ad omissioni dichiarative, a prescindere dalla sussistenza effettiva dei requisiti di partecipazione.

AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Con riguardo alla integrazione del contratto di avvalimento, l’Autorita' nella Determinazione 1/2015, ha chiarito, in tema di avvalimento, che “l’integrazione del contratto mancante puo' essere consentita con un contratto che in ogni caso sia stato siglato alla data di presentazione dell’offerta” e che, nel fatto in esame, il concorrente ha integrato il contratto presentato con un nuovo contratto, avente diverso contenuto e sottoscritto successivamente alla richiesta di integrazione;

Cio' considerato si ritiene che il contratto di avvalimento possa essere integrato, anche se mancante, purche' sia stato siglato alla data di presentazione dell’offerta e, dunque, che non sia consentito sottoporre in fase di integrazione in soccorso istruttorio un contratto nuovo, avente contenuto diverso da quello originariamente depositato.

la lettera dell’art. 38, comma 2-bis dispone che “ogni variazione che intervenga (…) successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, postulando pertanto il principio di immodificabilita' della soglia di anomalia solo a seguito della doverosa e necessaria fase di integrazione delle offerte, la quale – per interpretazione logico- sistematica – non puo' essere altro che quella che segue alla verifica dei requisiti dell’art. 38, in cui tale disposizione è inserita;

CONSIDERATO, dunque, che deve intendersi che il legislatore abbia inteso escludere quelle variazioni che intervengano successivamente alla regolarizzazione di cui all’art. 38 medesimo, cioè alla verifica della documentazione amministrativa (cd Busta A)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comune di A – Lavori di realizzazione di un centro servizi per l’impresa all’interno di aree da destinare ad insediamenti produttivi e rete integrata – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.124.761,90

REQUISITI MORALI AGGIUDICATARIO – REVOCA AGGIUDICAZIONE

ANAC PARERE 2015

L’unico modo per far si' che la revoca dell’aggiudicazione per motivi collegati all’impresa (quindi, latu sensu, soggettivi) si configuri come esercizio di un potere discrezionale che non trascenda nel mero arbitrio, è quello di pretendere una motivazione ritagliata sul caso di specie, e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralita' o nelle capacita' organizzative dell’impresa in relazione alla singola gara oppure in relazione al suo complessivo operato nell’ambito della partecipazione alle gare pubbliche, a condizione che cio' sia chiaramente evincibile dal provvedimento (TAR Campania Napoli sez. IV 15 ottobre 2014 n. 5321);

La revoca dell’aggiudicazione per motivi soggettivi collegati all’impresa discende dall’esercizio del potere discrezionale della S.A., che deve adeguatamente motivare sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralita' o nelle capacita' organizzative dell’impresa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 presentata da … omissis … – Lavori di … omissis … – sede provinciale … omissis … - Importo a base di gara euro … omissis … - S.A. … omissis …

Requisiti morali aggiudicatario – revoca aggiudicazione – potere discrezionale

La revoca dell’aggiudicazione per motivi soggettivi collegati all’impresa discende dall’esercizio del potere discrezionale della S.A. che deve adeguatamente motivare il provvedimento sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralita' o nelle capacita' organizzative dell’impresa.

Art. 38 d.lgs. 163/2006;

VERIFICA REQUISITI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIFICA D'UFFICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le vigenti regole relative alla documentazione amministrativa, e, in particolare, gli artt.40, 43, 46 e 47 d.P.R. n.445 del 2000 (da intendersi pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento degli appalti pubblici), impongono alle stazioni appaltanti, finchè non diventera' operativa la banca nazionale dei contratti pubblici, di procedere d'ufficio all'acquisizione, dalle amministrazioni competenti, dei certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dai concorrenti (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n.4785), sicchè non appare configurabile alcuna violazione per il ritardo nella produzione di documenti che la stazione appaltante deve acquisire autonomamente e che non deve chiedere all'aggiudicataria.

MANCATA ALLEGAZIONE DICHIARAZIONE ATTESTANTE L'ASSENZA DI PROCEDIMENTI O CONDANNE PENALI A CARICO DEL DIRETTORE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163-2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici, è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE (rilevante ratione temporis in questo giudizio), e l'esclusione non puo' nemmeno essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013).

Il principio di parita' di trattamento e l'obbligo di trasparenza, infatti, obbligano l'Amministrazione ad escludere dall'appalto un operatore che non abbia comunicato un documento o una informazione la cui produzione era prevista a pena di esclusione.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA- VIOLAZIONE GRAVE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

Come è noto, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarita' contributiva; ne consegue che la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1321, Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8).

Va poi ricordato che proprio di recente questa Sezione ha affermato che non puo' ritenersi illegittimo il D.U.R.C. con cui si attesta l'irregolarita' contributiva di una impresa per la violazione dell'art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in L. 9 agosto 2013, n. 98, perche' tale disposizione si applica solo nel caso di richiesta del D.U.R.C. da parte dell'interessato e non gia' nel caso in cui il D.U.R.C stesso sia stato chiesto dall'Ente appaltante al fine di verificare la veridicita' della dichiarazione presentata dall'impresa interessata (T.a.r. Sardegna, Sez. I, 12 marzo 2015, n. 428, T.a.r. Sardegna, Sez. I, 16 febbraio 2015, n. 341).

Questa posizione della Sezione è stata confermata con sentenza n. 709 dell'11 marzo 2015 con la quale si affermava anche, riprendendo quanto statuito dalla Corte di Giustizia Ue con sentenza del 10 luglio 2014 in causa c 358/12: "Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonche' il principio di proporzionalita' vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all'articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, quale modificata dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009, obblighi l'amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un'infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a EUR 100 e al 5% delle somme dovute".

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE O ERRORE PROFESSIONALE - AMBITO APPLICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai sensi dell’art. 38, co. 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che «f) secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

Secondo la giurisprudenza uniforme di questo Consiglio (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3107; Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567; Sez. V; 3 dicembre 2014, n. 5973), e l’orientamento dell’A.n.a.c. (cfr. parere n. 130 del 6 giugno 2014), la causa di esclusione in questione ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalita' in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale.

Pertanto, stante il principio di tassativita' che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma in questione non puo' essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative.

CODICE ANTIMAFIA

NAZIONALE DLGS 2015

Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136.

CATTIVA GESTIONE DISCARICA - PRECLUSIONE APPALTI PUBBLICI

ANAC PARERE 2015

Si ritiene comunque opportuno rammentare che «la preclusione alla partecipazione alle gare d’appalto contemplata alla lettera c) dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, è da considerare alla stregua di una misura cautelare stabilita dal legislatore al fine di evitare che la pubblica amministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con l’esborso di denaro pubblico» e che «non è, naturalmente, sufficiente la mera pendenza di un procedimento penale, ma deve trattarsi, in ogni caso, di sentenze definitive» (Determinazione n. 1 del 12 Gennaio 2010).

Con specifico riferimento al caso di specie, pare altresi' utile evidenziare che il grave inadempimento della societa' nella gestione della discarica puo' certamente essere valutato da codesta Amministrazione in sede di accertamento del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 (grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce le gara) e precludere la partecipazione della stessa alle prossime gare bandite dal Comune.

Oggetto: Comune di OMISSIS – affidamento delle attivita' di bonifica e messa in sicurezza permanente della discarica controllata denominata “Ca' Filissine”- richiesta di parere.

REQUISITI DI MORALITÀ - DUE SOCI, CIASCUNO TITOLARE DEL 50 % DEL CAPITALE SOCIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, in presenza di societa' partecipanti a una gara pubblica e aventi un numero di soci inferiore a quattro, fa obbligo al socio di maggioranza di dimostrare il possesso dei requisiti di moralita' di cui alle lettere b), c) e m-ter) dello stesso comma. E la presente controversia verte, appunto, sull'applicabilita' o meno della norma anche alle societa' composte di due soci, ciascuno titolare del 50 % del capitale sociale. (..) Questa Sezione sul tema ha gia' preso posizione nello stesso senso della decisione appellata con la propria sentenza 30 agosto 2012, n. 4654, osservando nell'occasione quanto segue:

il socio titolare del 50% del capitale è certamente in grado di far valere la propria posizione nella direzione dell'impresa societaria, in particolare in quella a responsabilita' limitata, come si ricava da una piana lettura delle disposizioni del codice civile richiamate nell'atto di appello;

- a quest'ultimo riguardo, si appalesa decisivo l'art. 2479 bis, nel cui III comma sono fissati i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in ogni caso mai superiori alla "meta' del capitale sociale;

- ne consegue che il titolare di tale porzione del capitale sociale è in grado di assumere tutte le decisioni necessarie al funzionamento della societa', risultandone quindi smentito l'assunto, pur pregevolmente argomentato, su cui si impernia il contrario avviso del Giudicedi primo grado, e cioè che il possesso del 50% del capitale conferisce al relativo titolare meri poteri di condizionamento negativo in ordine alle scelte di gestione della societa'.

La titolarita' dei poteri di gestione attiva che deve invece annettersi alla titolarita' di una tale porzione di capitale è evidentemente tale da indurre a ritenere che ad essa si attagli la disposizione del codice dei contratti pubblici su cui si controverte in questo giudizio, poiche' è proprio in funzione della sostanziale direzione dell'impresa societaria che puo' spiegarsi l'estensione dei doveri dichiarativi in ordine ai requisiti di affidabilita' morale nei pubblici appalti al soggetto formalmente privo di cariche amministrative». Questa interpretazione, condivisa dalla Sez. VI con la decisione 28 gennaio 2013 n. 513, è stata in seguito fatta propria anche dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la sentenza 6 novembre 2013, n. 24.

Con tale pronuncia si è ritenuto, invero, che l'espressione «socio di maggioranza» debba intendersi riferita, oltre che al socio titolare di piu' del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale, e infine, quando i soci siano tre, all'eventuale titolare del 50 %.

Sul punto rilevante ai fini di causa l'Adunanza Plenaria ha svolto, in particolare, le seguenti, condivisibili considerazioni.

«Come indicato nell'ordinanza di rimessione, la lettera della norma non è chiara non essendo completata l'espressione "socio di maggioranza" con la precisazione del tipo di maggioranza richiamata, se assoluta o relativa, e risultando percio' giustificato il conseguente dubbio interpretativo.

Riguardo all'espressione letterale questo Consiglio ha gia' precisato che il riferimento al "socio" e non "ai soci" di maggioranza non è dirimente poiche' "l'impiego del singolare non è decisivo, potendosi esso spiegare in funzione della portata dell'obbligo dichiarativo, che fa evidentemente capo al singolo esponente societario, non senza trascurare che la formulazione della norma non reca la specificazione che deve trattarsi di maggioranza assoluta (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2012, n. 4654).

Per risolvere il dubbio è quindi necessario basarsi sulla finalita' della normativa che, come detto, è quella di assicurare che non partecipino alle gare, ne' stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, societa' di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneita' morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della societa'; dovendosi accedere ad un'interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie.

Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si puo' prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiche' il socio che ha il potere di interdire l'adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perche' sia adottata.

Questa situazione si riscontra nel caso di due soci al 50% poiche' nessuna decisione puo' essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione.

Cio' rilevato risulterebbe contrastante con la ratio della normativa che nessuno dei due soci provveda alle dichiarazioni richieste dalla legge necessarie per il controllo dell'idoneita' morale della societa', pur potendo ciascuno dei due condizionare, da solo, le decisioni societarie, dovendosi quindi concludere che entrambi i soci devono rendere le dichiarazioni prescritte».

L'Adunanza Plenaria ha altresi' sottolineato la coerenza delle proprie conclusioni con il principio di tassativita' delle cause di esclusione. «Infatti, da un lato, la mancata dichiarazione da parte dei soggetti sopra indicati si configura quale ragione di esclusione per 'mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice' (art. 46, comma 1bis, del Codice, aggiunto dall'art. 4, del d.l. n. 70 del 2011), ponendosi l'inadempimento in questione in contrasto con le dette prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilita' dei contraenti, e, dall'altro, la precisazione di fattispecie certe preclude nell'applicazione della normativa l'individuazione di cause di esclusione non preordinate, in coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione».

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE CONDANNE PER REATI DICHIARATI ESTINTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito prima dall'art. 4, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in l. 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall'art. 1, del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in l. 26 aprile 2012, n. 44, sono escluse dalla relativa dichiarazione le condanne per reati dichiarati estinti dopo la condanna stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) purche' l’estinzione sia stata formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale intervenuta prima del termine di partecipazione alla gara.

Nella conclamata ricorrenza del fenomeno dell'estinzione del reato, l'obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per reati gravi non ricomprende quindi le condanne per reati estinti, non gia' per il fatto che i fenomeni estintivi siano ex se sintomatici della non gravita' dei reati, quanto piuttosto in ragione dell'effetto privativo che il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Consiglio di Stato, sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392).

Correttamente, quindi, la commissione giudicatrice, con verbale del 26 novembre 2013, ha ritenuto che la rilevata circostanza non fosse idonea a comportare l’esclusione del citato R.T.I. dalla gara.

REGOLARITÀ’ CONTRIBUTIVA E FISCALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La regolarita' contributiva e fiscale è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto, ai sensi dell'art. 38, lett. g), del codice dei contratti, e deve essere mantenuta dall’impresa partecipante per tutto l'arco di svolgimento della gara, con la sostanziale irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo degli obblighi, in quanto l'ammissibilita' di una regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una lesione della par condicio fra i concorrenti (fra le piu' recenti: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 681 del 10 febbraio 2015).

Considerato che, come emerso dagli accertamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di aggiudicazione, la societa' appellante versava in uno stato di irregolarita' tributaria, correttamente la PTV ha evidenziato la carenza anche di tale necessaria condizione richiesta per l’aggiudicazione della gara. Mentre non è rilevante, in virtu' dei principi indicati, il successivo tardivo adempimento.

OMESSA DICHIARAZIONE FATTO VALUTABILE EX ART. 38 CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La fattispecie di cui all’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, come introdotto dall’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari” cosi' recita: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Si tratta di un’evidente riconsiderazione dei poteri unilaterali di esclusione dei partecipanti dalla procedura di gara che, per il suo impatto sull’evoluzione dei procedimenti, è stata immediatamente oggetto di considerazione da parte di questo Consiglio e interpretata dall’Adunanza plenaria, con sentenza 30 luglio 2014 n. 16, dove si è evidenziata la “chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni)”.

La considerazione, appena riportata, dell’Adunanza plenaria (“ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”) incide sulla questione in cui la parte ha effettivamente mancato di indicare, nella sua domanda di partecipazione, l’esistenza di un fatto valutabile come errore rilevante ai fini dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Secondo una prima prospettazione, la mancata indicazione di un fatto rilevante ai sensi dell’art. 38 non puo' essere considerato “errore”, ma dichiarazione non veritiera a norma dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, comportando cosi' la decadenza dai benefici conseguiti, ossia in questo caso l’ammissione alla procedura di gara. Secondo una seconda prospettazione, si sarebbe in presenza di una mera omissione, e come tale ricompresa nell’ambito applicativo del sopravvenuto comma 2 bis dell’art. 38.

Questa seconda lettura pare alla Sezione meritevole di accoglimento, in quanto maggiormente in linea con la norma recentemente introdotta (di per se' prevalente, sia perche' successiva nel tempo rispetto al d.P.R. del 2000, sia perche' speciale, concernendo unicamente la materia delle procedure di gara per contratti pubblici), sia perche' piu' coerente con l’interpretazione datane dalla citata sentenza n. 16 del 2014 dell’Adunanza plenaria.

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE - LIMITATA ALL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi che dalla condanna in primo grado riportata dal legale rappresentante dell’aggiudicataria per il reato di turbativa d’asta possa desumersi che sia stata integrata una delle ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163/2006. Occorre rammentare, infatti, che secondo la suddetta disposizione sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che: “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Secondo la giurisprudenza uniforme di questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567; Id., 3 dicembre 2014, n. 5973), la causa di esclusione in questione ha origine in fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalita' in capo al concorrente desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il rigido principio di tassativita' che ispira le cause di esclusione la norma in questione non puo' essere dilatata sino ad accogliere un’interpretazione che abbraccia anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si è manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative. Sotto questo profilo occorre rimarcare come la citazione da parte del primo giudice, a sostegno dell’opposta tesi, del precedente di questo Consiglio, Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6951, non sia corretta. Ed infatti, anche questa sentenza confina l’operativita' della causa di esclusione de qua all’ambito dell’esecuzione contrattuale precisando che la stessa si estende anche a prestazioni non espressamente dedotte in contratto, ma che derivino dal rispetto dei principi di lealta' contrattuale pur sempre nell’ambito dell’esecuzione delle prestazioni assunte dai paciscenti in sede di stipulazione. La suddetta pronuncia, infatti, cosi' motiva “Considera al riguardo la Sezione che l'art. 38, comma 1), lettera f), del d.lgs. n. 163/2006 è finalizzato a reprimere ogni condotta atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante non solo ad una esecuzione a regola d'arte dei lavori affidati al privato, ma anche alla esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone della buona fede in senso oggettivo. Ne consegue che la regola della lealta' contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d'arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l'assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probita' contrattuale”.

OBBLIGHI DICHIARATIVI - GIOVANE PROFESSIONISTA - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Questa Sezione ha recentemente affermato ( 2048/2015 )che il giovane professionista non è tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Invero, anche sotto il vigore dell’articolo 253 del Regolamento, l’obbligo della sua individuazione ha funzione promozionale ed è funzionale all’inserimento nel mercato del lavoro dei giovani abilitati alla professione da meno di cinque anni, trattandosi di possibilita' a questi concessa a loro (quasi) esclusivo vantaggio, non ricevendo la stazione appaltante alcun diretto beneficio dalla presenza o meno di tale figura nel Raggruppamento.

La previsione del suo inserimento in qualita' di progettista comporta senza dubbio una maggiore responsabilizzazione , tendendo ad evitare che la sola indicazione si tramuti in mero adempimento formale:

Essa, pero', non lo pone sullo stesso piano degli altri componenti del raggruppamento, ai fini della sussistenza dell’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui al citato articolo 38.

Viene , infatti, sottolineato il differente piano su cui si collocano le due disposizioni, contenute, da un lato, nell’articolo 38 del codice e, dall’altro, nell’art. 253, comma 5, del Regolamento, risultando la prima rivolta all’incremento delle competenze professionali dei giovani abilitati alla professione ( la responsabilizzazione del giovane progettista è funzionale all’inccremento delle sue competenze pratico-applicative e curriculari) e la seconda, invece, destinata a tutelare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione e della collettivita' ( risiedendo nella necessita' di verificare la complessiva affidabilita' dell’operatore economico).

Di conseguenza, la posizione del progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilita' professionali, non potendo questi essere equiparato all’operatore economico che sottoscrivera' l’appalto.

In tal modo, dunque, la Sezione ha avuto modo di affermare che un obbligo dichiarativo, ex art. 38 del Codice, non discende, a carico del giovane professionista da alcuna disposizione legislativa.

IRREGOLARITÀ FISCALE - AUTONOMA CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2015

La particolare incidenza sulla qualificazione della correttezza nel rapporto fiscale con lo Stato si evince (..) dalla previsione di cui all’articolo 38 lett. g), secondo cui le violazioni gravi definitivamente accertate in materia di pagamento di imposte costituisce un’autonoma causa del venir meno dei requisiti generali di qualificazione, anche a prescindere dal rilievo penale della violazione stessa (cfr. Tar Lecce, sentenza n. 1724 del 2011).

GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE PROFESSIONALE - OBBLIGHI INFORMATIVI IN CAPO AL CONCORRENTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Per giurisprudenza pacifica, non spetta al concorrente, quanto invece alla stazione appaltante, qualificare la rilevanza del fatto, e quindi considerarne l’importanza in un ambito di discrezionalita' (C.S., Sez. IV, 12.3.2015 n. 1320), cio' che tuttavia presuppone che il medesimo abbia correttamente adempiuto ai propri obblighi informativi nei confronti della stessa, segnalando i fatti che formeranno oggetto di valutazione. (..)

In conclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, la ricorrente risultava destinataria di due provvedimenti di risoluzione contrattuale, cio' che avrebbe pertanto dovuto essere segnalato alla stazione appaltante, non rilevando in contrario la giurisprudenza invocata dalla stessa, in realta' non pertinente, atteso che, in particolare, C.S., Sez. V, 23.3.2015 n. 1567, ha escluso la sussistenza di detto obbligo informativo nei confronti della stazione appaltante, ma solo nella pendenza del procedimento di accertamento, che tuttavia nel caso di specie, come detto, si era in realta' gia' concluso.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SINTETICA VALIDA ANCHE PER L’IMPRESA AUSILIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Con la sentenza n. 16 del 2014, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che la dichiarazione resa, ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, da uno dei componenti del Consiglio di amministrazione in ordine all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, “non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici”, con la conseguenza che una dichiarazione sostitutiva cosi' resa “non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio”. Una tale interpretazione – come sottolineato dalla medesima Adunanza plenaria (ed evidenziato nella sentenza appellata) - si pone d’altra parte in linea con quanto previsto dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari) per le gare indette successivamente alla sua entrata in vigore: la nuova disposizione – nel prevedere che persino la mancanza, oltre che l’incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale, delle dichiarazioni sostitutive (in disparte l’obbligo di pagare una sanzione pecuniaria) comporti l’esclusione dalla gara solo in caso di mancato rispetto del termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante per provvedere all’integrazione o alla regolarizzazione – “offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare […]esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni)” (Ad. Plen. n. 16 del 2014 cit.). Va ricordato inoltre che questa VI Sezione ha osservato come, in applicazione del principio affermato dalla Adunanza plenaria, la dichiarazione resa ai sensi del richiamato articolo 38 dal legale rappresentante di un’impresa – che non abbia espressamente escluso pregiudizi penali a carico degli altri componenti del consiglio di amministrazione - sia da ritenersi riferita all’impresa nel suo insieme quando “presenta un contenuto complessivo riferito all’ente” e quando “i dati identificativi degli amministratori risultano facilmente desumibili dal registro delle imprese” (12 settembre 2014, n. 4666). A questa soluzione – va soggiunto – non è stata di ostacolo la circostanza che, nel caso deciso, “il bando di gara prevedesse che la mancanza dei documenti comprovanti le condizioni di partecipazione fosse causa di esclusione dalla gara” e neppure il fatto che “lo schema di dichiarazione sostitutiva, allegato al bando, prevedesse che le dichiarazioni ex art. 38 dovessero essere rese da tutti i soggetti indicati dall’articolo stesso”.

ART. 38 CO. 1 LET. F - REQUISITO DEVE SUSSISTERE FINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il tenore letterale della norma sancita dall’art. 38, lett. f), in alcun modo subordina l’adozione del provvedimento di esclusione al verificarsi di una situazione di inaffidabilita' professionale accertata in relazione ad un rapporto contrattuale scaturente dall’aggiudicazione di una gara pubblica antecedente all’indizione della procedura nel cui ambito è stato approvato il suddetto provvedimento di esclusione.

Del resto, l’obbiettivo perseguito dalla norma è quello di impedire che soggetti professionalmente inaffidabili stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche; per tale ragione le cause di esclusione rilevano non solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto e del sub appalto; i requisiti generali soggettivi, pertanto, non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto; ne consegue che va' pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. nn. 15 e 20 del 2013; Ad. plen. n. 8 del 2012; Ad. plen. n. 1 del 2010; Autorita' di vigilanza determinazione n. 1 del 2010).

MANCATA INTEGRAZIONE - CONTRASTO SULL'OBBLIGO DI RISCOSSIONE DELLA SANZIONE

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2015

La discordanza tra le interpretazioni provenienti da varie fonti coinvolgerebbe, in questo caso, una circolare chiarificatrice della norma e la citata dichiarazione, resa dal Procuratore Generale della Corte dei conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario. L’ente, pertanto, verrebbe a richiedere alla Sezione di dirimere un asserito contrasto interpretativo, cio' che non rientra nelle attribuzioni relative all’attivita' consultiva.

Richiesta di parere in ordine alla sussistenza dell'obbligo di riscossione della sanzione ex art. 38 c. 2 bis d.lgs. 163/2006, anche qualora l’operatore economico partecipante alla gara non intenda avvalersi del soccorso istruttorio.

CESSIONE AZIENDA - OBBLIGO DICHIARATIVO CESSIONARIO

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

1. La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2012, n. 10 (..) ha statuito che se in linea generale sussiste in capo al cessionario di azienda l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell'ultimo anno anteriore alla data di indizione del bando, tuttavia, stante l’equivocita' della normativa, in caso di mancata presentazione della dichiarazione l’esclusione potra' essere disposta soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. L’esclusione consegue all’assenza della dichiarazione solo se il bando contiene una espressa comminatoria di esclusione in tal senso, che nel caso di specie non era presente.

In senso analogo la successiva sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 giugno 2012, n. 21, ha stabilito che stanti le oscillazioni giurisprudenziali e la conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, i concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 relativamente agli amministratori delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione possono essere esclusi dalle gare solo se il bando espliciti tale onere dichiarativo e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. L’applicazione di tali principi al caso di specie porta quindi a ritenere, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, che la sanzione escludente non avrebbe potuto essere comminata alla controinteressata per il solo fatto dell’omessa dichiarazione relativamente agli amministratori con potere di rappresentanza dell’impresa da cui ha acquistato il ramo di azienda.

2. Nel corso del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta vincitrice, la controinteressata non ha modificato l’offerta bensi' la classificazione delle singole componenti mantenendo fermo l’utile finale dichiarato in sede di gara. Tale operazione non comporta modificazione dell’offerta medesima (C.d.S. V, 2 maggio 2013 n. 2401). Quanto all’asserita inaffidabilita' della stessa, il giudizio positivo della stazione appaltante puo' ritenersi correttamente reso. Deve essere premesso che quella sull’anomalia delle offerte presentate in gara costituisce valutazione connotantesi per l’utilizzo di discrezionalita' tecnica da parte della stazione appaltante, che puo' essere sindacata sotto il profilo dell’evidente travisamento o illogicita' (C.d.S. V, 5 settembre 2014 n. 4516).

ERRORI PROCEDURALI PA - ILLEGITTIMO OPERATO

ANAC DELIBERA 2015

Relativamente all’aspetto del non corretto computo della base d’asta, è da rimarcare anche il paradossale ribaltamento economico delle prestazioni individuate come principali rispetto a quelle considerate come secondarie, causato – come sara' evidente infra – dall’offerta presentata che, avendo notevolmente ridimensionamento i corrispettivi unitari offerti per le prestazioni principali, rispetto alle prestazioni inizialmente previste come secondarie, ha fatto si' che queste ultime risultassero piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, assumendo un valore maggiore del 70% di quello totale del contratto.

La maggiore criticita' riscontrata riguarda tuttavia l’omessa verifica di congruita' dell’offerta di E.. Considerati i limiti e gli errori nella valutazione della base d’asta riconosciuti dalla stessa Camera di Commercio e considerati i forti ribassi (72,545% sulle prestazioni principali e 17,5% su quelle secondarie) proposti dall’unico concorrente, le ragioni addotte a difesa di tale scelta appaiono piuttosto deboli e confermano, semmai, gli errori di valutazione compiuti.

D’altra parte, non solo la piena consapevolezza di aver compiuto errori macroscopici nel calcolo della base d’asta, ma anche la previsione normativa derivante dal combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 86 del Codice Contratti, imponeva alla Stazione appaltante di richiedere espressamente le opportune giustificazioni alla E. relativamente alla propria offerta e non di procedere per congetture («[…] la stazione appaltante ha considerato …che nella prestazione di un tale servizio le economie di scala consentite dai maggiori volumi del Tribunale di Milano potessero ragionevolmente comportare un ulteriore contenimento dei costi»); con metodi di benchmarking inappropriati («[…] i prezzi aggiudicati nella gara di Torino, seppure piu' alti di quelli offerti a Milano, avrebbero comunque comportato rispetto ai prezzi proposti a base d’asta nella gara di Milano dei ribassi elevatissimi»); ovvero con un metodo di valutazione che giustifica la congruita' dell’offerta partendo dal dato di fatto delle errate previsioni della Stazione appaltante («Si segnala che, in seguito alla presentazione dell’offerta – per effetto del notevole ridimensionamento dei corrispettivi unitari offerti per le prestazioni individuate come principali nella costruzione della base d’asta – le prestazioni inizialmente previste come secondarie sono divenute complessivamente molto piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, in quanto sono arrivate a rappresentare piu' del 70% del valore totale del contratto e tali prestazioni hanno presentato un ribasso pari al 17,5%»).

Tali aspetti critici della procedura di gara, d’altra parte, non possono essere superati neppure dall’ultima argomentazione spesa dalla CCIAA a propria difesa e secondo la quale la bonta' e affidabilita' dell’offerta di E. sarebbero dimostrate – al di la' di qualsivoglia errore procedurale – dallo svolgimento del servizio, da almeno due anni, «in modo pieno, continuativo e particolarmente soddisfacente», a detta del Tribunale di Milano e degli stessi operatori del settore (curatori fallimentari, avvocati, ecc..). Tale ragionamento, per quanto suggestivo, risulta tuttavia contra legem: le verifiche e i controlli sull’affidabilita' dei concorrenti e delle loro offerte vanno effettuati prima dell’aggiudicazione e non valutati ex post; superfluo osservare infatti che la circostanza che l’esecuzione avvenga nelle modalita' e con l’efficacia attese – ove non siano state verificate ab origine le condizioni formali per cui cio' possa avvenire – costituisce un fatto meramente accidentale, che come tale è rimesso, inammissibilmente, al caso e non a precisi presupposti giuridici e tecnici come invece richiesto dalla legge.

Oggetto: servizio di gestione della pubblicita', della pubblicazione sui siti internet degli avvisi d’asta e delle attivita' propedeutiche all’avvio del processo civile telematico presso il Tribunale di Milano.

DURC ON LINE E AVCPASS

ANAC NOTA 2015

DURC on-line e AVCpass - modalita' di verifica della regolarita' contributiva.

PROCEDURE DURC ON LINE - CHIARIMENTI

CNCE CIRCOLARE 2015

Procedure DURC on line.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 del codice degli appalti è probabilmente la disposizione di quel complesso normativo con cui piu' frequentemente si è dovuta cimentare la giurisprudenza, al fine di dipanare l’intrigo creatosi dal sovrapporsi delle analitiche previsioni di legge sul corpo della liberta' di organizzazione dell’attivita' imprenditoriale privata, con il risultato che la norma in questione è stata chiamata a fronteggiare una varieta' di situazioni concrete difficilmente prevedibili e organizzabili. Anche il legislatore è dovuto tornare in argomento piu' volte, fino all’ultimo intervento, dato con la riforma di cui al D.L. 24 giugno 2014 n. 90 (qui inapplicabile ratione temporis), con cui è stato introdotto un meccanismo di sanatoria endoprocedimentale delle irregolarita', che rende forse meglio ragione della ricerca di un equilibrio tra le ragioni fondanti la disciplina ossia, da un lato, quella sostanziale di impedire l’accesso ai contratti pubblici a soggetti non meritevoli e, dall’altro, quella piu' formale di introdurre comunque un sistema trasparente di valutazione delle cause ostative.

IMMODIFICABILITA’ MEDIE E SOGLIE DI ANOMALIA IN CASO DI VARIAZIONI SULLE OFFERTE AMMESSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il comma 2-bis nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

Occorre sottolineare che, benche' la previsione sia stata immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, essa è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo, ma qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente.

Il testo della innovativa disposizione esibisce, infatti, una portata ben piu' vasta dell’elenco di cause ostative contenuto nell’articolo in cui essa per ragioni contingenti è stata inserita: esso ha la natura di una «norma generale», in quanto si riferisce ad “Ogni variazione che intervenga … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”. E tale frase ha una autonoma portata precettiva rispetto ai periodi precedenti dello stesso comma.

L’applicabilita' della regola generale – sinteticamente definibile quale «principio di stabilita' della soglia di anomalia, una volta terminata in sede amministrativa la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”» - si desume anche dal disposto del comma 1-ter dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, pure in esso inserito dal medesimo art. 39 d.l. n. 90/2014, il quale puntualizza che il comma 2-bis dell’art. 38 si applica «a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Il legislatore vieta la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i soggetti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa, di concordato preventivo, con la sola (unica) eccezione per il c.d. “concordato in continuita' aziendale” di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare – introdotto con l’art. 33 del D.L. 22/6/2012 n. 83 conv. in L. 7/8/2012 n. 134 – che ricorre quando nel piano di concordato ex art. 161 comma 2 lett. e) sia espressamente prevista la prosecuzione dell’attivita' di impresa da parte del debitore (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 29/4/2015 n. 2428). La giurisprudenza ha osservato che la norma di cui all’art. 186-bis esclude l’operativita' dell’eccezione predetta anche nel periodo intercorrente tra il deposito della relativa istanza ed il decreto del Tribunale conclusivo del procedimento di ammissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 2/2/2015 n. 1888, il quale ha rilevato che, “trattandosi appunto di deroga all’ordinario regime dei requisiti di carattere generale, non ne è consentito il superamento del dato letterale mediante un’interpretazione estensiva”). Al contempo è stato sostenuto che il concordato “con continuita' aziendale” o “di risanamento”, sul piano teleologico e sistematico essendo diretta al ritorno in bonis dell’impresa, è una fattispecie ontologicamente differente dal concordato c.d. “liquidatorio” le cui finalita' sono limitate esclusivamente alla maggior soddisfazione possibile dei creditori (Consiglio di Stato, sez. IV – 3/7/2014 n. 3344).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INDISPENSABILE PER STIPULA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non si riferisce solo alla fase della partecipazione alle procedure di affidamento. Esso infatti, nel suo comma 1, reca la chiara indicazione che le situazioni in esso elencate rilevano non solo come cause di esclusione dalla procedura, ma anche, al tempo stesso, come fattori impeditivi della stipula del relativo contratto.

In coerenza con tale previsione, inoltre, l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 107/2010 fa carico alle Amministrazioni di acquisire il DURC, oltre che per la verifica della dichiarazione sostitutiva corredante l’offerta di gara, in funzione non solo dell’aggiudicazione (giusta l’art. 11, comma 8, del Codice dei contratti pubblici), ma anche per la stipulazione del contratto.

Pertanto, il requisito della regolarita' contributiva è indispensabile, oltre che per la partecipazione alla gara, anche per la conclusione del contratto.

Questo Consiglio, del resto, ha gia' espresso il principio che «il requisito della regolarita' dei versamenti contributivi (rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163 del 2006) debba permanere per tutta la durata della procedura di gara, sino alla stipula del contratto (…), senza alcuna soluzione di continuita' e non sia unicamente un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione o per la successiva aggiudicazione». E nello stesso contesto ha precisato che «la frammentazione della rilevanza del requisito della regolarita' contributiva, valevole secondo l’appellante unicamente in ragione di episodi puntuali della procedura e non avendo poi rilievo nelle fasi successive all’aggiudicazione, rende possibili esiti elusivi che aggirano gli obblighi imperativi ed inderogabili alla cui tutela è funzionalizzato il requisito stesso» (cosi' C.d.S., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6296; cfr. anche, sempre nel senso che il requisito della regolarita' contributiva debba permanere fino alla stipula del contratto, Sez. III, 18 dicembre 2013, n. 6052; nel senso che «l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, la impossibilita' per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso», v. Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458).

SERVIZI DI PULIZIA - RESPONSABILE TECNICO - ASSIMILAZIONE A DIRETTORE TECNICO LLPP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una giurisprudenza ormai consolidata di questo Consiglio ha assimilato, per le imprese operanti nell’ambito dell’igiene ambientale, la figura del responsabile tecnico di settore a quella del direttore tecnico delle imprese di lavori pubblici.

Si è infatti rilevato che, a norma dell'art. 10, comma 4, del d.m. 28 aprile 1998, la prima figura è sostanzialmente analoga alla seconda, in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da affidare, dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l'esecuzione di lavori di cui all'art. 26 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (in tal senso si vedano le decisioni di questa Sezione 22 gennaio 2015, n. 257, 22 gennaio 2015, n. 244, 12 gennaio 2015, n. 35, 12 febbraio 2013, n. 815, 17 maggio 2012, n. 2820, 28 febbraio 2012, n. 1154, 11 gennaio 2012, n. 83, 24 marzo 2011, n. 1790, e 26 maggio 2010, n. 3364; v. anche Sez. III, 6 giugno 2014, n. 2888, 23 maggio 2012, n. 3045).

Peraltro, l’obbligo dichiarativo riferibile, per quanto appena detto esposto, alla figura del responsabile tecnico del settore indicato, sussiste a prescindere dalla circostanza che il soggetto a tal titolo qualificato compaia nelle visure camerali, e che egli sia titolare, o meno, anche di particolari poteri rappresentativi.

NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - VERIFICA DA PARTE DELLA SA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Alla stregua del dato precettivo l’accertamento del possesso del requisito di partecipazione avviene, in via primaria e autonoma, attraverso i poteri di verifica della stazione appaltante, che puo' a tal fine avvalersi di ogni mezzo di prova, e, in via secondaria, con l’apporto dichiarativo dell’impresa che partecipa alla gara cui, nella specie, il capitolato demanda l’obbligo di segnalare ipotesi di non corretto esercizio delle prerogative professionali che, per la connotazione di gravita', possono assurgere a impedimento dell’ammissione al concorso.

La lett. f) dell’art. 38 non da', infatti, rilievo, ai fini della perdita della capacita' di partecipare alle pubbliche gare, ad ogni errore commesso nell’attivita' di impresa, ma solo a quelli caratterizzati da gravita' nella specie esclusa dallo stesso organo pubblico che aveva disposto la risoluzione del precedente rapporto contrattuale.

GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE O ERRORE PROFESSIONALE EX ART. 38, LETT. F) DLGS 163/06

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’appellata è (..) destinataria di un provvedimento di risoluzione del rapporto contrattuale relativo al lotto n. 17 ( già in corso di esecuzione ) della stessa gara riguardante i lotti nn. 10, 18, 19 e 23 di cui qui si tratta, in ragione del quale A. ha revocato l’aggiudicazione dei lotti stessi. E’ da ritenere, sulla scorta di quanto già deciso da questo Consiglio in fattispecie analoghe ( anche sotto il regime del previgente art. 75 del D.P.R. n. 554/1999: v. VI, 8 marzo 2004, n. 1071 e IV, 31 marzo 2005, n. 1435 ), che tale circostanza sia idonea a integrare la fattispecie di esclusione di cui al menzionato articolo 38, comma 1, lett. f). Ed invero, anche in relazione alle controdeduzioni svolte dall'appellata, deve ritenersi che: a) tale causa di esclusione non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o inadempimento tenuto dalla società nel corso del pregresso rapporto contrattuale ( e nemmeno, aggiunge il Collegio, in sede amministrativa delle eventuali violazioni della normativa di settore che tale comportamento abbia altresì potuto concretizzare ), trattandosi di disposizione non avente carattere sanzionatorio, bensì posta a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali pubblici; b) sul piano sistematico, tale conclusione trova conforto nel rilievo che lo stesso articolo 38 richiede espressamente il definitivo accertamento – v. lett. g) e lett. i) - laddove individua altre cause di esclusione; a questa stregua, e pur in mancanza di un accertamento definitivo ( nel caso all’esame, del presunto “illegittimo utilizzo di proprio personale in cassa integrazione” ), deve ritenersi legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di un appalto, motivato, come accade nel caso all’esame, con riferimento alla risoluzione di un precedente contratto, a sua volta fondata, ferma la competenza del giudice ordinario in ordine alla validità di tale risoluzione (..), su irregolarità concernenti la gestione del personale dipendente (..).

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE NON VERITIERA - FALSO INNOCUO - INAMMISSIBILITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La giurisprudenza maggioritaria ha ormai ripudiato l'operativita' della teoria del c.d. “falso innocuo” nelle gare ad evidenza pubblica relativamente all’assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione (Cons. Stato, Sez. III, 16.3.12 n. 1471, Sez. V, 22.5.12, n. 2946, 5.12.12 n. 6223, 21.6.13 n. 3397) e cio' perche' la completezza delle dichiarazioni è gia' di per se' un valore da perseguire, consentendo, in ossequio anche ai principi di buon andamento dell'amministrazione, di “par condicio” e di proporzionalita', la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione, con la conseguenza per la quale una dichiarazione inaffidabile perche', al di la' dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa deve ritenersi gia' di per se' stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o meno sostanzialmente di partecipare (Cons. Stato, Sez. V, 21.6.13, n. 3397; Sez. III, 16.3.12, n. 1471; TAR Lazio, Sez. III, 8.11.12, n. 9166); (..) lo stesso art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/06 prevede che “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” e che ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione solo “le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”; (..) non rileva il richiamo alla direttiva 24/2014/UE sia perche' non ancora trasposta nell’ordinamento italiano sia perche' il relativo “considerando” 101 fa riferimento a “lievi irregolarita'” e non, come nel caso di specie, a falsita' nella dichiarazione che non puo' essere ritenuta, per le ragioni sopra esposte dalla giurisprudenza, “lieve”; (..) non puo' invocarsi la buona fede del dichiarante, in quanto rappresentante legale professionale che opera nel settore dei contratti pubblici che non puo' non conoscere la normativa di riferimento, tra cui l’art. 38, comma 2 cit.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - PRESUPPOSTO NECESSARIO PER PARTECIPARE ED ESEGUIRE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Il requisito della regolarita' dei versamenti contributivi costituisce un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione e per la successiva aggiudicazione, che deve permanere per tutta la durata della procedura di gara, nonche' nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l'Amministrazione, senza alcuna soluzione di continuita', risultando irrilevanti eventuali successive regolarizzazioni (cfr., ex multis, CdS, VI, 4.5.2015 n. 2219; V, 16.2.2015 n. 781; IV, 22.12.2014 n. 6296; TAR Veneto, I, 28.4.2014 n. 548); il requisito della regolarita' contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva (cfr. CdS, V, 14.10.2014 n. 5064; TAR Napoli, II, 19.1.2015 n. 364; TAR Veneto, I, 8.4.2014 n. 486) e permanere, come si è detto, fino al compiuto espletamento del servizio da parte dell’aggiudicatario.

In conformita' con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.4.2015 n. 1769 cit.), il concetto di definitivita' di cui all’art. 38, I comma, lett. i) del DLgs n. 163 del 2006 non puo' essere inteso in astratto, nel senso che, a fronte di un obbligo contributivo non contestato, sarebbe comunque necessario, prima che la violazione possa essere considerata “definitiva”, che l’ente preposto ponga in essere tutti gli adempimenti preordinati alla riscossione, anche coattiva, del credito e che, a sua volta, il contribuente abbia la possibilita' di esperire, nei termini di legge, i rimedi amministrativi e giurisdizionali previsti dalla normativa vigente. Tale interpretazione del concetto di definitivita', oltre ad incoraggiare pratiche dilatorie dei pagamenti da parte dei contribuenti, violerebbe il principio inderogabile, a cui devono ispirarsi le gare ad evidenza pubblica, della tutela della par condicio tra i partecipanti: principio che ha come corollario inderogabile il fatto che, al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tutti i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla normativa vigente, senza possibilita' di regolarizzazioni successive (con la sola eccezione di quanto previsto dalla novella introdotta con l’art 31, VIII comma del DL n. 69 del 2013, a valere nei confronti dei concorrenti ignari del debito), e conservare tale regolarita' per tutto lo svolgimento della procedura di gara. In altri termini, il concetto di "definitivita'" nell'ambito della gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell'offerta, nel senso che a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione (cfr. CdS, V, 22.5.2015 n. 2570; Ap 5.6.2013 n. 15, in punto di obbligo tributario) ovvero deve essere stato presentato, e risultare ancora pendente, un ricorso amministrativo e/o giurisdizionale (cfr. CdS, IV, 7.4.2015 n. 1769 cit.), senza peraltro che successivamente, nel corso della procedura concorsuale (e nello svolgimento del rapporto contrattuale), possa emergere una situazione di inadempimento.

DURC ON-LINE - PRIME INDICAZIONI OPERATIVE

MIN LAVORO CIRCOLARE 2015

D.M. 30 gennaio 2015 - DURC "on line" - Prime indicazioni operative

OMESSA DICHIARAZIONE PER MERA DIMENTICANZA COMMESSA IN BUONA FEDE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR MARCHE SENTENZA 2015

Anche volendo affermare l’obbligo, in astratto, di dichiarare tutte le condanne, nessuna esclusa, affinche' l’amministrazione possa poi compiere autonome valutazioni di rilevanza, laddove non emergono elementi per ritenersi in presenza di una condotta fraudolenta, volta a nascondere circostanze rilevanti ai fini della gara, bensi' al contrario, elementi per ritenere che trattasi di mera dimenticanza commessa in assoluta buona fede, non equiparabile al falso, bensi' all’irregolarita' o all’incompletezza documentale, va pertanto ritenuto, in un’ottica sostanzialistica, e non meramente formale di caccia all’errore, che la stazione appaltante deve valutare e motivare come, ed in che termini, l’omessa dichiarazione di una condanna, nella fattispecie risalente a piu' di un quarantennio fa, per fatti assai modesti, imponga o comunque legittimi la statuizione di esclusione.

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE SINTETICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 30 luglio 2014, affrontando la (diversa) questione della necessita' o meno della menzione nominativa nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell’impresa e delle eventuali conseguenze, sulla legittimita' della procedura, di una disposizione che la ometta, pur sottolineando che le piu' liberali disposizioni contenute nell’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (allora non ancora convertito) possono trovare applicazione alle procedure di gara avviate dopo la sua entrata in vigore, ha nondimeno evidenziato che quell’intervento legislativo “…offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante”, delineando cosi' “…la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”, giungendo alla conclusione che allorquando “…la dichiarazione sostitutiva consente all’Amministrazione (prima) l’identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell’esattezza e della veridicita' delle attestazioni rese, la stessa non puo' che reputarsi del tutto conforme alla disposizione primaria che l’ha consentita e che realizza entrambi gli interessi cui risulta preordinata: la semplificazione dell’attivita' dichiarativa e la conservazione delle necessita' conoscitive dell’Amministrazione”.

Sono stati conseguentemente enunciati i seguenti principi di diritto: “a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 1006 puo' essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; b) la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita' di integrazioni e realizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso”.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, l’attuale quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

(..) il nuovo elenco delle categorie di opere speciali in cui sono ricomprese le categorie OS 28 e OS 30 e che quest’ultima, ai sensi dell’art. 12, comma 1 della legge 80/2014 è tra quelle cosiddette superspecialistiche;

Nel caso in esame, la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%;

Legittima l’esclusione disposta nei confronti della impresa in quanto, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’esecuzione delle opere connesse al programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007-2013 asse II Qualita' ambienti scolastici. Importo a base di gara euro: 548.008,08. S.A.: I.S.T.S. G. B. – A. (NA).

Requisiti di qualificazione – Subappalto – Soccorso istruttorio – Esclusione.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11; 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DURC

MIN LAVORO DM 2015

Semplificazione in materia di documento unico di regolarita' contributiva (DURC). (15A04239)

CONCORDATO PREVENTIVO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Come ha rilevato la giurisprudenza (cfr. TA.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. Unica, Sent., 18/04/2013, n. 23), l’avvio della procedura di ammissione al concordato preventivo determina il venir meno della legittimazione a partecipare alle gare pubbliche.

Dispone l'articolo 38, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163 del 2006: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".

L'art. 186-bis della legge fallimentare, rubricato: “Concordato con continuita' aziendale”, è stato introdotto dall'art. 33, comma 1, lett. h), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 e, dunque, non è applicabile al caso di specie ratione temporis. Pertanto, all’epoca dell’adozione del bando impugnato l’ammissione al concordato preventivo era sempre preclusivo della partecipazione alle gare pubbliche.

Per mere ragioni di completezza, si soggiunge che l’art. 186 bis citato comunque non sarebbe stato applicabile al caso in esame. Esso infatti prevede al comma 4 che "L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita' finanziaria, tecnica, economica nonche' di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu' in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163".

Nel caso di specie, tali presupposti non ricorrono e, inoltre, la ricorrente ha unicamente prospettato, e non provato, la propria intenzione di costruire una new company che avrebbe potuto proseguire nell’attivita' imprenditoriale.

Pertanto, deve ritenersi che la ricorrente sia sprovvista della legittimazione attiva e dell’interesse alla impugnazione di un bando di gara recante clausole ritenute immediatamente escludenti nei suoi confronti: infatti, essa non avrebbe comunque la possibilita' di partecipare alla suddetta gara, essendo carente dei requisiti.

SOGGETTI TENUTI A RENDERE DICHIARAZIONI ART. 38 CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve essere disattesa (..) la censura riproposta dall’appellante in ordine all’omessa esclusione dell’offerta di A. per la mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici con riferimento al “direttore tecnology”.

Invero, nelle gare pubbliche il direttore tecnico tenuto a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici va identificato nel soggetto che riveste tale posizione in seno al settore operativo nel quale la commessa si iscrive, con la logica esclusione di tutti i tecnici preposti ai settori di attivita' in qualsiasi modo implicate nell’attivita' esecutiva dell’appalto (conf., tra le altre, Cons. Stato Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 774; Cons. Stato Sez. V, 12 gennaio 2015, n. 35).

FORNITURE E SERVIZI - REQUISITI GENERALI - DATI DESUMIBILI DAL CASELLARIO INFORMATICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In adesione a un precedente specifico di questa Sezione (v. decisione 4 agosto 2009, n. 4905), dall’intero sistema del codice, anche prima del terzo correttivo – allorquando il d.P.R. n. 34 del 2000 contemplava il casellario informatico solo per i lavori pubblici –, era estraibile il principio, immanente nell’ordinamento settoriale dei contratti pubblici, secondo cui il casellario informatico riguardava anche i sevizi e le forniture. Invero, l’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede(va) una serie di cause di esclusione, comuni a lavori, servizi e forniture, da comprovare mediante i dati in possesso dell’Osservatorio, ovvero del casellario, sicche' il codice degli appalti dava per presupposto – essendo le cause di esclusione di immediata applicazione – che il correlativo strumento attuativo, ossia il casellario, fosse attivato anche per i servizi e le forniture. Pertanto, al terzo correttivo doveva attribuirsi una valenza ricognitiva di detto principio, gia' desumibile dal codice nella sua precedente formulazione, e non gia' una portata innovativa.

Ne' puo' sussistere dubbio alcuno che il potere di attivazione spettasse all’Autorita', che, nell’esercizio del potere di vigilanza, puo' chiedere dati e informazioni alle stazioni appaltanti [v. art. 6, comma 9, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006], con la conseguenza che essa ben poteva stabilire, con deliberazione di carattere generale, quali atti e documenti le stazioni appaltanti erano tenute a trasmettere.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - INDIZI FORMALI - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2015

Il Consiglio di Stato (sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469) ha, infatti, osservato che “elementi desunti dalle modalita' di presentazione delle offerte (buste spedite lo stesso giorno e dal medesimo ufficio postale, garanzia fideiussoria rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, somiglianza della veste grafica e coincidenza tra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti) … di per se' non sono tali da far necessariamente presumere una situazione di collegamento”, affermando parimenti non decisiva “la presenza di intrecci societari tra le imprese interessate” (a fortiori nel caso in cui, come nella specie, tali intrecci non sussistano tra le societa' mandatarie e le mandanti nelle viste procedure di gara).

In sostanza, per la citata giurisprudenza “una situazione obiettivamente ambigua, nella quale elementi e coincidenze non erano tali da configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza, l’Amministrazione avrebbe allora dovuto approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale. Poiche' l’esclusione è, invece, stata comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante, ne emerge l’illegittimita'”.

Nella procedura di gara oggetto del contendere la stazione appaltante ha, pertanto, emesso un provvedimento di esclusione illegittimo, al quale sono seguiti gli ulteriori provvedimenti impugnati, senza previamente instaurare con la ricorrente il contraddittorio sotteso all’applicazione delle disposizioni legislative di cui piu' sopra si è detto, la cui esplicazione, peraltro, era da ritenersi opportuna alla luce del fatto che l’aggiudicazione dell’appalto non fosse in discussione: non vi era, cioè, un pregiudizio per la celerita' dell’esecuzione dei lavori.

È, allora, palese l’eccesso di potere in cui è incorsa, dapprima, la commissione giudicatrice e, in seguito, il responsabile del procedimento di gara.

A conforto di cio', occorre, inoltre, richiamare il principio espresso dall’Adunanza plenaria n. 8 del 4 maggio 2012, la quale, nel puntellare il regime di tutela dei concorrenti nelle procedure di evidenza pubblica, ha statuito che i provvedimenti conseguenti all’esclusione dalla gara (nella specie si trattava dell’iscrizione dei dati nel casellario informatico) sempre presuppongano un dovere di informazione della stazione appaltante nei confronti dell’interessato, “attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l’indubbio interesse del soggetto all'esattezza delle iscrizioni. Invero, ne' dalla legge n. 241/1990, ne' dal sistema della legislazione sui pubblici appalti, si desume una deroga al principio generale dell'avviso di avvio del procedimento, quanto allo specifico procedimento di iscrizione dei dati nel casellario informatico presso l’Osservatorio”.

DURC -NUOVA PROCEDURA DI RILASCIO

MIN LAVORO COMUNICATO 2015

Ministero del Lavoro: Dal 1° luglio bastera' un clic per avere il documento Unico di Regolarita' Contributiva (DURC) in formato .pdf in tempo reale

DICHIARAZIONE NON IN FORMA ESPLICITA ART. 38 - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

È consentita la regolarizzazione e l’integrazione documentale nel caso in cui il concorrente abbia reso le dichiarazioni concernenti le cause di esclusione in forma parziale, sia in relazione ai soggetti tenuti a renderle sia in relazione alle incomplete o omesse dichiarazioni di specifiche cause di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Regione Siciliana – Assessorato regionale alle Infrastrutture e Mobilita', Dipartimento Regionale delle Infrastrutture, della Mobilita' e dei Trasporti –Procedura aperta per l’affidamento della fornitura chiavi in mano di convogli ferroviari di nuova costruzione per trasporto regionale viaggiatori – Procedura aperta – Dichiarazioni ex art. 38 - Esclusione per mancata dichiarazione in forma esplicita – Istanza di concorrente - Soccorso istruttorio - Importo a base di gara: € 43.909.951,52

AVVALIMENTO - REQUISITI DI IDONEITÀ MORALE E PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’istituto in questione (avvalimento), di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonche' di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacita' di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilita' solidale. L’avvalimento, pertanto, puo' riguardare anche i requisiti soggettivi di qualita', ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662).

Appare anche condivisibile, tuttavia, l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui – pur nell’ampiezza dei margini applicativi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 – non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneita' morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalita' di favorire la piu' ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualita' prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione (cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 5 novembre 2012, n. 5595; 23 ottobre 2012, n. 5408; IV, 24 novembre 2014, n. 5805).

SOCIO - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

ANAC PARERE 2015

Nel caso di societa' di capitali con meno di quattro soci, il possesso dei requisiti di carattere generale va accertato nei confronti dei soci, sia quale “socio unico” o “socio di maggioranza” in quest’ultimo caso riferibile oltre che al socio titolare di piu' del 50% del capitale sociale anche ai due soci ciascuno titolare del 50% del capitale e, in caso di tre soci, al socio titolare del 50%.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. S.r.l. – procedura aperta per la progettazione esecutiva e costruzione di un impianto solar cooling da 337 mq e assorbitore da 105 kwf a servizio della mensa e di una palazzina adibita ad alloggi collettivi A.R. 2014 – CE J-AM – Licola – Importo a base di gara euro: 691.710,56. S.A.: Ministero C – 3° reparto Genio B (BA).

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE - MANCATO INVITO - OMESSA MOTIVAZIONE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2015

Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (art. 38 comma 1 lett. f del D. Lgs. n. 163/2006).

Laddove sussistano pregressi numerosi episodi di grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate, anche se nel caso di specie la decisione di non invitare alla nuova gara la ditta ricorrente – di fatto, escludendola – risulti immotivata, nondimeno è palese che il contenuto della decisione non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sicche' essa non è comunque annullabile ex art. 21-octies L. n. 241/1990.

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE - ACCERTAMENTO AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Con riferimento alla causa di esclusione prevista dalla lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, la Sezione ha gia' avuto modo di osservare che, pur essendo indiscutibile che “il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve pero' reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva”. Donde la necessita' che in sede amministrativa siano state gia' definitivamente accertate le condotte integranti la “grave negligenza o malafede” del contraente (cfr. le decisioni nn. 1716 del 14 aprile 2008, 296 del 27 gennaio 2010, e 1154 del 28 febbraio 2012)

Affinche' la causa di esclusione in discussione possa dirsi integrata, pertanto, occorre che anche il “grave errore” nell’esercizio dell’attivita' professionale sia stato preventivamente accertato in sede amministrativa, non essendo sufficiente, al riguardo, la mera pendenza di un procedimento amministrativo che in un simile accertamento potrebbe sfociare nel futuro.

REQUISITI GENERALI E DICHIARAZIONE

ANAC PARERE 2015

Il legislatore, secondo quanto stabilito dall’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006 ha riservato alla stazione appaltante la potesta' di valutare la gravita' degli inadempimenti commessi dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali, per stabilire ex ante se il comportamento tenuto da questi ultimi sia tale da far venir meno il requisito di affidabilita' dell’impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione appaltante al punto 12 del disciplinare di gara sembra rientrare nell’ambito della valutazione circa la commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale, con la conseguenza che ogni dissertazione sulla «gravita'» non puo' trovare ingresso in mancanza della indispensabile dichiarazione, rilevando quale motivo di esclusione dalla gara, di per se', siffatta omessa dichiarazione;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Aeroporti di A. S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni elettronici da erogarsi al personale dipendente di Aeroporti di A. S.p.A. addetto agli scali di … – Importo a base di gara euro 1.634.400,00. S.A.: Aeroporti di A. S.p.A.

Requisiti generali e dichiarazione.

Spetta alla stazione appaltante la valutazione circa la commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale, con la conseguenza che ogni dissertazione sulla «gravita'» non puo' trovare ingresso in mancanza della indispensabile dichiarazione, rilevando quale motivo di esclusione dalla gara, di per se', siffatta omessa dichiarazione.

Art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006.

PROGETTISTA JUNIOR - OBBLIGHI DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La responsabilizzazione del giovane progettista è funzionale all’incremento delle sue competenze pratico-applicative e curriculari: non risulta sufficiente il ruolo che egli ricopre all’interno del R.T.P. per far insorgere l’obbligo di cui all’art. 38 d.lgs. n.163 del 2006.

Come è concordemente riconosciuto, la ragione per cui è posto l’obbligo dichiarativo ex. art. 38 risiede nella necessita' di verificare la complessiva affidabilita' dell’operatore economico con cui la stazione appaltante stipulera' il contratto oggetto della procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007 n. 523; id. sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36): la disposizione si rivolge, dunque, ad esclusivo interesse della stazione appaltante ed, in ultima analisi, dell’interesse pubblico.

Da quanto sopra esposto, è agevole notare il differente piano di su cui si collocano le due disposizioni contenute, da un lato, nell’art. 253 co. 5 d.p.r. n. 207 del 2010 e, dall’altro lato, nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: la prima, è rivolta all’incremento delle competenze professionali dei giovani abilitati alla professione, la seconda, invece, è destinata a tutelare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione e della collettivita'.

Di conseguenza, la posizione del progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilita' professionali: egli, nonostante cio', non puo' essere equiparato all’operatore economico che sottoscrivera' l’appalto e, dunque, non dovra' fornire le medesime garanzie morali richieste a quest’ultimo. Infatti, pur assumendo la qualifica di “giovane progettista”, risulta pur sempre un dipendente della mandataria del R.T.P. e non puo', soltanto per questo motivo, essere obbligato a garantire la stazione appaltante circa le sue qualita' morali: diversamente opinando, si giungerebbe ad affermare la necessita' di sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38, da parte di ogni singolo dipendente dei vari soggetti facenti parte del R.T.P. con gravi ripercussioni sia in termini di speditezza dell’azione della stazione appaltante, sia di illegittima applicazione analogica di cause di esclusione dalla gara.

DURC - GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve condividersi l’assunto del T.A.R. sulla carenza di giurisdizione in tema di valutazione del DURC, atteso che gli eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, cio' che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarita' dei versamenti, ed in questo ambito cio' che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensi' un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorche' esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2013 n. 2682).

In questo senso, non ha pregio il richiamo alla natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici in quanto, intesa come vuole la parte, l’ampiezza della cognizione si allargherebbe a coprire non solo i fatti e i fatti – diritti, da conoscere incidenter tantum, ma anche i fatti – diritti, come quello in esame che inerisce a un accertamento fidefaciente, riservati alla cognizione in via principale di altra giurisdizione.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - VERIFICA AUTODICHIARAZIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

E’ necessario distinguere l’ipotesi di rilascio di un D.U.R.C. su richiesta dell’interessato, dall’ipotesi in cui la stazione appaltante chieda all’istituto previdenziale l’accertamento della regolarita' contributiva di un’impresa che abbia partecipato ad una gara d’appalto (dichiarando la propria regolarita' contributiva ad una certa data), allo specifico fine – tra l’altro – di verificare la veridicita' della predetta dichiarazione sostitutiva.

Nella prima ipotesi, trova senz’altro applicazione la norma invocata dalla ricorrente (di cui all’art. 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, cit.), secondo cui l’ente preposto al rilascio del D.U.R.C., prima della sua emissione, deve invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni. Norma volta a favorire il prevalente obiettivo di interesse sociale della regolarizzazione della posizione contributiva dell’impresa in questione.

Nella seconda ipotesi, assume preminente rilievo il profilo del controllo della veridicita' della dichiarazione resa dall’impresa, ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, al fine della legittima partecipazione ad una gara d’appalto; profilo che incide su diversi principi che governano la procedura ad evidenza pubblica, rappresentati, in specie, dalla tutela della par condicio tra i concorrenti (espressione del principio comunitario della non discriminazione tra i partecipanti alla gara), dalla celerita' e dalla economicita' dell’azione amministrativa, dal comportamento secondo buona fede che grava su tutte le parti del procedimento (principi tutti richiamati dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, attraverso il richiamo alla legge n. 241 del 1990).

PROCURATORI SPECIALI - ONERI DICHIARATIVI - LIMITI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Come diffusamente chiarito dal Consiglio di Stato, nella sua piu' autorevole composizione, “Al fine della delimitazione dell'ambito di operativita' dell'art. 38 comma 1 lett. c) d.lg. n. 163 del 2006, occorre considerare che l'assetto organizzativo delle imprese conosce figure di procuratori muniti di poteri decisionali di peculiare ampiezza e riferiti ad una pluralita' di oggetti che per sommatoria, possono configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Ne discende che in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama tale disposizione, poiche' da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell'art. 2639 comma 1 c.c. e, d'altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in se' anche il ruolo di rappresentante della societa', sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti” (C.d.S, AP n. 23/13).

CONCORRENTE ILLEGITTIMAMENTE ESCLUSO E RIAMMESSO IN GARA - DIVIETO DI RIDETERMINARE LA SOGLIA DI ANOMALIA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

A norma dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ultima parte (come introdotta dal decreto-legge n. 90 del 2014, convertito in legge n. 114 del 2014), “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Di conseguenza, pur riammettendo in gara l’offerta della concorrente in precedenza esclusa, la stazione appaltante non avrebbe potuto ricalcolare la soglia di anomalia delle offerte, dovendo comunque mantenersi, per espressa previsione di legge, l’aggiudicazione gia' disposta. La citata disposizione, per la sua generale e letterale formulazione, è senz’altro applicabile anche in presenza di un’aggiudicazione solo provvisoria.

DICHIARAZIONI SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA RESA DA LR PER QUANTO A CONOSCENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le dichiarazioni in questione risultano rese in modo conforme alle norme di legge in tema di autocertificazione, le quali ammettono che la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, resa nell’interesse proprio del dichiarante, possa riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza, secondo il disposto dell’art. 47, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000).

Anche se la lex specialis di gara dispone che la dichiarazione sostitutiva deve essere resa dai soggetti cessati dalla carica, la relativa previsione non puo' essere posta a base di un provvedimento di esclusione dalla gara per il caso di dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante della societa' concorrente: la lex specialis di gara si deve intendere ex lege integrata con la previsione normativa che consente di rendere una dichiarazione sostitutiva su stati, qualita' personali e fatti relativi a terzi, in funzione di semplificazione degli oneri burocratici di partecipazione a carico del privato, da considerare (quando non giustificati da esigenze sostanziali) quale fonte di ‘costi occulti’ che possono inibire le attivita' imprenditoriali, compromettendone la libera esplicazione senza ragioni e senza ragionevolezza.

IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - PENDENZA DEL TERMINE ASSEGNATO DALL’ENTE PREVIDENZIALE PER LA REGOLARIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Qualora (come nel caso in esame) in pendenza del termine assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013, conv. nella legge 98/2013, venga presentata la domanda di partecipazione alla gara e venga effettuato il pagamento di quanto dovuto o comunque la situazione di irregolarita' venga altrimenti estinta, la situazione di irregolarita' dell’impresa non puo' dirsi definitivamente accertata. (..) In tali casi, la stazione appaltante deve tener conto di detta qualificazione giuridica, che discende direttamente dalla norma, e dell’effetto di regolarizzazione verificatosi in corso di gara, ai fini del giudizio definitivo sull’ammissione dell’offerta e dell’eventuale aggiudicazione. Tanto, integrando i modelli di dichiarazione a corredo della domanda di partecipazione, al fine di considerare l’eventuale esistenza di una fase di regolarizzazione; e, comunque (anche qualora cio' emerga solo attraverso il contraddittorio con l’impresa in sede di verifica dei requisiti), acquisendo dall’ente previdenziale una attestazione riferita alla data di scadenza del termine assegnato per la regolarizzazione .

CONCORDATO IN BIANCO NEI CONTRATTI DI ESECUZIONE IN CORSO

ANAC DETERMINAZIONE 2015

La disposizione relativa al concordato con continuita' aziendale di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, che ammette la partecipazione a procedure di gara, fa espresso riferimento al parere del commissario giudiziale, se nominato; l’unica ipotesi in cui il commissario giudiziale puo' essere nominato anticipatamente rispetto all’ipotesi classica del concordato preventivo – in cui la nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163 comma 2, n. 3 della citata legge – è quella del c.d. concordato “in bianco” di cui all’art. 161, comma 6. Secondo quest’ultima previsione, infatti, con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale puo' nominare il commissario giudiziale di cui all’art. 163, comma 2, n. 3.

Ne deriva che se la norma che consente il concordato con continuita' aziendale, nella parte in cui disciplina l’autorizzazione per la partecipazione a gara, prevede che debba necessariamente essere acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato, essa, nel menzionare il citato parere non fa altro che riferirsi all’ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di concordato (ai sensi dell’art. 161, comma 6, cit.), con riserva di produrre l’ulteriore documentazione, ivi compreso il piano di continuita' aziendale, entro il termine stabilito dal giudice con decreto.

Il Concordato “in bianco” nei contratti in corso di esecuzione, per le stesse motivazioni estrapolate dalla formulazione letterale dell’art. 38, comma 1, lett. a), con riferimento alla quale si è ritenuto di non potersi ritenere pendente un procedimento per concordato ordinario o liquidatorio (che costituirebbe causa ostativa alla prosecuzione del rapporto contrattuale) laddove sia stata presentata domanda “in bianco” con riserva espressa di produrre un piano recante proposta di prosecuzione dell’attivita' d’impresa, deve ritenersi che non costituisca, inoltre, causa di risoluzione del contratto in quanto, non viene meno – durante la pendenza del termine per la presentazione del piano – il requisito di qualificazione che è necessario anche per l’esecuzione del contratto, come si evince dalla formulazione dell’art. 60, comma 2 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207.

In base alle considerazioni svolte, considerate le importanti implicazioni che l’immediata decadenza dell’attestazione di qualificazione comporta per le imprese che abbiano presentato istanza di concordato “in bianco” con riserva di presentare un piano che rechi la continuita' aziendale; alla luce del giusto contemperamento tra le esigenze di legittimita' dell’azione amministrativa e la necessita' di consentire, nel periodo di crisi attuale, l’effettivo recupero dell’attivita' alle imprese in difficolta', l’Autorita' determina di modificare la determinazione dell’Autorita' n. 3/2014, secondo le considerazioni espresse in diritto, al fine di evitare che le imprese in crisi si vedano preclusa la possibilita' della continuita' aziendale proprio nel momento in cui preannunciano la presentazione del relativo piano.

Oggetto: effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, del Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.ii. (c.d. concordato "in bianco") sulla disciplina degli appalti pubblici.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - ELEMENTI SIGNIFICATIVI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Ritiene (..) il collegio che l’unico effettivo elemento significativo, in ordine all’eventuale collegamento sostanziale tra le imprese, sia il rapporto di parentela gia' evidenziato; ma stando cosi' le cose o si ritiene che il rapporto di parentela tra gli amministratori determini una sorta di presunzione iuris et de iure circa l’esistenza del collegamento sostanziale tra due imprese, ovvero si ritiene che, per pervenire a tale conclusione, debba essere corroborato da ulteriori significativi elementi che, invero, nella fattispecie per cui è causa non si rinvengono.

Sulla insufficienza del rapporto parenterale a giustificare, di per se', il giudizio di sussistenza di un collegamento sostanziale si è peraltro espressa la giurisprudenza amministrativa che si è pronunziata in merito (Cons. di Stato, V, 10 agosto 2013 n. 4198; T.A.R. Latina, n. 740/2013; T.A.R. Roma n. 2904/2012; T.A.R. Lecce n. 115/2011).

OMESSO ESPERIMENTO PROCEDURA DI GOLARIZZAZIONE DURC - EMISSIONE DURC NEGATIVO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’omesso esperimento della procedura di cui all’art. 31 comma 8 (invito a regolarizzare la posizione contributiva entro un termine non superiore a quindici giorni) del D.L. 21-6-2013 n. 69, convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98 non puo' viziare il rilascio del Durc (“negativo”) medesimo, sino a farlo considerare tamquam non esset: esso non puo' essere considerato, quindi, causa autonoma di invalidita' del medesimo, ovvero condizione di valutabilita' dello stesso da parte delle Stazioni appaltanti.

COOPTAZIONE - NON OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento prevalente in giurisprudenza, secondo cui la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA. Tale soggetto pertanto non puo' acquistare lo status di concorrente, non puo' acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto e non puo' rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi, e pertanto non puo' prestare garanzie ne' subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (in tal senso, TAR Lazio 12288 /2014; Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2013 n. 4278 e 10 settembre 2012 n. 4772; TAR Lombardia, Sez. I, 14 febbraio 2014 n. 475).

Pertanto, gli obblighi di cui all'art. 38 del Codice, non possono essere estesi all'impresa cooptata, stante il carattere eccezionale della norma (sez. III, 6 maggio 2013 n. 2449 e 14 novembre 2012 n. 5758).

DICHIARAZIONE REQUISITI CHE RIGUARDA STATI, FATTI E QUALITÀ DI UN SOGGETTO TERZO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

In merito al possesso dei requisiti generali da parte dei soggetti indicati dall’articolo 38, comma 1, lettera c), D.Lgs. n. 163/2006 cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara (..)

Risulta per tabulas che la legale rappresentante della precitata concorrente abbia dichiarato «sotto la propria responsabilita', di piena e diretta conoscenza fino alla data del 13/11/2013» che la precedente amministratrice era in possesso dei requisiti generali di partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.

Trattandosi di una dichiarazione che riguarda stati, fatti e qualita' non del dichiarante ma di un soggetto terzo, essa non puo' che essere resa nei limiti di quanto a conoscenza del dichiarante stesso, tenuto conto che il dichiarante assume responsabilita' penali in ordine alla veridicita' di quanto dichiarato e che dunque non puo' essere obbligato a dichiarare quanto non a sua conoscenza (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I^, sentenza n. 928/2013). Dall’altro lato, va tenuto presente che la legge non impone al soggetto cessato dalla carica di rendere la dichiarazione ex articolo 38 Codice dei contratti pubblici, ne' all’offerente di indicare le ragioni per cui il soggetto cessato dalla carica non puo' o non vuole rendere la dichiarazione medesima (cfr., C.d.S., Sez. VI^, sentenza n. 2726/2013).

L’articolo 38, comma 1, lettera m-quater), D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che siano escluse dalle gare le imprese «che si trovino rispetto a un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale». La formulazione della norma è tale da escludere che la sanzione dell’esclusione dalla gara sia ancorata alla idoneita' del collegamento a incidere sull’esito della gara stessa. Essa, invero, tutela il leale e effettivo confronto concorrenziale dal pericolo di offerte non segrete, non serie e non e indipendenti, e non la tangibile lesione del suddetto interesse (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II^, sentenza n. 4810/2014).

(..) Per quanto attiene l’onere della prova, va ricordato come la giurisprudenza sia ferma nel richiedere una pluralita' di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere la presunzione – semplice - di una situazione di distorsione delle regole del libero confronto concorrenziale (cfr., C.d.S., Sez. VI^, sentenza n. 1091/2013). Nel tempo, sulla scorta della casistica, si è proceduto a una tipizzazione di tali indici di collegamento sostanziale. Peraltro, il Collegio deve convenire con parte ricorrente laddove osserva che proprio tale tipizzazione giurisprudenziale ha fatto si' che gli operatori piu' avveduti evitino quelle situazioni di ordine formale in cui il collegamento è piu' facilmente percepibile, quali esemplificativamente la medesima sede sociale, l’invio di plichi contenenti le offerte in successione, la presentazione di polizze fideiussorie a garanzia rilasciate dal medesimo operatore lo stesso giorno e con numerazione progressiva.

E’, dunque, compito prima della stazione appaltante in sede di gara e poi del Giudice in sede di esame di legittimita' dell’operato di questa svolgere un’indagine maggiormente sostanzialistica, senza tuttavia trasmodare in una, non consentita, compressione della liberta' di iniziativa imprenditoriale.

(..) In definitiva, le due societa' in esame risultano entrambe fortemente connotate in senso personalistico, in considerazione dell’ammontare, piuttosto contenuto, del capitale sociale e del numero, assolutamente limitato, dei soci. Ancor piu' esse risultano intrecciate per effetto degli incrociati rapporti di parentela e di coniugio tra i soci dell’una e quelli dell’altra e per la partecipazione congiunta in una terza societa'. In questo quadro, «non appare […]molto verosimile che in un unico gruppo familiare, con distribuzione incrociata delle quote e delle cariche delle due societa' tra i componenti del medesimo gruppo, vi sia stata una separazione – dal punto di vista informativo e delle comunicazioni che intercorrono tra tali componenti – cosi' rigorosa, da consentire la presentazione di offerte distinte, oltre che formalmente, anche sostanzialmente» (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. II^, sentenza n. 507/2012). E’ inverosimile che padre e figlio, ovvero marito e moglie, con interessi economici in imprese che operino nello stesso settore mantengano la massima riservatezza su questioni che involgono interessi economici cosi' rilevanti come quelli dell’appalto in esame. (..) La conclusione trova ulteriore conferma nella identita' di grafia che ha redatto l’offerta di una delle due societa' e parte di quella dell’altra.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ASSEGNAZIONE TERMINE PER REGOLARIZZAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Affermare che in sede di verifica dell’autodichiarazione l’ente previdenziale deve assegnare un termine per la regolarizzazione significa negare che la regolarita' contributiva costituisca requisito di partecipazione alla gara.

In altri termini sarebbero ammessi a partecipare alla gara tutti coloro che sono disposti a regolarizzare la propria posizione contributiva se e quando la stazione appaltante sottoponga a verifica la loro dichiarazione.

Va, infatti, ricordato che ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti la verifica dei requisiti non viene fatta (per comprensibili esigenze di celerita') nei confronti di tutti i partecipanti alla gara.

L’effetto discorsivo della concorrenza è evidente.

Sotto questo profilo occorre ricordare che la Corte di Giustizia della UE, con decisione del 10 luglio 2014 relativa alla causa C 358/12, ha ritenuto compatibile con la normativa europea una causa di esclusione come quella prevista dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006 (i.e. irregolarita' contributiva), in quanto idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito, dato che il mancato versamento delle prestazioni previdenziali da parte di un operatore economico tende a indicare assenza di affidabilita', di diligenza e di serieta' di quest’ultimo quanto all’adempimento dei suoi obblighi legali e sociali.

Ha, pero', rilevato la necessita' di garantire non solo la parita' di trattamento degli offerenti, ma anche la certezza del diritto, principio il cui rispetto costituisce una condizione della proporzionalita' di una misura restrittiva qual è la previsione di una causa di esclusione.

Orbene l’applicazione del preavviso negativo alla verifica della autodichiarazione non garantisce la parita' di trattamento, ne' la certezza del diritto, in quanto non tutti i partecipanti vengono sottoposti a verifica e i DURC non necessariamente sono richiesti e rilasciati contestualmente.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Poiche' la lex specialis chiedeva al concorrente di dichiarare non qualsivoglia condanna penale, bensi', solo la presenza o assenza di condanne penali gravi e che incidono sulla moralita' professionale, era preclusa alla Stazione appaltante la possibilita' di valutare negativamente la suddetta omissione, in particolare ossequio al principio di affidamento del concorrente nella legittimita' degli atti di gara predisposti dalla Stazione appaltante.

Inoltre, quanto innanzi osservato si pone in linea con quell’orientamento giurisprudenziale, pienamente condivisibile, secondo il quale “l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali puo' essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente puo' ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entita'” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799), peraltro, “allorche' la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non puo' determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2011, n.550; Cons. Stato, sez. VI, 1.2.2013, n. 634; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 507/2014).

L’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, a seguito della predetta riforma dispone che: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

In sostanza, le clausole della lex specialis che prevedono prescrizioni a pena di esclusione differenti da quelle espressamente previste dal codice dei contratti pubblici sono sanzionate con la nullita'.

La clausola del disciplinare di gara che impone di dichiarare eventuali soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando non possa trovare applicazione nella parte in cui fa riferimento al triennio e non all’anno antecedente, in quanto introduttiva di una disciplina illegittimamente piu' restrittiva rispetto al pacifico operare in materia del principio del favor partecipationis.

DICHIARAZIONE FALSA O INCOMPLETA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una dichiarazione falsa o incompleta è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa nella sostanza possa avere i requisiti per partecipare alla gara (Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'adempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).

D’altra parte, un vaglio quale quello sollecitato dall’appellante richiederebbe di prendere in considerazione dei precedenti servizi diversi dai soli che la concorrente aveva indicato al momento della propria offerta nel termine perentorio all’uopo prescritto. Una simile eventualita' imporrebbe, quindi, di ritenere le dichiarazioni rese in sede di offerta prive di impegnativita' e liberamente modificabili nel prosieguo della procedura. Il che è ovviamente incompatibile con l’impostazione delle procedure di evidenza pubblica, che responsabilizza i concorrenti ad una diligente collaborazione di buona fede con le stazioni appaltanti ed impone, anche per ragioni di parcondicio, il rispetto del termine perentorio previsto per la presentazione delle offerte.

Condivisibilmente, dunque, l’Autorita' di settore ha puntualizzato che nel subprocedimento di verifica dei requisiti retto dall’art. 48 cit. l’operatore economico è chiamato a dimostrare, con la documentazione a cio' occorrente, quanto gia' dichiarato in sede di partecipazione alla gara, senza poter presentare, invece, elementi nuovi e diversi rispetto a quelli a suo tempo indicati (AVCP, parere n. 112 del 9 aprile 2008), non potendo attribuirsi rilievo al fatto che i requisiti occorrenti fossero posseduti in forza di dati diversi da quelli allegati dal concorrente al momento, e nelle forme richieste, a tutta la platea degli aspiranti.

REGOLARITA' FISCALE - PROVVEDIMENTO AGENZIA ENTRATE - IMPERATIVO

ANAC PARERE 2015

Secondo l’ormai consolidato orientamento interpretativo, le certificazioni relative alla regolarita' tributaria delle imprese partecipanti emanate dall’Agenzia delle Entrate si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto (cfr., da ultimo, TAR Veneto, sez. I, sentenza n. 152 dell’8 febbraio 2014, AVCP determinazione n. 1 del 16 maggio 2012).

Cosi' ricostruito il quadro normativo ed interpretativo dell’articolo 38, comma 1, lettera g), ai fini della soluzione della controversia prospettata nel caso di specie, rileva il fatto che la stazione appaltante abbia proceduto a richiedere all’Agenzia dell’Entrate la conferma, ex articolo 71 del d.p.r. n. 445/2000, della dichiarazione di possesso dei requisiti generali prodotta in sede di partecipazione dall’impresa D e che l’Agenzia delle Entrate abbia formulato apposito riscontro, dandone esito positivo.

Considerato il tenore dell’attestazione dell’Agenzia delle Entrate e stante l’impossibilita' per la stazione appaltante di esercitare alcuna valutazione discrezionale sul contenuto della certificazione dell’Agenzia, si ritiene che non sussistano ragioni per considerare illegittima la scelta dell’amministrazione di ritenere dimostrato il possesso del requisito generale di regolarita' fiscale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del d.lgs. n. 163/2006 e dunque di procedere all’aggiudicazione del contratto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal RTI Consorzio Stabile T - PSrl – “Lavori di costruzione di n. 2 fabbricati per complessivi n. 40 alloggi di E.R.P. in zona “Croci Nord – Via Lucera” nel Comune di Foggia” – Importo a base di gara euro 2.952.000,00- S.A.: I

REQUISITI GENERALI - SERVIZI ALL.IIB CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove il bando di gara prevede l’insussistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38 cdcp, il fatto che si tratti di un servizio di cui all’allegato IIB non rileva perche' l’amministrazione resta libera di auto vincolarsi con l’espressa previsione di tale indicazione anche a pena d’esclusione (Cons. St., Sez. III, 12 novembre 2014, n. 5575). Pertanto, l'impresa ha l’obbligo di dichiarare l’avvenuta risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La norma appena richiamata, infatti, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilita' professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale.

Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’ impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilita' (salva la sua possibilita' di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata) (Cons. St., Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5763).

REQUISITI GENERALI - NON RIENTRA ISCRIZIONE CCIAA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Se è vero che il disciplinare di gara, al punto d) del capitolo «altre dichiarazioni» imponeva di indicare la Camera di Commercio nel cui registro delle imprese la concorrente è iscritta, precisandone estremi, forma giuridica e l’attivita' per cui si è iscritti che deve corrispondere a quella oggetto della procedura di affidamento, è anche vero che, del tutto correttamente, l’omissione di tale adempimento o l’assenza di tale condizione non è sanzionata con l’esclusione. Infatti, l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 commina l’estromissione dal procedimento di gara solo per mancanza di specifici requisiti generali, tra cui non figura quello dell’iscrizione ad una Camera di Commercio per un determinata attivita', che, tra l’altro, costituisce oggetto di mera dichiarazione di parte; pertanto, non sarebbe consentito alla stazione appaltante ritenere tale carenza come requisito indefettibile di partecipazione.

DICHIARAZIONE REQUISITI - VICE PRESIDENTE - NATURA DEI POTERI

ANAC PARERE 2015

Il Vice Presidente di una societa' non è tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti se, alla stregua dello statuto, il potere di rappresentanza gli spetta in via eventuale e comunque senza i caratteri della automaticita' e della immediatezza, essendo subordinato a una previa verifica dell'assenza o dell'impedimento del Presidente da parte del consiglio di amministrazione, e in sintesi, previa la intermediazione di apposita autorizzazione o investitura

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla C – Lavori di manutenzione Teatro Vittorio Emanuele di Messina – Importo a base di gara euro 422.083,11 - S.A. M.

DICHIARAZIONE DISABILI - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il fulcro del thema decidendum consiste nello stabilire se il combinato disposto dell’articolo 17 della l. 68 del 1999 e dell’articolo 38, comma 1, lettera l) del ‘Codice dei contratti’ comporti necessariamente l’esclusione dalla gara dell’impresa la quale, pur non essendo tenuta al rispetto di alcuna quota di riserva nell’assunzione di soggetti disabili, non abbia reso almeno una dichiarazione in ordine all’insussistenza di tale obbligo.

Il Collegio intende riconoscere piena applicazione al principio (enunciato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014 nonché – con modulazioni in parte diverse – con la sentenza n. 16 del 2014) secondo cui, nel quadro giuridico anteriore all’entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2014, il combinato operare degli articoli 38, comma 1 e 46, comma 1 del ‘Codice dei contratti’ imponeva l’esclusione dalla gara del concorrente che avesse comunque violato adempimenti doverosi o norme di divieto comunque desumibili dal ‘Codice’ o dalla legislazione di settore.

Ma il punto è che una siffatta (pur rigorosa) lettura non può essere condotta sino al punto di individuare prescrizioni doverose anche laddove uno specifico obbligo dichiarativo non risulti, obiettivamente e con immediatezza, giustificato dalla normativa di settore.

E’ ben vero, quindi, che (in base a un orientamento ormai prevalente almeno con riguardo al torno temporale anteriore all’entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2014) l’esclusione dalla gara poteva essere disposta per violazione degli obblighi dichiarativi in sé intesi (e a prescindere dal contenuto puntuale della dichiarazione omessa), ma è altrettanto evidente che l’esclusione non poteva invece essere disposta a fronte di un obbligo dichiarativo in radice insussistente per la carenza dell’obbligo sostanziale cui l’omessa dichiarazione avrebbe potuto o dovuto fare riferimento.

DEBITO CONTRIBUTIVO - OGGETTIVO E VERIFICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il principio di certezza (anch'esso garanzia di par condicio) che regna nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica nel senso che ogni dubbio (ovvero la mancanza di accertamento definitivo della violazione) sull'effettiva debenza di un debito contributivo, deve risultare, in maniera oggettiva e verificabile, al momento della presentazione dell'offerta in sede di gara, attraverso l'avvenuta presentazione del rimedio amministrativo o giurisdizionale oppure tramite l'accoglimento dell'istanza di rateizzazione, laddove possibile (cit. Cons. Stato, Ad. plen., n. 15 del 2013); (..) ai fini dell'art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, un debito contributivo che non venga messo in discussione nella sua esistenza ed entita' e che venga solo in seguito estinto, equivale in sostanza ad una passivita' incontestata e, quindi, ad un debito definitivamente accertato (cfr anche Cons. Stato, Sez. V, 10 agosto 2010 n. 5556); (..) la giurisprudenza ha pure precisato che, in sede di gara d'appalto, il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito della regolarita' contributiva e previdenziale è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per cui l'eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l'impresa e l'Ente previdenziale, non comporta “ex post” il venir meno della causa di esclusione, non avendo effetto sanante l'adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, seppure ricondotto al momento della scadenza del termine di pagamento (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 890); (..) alla luce delle suesposte considerazioni (e anche in ragione del fatto che non è ancora scaduto il termine di recepimento della Direttiva UE n. 24/2014/UE ed, in particolare, dell’art. 57 tanto che non puo' affermarsi che la stessa sia divenuta self-executing), non è condivisa dal Collegio la recente pronuncia del Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781, peraltro smentita da altra successiva sentenza della stessa Sezione (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 874, la cui posizione continua ad essere affermata nell’ambito delle pronunce di primo grado – cfr, tra le tante, TAR Sardegna 16 febbraio 2015, n. 341); (..) la disciplina di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs n. 163 del 2006 è applicabile anche alle ipotesi dell’accordo quadro in quanto cosi' prevede l’art. 59, comma 2, del citato d.lgs n. 163 del 2006.

MORALITÀ PROFESSIONALE - VA RIFERITA ALLA SOCIETÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 cdcp prevede l’esclusione «dalla partecipazione alle procedure di affidamento (…) degli appalti (…) i soggetti (…) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un grave errore nell’esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

La norma è dunque riferita (e non potrebbe essere diversamente) al singolo operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in precedenti appalti o nell’esercizio della propria attivita' professionale; la stessa responsabilita' non puo' invece essere riferita ad altri soggetti, benche' tra di essi vi siano rapporti di carattere giuridico, come quello tra socio e societa', altrimenti determinandosi una estensione in malam partem delle norme sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, le quali sono tassative; anche sul piano dell’interpretazione teleologica, l’esigenza, perseguita dalle norme ora citate, di selezionare contraenti privati affidabili, non puo' condurre ad una interpretazione estensiva delle stesse ad un punto tale da elidere la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e societa' con personalita' giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte.

SOCIO DI MAGGIORANZA - OBBLIGO DICHIARATIVO

ANAC PARERE 2015

L’omesso chiarimento negli atti di gara circa il significato da attribuire alla nozione “socio di maggioranza” avrebbe indotto il concorrente in errore in merito alle dichiarazioni da rendere ex art. 38 d.lgs. 163/2006 e, conseguentemente, la stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il c.d. soccorso istruttorio.

In punto di fatto si osserva che non sussiste nel caso di specie alcuna ambiguita' della lex specialis in merito all’onere dichiarativo in esame, tale da indurre in errore i partecipanti alla gara. Il disciplinare, infatti, ha chiaramente precisato che la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b) c) ed m-ter) d.lgs. 163/2006 doveva essere resa, a pena di esclusione, dal socio di maggioranza nel caso di societa' di capitali con meno di quattro soci. La nozione di socio di maggioranza, come sopra gia' indicato, è stata chiarita dall’AVCP con la determinazione del 16 maggio 2012 n.1 e dall’Adunanza plenaria con decisione del 6 novembre 2013, mentre, dagli atti trasmessi risulta che il bando di gara è stato pubblicato successivamente, ossia in data 28 novembre 2013 ed il termine per la presentazione delle offerte è scaduto il 13 gennaio 2014. Conseguentemente, la societa' N s.r.l. avrebbe potuto prendere atto dell’interpretazione dell’articolo in esame, mediante l’uso della diligenza professionale richiesta a chi opera nel settore degli appalti pubblici.

In punto di diritto si rileva che la stazione appaltante non poteva ricorrere al c.d. potere di soccorso istruttorio, invocato dall’istante, in quanto ai sensi dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 quest’ultimo puo' essere legittimamente esercitato soltanto per chiedere chiarimenti o completare il contenuto di dichiarazioni gia' presentate in gara e non per “sanare” eventuali omissioni di documenti richiesti a pena di esclusione. In caso contrario, infatti, verrebbero violati sia il principio di par condicio dei concorrenti sia il principio di perentorieta' dei termini di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n.9). Anche recentemente il Consiglio di Stato, in sede di Adunanza plenaria, ha riconosciuto che l’art. 46, nella versione anteriore alla novella introdotta dall’art. 39 d.l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n.114 (che è quella applicabile ratione temporis al caso in esame) non consente alla stazione appaltante l’esercizio del soccorso istruttorio in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti, attesa la lesione del principio di par condicio (Cons. Stato, Ad. pl., 30 luglio 2014 n.16).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' N srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura e posa in opera di attrezzature tecniche per isole ecologiche nel comune di Castelnuovo di Napoli – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta € 515.961,91 oltre oneri di sicurezza ed IVA – S.U.A.: Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le OO.PP. Campania-Molise

CRITERI INTERPRETATIVI ANAC SUL SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC COMUNICATO 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – IRREGOLARITA’ CONTRIBUTIVA

ANAC PARERE 2015

In relazione all’interpretazione ed applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. 163/2006, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, si è cosi' espressa: «Si deve ritenere che la valutazione compiuta dagli enti previdenziali sia vincolante per le stazioni appaltanti e precluda, ad esse, una valutazione autonoma. Tanto, alla luce delle seguenti considerazioni: a) gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravita' o meno delle violazioni previdenziali; b) il d.u.r.c. è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarita' contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso; c) le stazioni appaltanti non sono gli enti istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravita' o meno delle violazioni previdenziali; d) il codice degli appalti deve essere letto e interpretato non in una logica di separatezza e autonomia, ma come una parte dell’ordinamento nel suo complesso, e nell’ambito dell’ordinamento giuridico la nozione di “violazione previdenziale grave” non puo' che essere unitaria e uniforme, e rimessa all’autorita' preposta al rispetto delle norme previdenziali; pertanto, l’art. 38, comma 1, lett. i), laddove menziona le “violazioni gravi” delle norme previdenziali, intende riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente nell’ambito dell’ordinamento giuridico, e in particolare nello specifico settore previdenziale; e) ne consegue che le stazioni appaltanti non hanno ne' la competenza ne' il potere di valutare caso per caso la gravita' della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali». E ancora l’Adunanza Plenaria ha chiarito che «la mancanza di d.u.r.c. comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravita' delle violazioni previdenziali».

Nella determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, anche l’Autorita' di vigilanza ha osservato che «l’emissione di un D.U.R.C. irregolare equivarrebbe ex se alla sussistenza di una grave irregolarita', accertata, a monte, dall’ente previdenziale, senza che a riguardo residui alcun margine di discrezionalita' in capo alla stazione appaltante. In linea con quanto affermato dall’Autorita' nella determinazione n. 1/2010, il rapporto tra D.U.R.C. e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione è stabilito nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del D.U.R.C. (cfr. sul punto ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, n. 6072 del 18.11.2011, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5936 del 24.08.2010, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1930 del 06.04.2010)».

I principi sopra richiamati esprimono, quindi, l’assenza di discrezionalita' della stazione appaltante a fronte di un DURC irregolare rilasciato dall’ente competente e, se pur espressi con particolare riguardo alla valutazione della “gravita'” della violazione, si ritengono applicabili anche rispetto al concetto di “definitivita'” della stessa nel senso che la stazione appaltante non puo' che presumere come definitive le irregolarita' contestate.

Pertanto, sulla base delle considerazioni sopra esposte, si ritiene che la Stazione Appaltante abbia legittimamente adottato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, in ragione del DURC irregolare acquisito con riferimento alla data in cui la dichiarazione sul requisito generale è stata resa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di B. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei lavori di consolidamento del Colle. Lavori di sistemazione, protezione, riqualificazione ambientale e funzioni pendici. Ex Monastero delle A..: consolidamento e restauro bastione – Importo a base di gara: euro 231.097,32 (di cui euro 96.035,58 soggetti a ribasso) – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Comune di B.

DURC irregolare e invito preventivo alla regolarizzazione.

Con riferimento ad un DURC irregolare la stazione appaltante non dispone di discrezionalita' nella valutazione dello stesso dovendo assumere le proprie determinazioni sulla base delle risultanze del certificato rilasciato.

L’invito preventivo alla regolarizzazione di cui all’art. 31, comma 8, d.l. 68/2013 non si ritiene applicabile per l’ipotesi in cui l’impresa non risulti in regola alla data di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione; al contrario, al di fuori di tale ipotesi, la disciplina consente all’impresa di regolarizzare la propria posizione contributiva, anche quando tale inadempienza si sia verificata in corso di gara.

Art. 38, comma 1, lett. i) e comma 2, d.lgs. 163/2006. Art. 31, comma 8, d.l. 69/2013 conv. con l. 98/2013.

VALUTAZIONE CONDANNE PENALI - SPETTA IN VIA ESCLUSIVA ALLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Costituisce diritto vivente il principio per cui in sede di gara d’appalto i concorrenti non possono operare alcun filtro in sede di dichiarazioni relativamente alla indicazione delle condanne penali subite ed alla loro rilevanza sulla moralita' professionale che è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo che scaturisce direttamente dalla legge e, per la precisione, dall’art. 38, co. 2, cit. (cfr. da ultimo Cons. St, sez. V, n. 400 del 27 gennaio 2014; n. 1378 del 2013; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010).

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

FALSO INNOCUO - INESISTENTE PER LE PROCEDURE DI GARA

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Ai sensi dell'art. 38 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, il concorrente all'affidamento di un pubblico appalto "attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. […] il concorrente non e' tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, ne' le condanne revocate, ne' quelle per le quali e' intervenuta la riabilitazione"; (..) secondo l'indirizzo interpretativo cui la Sezione aderisce, la norma appena citata obbliga il concorrente a dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, spettando unicamente all'amministrazione il giudizio in ordine alla eventuale gravita' delle eventuali condanne riportate ed alla incidenza delle stesse sulla moralita' professionale, con la conseguenza che la omessa dichiarazione di alcuna delle condanne penali riportate legittima l'esclusione del concorrente dalla gara (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646, e i precedenti ivi richiamati); (..) in senso contrario non puo' invocarsi il c.d. "falso innocuo", istituto insussistente nelle gare pubbliche indette per l'aggiudicazione di appalti atteso che, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è di per se' un valore da perseguire perche' consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalita', la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara (dal ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397).

REQUISITI GENERALI – POSSESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le disposizioni relative alle dichiarazioni a rendersi in ordine ai requisiti di che trattasi, anche al fine di verificare la lealta' dei concorrenti, hanno un carattere di imperativita' che non lascia margini di valutazione discrezionale ((Cons. Stato Sez. V 23/5/2011 n.3069; idem 17/5/2012 n. 2820); costituisce inoltre iusreceptm il fatto che i requisiti devono essere posseduti alla data della scadenza del bando (Cons. Stato Ad. Pl. 7/4/2011 n. 4). Ancora è d’uopo far presente l’approdo giurisprudenziale secondo il quale nella ratio sottesa all’art.38 è insita l’indefettibilita' ai fini della partecipazione alla procedura di gara, della dichiarazione di insussistenza di pregiudizi di ordine morale con conseguente necessita' di esclusione del concorrente che non abbia adempiuto a tanto, senza che sia possibile quale che sia sanatoria (Cons. Stato Sez. III 16/3/2012 n. 1471).

DICHIARAZIONE CARICHI PENDENTI - SENTENZA DI ASSOLUZIONE - NON ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

La dichiarazione sostitutiva di certificazione resa sui carichi pendenti ai sensi del d.p.r. 445/2000, anche se contraddetta dal certificato acquisito dalla stazione appaltante, si ritiene conforme al vero considerato che l’interessato ha fornito prova della sentenza di assoluzione pubblicata prima della presentazione della dichiarazione stessa e dell’assenza di ulteriori procedimenti penali a suo carico.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Banca … (omissis) … – Procedura negoziata per l’affidamento a titolo gratuito del servizio di Cassa per il periodo … (omissis) … – Importo a base di gara: euro – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: … (omissis) …

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA PRIVA DELLA MENZIONE NOMINATIVA DI TUTTI I SOGGETTI MUNITI DI POTERI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una lettura formalistica dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 è stata definitivamente superata dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 16 del 31.7.2014 e, ora, anche dalla nuova previsione del comma 2-bis, introdotto dall’art. 39 del d.l. 90/2014, conv. in l. 114/2014, per quanto inapplicabile ratione temporis alla controversia.

Ha chiarito l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, nella gia' menzionata sentenza n. 16 del 31.7.2014, che la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d. lgs. 163/2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati, come nel caso di specie, mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.

Una dichiarazione sostitutiva confezionata in tal modo, ha aggiunto l’Adunanza, è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

Alle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 16/2014, valevoli anche per i procuratori speciali muniti di ampi poteri rappresentativi, si devono peraltro aggiungere anche quelle svolte ancora dall’Adunanza nella precedente sentenza n. 23 del 2013, secondo cui, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potra' essere disposta non gia' per la mera omessa dichiarazione di cui art. 38, ma “soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito della moralita' professionale”.

Ne segue che, anche ammettendo che i procuratori ad negotia di cui siano muniti di ampi poteri rappresentativi, tali da renderne assimilabile, per l’incidenza e la rilevanza del ruolo gestorio, il ruolo a quello degli amministratori, l’effetto espulsivo non potrebbe discendere, sul piano formale, dalla sola mancata dichiarazione di cui all’art. 38, ma solo e sostanzialmente dalla riscontrata ed effettiva sussistenza di precedenti penali in capo ad essi.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - PROCEDIMENTO DI REGOLARIZZAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2015

La disposizione di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, entrato in vigore il 22 giugno 2013, nello stabilire che gli enti previdenziali deputati all’emanazione del d.u.r.c. debbono attivare un procedimento di regolarizzazione mediante il quale i soggetti interessati che risultassero privi del requisito della regolarita' contributiva possano sanare la loro posizione prima dell’emissione di un documento di irregolarita', impone all’interprete di distinguere, per quel che le irregolarita' ivi accertate rilevano nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, tra il carattere eminentemente vincolante del d.u.r.c. quanto al requisito della gravita' dell’irregolarita' rilevata che si impone alla stazione appaltante senza possibilita' di vagliarne il contenuto (cfr., in tal senso, Cons. St., ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8), ed il diverso requisito del carattere definitivo della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064).

In quest’ottica, dunque, deve essere letta ed interpretata la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006, la quale sanziona con l’esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici, le concorrenti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello stato in cui sono stabiliti”; norme quest’ultime, che in relazione alla questione in esame altro non sono che quelle di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, (entrato in vigore il 22 giugno 2013 e convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98), ai sensi del quale, in tema di d.u.r.c., l’irregolarita' eventualmente commessa dal punto di vista contributivo e/o previdenziale puo' essere attestata e, dunque, definitivamente accertata, solo dopo che “gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento gia' rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'”.

In definitiva, deve ritenersi che la citata disposizione abbia “modificato (per incompatibilita') la prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 laddove il requisito della regolarita' contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva” (cfr., in tal senso, T.A.R. Napoli, sez. II, 19 gennaio 2015, n. 364).

DIFFERENZE TRA DURC RICHIESTO DALL'INTERESSATO E ACQUISITO D'UFFICIO DALLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella Legge 9 agosto 2013, n. 98 dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarita' contributiva, in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli enti preposti il rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento gia' rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro indicato ovvero degli altri soggetti di cui all’art. 1 della Legge 11 Gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'.

Tale norma, all’evidenza, riguarda l’ente preposto al rilascio, o all’annullamento, del DURC, ma non concerne certamente la Stazione appaltante, non potendo quindi pregiudicare la legittimita' degli atti di gara.

Infatti, come ha chiarito inequivocamente l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, in tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163-2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70-2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di " violazione grave " non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarita' contributiva; ne consegue che la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la P.A. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Tantomeno, quindi, le stazioni appaltanti possono sindacare la legittimita' del DURC, che deve invece essere contestata dall’interessato con le forme e i mezzi previsti dall’ordinamento.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA NOMINARE I SOGGETTI MUNITI DI RAPPRESENTANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014 ha concluso si' per la non necessita' della menzione nominativa, nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 cit., di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell’impresa (sempre che la identificabilita' delle persone stesse sia possibile mediante la consultazione di registri pubblici), ma solo e proprio perche' in quel caso la lex specialis non richiedeva tale contestuale indicazione; nella fattispecie all’esame, invece, essa è espressamente prevista proprio al fine di riferire ai soggetti cosi' indicati (e solo ad essi) la successiva dichiarazione, resa nell’a'mbito della stessa ed unitaria manifestazione di conoscenza, della assenza di cause di esclusione per gli amministratori, pur genericamente indicati, muniti di poteri di rappresentanza.

ESCLUSIONE PER GRAVI MOTIVI O NEGLIGENZA - MOTIVATA VALUTAZIONE DELL'AMMINISTRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare d'appalto, ai fini dell'esclusione per gravi motivi o negligenza prevista dall'art. 38 lett. f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, non è, infatti, necessario un accertamento della responsabilita' del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'Impresa (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078). Allo stesso tempo non rileva che la revoca dell’aggiudicazione da parte del comune (…) fosse intervenuta prima della stipulazione negoziale, dal momento che una corretta interpretazione della lett. m) della lettera di invito e del dettato dell’art. 38, d.lgs. 163/2006, porta a ritenere che cio' che rileva è l’imperizia palesata nel corso dell’attivita' professionale, trasfusa nel provvedimento di revoca, anche se il contratto non fosse stato ancora stipulato, ben risultando presenti nel codice dei contratti pubblici dei casi nei quali si da' avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza (cfr. art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006), senza che da cio' possa farsi derivare che le eventuali inadempienze commesse in quella sede dall’aggiudicatario siano sottratte ad una valutazione delle altre amministrazioni ai sensi della lett. f) dell’art. 38, d.lgs. 163/2006. (..) Pertanto, a fronte di un’autonoma valutazione operata dalla stazione appaltante ed in assenza di palesi illogicita' o irragionevolezze, il sindacato del g.a. non puo' che arrestarsi (..). Infatti, come gia' chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. VI, 21 giugno 2012, n. 3666) l'esclusione dalla gara d'appalto, prevista dall'art. 38 lett. f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (errori gravi in precedenti appalti) si fonda sulla necessita' di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico; per conseguenza, ai fini dell'esclusione di un concorrente non è necessario un accertamento della responsabilita' per l'inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti.

FALSE DICHIARAZIONI NON IMPUTABILI ALL'IMPRESA - EFFETTI SULL'ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Neppure l’accertata non imputabilita' all'impresa delle false dichiarazioni vale, comunque, a impedire l'adozione di un provvedimento di decadenza di un'attestazione rilasciata in base alla documentazione di cui sia oggettivamente emersa la non veridicita', poiche' l'acclarata falsita' oggettiva giustifica e impone — indipendentemente da ogni ricerca sull'imputabilita' soggettiva del falso — il ritiro dell'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base dei documenti riconosciuti come falsi (cosi' Consiglio di Stato, sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5922).

APPALTO INTEGRATO – DIMOSTRAZIONE REQUISITI GENERALI PROGETTISTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Può affermarsi che:

a) il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 grava su tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti ex articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici;

b) la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere “qualificati” e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale. (..) Questa interpretazione è in linea con quella dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture dettata con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3, riferito alla “Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione” puntualizza “..il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta…”, questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati può interpretarsi solo in tal senso”. (..) Del medesimo avviso è la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, Cons. stato sezione V, 13 febbraio 2013, n. 857; sezione VI, n. 12 gennaio 2012, n. 178; sezione V, 20 ottobre 2010, n. 7581). Trattasi peraltro di orientamento giurisprudenziale già formatosi sotto la vigenza del comma 1-ter dell’art. 19 della legge 109 del 1994 (cui corrisponde, ora, il comma 3 dell’art. 53 del ‘codice dei contratti’), il quale aveva stabilito che, in caso di appalto integrato, l’offerente potesse avvalersi, ai fini della progettazione, di un “progettista qualificato” (Al riguardo si era osservato che “il testo dell’art. 19, co. 1-ter, non solo non limitava testualmente, ma neppure autorizzava a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché doveva ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento (l’articolo 52 del regolamento rubricato “esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, dal canto suo, stabiliva l’esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi di progettazione a carico dei soggetti i quali si trovassero nelle condizioni previste dall'articolo 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (disposizione da ultimo trasfusa nell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici approvato con d. lgs. n. 163 del 2006).

CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - PRESUPPOSTI PER LA PARTECIPAZONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La partecipazione alle pubbliche gare delle imprese in attesa dell’approvazione della proposta di concordato con continuita' aziendale, non è un atto di ordinaria amministrazione e deve essere autorizzata dal Tribunale fallimentare.

A tale prescrizione non si sottrae certamente la stipulazione del contratto che costituisce, ad un tempo, il segmento terminale della procedura di evidenza pubblica e quello iniziale della sequenza negoziale.

PERCORSO PROCEDIMENTALE DI SANATORIA DEI VIZI FORMALI - SANZIONE

CORTE DEI CONTI RELAZIONE 2015

Quanto al percorso procedimentale di sanatoria [dei vizi formali], viene operata una distinzione tra mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, e irregolarita' inessenziali da una parte, e mancanza, incompletezza e irregolarita' essenziali, delle dichiarazioni sostitutive.

Nel primo caso (irregolarita' non essenziali, ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione.

Nel secondo caso (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti generali, (previste al comma 2 dell’art. 38 codice appalti) si obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, […]

Il meccanismo dell’assegnazione di un termine per la sanatoria, è accompagnato, come visto, dalla previsione di una sanzione pecuniaria: lo scopo è chiaro, ed è quello di responsabilizzare i concorrenti a rendere dichiarazioni il piu' possibile complete.

E dunque la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa puo' essere fonte di responsabilita' amministrativo-contabile.

La nuova disciplina incide dunque sull’art. 46, comma 1 quanto all’ambito di applicazione nel duplice senso che:

- la P.A. dovra' prestare il “soccorso istruttorio” anche in caso di dichiarazioni mancanti o affette da vizi essenziali;

- la P.A. non dovra' prestare il “soccorso istruttorio”, perche' superfluo, in caso di dichiarazioni la cui mancanza o incompletezza o irregolarita' siano inessenziali.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE SUBITE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Parte ricorrente ha omesso di dichiarare la condanna riportata dalla legale rappresentante, con sentenza del 29 novembre 2012, divenuta irrevocabile il 14 aprile 2013, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, continuato ex art. 81 c.p.: la questione […] è stabilire se tale omissione comporti l’esclusione dalla gara ovvero una irregolarita' che, pur essendo “essenziale” possa comunque, ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, essere sanata entro un termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante e previa applicazione della relativa sanzione.

A tal fine si rende necessario indagare la ratio della disposizione che, pare al Collegio, possa essere rappresentata dalla volonta' di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilita', per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunche' da dichiarare (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso anche la piu' recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n.3198). Il legislatore ha, dunque, evidentemente voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, piu' che alla formalita' della completezza del contenuto delle dichiarazioni.

È il dato sostanziale, dunque, a dover prevalere sul profilo formale, limitando i casi di esclusione del concorrente a quelli in cui l’omessa dichiarazione abbia, in concreto, celato l’esistenza di una condanna rilevante ai fini dell’art. 38 citato, ma proprio questo induce, nel caso di specie, ad escludere che potesse farsi ricorso al soccorso istruttorio, cosi' come introdotto dal d. l. 90/2014, attesa l’effettiva mancanza del requisito essenziale conseguente al giudizio di effettiva incidenza della condanna riportata (e omessa nella dichiarazione) sulla moralita' dell’impresa: moralita' non altrimenti accertabile, al pari della solvibilita' e regolarita' della stessa, considerata la costituzione della societa' ricorrente solo nel luglio 2014 ed esclusa dalla commissione di gara in ragione della specifica valutazione di gravita' e rilevanza del reato per cui l’amministratrice della ditta ricorrente è stata condannata.

DURC POSITIVO DALLA SCADENZA DEL TERMINE DI 15 GIORNI PER LA REGOLARIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 ed il d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, hanno sostanzialmente modificato l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove stabilisce che il requisito della regolarita' contributiva deve sussistere alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale.

L’art. 31, comma 8, del medesimo d.l., stabilisce che gli enti preposti al rilascio del DURC “invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'”.

Deve quindi ritenersi che, nella vigenza di detto d.l., il requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall'ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo di cui trattasi era irrimediabilmente viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perche', nelle more, era stato spontaneamente effettuato dall’impresa il pagamento di quanto dovuto; non si verteva, quindi, in materia di sindacabilita' del suo contenuto da parte della stazione appaltante.

SPENDITA REQUISITI CASA MADRE - VERIFICA REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove il concorrente ha partecipato alla gara facendo valere i requisiti tecnico-economici (fatturato, capacita' tecnica) propri anche della casa madre, la pretesa di far rilevare, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione, solo i requisiti di carattere generale dei rappresentanti della sede secondaria italiana, sembra contraddire l’unitarieta' dell’assetto societario, o comunque lo stretto collegamento tra casa madre e sede secondaria (se si volesse considerare l’autonomia operativa della sede secondaria rispetto alla casa madre, va ricordato che anche per le imprese ausiliarie che forniscono l’avvalimento dei requisiti sussiste l’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38, cit. – cfr. Cons. Stato, V, n. 1647/2014, n. 6164/2012 e n. 5780/2012) e costituire un’ingiustificata deviazione dal principio della corrispondenza nell’assunzione di “onori ed oneri” che tale collegamento comporta.

LIMITI AL RESPONSABILE TECNICO CHE NON DEVE RENDERE LA DICHIARAZIONE DELL'ART. 38 DEL D.LGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il requisito della moralita' professionale e, dunque, l’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d. lgs. 163/2006, infatti, deve essere valutato nei confronti di coloro che abbiano ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti dispositivi, anche sul piano della direzione tecnica, nonche' di coloro che, al di la' della qualifica formale, esercitino funzioni sostanziali di tal fatta, con la conseguenza di doversi escludere l’obbligo di dichiarazione per il cd. responsabile tecnico, che dette funzioni certamente non esercita (Cons. St., sez. III, 11.2.2013, n. 768).

REQUISITI GENERALI - EVOLUZIONE NORMATIVA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

In punto di cause ostative alla partecipazione alle gare, i provvedimenti legislativi intervenuti di recente indicano un progressivo allontanamento da una dimensione formalistica delle valutazioni operate dalle stazioni appaltanti in sede di verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei necessari requisiti di partecipazione e, di contro, testimoniano l’emersione di una tensione legislativa decisamente orientata a privilegiare lo scrutinio dell’effettivo sostrato sostanziale sotteso alle dichiarazioni formulate dai concorrenti, scrutinio sostanziale che gia' buona parte della giurisprudenza si era orientata a fare (vd., ad es., Tar Lazio, III quater, 12 dicembre 2011, n. 9688; Tar Bolzano, 14 novembre 2011, n. 352, entrambe relative all’omessa dichiarazione di una condanna per omicidio colposo in conseguenza di sinistro stradale).

Palese esempio di tale recente torsione legislativa verso una dimensione piu' sostanzialistica del controllo affidato alle stazioni appaltanti è rappresentato dall’art. 39 D.L. 90/2014 convertito, con modificazioni, con L. 114/2014: tale disposizione introduce il principio di generale sanabilita' di ogni “mancanza, incompletezza od irregolarita' essenziale” (cui accede solo l’irrogazione di una pena pecuniaria) e, parallelamente, scolpisce il connesso principio di irrilevanza delle “irregolarita' non essenziali, ovvero della mancanza o della incompletezza delle dichiarazioni non indispensabili”.

Per quanto qui di interesse, l’eventuale dichiarazione non veritiera del concorrente in punto di precedenti penali, pur se astrattamente idonea a vulnerare il vincolo fiduciario con il committente pubblico, rileva quale fattore ostativo all’affidamento dell’appalto solo se afferente a reati “gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale”.

Viceversa, reati di natura diversa sono, ai sensi e per gli effetti dell’affidamento di appalti pubblici, privi di carattere “essenziale”: pertanto, l’omissione della relativa menzione nella domanda di partecipazione, in quanto afferente ad elementi normativamente “non essenziali”, non riveste valenza preclusiva. Nel caso di specie, l’omicidio colposo commesso dal socio di maggioranza della ricorrente, al di la' della tragicita' della vicenda, non vulnera un bene giuridico di diretta pertinenza dello Stato o della Unione Europea ne', tanto meno, incide sulla moralita' professionale del concorrente: l’omissione della menzione di tale reato nella domanda di partecipazione è, dunque, de jure condito priva di rilievo ai fini dell’esclusione dell’impresa ovvero della revoca dell’aggiudicazione, ove (come nel caso di specie) gia' disposta.

INFORMATIVA ANTIMAFIA INTERDITTIVA - LIMITI ALLA SUA ACCESSIBILITA'

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

La giurisprudenza amministrativa si è gia' occupata delle problematiche relative all'accessibilita' delle informative antimafia interdittive e degli atti ad esse presupposti, evidenziando come tali problematiche possano e debbano essere risolte attraverso l'equilibrato contemperamento delle diverse (e in parte confliggenti) esigenze di cui sono portatrici la parte pubblica (alla riservatezza di determinate categorie di atti la cui pubblicita' potrebbe recare pregiudizio all'attivita' di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica) e la parte privata (alla trasparenza dell'azione amministrativa e all'esercizio del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato).

La giurisprudenza (cfr. - oltre a TAR Liguria, sez. II, n. 241/2013 - Consiglio di Stato, sez. III, 27 marzo 2012 n. 1788 e TAR Catanzaro, 10 maggio 2012 n. 447) ha ritenuto di poter distinguere tra la informativa antimafia, generalmente consistente nella mera formula rituale con la quale il Prefetto, sulla base delle risultanze in suo possesso (di regola non esposte al soggetto appaltante), afferma la sussistenza di elementi interdittivi a carico dell'impresa - atto per sua natura pienamente ostensibile - e le risultanze istruttorie "a monte", a cui ha attinto l'Autorita' prefettizia per pervenire al giudizio sfavorevole formulato a carico dell'impresa medesima. E solo relativamente a questi ultimi atti ha escluso l'accesso per tutte le parti della documentazione in possesso dell'Amministrazione coperte da segreto istruttorio (ai sensi della legge procedurale penale), in quanto afferente a indagini preliminari o procedimenti penali in corso, oppure se e nella misura in cui coinvolga, a qualunque titolo, terzi soggetti interessati dalle informative di polizia di sicurezza, ovvero, ancora, ove possano essere addotti specifici motivi ostativi riconducibili ad imprescindibili esigenze di tutela di accertamenti - in corso di svolgimento - di polizia di sicurezza e di contrasto alla delinquenza organizzata.

REATI PENALI - MANCATA DICHIARAZIONE - NON ESCLUSIONE

TAR SICILIA SENTENZA 2015

In punto di cause ostative alla partecipazione alle gare, i provvedimenti legislativi intervenuti di recente indicano un progressivo allontanamento da una dimensione formalistica delle valutazioni operate dalle stazioni appaltanti in sede di verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei necessari requisiti di partecipazione e, di contro, testimoniano l’emersione di una tensione legislativa decisamente orientata a privilegiare lo scrutinio dell’effettivo sostrato sostanziale sotteso alle dichiarazioni formulate dai concorrenti, scrutinio sostanziale che gia' buona parte della giurisprudenza si era orientata a fare (vd., ad es., Tar Lazio, III quater, 12 dicembre 2011, n. 9688; Tar Bolzano, 14 novembre 2011, n. 352, entrambe relative all’omessa dichiarazione di una condanna per omicidio colposo in conseguenza di sinistro stradale).

Palese esempio di tale recente torsione legislativa verso una dimensione piu' sostanzialistica del controllo affidato alle stazioni appaltanti è rappresentato dall’art. 39 D.L. 90/2014 convertito, con modificazioni, con L. 114/2014: tale disposizione introduce il principio di generale sanabilita' di ogni “mancanza, incompletezza od irregolarita' essenziale” (cui accede solo l’irrogazione di una pena pecuniaria) e, parallelamente, scolpisce il connesso principio di irrilevanza delle “irregolarita' non essenziali, ovvero della mancanza o della incompletezza delle dichiarazioni non indispensabili”.

Per quanto qui di interesse, l’eventuale dichiarazione non veritiera del concorrente in punto di precedenti penali, pur se astrattamente idonea a vulnerare il vincolo fiduciario con il committente pubblico, rileva quale fattore ostativo all’affidamento dell’appalto solo se afferente a reati “gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale”.

Viceversa, reati di natura diversa sono, ai sensi e per gli effetti dell’affidamento di appalti pubblici, privi di carattere “essenziale”: pertanto, l’omissione della relativa menzione nella domanda di partecipazione, in quanto afferente ad elementi normativamente “non essenziali”, non riveste valenza preclusiva.

Nel caso di specie, l’omicidio colposo commesso dal socio di maggioranza della ricorrente, al di la' della tragicita' della vicenda, non vulnera un bene giuridico di diretta pertinenza dello Stato o della Unione Europea ne', tanto meno, incide sulla moralita' professionale del concorrente: l’omissione della menzione di tale reato nella domanda di partecipazione è, dunque, de jure condito priva di rilievo ai fini dell’esclusione dell’impresa ovvero della revoca dell’aggiudicazione, ove (come nel caso di specie) gia' disposta.

APPALTO INTEGRATO - REQUISITI GENERALI - OBBLIGO DICHIARATIVO PROGETTISTA ESTERNO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza amministrativa (C.G.A.R.S. sentenza 8 maggio 2013 n. 452, ma anche , T.A.R. Liguria, 11 gennaio 2013, n. 69) ha in passato ritenuto che “non si rinviene alcuna ragione per ritenere che l'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice appalti sia riferibile anche ai progettisti indicati dall'aggiudicataria e la contraria opzione, pur sostenuta da alcune pronunce del giudice amministrativo, non pare rispettosa ne' dell'impianto di tale disposizione normativa, che prescrive il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali in capo ai soli vertici del soggetto imprenditoriale, ne' delle ragioni di certezza giuridica che, a maggior ragione, dopo la recente riformulazione dell'art. 46 del codice appalti, implicano l'esigenza che la materia dell'ammissione alle gare d'appalto sia fatta poggiare su basi il piu' possibile oggettive e su un numero chiuso, tassativamente predeterminato, di motivi di esclusione.”.

Senonchè, il detto orientamento contraddice una pregressa giurisprudenza piu' rigida (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 18-01-2012, n. 178), e detta giurisprudenza piu' rigida è stata di recente ribadita da una recente giurisprudenza sia della Sezione (CDS IV n. 4950/2014) che di altre Sezioni di questo Consiglio di Stato, (Cons. Stato Sez. V, 07-08-2014, n. 42129 laddove si è con forza affermata la tesi secondo la quale “l'obbligo della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 grava anche sui professionisti esterni, atteso che la possibilita' di indicazione del progettista non puo' incidere sulla necessita' che sia garantita l'affidabilita' e onorabilita' nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con l'amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 20 ottobre 2010, n. 7851),” (punto 6.2.1). L’approdo ivi contenuto e la cui fondatezza è stata denegata dal Tar è nel merito pienamente condiviso dal Collegio ( se è vero che prima della indicazione il progettista esterno non è “concorrente” ne' partecipa alla gara, lo diviene della sostanza pienamente dopo la individuazione ad opera della ditta che ha deciso di servirsene: non c’è ragione quindi di sottrarlo agli obblighi ex art. 38).

DICHIARAZIONE REQUISITI PER OGNI LEGALE RAPPRESENTANTE - CLAUSOLA NULLA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sulla base dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2014 citata, che l’ordinamento ammette la regolarita' e comunque la sufficienza della dichiarazione ex art. 38 cit. fatta da un solo rappresentante legale per suo conto e per tutte le altre figure soggettive dotate di analoghi poteri, la clausola dell’avviso di gara comminante l’esclusione della singola concorrente rea di aver omesso tante dichiarazioni per quanti rappresentanti legali da statuto deve essere ritenuta nulla e conseguentemente doveva ritenersi senza effetto un’eventuale esclusione di singola concorrente connessa alla previsione di bando in parola.

OMESSA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI SOCIETÀ CEDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'omessa dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo alla societa' cedente comporta automaticamente l'esclusione dalla gara solo se espressamente prevista nel bando o se, in ogni caso, vi sia la prova che gli amministratori ( anche cessati nel triennio, ora nell’anno antecedente la presentazione della dichiarazione) per i quali sia stata omessa la dichiarazione hanno in concreto riportato pregiudizi penali non dichiarati nella presentazione dell’offerta. D’altra parte, con il recente decreto legge 24 giugno 2014,n. 90 ( recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito in legge , con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, della legge 11 agosto 2014, n. 114, il legislatore sembra addirittura superare espressamente l’interpretazione giurisprudenziale piu' rigorista che riteneva legittima l’esclusione a fronte dell’omessa allegazione della documentazione sul possesso dei requisiti di idoneita' morale; l'art. 39 del decreto sopra citato, aggiungendo il comma 2 bis all'art. 38 del d.lgs. cit., prevede che, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, vi sia soltanto una penale in favore della stazione appaltante, la quale assegna al concorrente un termine, che non deve essere superiore ai dieci giorni, affinche' siano integrate le dichiarazioni necessarie. Nel caso in cui, invece, le irregolarita' non siano essenziali, la stazione appaltante non ne deve richiedere nemmeno la regolarizzazione.

Orbene, dunque anche secondo le scelte del legislatore piu' recente (non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, ma confermativo sul piano interpretativo della volonta' del legislatore di superare le cause di esclusione meramente formali) sembra confermato il venir meno del principio dell'esclusione automatica dalla gara.

Rimane, pertanto, applicabile il principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo cui l’inosservanza dell'obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 del d.lgs. cit. sugli amministratori dell'impresa dalla quale si è ottenuto la disponibilita' dell'azienda ( in particolare nel caso in cui si tratti di affitto d'azienda), puo' portare all’esclusione del concorrente dalla gara solo se cosi' prevede il bando ovvero, in caso contrario, se risultino in concreto pregiudizi penali a carico degli amministratori della societa' locatrice.

DURC IRREGOLARE - ESCLUSIONE DALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La verifica dell’esistenza dell’inadempimento contributivo rientra nelle competenze degli istituti di previdenza, le cui certificazioni non possono essere sindacate nel corso della gara d’appalto (Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8), appare del tutto corretto l’operato della stazione appaltante in rapporto all’esclusione dell’attuale appellante dalla procedura di gara.

OMESSA DICHIARAZIONE DI ACCETTAZIONE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - EFFETTI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Va rammentato che prima della novella del giugno 2014 la mancata presentazione della dichiarazione sul rispetto delle clausole contenute nel protocollo di legalita' era stata intesa dalla prevalente giurisprudenza come legittima causa espulsiva, non superabile dalla p.a. con il potere di soccorso istruttorio.

Si era, infatti, osservato, per un verso, che l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012, in materia di prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione, stabilendo che “Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita' o nei patti di integrita' costituisce causa di esclusione dalla gara”, implica che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano il potere di pretendere l’accettazione, ab initio e a pena di esclusione, di tali protocolli, non ostando a siffatta esegesi il tenore letterale della previsione che apparentemente si riferisce soltanto al mancato “rispetto” e non anche alla mancata accettazione dei protocolli in questione.

Per altro verso, si era escluso un conflitto con la tassativita' delle cause di esclusione, posto che il comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che dette cause siano non solo quelle stabilite dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di attuazione, ma anche tutte quelle previste dalle leggi vigenti, cosi' rientrandovi anche quella prevista dal citato art. 1, co. 17 (vd. CGA, sentenza non definitiva n. 490 del 2 settembre 2014 e ord. n. 534 del 12 settembre 2014, che confermano in parte qua Tar Palermo, II, n. 568/14).

Va anche aggiunto che proprio la sezione siciliana del giudice d’appello aveva comunque manifestato dubbi riguardo alla “ortodossia eurounitaria” di siffatta esegesi, rimettendo la questione al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea (ord. n. 534/14 cit.).

Se questa era la linea interpretativa seguita sino all’entrata in vigore del D.l. n. 90/14, linea cui la difesa della controinteressata pedissequamente si è richiamata, ritiene il Collegio che essa debba essere rivista e superata alla luce delle innovative prescrizioni prima ricordate e invocate nel primo motivo, chiaramente volte ad accantonare qualunque rigore di tipo formalistico in favore di una celere verifica della sussistenza in concreto dei requisiti richiesti per essere aggiudicatari.

In senso analogo si è gia' espressa questa Sezione – sia pure con riguardo ad altra tipologia di dichiarazione - con ordinanza n. 746/2014, confermata dal CGA che, con ordinanza n. 618 del 15 dicembre 2014, ha rilevato che per le gare indette dopo il D.l. 24 giugno 2014 n. 90 in base al comma 2 bis nell’articolo 38 Codice Contratti “pur in presenza di mancanza, incompletezza e “ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, la stazione appaltante non puo' procedere all’immediata esclusione, ma deve attivare il procedimento volto alla integrazione e regolarizzazione delle “dichiarazioni necessarie”.

In definitiva, anche con riguardo alla composita dichiarazione contenuta nell’allegato 4, relativa al protocollo di legalita', se pure essa doveva essere certamente resa e la sua mancanza doveva, quindi, essere evidenziata come essenziale, è indubbio, ad avviso del Collegio, che, in virtu' della nuova formulazione degli artt. 38 e 46 bis, dalla sua omissione non poteva farsi discendere tout court l’esclusione della gara, ma la stazione appaltante avrebbe dovuto assegnare alla concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere la dichiarazione, comminando nel contempo una sanzione da fissare nell’ambito della misura indicata dalla legge. Solo in caso di inutile decorso del predetto termine si sarebbe potuto procedere all’esclusione dalla gara.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOGGETTI DA INDICARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sulla questione riguardante l’obbligo, prescritto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione, per il difetto dei requisiti di partecipazione, per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, si è espressa di recente l'Adunanza Plenaria che, con la decisione n. 16 del 30 luglio 2014, ha affermato che:

a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art.38 del d.lgs. n.163 del 2006 puo' essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;

b) la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 del d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;

c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

L’Adunanza Plenaria ha poi aggiunto che tali conclusioni risultavano coerenti anche con le disposizioni dettate dall’art. 39 del decreto legge n. 90 del 24 giugno 2014 (convertito, con modificazioni, in legge n. 114 dell’11 agosto 2014) -- che ha aggiunto il comma 2 bis all’art. 38 del codice dei contratti -- sebbene le nuove disposizioni non fossero applicabili direttamente alla controversia esaminata (come del resto alla controversia ora in esame), come chiarito dall’art. 39, comma 3, dello stesso decreto.

In particolare l’Adunanza Plenaria, sul punto, ha affermato che la sopravvenuta normativa «offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilita' della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie».

OMESSO OBBLIGO DICHIARATIVO - SOGGETTI TENUTI A RENDERE LA DICHIARAZIONE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Attraverso l’Adunanza plenaria, con sentenza nr. 16 del 30 luglio 2014 si è inteso fornire soluzione meno formalistica ad alcuni problemi applicativi in tema di conseguenze della carenza o incompletezza delle dichiarazioni autocertificative rese dai concorrenti in ordine al possesso dei requisiti soggettivi anche per il regime normativo anteriore alla ricordata “novella”.

In tale sede, e per quanto qui rileva, in virtu' della stessa ratio che connota le dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, nr. 445 (che è quella di fornire alla p.a. tutte le informazioni atte a consentirle lo svolgimento delle verifiche di propria competenza e, al tempo stesso, di impegnare la responsabilita' anche penale del dichiarante in ordine alla veridicita' di quanto attestato), la Plenaria ha per un verso escluso ogni spazio di ammissibilita' a dichiarazioni “generiche” concernenti persone non identificate ne' identificabili; per converso, sono state ritenute conformi al canone normativo della dichiarazione autocertificativa le eventuali attestazioni relative a soggetti non compiutamente identificati, ma agevolmente identificabili dall’Amministrazione attraverso l’accesso a registri, banche dati etc.

MANCATA ALLEGAZIONE ALLA DISCIPLINA DI GARA MODULI PREDISPOSTI DALLA S.A. - OMESSA DICHIARAZIONE

ANAC PARERE 2015

Con Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 recante “BANDO-TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, si è chiarito che nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' della documentazione predisposta dall’amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012, n. 2973).

E in tali ipotesi, all’esito di una attenta analisi del caso concreto, potrebbe valutarsi la possibilita' di consentire un soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Nel caso di specie, come evidenziato in Fatto, la stazione appaltante ha omesso di allegare al bando di gara il modello da utilizzare in via preferenziale o al quale comunque conformarsi al fine di rendere, a pena di esclusione, le "Dichiarazioni dei soggetti dell'operatore economico concorrente" di cui al punto 6.2 dello stesso bando. Ne' ha indicato il contenuto delle dichiarazioni da rendere o richiamato espressamente l’art. 38 del d.lgs. n.163/2006, risultando in tal modo non chiara neppure la risposta all’apposito quesito n.7 posto dai concorrenti (“non essendo stato predisposto/allegato il modello facsimile da parte della stazione appaltante, le dichiarazioni di cui al punto 6.2 del bando dovranno essere prodotte su modello allestito direttamente dal concorrente secondo quanto specificato nel medesimo punto”).

Pertanto, è ragionevole ritenere che la Ing. G. A. & C. A. S.r.l. non abbia prodotto la dichiarazione avente ad oggetto i requisiti di moralita' in quanto indotta in errore dalle prescrizioni della lex specialis e dall’omessa allegazione e pubblicazione dello schema di dichiarazione da rendere.

In una ipotesi eccezionale quale quella in esame, pertanto, si ritiene consentita la regolarizzazione della documentazione da allegare alla domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, affinche' la stazione appaltante possa valutare in concreto la presenza o meno dei requisiti generali in capo al concorrente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di B. (FI) – Appalto lavori relativi a “Primo stralcio funzionale per la ristrutturazione e ampliamento del complesso scolastico .. in loc. ..” - Importo a base d’asta € 1.518.693,55 soggetti a ribasso (€ 127.120,58 oneri non soggetti a ribasso) - S.A.: Comune di B..

Omessa dichiarazione per mancata allegazione alla disciplina di gara dei moduli espressamente richiesti. Esclusione illegittima. Regolarizzazione.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' delle prescrizioni della lex specialis e del modello predisposto dall’amministrazione.

Artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163/2006

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE ONNICOMPRENSIVE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Possono ritenersi, alla stregua di una logica sostanziale (fatta propria dall’art. 39 decreto legge n. 90/2014, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa), conformi alle prescrizioni di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 le dichiarazioni “omnicomprensive” secondo il principio di diritto di cui alla decisione di Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16. A tal proposito, ha evidenziato l’Adunanza Plenaria: «… Occorre, al riguardo, rilevare che la necessita' di indicare puntualmente l’assenza di tutte le condizioni ostative dettagliate all’art. 38 d.l.gs. cit. dev’essere esclusa sia perche' gli stessi atti di gara suggerivano la formulazione testuale della dichiarazione in termini omnicomprensivi (ingenerando, in tal modo, un affidamento meritevole di tutela sulla sua correttezza), sia perche', ai fini dell’attestazione (con la valenza assegnata alle dichiarazioni sostitutive dal d.P.R. n. 445/2000) dei requisiti di moralita' in questione, il richiamo generico (ma esaustivo) alla disposizione legislativa che li contempla si rivela del tutto sufficiente (nella fase di gara a cui si riferisce il deposito della dichiarazione) a fornire all’Amministrazione quell’impegno (assistito dalla sanzione penale per le dichiarazioni false) sull’insussistenza delle condizioni ostative nel quale si risolve l’acquisizione delle attestazioni ai sensi dell’art. 47 d.P.R. cit. …».

DICHIARAZIONE DI PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Come ancora recentemente e condivisibilmente osservato del resto dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. III, citata decisione del 2014 n. 2289 e TAR Bologna n. 1041 del 30.10.2014), l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 (cui fa del resto riferimento anche la lex specialis della gara in contestazione) impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che a detta dichiarazione in ogni caso l’offerente provveda, per spettare all’Amministrazione la valutazione, caso per caso, della gravita' dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi “filtro” del concorrente in sede di domanda di partecipazione.

DICHIARAZIONE REQUISITI UNICA LEGALE RAPPRESENTANTE PER CONTO DEGLI ALTRI SOGGETTI AMMINISTRATORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La possibilita' del rappresentante legale dell’impresa di formulare la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 nei riguardi degli amministratori abilitati ad agire in nome e per contro dell’impresa non si pone in contrasto con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. Tale ultima disposizione seleziona invero, in funzione del diritto nazionale dello stato membro, i soggetti nei cui confronti va effettuata la verifica del possesso dei requisiti morali, ma non si occupa delle regole procedimentali e degli atti e strumenti formali a mezzo dei quali l’accertamento va effettato.

PROGETTISTI QUALIFICATI DI CUI INTENDA AVVALERSI L'IMPRESA PARTECIPANTE ALLA GARA - DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di appalti integrati, disciplinati dall'art. 53 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), deve escludersi un obbligo di presentazione degli oneri dichiarativi di cui agli artt. 38 e 48 del predetto codice da parte dei progettisti qualificati, di cui intenda avvalersi l'impresa partecipante alla gara, non assumendo tali soggetti il ruolo di concorrenti alla stessa” (T.A.R. Catania, Sez. IV. 9 dicembre 2014 –n.3246 ).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - VERIFICA

ANAC PARERE 2015

In merito alla connessa questione del momento in cui deve sussistere la regolarita' contributiva e della possibile sanatoria dell’irregolarita' in corso di gara, la giurisprudenza ha chiarito che la regolarita' contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara e che il suo difetto, alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non puo' che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma: l’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarita' per tutto lo svolgimento della procedura, senza interruzioni (cosi', ancora: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8).

Il Comune, nel caso di specie, ha legittimamente effettuato il controllo sulla regolarita' contributiva delle novantadue imprese concorrenti, escludendo quelle non in regola e rideterminando la migliore offerta economica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. Costruzioni & Servizi s.r.l. – “Realizzazione di alloggi sperimentali per la riduzione del disagio abitativo – nucleo C lotto 11 – realizzazione di due edifici per complessivi 24 alloggi di e.r.p. nel piano di zona Librino” – importo a base di gara euro 2.456.000,00 – S.A.: Comune di B..

Verifica d’ufficio circa il possesso dei requisiti generali – d.u.r.c. irregolare – esclusione – ricalcolo della soglia percentuale di anomalia e nuova aggiudicazione – legittimita'.

CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - AMMISSIONE ALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il legislatore della l. n. 134 del 2012 - recante modifica alla lett. a) dell’art. 38 D. Lgs. 163 del 2006 - ha sottratto l’istituto del concordato preventivo con continuita' aziendale di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare, dalle cause che determinano l’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonche' dalla stipula dei contratti anche di subappalto.

Il legislatore si è posto come obiettivo quello di migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticita' emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficolta' di adempimento dell’imprenditore.

Di qui la particolare attenzione prestata dall’ultima riforma della legge fallimentare al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, e l’introduzione di un nuovo istituto, quale il “concordato con continuita' aziendale” ora disciplinato dall’art. 186-bis della legge fallimentare.

L’imprenditore, dunque, ai sensi di tale disposizione puo' presentare ricorso per concordato preventivo con continuita' aziendale con le modalita' di cui all’art. 161 della medesima legge fallimentare e depositare anche successivamente nei termini consentiti dalla legge un “piano di concordato contenente la descrizione analitica delle modalita' e dei tempi di adempimento della proposta” che prevede la prosecuzione dell’attivita' di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o piu' societa', anche di nuova costituzione.

Tra gli effetti che si producono col deposito di tale domanda, tra gli altri, è previsto che i contratti in corso anche con pubbliche amministrazioni non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura e anche eventuali pattuizioni che prevedano tale effetto diventano inefficaci; l’ammissione al concordato non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista indipendente ha attestato la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento. Di tale continuazione puo' beneficiare anche la societa' cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto di cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni esistenti sugli immobili.

PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - NATURA ECCEZIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La previsione del concordato con continuita' aziendale ha una natura ex se eccezionale, trattandosi di una procedura fallimentare connotata da requisiti ulteriori rispetto al gia' speciale procedimento di concordato preventivo. Infatti, l’intero sistema di governo dei fenomeni di estinzione patologica dell’impresa, come costruito dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267 e come confermato dalla legislazione successiva, si regge ancora su una vicenda centrale e ordinaria, quella della procedura del fallimento (che assorbe l’intero capo II della disciplina – artt. 5 - 159 ), e su un complesso di altri procedimenti secondari, soggetti a presupposti di applicabilita' diversi. E il fenomeno della continuita' aziendale, nell’ambito di questo coeso complesso, si pone come ulteriore strumento particolare all’interno del concordato preventivo (art. 160 – 186 bis), procedura anch’essa compresa nel novero degli istituti diversi dal fallimento.

Inoltre, qualora non fosse sufficiente la sistematica ad evidenziare l’eccezionalita' della norma, va rimarcato come il testo del citato art. 186 bis preveda una minuziosa serie di adempimenti che connotano l’ammissione alla procedura e il suo svolgimento, talmente puntuali (si pensi ai profili di procedura – come la relazione del professionista di attestazione di conformita' – o di garanzia – come l’attestazione di altra impresa di subentro in caso di dichiarazione successiva di fallimento), da escludere che l’istituto potesse essere originato nella sua compiutezza e vincolativita' dalla mera prassi.

La circostanza, poi, che vi siano state spinte dottrinali e giurisprudenziale tese alla ricerca di sistemi di maggiore flessibilita' per consentire l’uscita dalla crisi aziendale senza incorrere nelle conseguenze esiziali del fallimento non dimostra la preesistenza dell’istituto, ma rende ragione di un modus procedendi corretto e molto spesso utilizzato in concreto, dove il legislatore, anziche' porsi come promotore unico e omnisciente delle dinamiche sociali, si affida alle decisioni degli operatori, selezionando le prassi migliori per portarle al rango di disciplina cogente.

Conclusivamente, va confermata la valutazione sulla natura eccezionale delle norma, con contestuale applicazione dei criteri di irretroattivita' tipici di tali innovazioni ordinamentali.

REGOLARITA' FISCALE - NOTE AGENZIA ENTRATE - VINCOLANTI PER PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

I documenti rilasciati dall’Autorita' competenti ratione officii relativamente alla posizione delle ditte concorrenti alle pubbliche gare (ai fini della verifica del possesso dei requisiti generali di cui all’art.38 del d.lgs. n. 163/06) in materia di pagamento di imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali, quanto alla loro natura, si qualificano come atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede ex art.2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso (Cons. Stato Sez. IV 17/5/2013 n.2682; idem 2/3/2009 n. 1458). Inoltre le risultanze di siffatti documenti vincolano la P.A. appaltante, in ragione della loro natura di dichiarazione di scienza (Cons. Stato Sez. V 18/1/2011 n. 789); l’effetto vincolante delle suindicate certificazioni è peraltro richiamato significativamente dalla normativa comunitaria recata dalla gia' citata Direttiva 2004/18 all’art. 45, paragrafi 2 lett. f) e 3 lettera b), in cui è previsto espressamente che, con riferimento alla previsione, tra le cause di esclusione, di quella relativa alla non regolarita' con gli obblighi di pagamento di imposte e tasse, le “amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente … un certificato rilasciato dall’Autorita' competente dello Stato membro”.

Aggiungasi a cio' il parametro esegetico, pure sul punto dettato da questo giudice amministrativo, secondo il quale è rimesso al giudizio tecnico dell’Agenzia delle Entrate la valutazione sulla regolarita' fiscale delle concorrenti alla gara, senza che la stazione appaltante possa formulare, relativamente al contenuto delle risultanze rese dell’ufficio finanziario, autonomo apprezzamento (Cons. Stato Sez. V 21/6/2012 n.3663).

ERRORE ATTIVITA' PROFESSIONALE -ESCLUSIONE APPALTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

L'art. 38 del DLgs. 163/2006, nell'elencare i requisiti di ordine generale dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce alla lett. f) che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti "che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante": con cio' richiamando, peraltro, un principio generale gia' espresso dall'art. 68 del RD 23.5.1924 n. 827, in materia di amministrazione del patrimonio e di contabilita' generale dello Stato. Il grave errore nell'esercizio dell'attivita' professionale in cui sia incorso l'appaltatore costituisce, dunque, causa di esclusione dalla partecipazione alla gara in quanto in tale ipotesi si manifesta il prioritario interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilita' che si determini ancora detta sfavorevole evenienza: esclusione, va precisato, che non ha carattere sanzionatorio, essendo la stessa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. L'art. 38, I comma, lett. f) del DLgs 163/2006 impone al concorrente, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad affidamenti effettuati da altre stazioni, spettando in ogni caso all’Amministrazione di valutare la gravita' e la pertinenza dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi intermediazione del concorrente stesso (cfr., da ultimo, CdS, III, 5.3.2014 n. 2289); peraltro, la prevista causa di esclusione non presuppone l’accertamento in sede giurisdizionale del comportamento riprovevole tenuto dall’aspirante concorrente nel corso di un pregresso rapporto contrattuale intercorso con altra Amministrazione, essendo sufficiente la valutazione che la predetta Amministrazione abbia fatto, in sede per l'appunto amministrativa, del comportamento tenuto dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva; dunque, nel caso specifico la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare di essere incorsa in una risoluzione di appalto con altra Amministrazione pubblica per inadempienze contrattuali, onde consentire al Comune di Quarto di pronunciarsi in concreto su quel precedente e stabilire se le circostanze all’origine dello stesso fossero tali da escluderne l’affidabilita'.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - OBBLIGATORIA PER SOCIETA' CEDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In capo al cessionario di azienda l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c ), d.lgs. n. 163/2006 sussiste anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che abbiano operato presso la cedente nell'ultimo triennio (ora, nell'ultimo anno) anteriore all’indizione della gara, salva la possibilita' per il cessionario di comprovare l'esistenza, nel caso concreto, di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei vertici del complesso aziendale ceduto; e con l'ulteriore precisazione - tenuto conto della non univocita' delle norme circa l'onere del cessionario - che in caso di mancata presentazione della dichiarazione, e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potra' essere disposta soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione.

In caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla societa' incorporante o risultante dalla fusione l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) , d.lgs. cit. anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che abbiano operato presso la societa' incorporata o le societa' fusesi nell'ultimo triennio (ora, nell’ultimo anno), ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo, ferma restando la possibilita' di dimostrare la c.d. dissociazione. Anche la sentenza n. 21/2012 ha peraltro riconosciuto che i concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit. relativamente ai vertici delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione possono essere esclusi dalle gare — in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38 fino alla data di pubblicazione della medesima decisione dell’Adunanza — solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.

REGOLARITÀ FISCALE - CONTRIBUTIVA NECESSARIA DEFINITIVITÀ ACCERTAMENTO

TAR VENETO SENTENZA 2015

E’ noto l’insegnamento della Plenaria circa la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, questione questa demandata, in via esclusiva agli istituti di previdenza :”… le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto…” (Cons.St. A.P., 4 maggio 2012, n. 8). Nondimeno, assume una autonoma e singolare rilevanza il giudizio relativo alla definitivita' della irregolarita'. L’art. 5 del d.m. del Ministero del Lavoro e previdenza sociale del 24 ottobre 2007 enumera i casi di regolarita' contributiva in relazione ai quali è consentito il rilascio del documento. L’art.7 del citato d.m., al comma 3, obbliga l’ente previdenziale ad invitare l’impresa a regolarizzare la propria posizione in caso di “mancanza dei requisiti di cui all’art. 5”. L’invito alla regolarizzazione è stato quindi recepito a livello di legislazione primaria, con l’art. 31, comma 8 d.l. 21 giugno 2013 n. 69 (“Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”, conv. con l. n. 98/2013). La riferita la norma primaria costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. In altre parole il legislatore ha inteso evitare ogni automatismo nella certificazione della situazione debitoria fiscale dell’interessato escludendo quelle evenienze in cui non sia certo il debito perche' non definitivamente accertato e/o non contestato dal destinatario. In mancanza di tali riferiti e definitivi accertamenti la p.a. ha il dovere di attivare una procedura dialettica che consenta all’interessato di conoscere preventivamente il debito e le eventuali irregolarita' fiscali e, nel termine di quindici giorni, di poter reagire giudizialmente, ovvero, di provvedere al pagamento immediato, ovvero raetizzato.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - REQUISITO INDISPENSABILE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

La regolarita' contributiva è richiesta, come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a tutti i soggetti che, a qualunque titolo (in veste di affidatari, sub-affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento), concorrono a pubblici appalti e deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara (Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n.1647; sez. V, 17 marzo 2013, n. 2682; 13 febbraio 2013, n. 890; 26 giugno 2012, n. 3738; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907), permanere fino alla stipula del contratto ed accompagnare l’intera fase di esecuzione (Consiglio di Stato, sez. III, 18 dicembre 2013, n.6052).

Priva di giuridica rilevanza è l’argomentazione secondo cui la regolarita' contributiva dei professionisti sarebbe richiesta solo per le progettazioni relative a lavori pubblici (ai sensi dell’art.90, comma 7, del Codice appalti) e non anche per la progettazione urbanistica.

Infatti, se è vero che l’art.90 detta una disciplina “speciale” per “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, è pur vero che gli appalti di servizi, compresi quelli attinenti all’urbanistica (di cui alla categoria 12 dell’allegato A del D.Lgs.n.163/2006), ai sensi dell’art.20, comma 2, del Codice, sono soggetti alle disposizioni dello stesso e quindi all’art.38, comma 3, relativo ai requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi, norma imperativa peraltro espressamente richiamata dal bando di gara (“Tutti i concorrenti dovranno dichiarare di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art.38 D.Lgs. n.163/2006 e ss.mm.ii.”).

Ne' puo' condividersi l’affermazione secondo cui l’art.38, comma 3, cit. si applicherebbe solo alle imprese e non anche alle associazioni di professionisti, a tanto non conducendo ne' la lettera dell’articolo (che fa riferimento ai “soggetti” e non alle sole imprese), ne' la ratio dello stesso.

Infatti, tutti i soggetti che concorrono a pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale richiesti dall’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e cio' in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza ed all’esigenza di assicurare la tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione delineati dall’art. 38 (Cons. Stato, sez.V, 15 novembre 2012, n. 5780). Il professionista che partecipi in associazione con altri professionisti ad una gara per l’affidamento di una progettazione urbanistica è, ai fini del codice dei contratti pubblici, un operatore economico, ai sensi dell’art.3, comma 22, del D.Lgvo n.163/2006, che deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’art.38 cit. e dichiararli assumendosi la relativa responsabilita'. In tale ultima direzione si è mossa anche l’AVCP (odierna A.N.AC.) che, nella sezione FAQ del 4.12.2012 alla voce “Documento unico regolarita' contributiva”, alla domanda se il DURC dovesse essere acquisito anche per i liberi professionisti ha fornito risposta affermativa, specificandone le peculiari modalita' di acquisizione.

DURC INTERNO - REGOLARITA' CONTRIBUTIVA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2014

L’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiede che il requisito in materia di regolarita' contributiva, al pari di tutti quelli di ordine generale, sussista gia' al momento della partecipazione alla gara e permanga fino al momento della stipula del contratto, si' che non risulta ammissibile che la regolarita' contributiva sia verificabile con riferimento ad una fase temporale (scadenza del termine di quindici giorni decorrente dalla richiesta di regolarizzazione compiuta nel corso della gara) successiva al momento della partecipazione alla selezione; poiche' il requisito per la partecipazione alla gara è quello della regolarita' contributiva – di cui il DURC costituisce una mera attestazione formale da parte dell’ente previdenziale –, l’ordinaria diligenza esige che il concorrente verifichi gia' da solo l’assenza di debiti previdenziali, e non puo' dunque enfatizzarsi la portata della norma procedimentale di cui all’art. 31, comma 8, del decreto-legge n. 69 del 2013 per ritenere che il requisito della regolarita' contributiva debba sussistere “solamente” al momento di scadenza del termine quindicinale che l’ente previdenziale è tenuto ad assegnare all’impresa per la regolarizzazione della posizione contributiva; la regolarizzazione ex art. 31, comma 8, del decreto-legge n. 69 del 2013, nell’attribuire rilevanza a date condizioni per il conseguimento del DURC positivo, assume a riferimento parametri diversi da quelli previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, a proposito in particolare della soglia di rilevanza delle inadempienze contributive ostative alla partecipazione alla gara; l’antinomia tra le due disposizioni va in definitiva risolta sulla base del principio di specialita', sicche' l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 continua a disciplinare in via autonoma i presupposti per la partecipazione alle gare, mentre l’art. 31, comma 8, del decreto-legge n. 69 del 2013 si applica al solo DURC c.d. interno, ossia quello redatto dall’INPS per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi alla ditta, e non riguarda invece il documento relativo alla verifica dei requisiti per la partecipazione alle gare, che non puo' virtualmente attribuire una regolarita' contributiva ad impresa che ne era originariamente priva. Dal che la legittimita' della determinazione adottata dall’Amministrazione comunale in ragione del DURC negativo acquisito a carico della ricorrente.

PROCURATORI AD NEGOTIA - OMESSA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Qualora l’onere di rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 per i procuratori ad negotia non sia contemplato, a pena di esclusione, dalla lex specialis, l’esclusione puo' essere disposta non gia' per l’omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (Cons. St., Ad. Plen., 16.10.2013, n. 23).

La dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative, previste dall’art. 38 del d. lgs. 163/2006, non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati, come nel caso di specie, mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.

CESSIONE DI AZIENDA - OMISSIONE DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

A proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocita' della norma circa l'onere dichiarativo dell'impresa nelle previste dall'art. 38 comma 1 lett. c) del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 deve intendersi che, qualora la "lex specialis" non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potra' essere disposta non gia' per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione.

FALSA DICHIARAZIONE - LEGITTIMA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

VALUTAZIONE GRAVITA' REATO - SPETTA ALLA STAZIONE APPALTANTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Spetta all’Amministrazione appaltante la valutazione circa la gravita' o meno del reato imputato al concorrente – che puo' essere accertato con qualsiasi mezzo di prova – e, conseguentemente, la valutazione in merito all’incidenza dello stesso reato sulla moralita' professionale; tale profilo valutativo, dunque, non puo' reputarsi spettante al concorrente che, pertanto, non puo' operare alcun proprio filtro in sede di domanda di partecipazione alla gara di appalto (Cons. Stato, 8 settembre 2014, n. 4543).

ESTINZIONE REATO POST PARTECIPAZIONE - OBBLIGO DICHIARATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Le previsioni di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti, ai quali non è riservata dalla legge la liberta' di sindacare la gravita' o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti: tale vaglio è rimesso alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, alla quale devono essere fornite tutte le necessarie informazioni riguardo allo scopo, solo ad essa riservato, di verificare la moralita' o la professionalita' degli aspiranti all’aggiudicazione del contratto. Quindi, nel caso di specie, il concorrente – non effettuando la dichiarazione considerata necessaria dalla legge – ha precluso l’esercizio della funzione tipica del soggetto chiamato alla verifica del pubblico interesse.

In secondo luogo, la dichiarazione di estinzione del reato – disposta nella specie dopo la domanda di partecipazione alla gara – non ha effetti meramente dichiarativi, poiche' il giudice chiamato a pronunciarsi deve verificare la sussistenza di determinati presupposti che non possono essere considerati consistenti unicamente nel decorso del tempo: dunque, essendo stata decisa la dichiarazione di estinzione dopo la domanda di partecipazione alla gara, la condanna doveva essere menzionata.

PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI - OBBLIGO DICHIARATIVO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2014

L’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che a detta dichiarazione in ogni caso l’offerente provveda, per spettare all’Amministrazione la valutazione, caso per caso, della gravita' dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi “filtro” del concorrente in sede di domanda di partecipazione.

In tema di dichiarazione ex art. 38 cod. contratti, non rileva l’insussistente annotazione nel casellario informatico di cui all’art. 7, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 della risoluzione del contratto relativo ad una gara precedente, limitando la norma ad altri casi l’imprescindibilita' di tale presupposto formale, ed operando quindi quell’annotazione come una mera forma di pubblicita' di per se' non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della stazione appaltante circa la rilevanza dei precedenti atti di risoluzione contrattuale.

In tema di dichiarazione ex art. 38 cod. contratti pubblici non è necessario che le pregresse infrazioni siano state oggetto di accertamento in sede giurisdizionale, essendo sufficiente il verificarsi del fatto storico della risoluzione del contratto – anche se ancora eventualmente pendesse un giudizio – per essere richiesta una simile condizione dall’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 limitatamente ad altre cause di esclusione, non con riferimento a quella dell’errore professionale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409); e l'omessa dichiarazione circa precedenti atti di risoluzione contrattuale, trattandosi di adempimento doveroso imposto dalla norma e neppure suscettibile di rimedio attraverso il c.d. soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2289/2014 cit.), rende illegittima la conferma dell'aggiudicazione della ditta infedele da parte dell'Amministrazione, ove la stessa sia venuta a conoscenza di tale omissione.

MANCATA DICHIARAZIONE CONDANNE DIRETTORE TECNICO - LEGITTIMA L'ESCLUSIONE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2014

L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009, letto in combinato disposto con l’articolo 2 della stessa, nonche' il principio di parita' di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualita' di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.

RILASCIO DELL’ATTESTAZIONE DI QUALIFICAZIONE - COMUNICAZIONE ANTIMAFIA

ANAC COMUNICATO 2014

Oggetto: indicazioni concernenti le modalita' di verifica di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, da parte delle SOA, nelle more dell’intervento legislativo sollecitato dall’Autorita' nazionale anticorruzione, con la Segnalazione n. 1 del 2 settembre 2014.

ANAC - LINEE GUIDA EDITORIALI E MODELLI DI PROVVEDIMENTO

ANAC COMUNICATO 2014

Linee guida editoriali e modelli di provvedimento

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - NO OBBLIGO INDICARE TUTTI I SOGGETTI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2014

Anche escludendo l’applicabilita' alla vicenda della introdotta modifica normativa (art. 38, comma 2 bis d.lgs. 163/2006), valorizzando per l’effetto la data di indizione della procedura in luogo di quella relativa alla pubblicazione del bando, il caso risente di quanto da ultimo espresso, con valenza di “principio di diritto”, con recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n.16/2014), nel senso che “la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici”, precisando altresi' che “la dichiarazione cosi' confezionata non necessiti di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio”.

Alla stregua dei principi di diritto sopra espressi dal Consiglio di Stato, e tenuto in debito conto la circostanza che la mancanza delle dichiarazioni riferite ai soggetti dell’impresa ausiliaria non risulta inequivocamente indicata nel bando a pena di esclusione, che la disposta esclusione non trovi giustificazione e debba pertanto essere ritenuta illegittima e per l’effetto annullata.

IL REATO DI VIOLAZIONE DEI SIGILLI INCIDE SULLA MORALITA' DEL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La violazione di sigilli ha natura plurioffensiva, in ragione della sua idoneita' a ledere, oltre che l’interesse della pubblica autorita' ad assicurare l’indisponibilita' del bene per ragioni di giustizia o altro, anche l’interesse eventualmente parallelo o concorrente di un soggetto privato alla conservazione della identita' del bene; tale reato contro la pubblica amministrazione si va percio' a riflettere sul rigore dovuto nella materia degli appalti di lavori, forniture e servizi, per la configurazione di condotta marcata da non rispetto degli ordini dell’Autorita', in quanto comportamento che collide con i canoni normativi di serieta' ed affidabilita' richiesti a partecipanti a pubblica gara (Cons. St., Sez. III, 18 giugno 2013, n. 3328).

Correttamente quindi l’Autorita' di Vigilanza ha ritenuto che la societa' appellante abbia operato in modo imprudente ed in contrasto ai canoni di corretto e rigoroso esercizio dell’attivita' di attestazione, enucleabili dall’art. 12 del DPR n. 34 del 2000, dal momento che è stato ritenuto sostanzialmente irrilevante, ai fini della perdita dell’affidabilita' morale e professionale di un’impresa, reato di indubbia gravita', quale quello di specie, sulla base di valutazioni di merito che trovano ostacolo, in funzione del rilascio dell’attestazione SOA, nell’oggettivita' del giudicato penale non superato in sede giudiziaria dalla riabilitazione.

CRITERI INTERPRETATIVI ART. 38 COMMA 2BIS E ART. 46 COMMA 1TER

ANAC BOZZA 2014

BOZZA DI DETERMINAZIONE: “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163".

L'INTERESSATO DEVE INDICARE TUTTE LE CONDANNE SUBITE ANCHE SE NON RITENUTE RILEVANTI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2014

Non spetta all’interessato la valutazione della rilevanza delle condanne subite, quando il bando ne abbia prescritto l’integrale menzione nelle dichiarazioni. Non rileva quindi nel caso la buona fede dell’interessato, non vi è spazio per le richieste di chiarimenti, ne' infine è applicabile il principio del falso innocuo, in quanto l’esclusione nel caso, sulla base del disciplinare vincolante anche per l’amministrazione, costituisce un atto dovuto.

LA GRAVITA' DELL'INADEMPIMENTO CONTRIBUTIVO VIENE RILEVATA ESCLUSIVAMENTE A MEZZO DEL DURC

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2014

La “gravita'” dell’inadempimento contributivo ex se rileva sulla base della attestazione del D.U.R.C.: dovendosi escludere che un apprezzamento in ordine a siffatta connotazione della irregolarita' possa essere rimesso alla Stazione appaltante, con inevitabile (quanto inconfigurabile) sovrapposizione rispetto alla valutazione operata dal competente Istituto previdenziale, avente carattere vincolante, con riveniente preclusione nei confronti di qualsivoglia apprezzamento autonomo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 aprile 2012 n. 8).

Infatti, in tema di gara d’appalto, dopo l’entrata in vigore del D.M. 24 ottobre 2007, la valutazione di gravita' o meno della infrazione previdenziale è riservata agli Enti previdenziali, con la precisazione che se la violazione è ritenuta non grave, il D.U.R.C. viene rilasciato con esito positivo, il contrario accade se la violazione è ritenuta grave e che la valutazione compiuta dagli Enti previdenziali è vincolante e ne è preclusa una valutazione autonoma (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2013 n. 2682).

CONSORZIO DI COOPERATIVE - VERIFICA REQUISITI GENERALI

CGA SICILIA SENTENZA 2014

Allorquando un consorzio di cooperative, partecipi, per conto di una sua consorziata, a una procedura per l'affidamento di un appalto pubblico, allora il possesso dei requisiti di cui all'art. 38 sunnominato deve essere dichiarato anche per gli amministratori, in carica o cessati, della suddetta consorziata (in tal senso si richiamano i seguenti precedenti: Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2013, n. 6203; id., sez. V, 19 settembre 2012, n. 4969; id., ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, secondo i quali, concordemente, il possesso dei requisiti di cui all'art. 38, comma 1, diversamente da quelli di idoneita' tecnica e finanziaria - questi cumulabili in capo al solo consorzio - deve esser verificato, congiuntamente, in capo al consorzio e alle consorziate, posto che una diversa opzione ermeneutica condurrebbe a conseguenze paradossali, giacche' le stringenti garanzie di moralita' professionale potrebbe essere agevolmente eluse dalle cooperative mediante la costituzione di un consorzio, con autonoma identita', che partecipi alle gare).

VINCOLATIVITÀ DEL DURC

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha attribuito al DURC carattere vincolante quanto al requisito della gravita' dell’irregolarita' contributiva: <>.

A diverse conclusioni deve invece pervenirsi con riguardo al sopra riferito requisito del carattere definitivo di dette irregolarita', richiesto in aggiunta a quello della gravita' delle stesse.

Decisivo in questo senso è l’esame degli artt. 5 e 7 del d.m. lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 (relativo appunto al documento unico di regolarita' contributiva). La prima delle citate disposizioni regolamentari enumera i casi di regolarita' contributiva al ricorrere dei quali è consentito il rilascio del documento, mentre la seconda, al comma 3, obbliga l’ente previdenziale ad invitare l’impresa a regolarizzare la propria posizione in caso di <>.

L’invito alla regolarizzazione è stato quindi recepito a livello di legislazione primaria, con l’art. 31, comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (“Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”, conv. con l. n. 98/2013).

La norma primaria costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

REGOLARITA' FISCALE - REQUISITO DELLA GRAVITA' AI FINI DELL'ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lgs 163/2006 risponde all'esigenza di garantire l'amministrazione pubblica in ordine alla solvibilita' e alla solidita' finanziaria del soggetto con il quale essa contrae (C.d.S. A.P. 20.8.2013, n. 20).

Secondo l’interpretazione dell’A.P., inoltre ( riferita al nuovo testo della norma, che ha introdotto l’ulteriore elemento della “gravita'” della irregolarita' fiscale) l'attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all'inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all'esigenza di contemperare la tendenza dell'ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara, alla stregua del canone del favor partecipationis, con la necessaria tutela dell' interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari “che incidono in modo significativo sull'affidabilita' e sulla solidita' finanziaria degli stessi” (C.d.S., A.P., 5.6.2013, n. 15).

La sentenza richiamata evidenzia, in altri termini, sebbene nell’esegesi del nuovo testo della lett. g) dell’art. 38 cit. e in una prospettiva piu' sostanzialistica fatta propria da ultimo dal legislatore, come solo i debiti tributari che mettano seriamente in dubbio la complessiva affidabilita' patrimoniale e professionale del concorrente, e quindi che compromettano seriamente la prospettiva di una puntuale esecuzione dell’appalto, siano idonee ad integrare la causa di esclusione.

L’interpretazione piu' conforme alla ratio della norma, anche nel testo previgente, tenuto conto della evoluzione legislativa successiva, e letta alla luce della norma europea che ne costituisce la fonte (l’art. 45, comma 2, lett. f) direttiva CE 2004/18), sia quella che tenga conto concretamente della sussistenza del requisito dell’affidabilita' e solidita' finanziaria del concorrente e attribuisca rilievo, pertanto, ancora prima della modifica legislativa di cui al D.L. 70/2011, che ha introdotto il detto requisito della “gravita'” della violazione, sia all’importo del debito tributario, che non deve essere irrisorio in relazione alla complessiva dimensione societaria del concorrente, sia all’intervenuto ravvedimento operoso.

DICHIARAZIONE RESA PER SOGGETTI TERZI - NON NECESSARIO MOTIVARLA

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

Giova richiamare l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale è da ritenersi irrilevante l'apposizione alle dichiarazioni ai sensi dell'art. 38 citato relative a terzi della precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto aderente al dato normativo contenuto nell'art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".

Ne segue che "siffatta precisazione non puo' considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilita' del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse" (Cons. Stato sez. III, 2 luglio 2014, n. 3325; nello stesso senso, Sez. III, 5 aprile 2013 n. 1894, nonche' Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3686).

Vi è poi da aggiungere che il dichiarante non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati, quindi l'eventuale omissione di siffatta indicazione non puo' costituire causa di esclusione dalla gara, ben potendo invece la stazione appaltante – a fronte di una compiuta identificazione di tali soggetti – procedere essa stessa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici ai quali essa ha accesso, diversamente dal dichiarante (cfr. Cons. Stato sez. IV, n. 3862 del 2011).

DICHIARAZIONI PER QUANTO A CONOSCENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La Sezione anche di recente ha affermato che è da ritenersi irrilevante l'apposizione, nelle dichiarazioni ai sensi dell'art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 relative a terzi, della precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto tale dizione risulta aderente al dato normativo contenuto nell'art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, a cui rimanda l'art. 38, il quale dispone che "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza". Pertanto tale precisazione non puo' considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilita' del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 aprile 2013 n. 1894).

Si è anche precisato che il dichiarante non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati, con la conseguenza che l'eventuale omissione di siffatta indicazione non puo' costituire causa di esclusione dalla gara, ben potendo invece la stazione appaltante, a fronte di una compiuta identificazione di tali soggetti, procedere essa stessa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici ai quali essa ha accesso, diversamente dal dichiarante (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 luglio 2014 n. 3325).

(Fonte Archivio telematico del Consiglio di Stato – Massima non ufficiale)

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA GENERICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Consiglio di Stato, Ad. plen., con sentenza 30 luglio 2014, n. 16, ha affermato che la dichiarazione resa da uno dei componenti del consiglio di amministrazione, ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa), di insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 «non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici».

La presenza di una dichiarazione sostitutiva cosi' resa, ha puntualizzato l’Adunanza plenaria, «non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio».

Tale interpretazione, basata su criteri non formalistici, si pone in linea – ha sottolineato l’Adunanza plenaria – con quanto previsto dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari) per le gare indette successivamente alla sua entrata in vigore. La nuova disposizione prevede che persino la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, pur comportamento l’obbligo di pagare una sanzione pecuniaria, impone alla stazione appaltante l’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio mediante l’assegnazione di un termine perentorio per la integrazione o regolarizzazione. L’esclusione è prevista soltanto nel caso in cui il concorrente non adempia nel termine assegnato.

REQUISITI GENERALI - CONDANNE PENALI - ESSENZIALITA' OMESSA DICHIARAZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2014

Indipendentemente dal provvedimento di condono e dalla sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato, deve affermarsi in maniera netta l'obbligo, per la ditta che partecipa ad una gara di appalto, di rendere una dichiarazione veritiera, ai sensi dell'art.38 d.lgs 163/2006. Detto obbligo risponde ad una ben precisa esigenza che è quella di selezionare un contraente meritevole anche sotto il profilo della correttezza.

Si precisa inoltre che l'art.38 del codice appalti costituisce senz'altro, fonte di etero integrazione del bando di gara, trattandosi di norma destinata ad operare al di la' delle previsioni della lex specialis.

ERRORI FORMALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La disposizione recata dall’art. 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/06, introdotto dal D.L. 90/2014 convertito in L. 114/14, che estende la disposizione dell’art. 38 comma 2 bis anche ai casi di mancanza, incompletezza o irregolarita' di dichiarazioni anche di soggetti terzi che devono essere prodotte dai concorrenti in sede di gara, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in cui il bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del D.L. 90/2014 - offre quale indice ermeneutico, la chiara volonta' del Legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato A.P. 30/7/2014 n. 16).

Quanto al secondo motivo di impugnazione, valgono i principi gia' ricordati in tema di soccorso istruttorio: nel caso della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 con riferimento ai soggetti cessati, la controinteressata aveva reso la dichiarazione attestante l’insussistenza di cause ostative riferite a questi ultimi di cui ha indicato le generalita', la carica rivestita e la data di cessazione dalla carica, mancando soltanto la compilazione del punto del modello di domanda relativo all’indicazione delle “circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa la dichiarazione da parte dei soggetti interessati”, che costituisce un surplus di quanto gia' dichiarato e che quindi non puo' considerarsi elemento essenziale nella dichiarazione (cfr. Cons. Stato Sez. IV 27/6/2011 n. 3862)

OBBLIGO DICHIARATIVO IN CASO DI DUE SOCI AL 50%

ANAC PARERE 2014

La questione oggetto di parere verte sulla legittimita' o meno dell’esclusione adottata nei confronti della societa' istante per la carenza della “dichiarazione B”, di cui all’art 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006 da parte del socio al 50% A, resa per suo conto dal rappresentante legale della societa', anch’egli socio al 50%.

Nel caso di specie, l’istante è una societa' di capitali con due soci, i quali detengono entrambi il 50% della partecipazione azionaria. Risulta evidente che, pur rientrando nella casistica di societa' con meno di quattro soci, non possa enuclearsi in capo alla stessa un socio di maggioranza.

A tale riguardo, l’AVCP ha ritenuto congruo e conforme allo spirito della norma richiedere che il controllo preventivo venga effettuato nei confronti di entrambi i soci in quanto essi sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potesta' dominicale e direzionale della societa' (pareri di precontenzioso n.70/2012 e n.58/2012). Tale orientamento è stato di recente accolto anche dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha ritenuto che “le dichiarazioni di cui si tratta, richieste dall’art. 38, lettere b), c) ed m-ter del Codice, debbano essere rese da entrambi i soci partecipanti al 50% (…). Finalita' della normativa è quella di assicurare che non partecipino alle gare, ne' stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, societa' di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneita' morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della societa'; dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie. Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si puo' prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiche' il socio che ha il potere di interdire l’adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perche' sia adottata. Questa situazione si riscontra nel caso di due soci al 50% poiche' nessuna decisione puo' essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione. Cio' rilevato risulterebbe contrastante con la ratio della normativa che nessuno dei due soci provveda alle dichiarazioni richieste dalla legge necessarie per il controllo dell’idoneita' morale della societa', pur potendo ciascuno dei due condizionare, da solo, le decisioni societarie, dovendosi quindi concludere che entrambi i soci devono rendere le dichiarazioni prescritte” (Cons. Stato, Ad. Plenaria 6 novembre 2013, n. 24).

Orbene, alla luce di quanto sopra riportato, fermo restando che il controllo preventivo in ordine alla sussistenza dei requisiti morali debba essere effettuato nei confronti di entrambi i soci di una societa' di capitali, la circostanza che nel caso di specie il rappresentante legale abbia reso, per conto dell’altro socio detentore di pari quote sociali, la dichiarazione circa l’assenza di cause ostative soggettive ex art. 38, comma 1, lettere b) e c) del d.lgs. 163/2006 indicando in modo esplicito il nominativo di detto soggetto, consente di ritenere idonea la dichiarazione in contestazione.

REGOLARITÀ FISCALE - RATEIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Secondo la giurisprudenza formatasi in materia comunitaria (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. I, 9 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04) e nazionale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332; sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 531; sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), come pure per l'Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazioni 16 maggio 2012, n. 1, e 12 gennaio 2010, n. 1; parere 12 febbraio 2009, n. 23; deliberazione 18 aprile 2007, n. 120), il requisito della regolarita' fiscale puo' dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo. Anche l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con sentenza 20 agosto 2013, n. 20) ha affermato che, mentre non è ammissibile la partecipazione, ex art. 38, co. 1, lett. g, del c.p.a., del concorrente (anche con riferimento all'impresa ausiliaria) che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione, puo' invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarita' fiscale ex art. 19 del d.P.R. n. 602 del 1973.

Infatti, nelle gare pubbliche la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell'obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria.

SERVIZI ESCLUSI – POSSESSO REQUISITI MORALI

ANAC PARERE 2014

Il principio espresso dall'art. 38, del D.lgs. n. 163/2006, secondo il quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai partecipanti, il possesso di inderogabili requisiti di moralita', rappresenta un principio di carattere generale che si applica anche alle gare tese all'affidamento di servizi di cui all’Allegato IIB. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza che il soggetto che contrae con l'amministrazione sia "affidabile" e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralita' che la norma tipizza (cfr. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2013, n. 2725). Pertanto, seppure nei servizi esclusi non possa esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 e gli stessi vincoli procedurali, resta inderogabile il principio che i soggetti debbano avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti vada verificato. Alla stazione appaltante deve essere sempre consentito di accertare l’affidabilita' del soggetto con cui contrae, e tale soggetto, anche se il contratto sia escluso, deve rendere le dichiarazioni che consentono alla stazione di verificare la sua affidabilita' morale.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n.163/2006 presentata dalla … omissis … - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: Comune … omissis …

Servizi esclusi All. II B d.lgs. n. 163/2006. Art. 38 d.lgs. 163/2006.

MANCATA DICHIARAZIONE CONDANNE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E’ irrilevante che quanto non dichiarato sia eventualmente inidoneo ad incidere sulla moralita' professionale dell'impresa concorrente, in quanto l'esistenza di false dichiarazioni si configura di per se' come causa autonoma di esclusione, mentre le valutazioni in ordine alla gravita' delle condanne ed alla loro incidenza sulla moralita' professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non gia' alla concorrente, obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, che non puo' autonomamente operare una selezione sulla gravita' o meno delle condanne riportate, sulla base di meri criteri soggettivi.

PRECEDENTI PENALI - EX AMMINISTRATORE - NON ESCLUSIONE AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La Societa' appellata con deliberazione assembleare del 14 maggio 2012 ha revocato i poteri conferiti all’amministratore condannato con la sentenza del 19 aprile 2012. La deliberazione con la quale l’assemblea sociale ha revocato l’incarico all’amministratore condannato precede di oltre un anno la pubblicazione degli atti di indizione della gara di cui ora si tratta, fatto che ai sensi dell’art. 38, lett. c), del codice degli appalti puo' consentire la riammissione della Societa' alle gare. L’appellante invoca, in contrario senso, la circostanza secondo la quale tale deliberazione è stata iscritta nel registro delle imprese meno di un anno prima di tale termine, ma al riguardo deve essere osservato come l’atto sia stato tempestivamente presentato per la pubblicazione. Di conseguenza, il ritardo con il quale la delibera è stata iscritta nel suddetto registro - imputabile all’Amministrazione che lo gestisce - non puo' pregiudicare il dichiarante incolpevole. Non puo' nemmeno essere condivisa l’affermazione secondo la quale la dissociazione sarebbe stata ‘ambigua’. E’ irrilevante, a questo riguardo, il fatto che l’assemblea che ha deliberato la sostituzione dell’amministratore condannato sia stata presieduta dallo stesso amministratore revocando. Tale comportamento non è infatti in contrasto con alcuna norma o principio, ed infatti la conduzione dell’amministratore condannato non ha impedito la sua revoca. Nemmeno puo' essere preso in considerazione il fatto che il suddetto amministratore abbia mantenuto la titolarita' di una consistente quota (26,66%) della Societa', in quanto la stessa non è determinante e l’amministratore revocato non ha conservato alcun potere gestionale. Infine, l’appellante sostiene che la serieta' della dissociazione doveva risultare dalla proposizione di un’azione di risarcimento danni da parte della Societa' nei confronti dell’amministratore. Neanche questa affermazione puo' essere condivisa, in quanto, come implicitamente rilevato dal primo giudice, l’azione di responsabilita' puo' essere proposta se la Societa' abbia in concreto subito un danno dal comportamento sanzionato dell’amministratore.

SOCIETA' CON MENO DI QUATTRO SOCI - OBBLIGO DICHIARATIVO

TAR VENETO SENTENZA 2014

L'obbligo dichiarativo posto dall'art. 38 cdcp a carico del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci deve ritenersi circoscritto ai soli soci persone fisiche e non anche, come invece dedotto dalla stazione appaltante, al socio di maggioranza persona giuridica (ex multis, Cons. St., sez. V, 8.04.2014, n. 1648); sarebbe, infatti, "del tutto illogico limitare l'accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l'accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere di maggioranza nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto da socio unico" (cfr., in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 28.11.2013, n. 1598).

L'obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale di cui al citato art. 38 del Codice dei contratti pubblici, incombente sui soggetti concretamente incaricati delle attività di progettazione, ancorché non rivestenti, dal punto di vista formale, la qualifica di concorrente, trova la sua ratio nella necessità di assicurare che chiunque entri in contatto con la stazione appaltante sia affidabile dal punto di vista professionale e morale, specie nel caso in cui, come quello in esame, il giovane professionista sia anche progettista in quanto necessariamente coinvolto nella redazione del progetto ai sensi della richiamata disposizione regolamentare di cui all'art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010.

APPALTO INTEGRATO - REQUISITI GENERALI - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'obbligo della dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 grava anche sui professionisti esterni, atteso che la possibilita' di indicazione del progettista non puo' incidere sulla necessita' che sia garantita l'affidabilita' e onorabilita' nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con l'amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 20 ottobre 2010, n. 7851).

Quanto alla possibilita' di applicare i principi sul 'soccorso istruttorio', va richiamato quanto affermato dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, secondo cui, "nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali". L'asserita manifesta illegittimita' della norma interna (art. 38, commi 1 e 2) ed il contrasto con l'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE non è condivisibile, atteso che l'art. 45 non impone un incondizionato dovere di soccorso alle commissioni aggiudicatrici, ma attribuisce ad esse un potere-dovere di esercitarlo secondo i parametri di legge.

SOA - VERIFICHE ANTIMAFIA

ANAC ATTO DI SEGNALAZIONE 2014

Verifiche antimafia ai fini del rilascio dell’attestato di qualificazione

ARTICOLO 38 CODICE APPALTI PUBBLICI - REQUISITI DI CARATTERE GENERALE

AVCP DETERMINAZIONE 2014

Applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159

L'OBBLIGO DICHIARATIVO EX ART. 38 SUSSISTE ANCHE SE NON PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS DI GARA

ITALIA PARERE 2014

Perfino in assenza di espressa comminatoria nella lex specialis di gara – stante l’eterointegrazione della disposizione di legge de qua per l’evidente natura di ordine pubblico che la sorregge –l’inosservanza dell’obbligo di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del codice dei contratti comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione, non trattandosi di mera irregolarita', vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III, 14 dicembre 2011 n. 6569). E, perfino laddove la lex specialis di gara richiedesse solo genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, affinche' la dichiarazione sostitutiva del concorrente potesse considerarsi conforme alla disciplina imperativa dell’art. 38, sarebbe pur sempre necessario che tale dichiarazione venisse resa singolarmente in relazione a ciascuna delle ipotesi di esclusione ivi contemplata.

Ne' si perviene ad un diverso esito in base alla nuova formulazione dell’art. 46 dello stesso Codice dei contratti (co. 1 bis introdotto dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70), che esplicita la volonta' del legislatore di ampliare le ipotesi in cui è possibile la regolarizzazione, quindi di ridurre quelle di esclusione, ma non opera per ogni mancanza, specie se cio' si traduca in un’alterazione della regola della par condicio; in particolare, non vale ad evitare l’esclusione qualora si tratti di incompletezza o falsita' delle dichiarazioni prescritte dal ripetuto art. 38, co 1 e 2, poiche' la norma dev’essere letta nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, come nella specie, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione(Cons. St., sez. III, 5 aprile 2013, n. 1894; Idem, 14 dicembre 2011 n. 6569; Idem, 16 marzo 2012, n. 1471; Cons. St., A.P., 7 giugno 2012 n. 21; sul punto appare utile rimandare anche alla ricostruzione operata dal C.G.A. nella decisione n. 764 del 7 settembre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani con modalita' differenziata domiciliare nel Comune di B” – Data di pubblicazione del bando: 16.3.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 13.300.000,00 – S.A.: Comune di B (RM).

Membri della commissione giudicatrice e professionalita' specifica.

Art. 38, D.Lgs. n. 163/2006.

DICHIARAZIONE CESSATI - NECESSARIA SOLO SE PRESENTI

AVCP PARERE 2014

Si ritiene che non sussista alcun obbligo di legge di indicare i cessati dalla carica nel caso in cui tali cessati non vi siano. In altre parole se esiste un onere, normativamente imposto ex art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, di indicare i cessati dalla carica nell’anno precedente al fine della relativa dichiarazione dell’assenza di elementi ostativi pregiudicanti l’affidabilità morale della ditta concorrente, per contro, in caso di assenza di cessati dalla carica, non sussiste alcun onere di dichiarazione negativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (SA) – “Lavori di completamento dello stadio comunale “F. Squitieri” copertura, sistemazione dei locali a sala rimuscolatura e gradinata settore tribuna”. Importo a base di gara € 430.430,79 – S.A. Comune di A (SA).

Dichiarazione cessati dalla carica. Art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

DICHIARAZIONE ART. 38 M QUATER - NON OCCORRE RIPRENDA IL SECONDO COMMA

ITALIA PARERE 2014

In allegato all’offerta, il titolare dell’impresa C ha testualmente attestato di: “non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater) con le modalita' previste dall’art. 38 comma 2 lett. a), b) o c) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.”, in tal modo adempiendo all’onere dichiarativo prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 3. – lett. a) del disciplinare di gara, mediante ricopiatura e sottoscrizione della formula ivi contenuta.

La dichiarazione cosi' resa fa esplicito riferimento, tra l’altro, all’insussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 38, primo comma, lett. m-quater del Codice, dando atto che non sussiste una situazione di controllo con altro partecipante alla medesima procedura, e tanto deve giudicarsi sufficiente ai fini dell’ammissione (cfr., su fattispecie identica: A.V.C.P., parere 6 novembre 2013 n. 182, ove si è concluso per l’insussistenza di motivi d’esclusione).

La non perfetta corrispondenza tra la dichiarazione e la formulazione alternativamente prescritta dall’art. 38, secondo comma, del Codice (a seguito delle modifiche apportate dal D.L. n. 70 del 2011) non consentirebbe, in ogni caso, di pervenire all’esclusione dell’impresa concorrente, cosi' come preteso dalla A, non essendo in dubbio il fatto che la dichiarazione circa l’insussistenza di situazioni di collegamento sia stata validamente resa dal legale rappresentante e dovendosi, al piu', ipotizzare la necessita' di un’integrazione della stessa ovvero di una verifica d’ufficio da parte della commissione di gara, secondo il principio generale codificato nell’art. 46 del Codice (nel senso dell’attenuazione degli oneri formali circa l’insussistenza di situazioni di controllo e della prevalenza degli aspetti sostanziali, cfr. A.V.C.P., parere 25 luglio 2012 n. 130; in giurisprudenza, sul principio del soccorso istruttorio, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2013 n. 1122).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Interventi di implementazione dei sistemi di difesa passiva ed opere varie da realizzare presso il C.I.E. di c.da B nel Comune di Trapani”– Importo a base d’asta di euro 400.636,89 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. Sicilia e Calabria.

Dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. m-quater del Codice.

INCIDENZA MORALITÀ PROFESSIONALE - SPETTA ESCLUSIVAMENTE ALLA PA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

Nelle gare pubbliche le valutazioni in ordine alla gravita' delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, e la loro incidenza sulla moralita' professionale, spettano esclusivamente all'Amministrazione appaltante, e non gia' ai concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro in sede di domanda di partecipazione alla gara, cio' implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo, evidentemente inconciliabile con la finalita' della norma. D'altra parte, non puo' sottacersi che la completezza e la veridicita', sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le sentenze penali di condanna eventualmente riportate, della dichiarazione sostitutiva di notorieta', si rende necessaria, rappresentando essa lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, capace di contemperare i contrapposti interessi in gioco, e cioè quello privato dei concorrenti alla semplificazione e all'economicita' del procedimento di gara e quello pubblico, delle Amministrazioni appaltanti, di poter verificare, con immediatezza e tempestivita', se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralita' professionale, potendo cosi' evitarsi o limitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, realizzando quanto piu' celermente ed efficacemente possibile l'interesse pubblico perseguito con la gara di appalto (C.S., Sez. V, 6.3.2013 n. 1378, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 24.11.2011 n. 537).

Con riferimento alla fattispecie per cui è causa, ritiene il Collegio che la valutazione di incidenza posta in essere dall'Amministrazione sia esente da profili di irragionevolezza ed arbitrarieta', atteso che, in primo luogo, i reati in materia di violazione delle norme sulla repressione dell'evasione fiscale, a cui vanno ascritti quelli commessi dal legale rappresentante della ricorrente, risultano tra quelli, in astratto, idonei ad incidere sulla moralita' professionale (C.S. Sez. V, 20.3.2007 n. 1331).

PROCURATORE SPECIALE - OBBLIGO DICHIARATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Come da ultimo è stato chiarito dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione 16 ottobre 2013 n. 23, il procuratore speciale "finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama" l'art. 38, primo comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006, quando sia munito "di poteri decisionali di peculiare ampiezza e riferiti ad una pluralita' di oggetti che, per sommatoria, possono configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori", poiche' in tale caso "da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell'art. 2639, comma primo, c.c. e, d'altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in se' anche il ruolo di rappresentante della societa', sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti". In altri termini, il procuratore deve rendere le dichiarazioni di cui trattasi allorquando, sulla base dei poteri concretamente conferitigli, possa impegnare la volonta' della societa' al pari di un amministratore della stessa.

Cio' posto, nel caso di specie, dalla lettura della procura di cui al citato atto pubblico in data 26 gennaio 2007, non emerge affatto che il Signor F. sia titolare di "poteri decisionali di peculiare ampiezza" tanto da renderlo paragonabile ad un amministratore.

OBBLIGHI DICHIARATIVI SUI PRECEDENTI PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il caso di specie è caratterizzato (..) dalla tassativita' della causa di esclusione, dall'oggettiva omessa dichiarazione, dalla concreta sussistenza delle precedenti condanne. Invero anche le pronunce meno "formalistiche" hanno pero' sanzionato tale omessa dichiarazione con l'esclusione dalla gara soprattutto in presenza di un obbligo imposto dal bando (crf. III, n. 507/2014), ovvero, in assenza di tale obbligo, "l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali" (cfr. Ad. Plen. n. 21/2012); il che si registra puntualmente nella vertenza all'esame.

Ne' poteva, ad avviso della Sezione, farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque gia' esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche cit. Ad. Plen. n. 9/2014), e nella fattispecie la dichiarazione era stata del tutto omessa, barrando la relativa voce, e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata in concreto con la produzione ex novo di dichiarazione o certificazione dall'inizio mancante, rientrando fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla norma e dal disciplinare, e anche a prescindere dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione "sostanzialistica" di tali adempimenti (cfr., fra le altre, III nn. 123 e 2289/2014, 3328/2013; VI, n. 4392/2013 e da ultimo n. 3905/2014).

In sostanza il "soccorso istruttorio" sovviene quando la P.A. ha la disponibilita' di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente e non invece quando non c'è alcunche' su cui intervenire ab initio e quindi in presenza di dati per nulla conosciuti perche' omessi.

Per completezza si ribadisce l'irrilevanza delle argomentazioni circa la rilevanza o meno del reato ai fini dell'obbligo dichiarativo, proprio perche' si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde, per quanto detto, da "filtri"della Stazione appellante, perche' attiene ai principi di lealta' e affidabilita' contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la Stazione stessa, ne' si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'Amministrazione la valutazione circa la gravita' o meno del reato, che puo' essere accertato con qualsiasi mezzo di prova, e quindi l'incidenza sulla moralita' professionale, e non di certo al concorrente, che non puo' quindi operare alcun proprio "filtro" in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito (cfr., fra le altre, III, n. 2289/2014; V, n. 1378/2013).

Le procedure concorsuali perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l'imparzialita' e la parita' di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse al concorso; ne' tale onere puo' essere posto a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parita' di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell'offerta.

Relativamente all'incameramento della cauzione provvisoria, come sottolineato dal giudice di prime cure, va rammentato l'esplicito disposto dell'art. 48, c. 1, del D.Lgs. n. 163/2006, peraltro comunque richiamato dal 2°c. dell'art. 26 del disciplinare, per cui cio' che rileva è la legittimita' o meno dell'esclusione, e, ove questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione all'A.V.C.P. risulta conseguenza automatica ex lege (cfr. Cons. St.- V, n. 1659/2014).

DICHIARAZIONE CESSATI PUNTO A ART. 38 - NON RIPORTATA NEL MODELLO - ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE

ITALIA PARERE 2014

Il modello B, predisposto dalla SA per la formulazione della domanda di gara, non recava alcun riferimento alle fattispecie di cui alle lett.a) e b) dell’art. 38, richiedendo pertanto una dichiarazione relativa ai soggetti cessati dalla carica che riguardasse le sole sentenze di condanna. L’Autorita' (Cfr. Avcp, Parere n.54 del 23.04.2013; Parere n. 118 del 17/07/2013) ha gia' avuto occasione di condividere l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformita' al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non puo' ridondare a danno del medesimo, ancorche' la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa A– Procedura aperta per l’affidamento di “Lavori di messa in sicurezza ex discarica in localita' Marasculi” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: € 802.580,83 – S.A.: Comune di B.

Obblighi dichiarativi dei soggetti cessati dalla carica.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE PER GRAVE NEGLIGENZA DEVE ESSERE CONGRUAMENTE MOTIVATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lettera f), del D. Lgs. n. 163 del 2006, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti "i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante"; come piu' volte affermato in giurisprudenza, si tratta di una disposizione che - nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando cio' un'inidoneita' "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.) - fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative puo' essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (Consiglio di Stato,V, 27 gennaio 2010 n. 296); per procedere all'applicazione della previsione in esame, è necessario, quindi, che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilita' dell'impresa nei confronti della Amministrazione; deve ulteriormente sussistere una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante oppure un grave errore nell'esercizio dell'attivita' professionale, da commisurare al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale; l'applicazione della previsione de qua non ha quindi carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico, per la cui valutazione spiccata si profila, ancora, l'ampia discrezionalita' di cui gode l'Amministrazione.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - DICHIARAZIONI INCOMPLETE

AVCP PARERE 2014

Giova ricordare che in virtu' dell’art 46 del Codice degli appalti pubblici le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia gia' allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara.

Ma vie è di piu'. Dal tenore delle dichiarazioni stesse che riportano nel loro contenuto anche la dicitura circa la mancanza di cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, sembra essere stato assolto comunque quanto previsto dalla lex specialis che per il singolo professionista richiedeva: “inoltre di non versare in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla M. – Procedura aperta per l’affidamento “di appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di Rifunzionalizzazione dei locali dell’ex. G.I.L. (gia' teatro educativo della Casa del Balilla) PO FESR SICILIA 2007/2013 Asse III” – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo a base di gara: € 2.327.517,51 – S.A.: R..

FALSA DICHIARAZIONE - PREGRESSO INADEMPIMENTO - DIVERSA NATURA DELLA SANZIONE

AVCP PARERE 2014

Come è noto, il comma 1-ter dell’art. 38 del Codice (come modificato, da ultimo, dal D.L. n. 5 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 35 del 2012) stabilisce che, in caso di presentazione di falsa documentazione o di falsa dichiarazione nelle procedure di gara, la stazione appaltante è tenuta ad informarne l’Autorita', la quale dispone l’iscrizione nel casellario informatico, ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto “fino ad un anno”, qualora ritenga che la falsita' sia stata commessa con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita' dei fatti.

Il sistema sanzionatorio che discende dal combinato disposto del comma 1-ter e del comma 1 – lett. h) dell’art. 38 è caratterizzato da un doppio binario. L’esclusione dalla singola gara è comminata dalla stazione appaltante sul presupposto oggettivamente rilevante di una qualsivoglia falsa dichiarazione resa dall’operatore economico nella stessa gara, mentre l’esclusione da altre e successive gare è comminata dall’Autorita', per la durata massima di un anno, al termine di un procedimento in cui si accerti che l’operatore economico abbia reso la dichiarazione falsa con dolo o colpa grave. Pertanto, l’esclusione dalla singola gara non puo' comportare in via automatica l’iscrizione nel casellario informatico e la conseguente esclusione dalle gare successive (cfr. A.V.C.P., determinazione 16 maggio 2012 n. 1).

Ne' è dato ravvisare, nel caso in esame, il presupposto della causa di esclusione prevista dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice, che colpisce le imprese concorrenti le quali, secondo motivata valutazione, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell’esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (cfr., argomento: A.V.C.P., parere 25 febbraio 2010 n. 42; Id., parere 23 aprile 2008 n. 122).

Non possono assimilarsi, infatti, la falsa o reticente dichiarazione in sede di offerta (che puo' determinare, come si è visto, la sanzione dell’iscrizione annuale al casellario dell’Autorita') con la grave inadempienza commessa nell’esecuzione dell’appalto (che costituisce autonomo motivo di esclusione, sulla base di valutazione discrezionale dell’amministrazione procedente).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla … omissis … – “Affidamento del servizio sanitario di trasporto di emergenza per il servizio 118 nel territorio di competenza dell’Azienda Sanitaria Locale di … omissis … ” – importo a base d’asta euro … omissis … (lotto n. … omissis … ) – S.A.: Azienda sanitaria Locale di … omissis …

TERMINE POSSESSO REQUISITI - MOMENTO PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA

AVCP PARERE 2014

Ne deriva che non puo' addebitarsi all’ATI di aver reso una falsa dichiarazione, ne' di trovarsi inadempiente nei confronti del Comune e quindi in una posizione di violazione dell’art. 4 lett. d) dell’avviso pubblico, in quanto al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ossia il 29.07.2013, l’ATI aveva estinto il debito con il Comune con versamento in data 29.07.2013 presso la Sogert concessionario della riscossione da parte del Comune e pertanto non aveva alcuna pendenza debitoria. Ne' ha alcuna rilevanza escludente la circostanza che la regolarizzazione sia avvenuta in data successiva alla pubblicazione del bando in assenza di specifica previsione in tal senso da parte della lex specialis di gara. Infatti, il possesso dei requisiti deve sussistere alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, termine che nella fattispecie risulta rispettato.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla societa' A e dal C (NA) - “Affidamento in concessione a uso campo amatoriale di via Scotta”- Importo a base di gara € 5.000,00 anni cinque – S.A.: C (NA).

FALSA DICHIARAZIONE CONDANNE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2014

Nel valutare il requisito della moralita' professionale di un'impresa partecipante ad una gara, non conta la sospensione condizionale di una pena applicata dal giudice al rappresentante legale e al direttore tecnico della societa' aggiudicataria per delitti contro la p.a., poiche' detto istituto riguarda solo l'esecuzione della condanna, ma non pesa sulla rilevanza della medesima (cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 19-06-2009, n. 4031). L’incompletezza della dichiarazione di cui all'art. 38 del D. Lgs. 163/2006 (come la sua integrale omissione), rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile con l'esclusione dalla gara. Una dichiarazione inaffidabile è da considerare gia' di per se' stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (cfr. parere AVCP n.67 del 23/04/2013). La mancata dichiarazione di condanne penali impedisce il doveroso controllo dell'amministrazione sulla rilevanza e sulla gravita' del reato e, pertanto, nel caso in cui il concorrente abbia sottaciuto l'esistenza di addebiti penali, è legittima l'esclusione dello stesso (cfr. Cons. Stato Sez. V 28/09/2011 n.5406; (C. d. S. Sez. V n.02462/2013 del 07/05/2013).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla (… omissis …) – “Servizio di (… omissis …)”-. Importo a base di gara € (… omissis …) – S.A. Comune di (… omissis …).

IMPRESA AUSILIARIA - DICHIARAZIONE AI SENSI DEGLI ARTT. 38 E 49 DEL CODICE

AVCP PARERE 2014

Anche in assenza di una puntuale prescrizione del bando, l’impresa ausiliaria che assume, nel corso dell’esecuzione del contratto, il ruolo di subappaltatore è sempre tenuta ad adempiere agli obblighi dichiarativi circa il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, per effetto di quanto previsto dal secondo comma del successivo art. 49.

Anche dopo l’entrata in vigore del comma 1 bis, dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, deve essere sempre disposta l’esclusione del concorrente che non abbia adempiuto all’obbligo di rendere le prescritte dichiarazioni previste dall’art. 38, senza che si possa azionare il soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471; Id., sez. V, 26 gennaio 2012 n. 334; AVCP determinazione 16 maggio 2012 n. 1; Id., parere 10 ottobre 2012 n. 168). L’esclusione è obbligatoria anche quando la predetta dichiarazione sia stata omessa dalla sola impresa ausiliaria (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012 n. 4).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.p.a. – “Servizio di trasporto, recupero e riciclo di rifiuti ingombranti” – Importo a base di gara euro 1.642.294,00 – S.A.: A. s.p.a.

impresa ausiliaria - dichiarazione ai sensi degli artt. 38 e 49 del Codice - necessita' a pena d’esclusione.

CESSIONE RAMO D’AZIENDA – DICHIARAZIONE REQUISITI

AVCP PARERE 2014

In presenza di interpretazioni oscillanti sull’estensione dell’onere dichiarativo derivante dall’art. 38, secondo comma, del D. Lgs. n. 163/2006, in assenza di una norma del Codice con effetto preclusivo e di una puntuale prescrizione del bando, non puo' essere escluso il concorrente che abbia omesso di presentare la dichiarazione riferita agli amministratori della societa' che abbia ceduto il ramo d’azienda o abbia partecipato al procedimento di fusione o incorporazione societaria, potendo provvedersi in questo senso solo ove vi sia la dimostrazione che gli amministratori hanno pregiudizi penali (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 10; Id., ad. plen., 7 giugno 2012 n. 21). Resta fermo il dovere della stazione appaltante di accertare d’ufficio l’assenza di precedenti penali e di altri motivi di esclusione a carico degli amministratori di un’impresa, in ossequio all’interpretazione estensiva dell’ambito di operativita' dei requisiti morali di cui all’art. 38, primo comma, del D. Lgs n. 163/2006, sostenuta da autorevole giurisprudenza amministrativa, in presenza di operazioni di fusione societaria e di trasferimento d’azienda.

Non costituisce motivo di esclusione la semplice difformita' delle dichiarazioni sottoscritte dagli amministratori di impresa aggiudicataria nel caso in cui abbiano erroneamente ricopiato il primo comma, lett. c), secondo periodo, dell’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, senza esplicita assunzione di responsabilita' circa l’effettiva assenza di precedenti penali. Si tratta, in tal caso, di un evidente errore formale nella compilazione della dichiarazione sostitutiva, e, pertanto, suscettibile di integrazione ai sensi dell’art. 46, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006, anche per via del principio che non consente l’esclusione del concorrente incappato in imprecisione o incompletezza della domanda qualora gli atti tempestivamente prodotti, e gia' in possesso dell’amministrazione, costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068; Id., sez. V, 4 febbraio 2004 n. 364; Id., sez. V, 4 luglio 2002 n. 3685).

Qualora il bando di gara faccia riferimento sintetico all’art. 38, la dichiarazione resa dai concorrenti, anche se incompleta, non puo' assumersi come mancanza del relativo requisito di partecipazione e, quindi, come motivo di esclusione (cfr. tra molte: TAR Puglia, Bari, sez. I, 3 aprile 2013 n. 467; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2012 n. 1119).

E’ nulla la clausola del disciplinare di gara nella parte in cui prevede l’esclusione per mancata sottoscrizione dell’ impegno a prestare la garanzia definitiva nella forma prescritta dall’art. 11 del Regolamento regionale n. 13 del 2012; cio' per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dallo stesso Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, o in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta.

La previsione dell’accettazione dei protocolli di legalita' e dei patti di integrita' quale possibile causa di esclusione è consentita ed è conforme al principio di tassativita' di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, essendoci in gioco la tutela di interessi di rango sovraordinato; gli obblighi cosi' assunti derivano dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, nell’ambito degli obiettivi di prevenzione e contrasto della criminalita' organizzata; accettando le clausole sancite nei protocolli al momento della presentazione dell’offerta, l’impresa acconsente a regole che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, e che prevedono, in caso di violazione, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza dell’estromissione dalla gara (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012 n. 4, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 25 febbraio 2014 n. 568).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex< articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla A. Costruzioni s.r.l., dalla B. Group s.r.l. e dal Comune di Piazza C. – “Lavori di ammodernamento della via … – ingresso sud dell’abitato di Piazza C.”– Importo a base di gara euro 447.000,00 – S.A.: Comune di Piazza C..

art. 38 del Codice – dichiarazione sull’insussistenza di cause d’esclusione.

art. 46, comma 1-bis del Codice – esclusione per mancata dichiarazione d’impegno al rispetto dei protocolli di legalita'.

OMESSA DICHIARAZIONE DI CONDANNA RIPORTATA PER REATI PREVISTI DAL CODICE PENALE MILITARE DI PACE

AVCP PARERE 2014

Il principio di buona amministrazione impone che l’atto di corredare l’offerta di un’attestazione non corrispondente ad incontestabili fatti storici, puo' ritenersi lesivo degli interessi tutelati dalla normativa, incidendo sul grado di affidabilita' del soggetto partecipante. Pertanto, le valutazioni in ordine alla gravita' delle condanne penali non dichiarate dal concorrente, e sulla eventuale inidoneita' ad incidere sul suo requisito di moralita' professionale, spettano esclusivamente alla stazione appaltante, e non gia' al concorrente medesimo nel momento della domanda di partecipazione alla gara, non essendo consentito, a quest’ultimo, di operare autonomamente una personale selezione sulla base di meri criteri soggettivi (cfr. ex multis: Cons. di Stato, Sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550). Non è consentito al concorrente distinguere unilateralmente tra fattispecie del codice penale e fattispecie del codice penale militare, competendo esclusivamente alla stazione appaltante di valutare se i reati commessi sono in grado di compromettere la moralita' professionale ovvero di precludere o meno la partecipazione all’appalto ai sensi dell’art.38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata congiuntamente dal Comune di (… omissis … ) e dalla Soc. (… omissis … ) – “Procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione degli allestimenti del (… omissis … )” – Data di pubblicazione del bando: (… omissis … ) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro (… omissis … ) – S.A.: Comune di (… omissis … ).

Art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 –Legittima revoca dell’aggiudicazione provvisoria per omessa dichiarazione di condanna riportata per reati previsti dal Codice Penale Militare di pace.

DURC IRREGOLARE

AVCP PARERE 2014

La regolarita' contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara, e il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’ offerta, non puo' che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. La stazione appaltante deve limitarsi a prendere atto del DURC rilasciato dall’ente previdenziale al fine del controllo dei requisiti ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, senza alcuna rilevanza, ai fini dell’appalto, del rispetto o meno della procedura di regolarizzazione che resta estranea agli interessi dell’evidenza pubblica (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2010). La “valutazione compiuta dagli enti previdenziali è vincolante per le stazioni appaltanti e preclude ad esse una valutazione autonoma” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8). E’ preclusa la regolarizzazione postuma e conseguentemente, è legittima l’esclusione dalla gara, quando, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il concorrente non sia in possesso di DURC regolare. Viceversa, laddove l’irregolarita' contributiva dovesse verificarsi in corso di gara, il concorrente deve poter regolarizzare la propria posizione, e la sua esclusione diventa illegittima se non è preceduta dall’invito alla regolarizzazione ai sensi dell’art. 7, comma 3 del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 (cfr. Tar Lazio Roma sez. III n. 9216/2013; AVCP parere n. 14 del 14 febbraio 2013).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - “Lavori di restauro e adeguamento normativo per l’accessibilita' della scuola Dante Alighieri di A.”- Importo a base d'asta € 2.352.000,00 – S.A.: Comune di A..

DURC irregolare. Regolarizzazione. Art. 31 D.L. 21-6-2013 n. 69 conv. in L. 98/2013. Art. 7 co. 3 d.M. 2007.

CLAUSOLA MUTAMENTI ORGANIZZAZIONE AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

In caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla societa' incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che abbiano operato presso la societa' incorporata o le societa' fusesi nell'ultimo triennio, o che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70/2011: nell'ultimo anno). Resta ferma la possibilita' di dimostrare la c.d. dissociazione. I concorrenti che non abbiano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) relativamente agli amministratori delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; diversamente, l'esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione abbiano pregiudizi penali (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plenaria sentenza n. 21/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa B. Impianti s.r.l. – “Lavori di manutenzione ordinaria presso l’edificio scolastico Istituto d’Arte Mario D’Aleo di A. (PA)”- Importo a base di gara € 78.089,47 – S.A.: Provincia Regionale di F..

Clausola mutamenti organizzazione aziendale. Art. 46 D.Lgs. 163/2006.

RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI

AVCP PARERE 2014

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti "sovrabbondanti" (cfr. Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402) deve scaturire da una valutazione concreta circa l’eventuale significato anticoncorrenziale, , nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater (cfr. AVCP Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

L’ipotesi, peraltro frequente, della lex di gara che vieti i raggruppamenti sovrabbondanti, (poichè clausola anticoncorrenziale), contrasta con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Lazio Roma, III, 9 aprile 2013, n. 3558). E’ sempre consentita la costituzione di raggruppamenti temporanei anche sovrabbondanti, e l'eventuale esclusione puo' avvenire solo se cio' risulti proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento (cfr. Comunicato Presidente dell'Autorita' del 12 maggio 2014). L’esclusione, comunque, non potra' mai essere automatica, e la stazione appaltante, qualora rilevi profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, ha l'onere di valutare concretamente la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni suffragate non solo da elementi connessi ad eventuali stati di necessita', in termini di attuale capacita' produttiva, bensi' da ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come, ad esempio, l'opportunita' o la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, dimensione o tipologia del servizio richiesto. Nel considerare detti elementi, la stazione appaltante accertera' se la formazione del raggruppamento abbia avuto ad oggetto o come obiettivo l’alterazione della concorrenza, e, solo in caso di risultato positivo, disporra' l’estromissione dalla gara.

Nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere annoverata la certificazione di qualita', devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2005 n. 2765 e 25 luglio 2006 n. 4668; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 10 dicembre 2008 n. 254).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A..MO S.p.A. – Procedura ristretta per l’affidamento del Servizio di gestione e manutenzione del Sistema Informativo della Polizia Stradale – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 4.785.480,00 – S.A.: Ministero B. – Dipartimento della Pubblica Sicurezza.

Raggruppamenti sovrabbondanti.

DICHIARAZIONE RELATIVA A TERZI CON LA PRECISAZIONE PER QUANTO A PROPRIA CONOSCENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E' da ritenersi irrilevante l'apposizione alle dichiarazioni ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ss.mm.ii. relative a terzi della precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto aderente al dato normativo contenuto nell'art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza"; pertanto siffatta precisazione non puo' considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilita' del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (cfr. Sez. III, 5 aprile 2013 n. 1894, nonche' Cons. St., Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3686, ivi richiamata; cfr altresi', con riguardo ai soggetti cessati dalla carica come per la dichiarazione qui in parola, Sez. V, 6 luglio 2012 n. 3966 e Sez. IV, 27 giugno 2011 n. 3862).

Giova aggiungere che il dichiarante non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati, quindi l'eventuale omissione di siffatta indicazione non puo' costituire causa di esclusione dalla gara, ben potendo invece la stazione appaltante – a fronte di una compiuta identificazione di tali soggetti – procedere essa stessa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici ai quali essa ha accesso, diversamente dal dichiarante (cfr. cit. Sez. IV, n. 3862 del 2011).

Ai sensi dell'art. 3, co. 1 quinquies, del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 ss.mm.ii. il direttore amministrativo, al pari del direttore sanitario, riveste a pieno titolo il ruolo di dirigente dell'Azienda presso la quale svolge il relativo incarico, giacche' partecipa, col direttore generale e col direttore sanitario, alla gestione dell'Azienda stessa ed è direttamente responsabile delle funzioni attribuite alla sua competenza; rientra, percio', nella previsione dell'art. 84, co. 3, del cit. d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui "La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante …".

Ne' è di ostacolo alla presidenza della commissione da parte del direttore amministrativo il fatto che esso sia nominato non per concorso ma, sulla base di un rapporto fiduciario, direttamente dal direttore generale di cui sarebbe espressione, sicche' non sarebbe garantita la separazione tra funzioni gestionali e funzioni di indirizzo, nonche' l'imparzialita' ed il buon andamento. È vero invece che il compito principale del direttore amministrativo è quello di assicurare la correttezza dell'azione amministrativa svolta dall'Azienda, cioè soprattutto la legittimita' di tale azione nell'ambito della gestione dell'Azienda stessa. D'altra parte, non risulta che alcuna norma statale o regionale, tanto meno quella sopra richiamata del codice dei contratti, precluda al direttore amministrativo, benche' dirigente della stazione appaltante, di presiedere una commissione di gara.

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA GENERICA - VALIDITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Va ritenuto che:

a) la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art.38 d.lgs. cit. può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;

b) la dichiarazione sostituiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative previste dall'art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;

c) una dichiarazione sostituiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso istruttorio.

ONERI DICHIARATIVI A PENA DI ESCLUSIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2014

Tra i requisiti di ordine generale per poter partecipare ad una procedura di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, l'art.38 del d.lgs 163/2006 contempla senz'altro l'assenza di sentenze di condanna passate in giudicato, di decreti penali di condanna divenuti irrevocabili o anche di sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi dell'art.444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale. Il possesso dei requisiti di ordine generale è richiesto, peraltro, anche al direttore tecnico in caso di societa' a responsabilita' limitata. Da tanto consegue l'obbligo di rendere la relativa dichiarazione, che lo stesso art.38, comma 2 del d.lgs sopra citato stabilisce possa assumere la fisionomia di una dichiarazione sostitutiva in conformita' alle disposizioni del dp.r. 445/2000, in cui il dichiarante indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione. Il mancato adempimento dell'obbligo in questione è presidiato dalla sanzione espulsiva dalla gara , cosi' come si desume, ancora una volta, dal tenore letterale dell'art.38 sopra citato. La grave conseguenza ora descritta appare coerente alla esigenza di fornire una tutela rafforzata al bene giuridico dell'affidabilita' complessiva dell'operatore economico, la quale si misura anche in base alla produzione di documenti e di dichiarazioni fedelmente aderenti alla realta' materiale e giuridica. Occorre d'altra parte porre in risalto che ogni valutazione in ordine alla gravita' del reato o alla sua capacita' di incidere sulla moralita' professionale dell'operatore economico appare preclusa al dichiarante. Quest'ultimo non puo' decidere autonomamente se portare a conoscenza della stazione appaltante la circostanza di avere riportato una condanna oppure no, in base ad una individuale percezione di gravita' o disvalore del fatto ma deve, secondo una preferibile impostazione, devolvere ogni tipo di sindacato sul punto alla stessa Stazione appaltante. Per fare questo è necessario che il soggetto tenuto alla dichiarazione adempia all'obbligo in questione a tutto campo, non tralasciando di riferire alcun pregiudizio penale, quand'anche si trattasse di condanne a pene che, in concreto, appaiono frutto di una valutazione di non eccessiva gravita' da parte del giudicante, magari per effetto di un favorevole bilanciamento delle circostanze.

DICHIARAZIONE REQUISITI - DIRETTORE TECNICO E PROCURATORE SPECIALE

AVCP PARERE 2014

La dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa anche per conto degli elencati direttori tecnici e procuratore speciale, è sufficiente a soddisfare le prescrizioni di cui all’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, fatte salve le ulteriori verifiche di competenza della stazione appaltante sulla veridicita' della dichiarazione resa e sulla sussistenza dei requisiti dichiarati. Sebbene prevista a pena di esclusione, la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 da parte dei soggetti richiesti dalla norma non integra alcun vizio ove la dichiarazione sia resa da uno dei legali rappresentanti con poteri di amministrazione a firma disgiunta, dato che l’obbligo per l’impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni puo' essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche in relazione alle posizioni di terzi, inclusi gli altri amministratori muniti di potere di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 maggio 2011, n. 3200, AVCP prec. n. 192 del 21.11.2012 Laddove il disciplinare affermi che la dichiarazione sostitutiva debba essere resa anche da tutti i soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c), l’interpretazione depone nel senso di esigere la dichiarazione anche con riferimento a tutti tali soggetti, ma non in quello di escludere la possibilita' di rendere dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le dichiarazioni di scienza possano essere rese a mezzo di rappresentante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.06.2012, n. 3590).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. s.r.l. – Procedura negoziata lavori di realizzazione pensiline per ricovero mezzi e copertura impianto di lavaggio – Importo a base d’asta € 329.071,99 - S.A.: Azienda Trasporti Pubblici B..

Dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n.163/2006. Direttore tecnico e procuratore speciale.

DURC IRREGOLARE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2014

Una causa di esclusione come quella prevista dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006 è idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito, dato che il mancato versamento delle prestazioni previdenziali da parte di un operatore economico tende a indicare assenza di affidabilita', di diligenza e di serieta' di quest’ultimo quanto all’adempimento dei suoi obblighi legali e sociali.

34 Infine, per quanto riguarda la necessita' di una tale misura, occorre rilevare, in primo luogo, che la definizione, da parte della normativa nazionale, di una soglia precisa di esclusione alla partecipazione agli appalti pubblici, vale a dire uno scostamento tra le somme dovute a titolo di prestazioni sociali e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a EUR 100 e al 5% delle somme dovute, garantisce non solo la parita' di trattamento degli offerenti ma anche la certezza del diritto, principio il cui rispetto costituisce una condizione della proporzionalita' di una misura restrittiva (v., in tal senso, sentenza Itelcar, C‑282/12, EU:C:2013:629, punto 44).

35 In secondo luogo, per quanto riguarda il livello di tale soglia di esclusione, quale definito dalla normativa nazionale, occorre ricordare che, riguardo agli appalti pubblici che ricadono nella sfera di applicazione della direttiva 2004/18, l’articolo 45, paragrafo 2, di tale direttiva lascia l’applicazione dei casi di esclusione che menziona alla valutazione degli Stati membri, come risulta dall’espressione «puo' venire escluso dalla partecipazione ad un appalto», che figura all’inizio di detta disposizione, e rinvia esplicitamente, in particolare alle lettere e) e f), alle disposizioni legislative nazionali [v., per quanto riguarda l’articolo 29 della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), sentenza La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 21]. Inoltre, ai sensi del secondo comma di detto articolo 45, paragrafo 2, gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni di applicazione del paragrafo stesso.

Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonche' il principio di proporzionalita' vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all’articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18, obblighi l’amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un’infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a EUR 100 e al 5% delle somme dovute.

LEGITTIMA L'OMESSA DICHIARAZIONE POSIZIONE CONTRIBUTIVA IN CASO DI ASSENZA DEL PERSONALE

ITALIA PARERE 2014

Occorre, dunque, stabilire se stante l’assenza di personale dipendente, l’omessa dichiarazione delle posizioni contributive e previdenziali, tenuto conto di quanto prescritto, a pena d’esclusione dal disciplinare di gara (cfr. punto 3), possa configurarsi quale fattispecie ricompresa in quelle specificamente previste dall’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006, ossia nelle gravi violazioni in materia previdenziale e assistenziale.

A tale riguardo, è riscontrabile, per tabulas, che il Consorzio Stabile del Mediterraneo, mediante dichiarazione del proprio rappresentante legale ex artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, ha dichiarato, in merito al punto 3) del disciplinare, che “la C. puo' essere considerata in regola con i versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali nei confronti degli Istituti INPS, INAIL e Casse edili in quanto essendo priva di personale dipendente, non applica alcun CCNL, non possiede posizioni presso INPS, INAIL e Casse edili e pertanto non è obbligata al versamento di contributi previdenziali e/o assistenziali”.

Tale dichiarazione, resa dal legale rappresentante del Consorzio, puo' considerarsi, soprattutto ai fini della valutazione delle conseguenti determinazioni adottate dalla stazione appaltante, satisfattiva dell’obbligo di cui al punto 3) del disciplinare di gara, configurandosi quale dichiarazione sostitutiva avente la finalita' di rappresentare la posizione contributiva ed assistenziale, nonche' le peculiari motivazioni per le quali il Consorzio medesimo si è ritenuto in regola con gli obblighi contributivi e previdenziali, facendo cosi' ritenere insussistenti le gravi violazioni, ex art. 38, comma 1, lett. i), in ragione della asserita assenza di personale alle sue dipendenze .

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di B(PA) e dalla Societa' A. “Lavori di messa in sicurezza di emergenza della discarica comunale di S. Marina” – Importo a base d’asta euro 2.039.877,61 – S.A. Comune di Termini Imerese (PA).

Consorzio privo di personale dipendente. Obbligo del possesso di iscrizione INPS, INAIL e Cassa Edile.

Obblighi dichiarativi ex art. 38, co. 1 lett. c) del D.Lgs. 163/2006.

DICHIARAZIONI IN ORDINE AI PRECEDENTI PENALI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2014

La questione della completezza delle dichiarazioni in ordine ai precedenti penali è stata piu' volte affrontata dalla giurisprudenza, seppur con esiti diversi. Da un lato, infatti, si ritiene che l'onere di dichiarare tutti i precedenti penali discenda dalla legge, essendo la valutazione di gravita' delle condanne affidata alla stazione appaltante (Cons. giust. amm. Sic., 30 maggio 2013, n. 521; Consiglio Stato, Sezione V, 11 giugno 2013, n. 3214; Sezione IV, 25 marzo 2014, n. 1456). Dall'altro, nell'ambito di un orientamento probabilmente piu' rispondente alla normativa comunitaria, si distingue tra il caso in cui il bando richieda genericamente una dichiarazione d'insussistenza delle cause di esclusione e quello in cui la lex specialis non si limiti a tale pretesa, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali: in tale ipotesi, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione.

In siffatta ipotesi, che ricorre nella fattispecie in esame (e - si deve aggiungere - non in quella oggetto delle ordinanze del T.A.R. Puglia, Bari, 29 gennaio 2014 n. 67, e del Consiglio di Stato, 5 marzo 2014 n. 992), la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Consiglio Stato, Sezione VI, 4 agosto 2009, n. 4907; T.A.R. Puglia, Bari, Sezione I, 5 luglio 2011, n. 1014; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione I, 28 marzo 2013, n. 720).

PROGETTAZIONE ESECUTIVA - DICHIARAZIONI PERSONALI OBBLIGATORIE

AVCP PARERE 2014

Dalla lex specialis di gara si evince la necessaria presentazione della dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici da parte di tutti i progettisti incaricati della progettazione esecutiva, anche di quelli facenti parte di un apposito raggruppamento temporaneo di professionisti.

In proposito, il Consiglio di Stato, sent. n. 1896/2012, ha puntualizzato che nel caso di omissione dichiarativa ex art. 38 del codice dei contratti, non potrebbe sussistere “...alcuna esigenza di integrazione o di regolarizzazione di un documento incompleto o difettoso sotto un qualche profilo”, trattandosi di “plateale omissione di una dichiarazione obbligatoria”; cio' in quanto “...i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (Sez. III, n. 2906/2011).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da I.– “Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di opere di potenziamento, ammodernamento e completamento dell’urbanizzazione del polo industriale di Pettoranello di Molise in loc. Pantaniello” – Importo a base di gara: euro 2.605.910,10 – S.A.: P..

CONCESSIONE DI SERVIZI – DICHIARAZIONE REQUISITI - PREVISIONE NON OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La gara ha riguardato l'affidamento della concessione dell'esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici. Questa fattispecie è una concessione di servizi, sicche' correttamente la sentenza ha ritenuto che non vi sia luogo all'applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, in base all'espressa previsione di cui all'articolo 30 (Concessione di servizi) dello stesso d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a tenore del cui comma 1, "salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni di servizi". Non trovano, quindi, diretta applicazione al caso di specie gli articoli 38 e 86 del Codice. Conseguentemente l'Amministrazione aggiudicatrice non è incorsa in illegittimita' se nell'affidare il servizio non ha richiesto ai concorrenti di fornire le dichiarazioni dell'art. 38. Alla luce della giurisprudenza e in particolare della sentenza di questa VI Sezione 21 maggio 2013, n. 2725, richiamata dalla appellante con memoria del 7 febbraio 2014 e da cui il Collegio non intende discostarsi, non v'è dubbio che il principio dell'articolo 38 (in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralita'), rappresenta un principio di carattere generale, che trova applicazione anche nelle gare dirette all'affidamento di concessioni di servizi, come fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza di avere un soggetto contraente con l'Amministrazione che sia affidabile sotto il profilo morale e degli altri requisiti richiesti. La stessa precedente sentenza afferma, pero', che siffatto principio generale attiene al profilo sostanziale, alla necessita' cioè che alla gara possa partecipare un soggetto effettivamente affidabile perche' in possesso dei requisiti di moralita'; ma non anche al profilo dichiarativo e formale, cioè alla sussistenza di un obbligo legale di dichiarare comunque l'assenza di cause ostative.

Percio', fermo l'obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralita' di cui all'art. 38 cit., nelle gare dirette all'affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis puo' anche esonerare i partecipanti dall'obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall'art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione. Cio' che per la legge rileva come necessaria, in altri termini, è la successiva verifica in concreto - che deve comunque essere effettuata, senza elusioni, dalla stazione appaltante - dei requisiti di moralita', non anche la previsione da parte della lex specialis del corrispondente obbligo dichiarativo.

REQUISITI GENERALI - PRECEDENTI PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Le procedure concorsuali (..) perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l'imparzialita' e la parita' di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse al concorso; ne' tale onere puo' essere posto a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parita' di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell'offerta. Le valutazioni che incidono sulla moralita' professionale spettano alla stazione appaltante e non di certo al concorrente, che non puo' quindi operare alcun proprio "filtro" in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito. Il disciplinare di gara prevedeva fra l'altro un modulario in cui chiaramente si richiedeva l'indicazione delle condanne subite e non emergono circostanze tali da impedirne in assoluto l'acquisizione e quindi da giustificarne l'omissione, pur tenendo conto della comprensibile oggettiva situazione della Vicepresidente. Il T.A.R. d'altra parte, a prescindere dall'approfondimento di altri profili di merito, ha incentrato l'esame, pregiudiziale, della mancata dichiarazione indicando chiaramente il disposto delle norme che hanno supportato, in sede di verifica è bene sottolineare, l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria. Ne' poteva, ad avviso della Sezione, farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche Ad. Plen. n. 9/2014), e nel caso di specie la dichiarazione era stata del tutto omessa e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando fra i cd. "adempimenti doverosi" imposti comunque dalla norma, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione "sostanzialistica" di tali adempimenti (cfr., fra le altre, III n. 2289/2014, 3328/2013; VI, n. 4392/2013). La stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 21/2012, nel riportare la causa di esclusione alla previsione del bando, afferma che "l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali".

DICHIARAZIONE OTTEMPERANZA DISABILI - ALLEGAZIONE CERTIFICAZIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

L'art. 17 della legge n. 68/1999, come modificato dall'art. 40 co. 4 del D.L. n. 112/2008, stabilisce che "Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili". Nel testo originario, la norma conteneva peraltro un inciso finale che imponeva altresi' la presentazione, in sede di partecipazione alle gare, di "apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge"; ed è a tale inciso, soppresso dalla sopra citata disposizione di modifica, che si riferisce l'art. 38 co. 1 lett. l) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) quando richiede, a pena di esclusione, la presentazione della "certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68", fatto salvo il disposto del comma secondo dello stesso art. 38, che autorizza i concorrenti ad attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del D.P.R. n. 445/2000. Il quadro normativo, cosi' delineato, avalla la tesi della sufficienza della dichiarazione sostitutiva a consentire la partecipazione alla gara, non potendosi ulteriormente considerare richiesta, in aggiunta, la "certificazione rilasciata dagli uffici competenti", oggetto dell'inciso espunto dal legislatore del 2008. (..) La mancata allegazione della certificazione avrebbe dunque dovuto essere sanzionata mediante l'esclusione dalla gara per difetto di prova in ordine al requisito in questione, essendo pacifico che nessuna certificazione di regolarita' relativa al rispetto delle norme sul lavoro dei disabili è stata prodotta in gara. (..) Non rileva, infine, che il requisito sia in concreto posseduto dalla societa', condividendo il collegio gli indirizzi giurisprudenziali che ripudiano la teoria del c.d. "falso innocuo", non predicabile nelle procedure ad evidenza pubblica in quanto la completezza delle dichiarazioni consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'azione dell'amministrazione e di proporzionalita', la celere decisione sull'ammissione dell'operatore economico alla gara. Del resto, la prova del rispetto delle disciplina in materia di impiego dei disabili è richiesto a pena di esclusione non solo dalla legge ma, nella specie, anche dal paragrafo 8.1.1. del bando, il che impedisce di per se' di ritenere irrilevante l'omissione commessa dalla ricorrente (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; id., sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397).

ESCLUSIONE PER MANCATA ALLEGAZIONE DI DISTINTI MODULI DI AUTOCERTIFICAZIONE

AVCP PARERE 2014

La semplice sottoscrizione da parte dei soggetti facenti parte di un costituendo raggruppamento, apposta a margine di ogni pagina della dichiarazione resa dal mandatario, non appare possa assolvere alla funzione costitutiva di una dichiarazione necessaria, e non appare corredata degli elementi essenziali richiesti dalla legge e dal d. P.R. n. 445 del 2000 per la sua imputazione giuridica a ciascun membro del raggruppamento. Infatti, ad ogni dichiarazione deve corrispondere un proprio autore, con relativa sottoscrizione e conseguente assunzione di responsabilita' in ordine a quanto dichiarato.

La dichiarazione sostituiva deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicita', deve essere debitamente sottoscritta dal suo autore, in quanto la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilita' anche penale in conseguenza della eventuale falsita' dell’atto. Una dichiarazione cosi' intesa e completa di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare il possesso degli specifici requisiti di gara, consente il controllo da parte della stazione appaltante.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’A.t.i. A. e dall’A.t.i. Arch. B. – “Consulenza per la redazione del progetto preliminare al piano urbanistico comunale” – Importo a base di gara: euro 108.000,00 – S.A.: Comune di C..

Art. 42 D.Lgs. n. 163/2006 – Requisito di capacita' tecnica e professionale – Ambito temporale di riferimento. Art. 46, comma 1-bis, D.Lgs n. 163/2006 – Esclusione per mancata allegazione di distinti moduli di autocertificazione.

CESSATO DALLA CARICA - COMPROVA EFFETTIVA DISSOCIAZIONE

AVCP PARERE 2014

La norma, innovando rispetto alla precedente disposizione, non fa piu' riferimento all’adozione di atti o misure di completa dissociazione; cio' puo' essere ritenuto indice della volonta' del legislatore, nell’ambito di una visione “sostanzialistica”, di separare la prova dell’intervenuta effettiva e completa dissociazione dalla formale adozione di atti e misure volti in tal senso, con la conseguenza che la prova della dissociazione puo' essere liberamente desunta dagli atti prodotti. In quest’ottica, in relazione allo specifico caso concreto, l’avvio di un’azione risarcitoria o la denuncia penale potrebbero non essere necessari per la dimostrazione dell’effettiva dissociazione ma, di contro, potrebbero non essere sufficienti qualora, valutando altre circostanze concrete emergesse il carattere meramente formale del comportamento dissociativo. L’onere di fornire la prova grava sull’operatore economico al quale il legislatore consente di evitare l’effetto dell’esclusione dalla gara, irrogata in conseguenza dell’operato dei soggetti cessati dalla carica, a condizione che, attraverso la dissociazione, venga interrotto quel nesso di identificazione e di collegamento presunti tra i soggetti cessati e la societa' stessa. A titolo esemplificativo, possono essere considerati indici rivelatori dell’effettivita' della dissociazione le circostanze indicate nella determinazione n. 1/2010, quindi, “l’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un’azione risarcitoria, la denuncia penale”.

Nella fattispecie qui in esame, l’Amministrazione puo' fondatamente ritenere che la dissociazione della ditta dalla condotta dell’amministratore cessato sia solo formale e non sostanziale, essendovi la prova della presenza di collaborazioni in corso. Conseguentemente, è legittima l’esclusione della ditta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’(… omissis …) – “Servizio di ( … omissis …)”. Importo a base di gara € (… omissis …) – S.A. Istituto (… omissis …).

DL TRASPARENZA E SEMPLIFICAZIONE PA

NAZIONALE DL 2014

Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari

ESCLUSIONE PER PREGRESSO INADEMPIMENTO IN ALTRO APPALTO

AVCP PARERE 2014

In mancanza di iscrizione nel casellario informatico dell’Autorita', ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. h), l’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 preclude ogni automatismo di esclusione per la fattispecie di cui alla lettera f), del medesimo articolo 38, e postula l’apprezzamento discrezionale della gravita' degli episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente da parte della stazione appaltante, la quale non puo' essere surrogata con valutazioni di merito del giudice amministrativo o dell’Autorita' di Vigilanza (cfr. AVCP parere 19 luglio 2012 n. 124; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2012 n. 349; TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 luglio 2011 n. 1163).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di (… omissis …) – “Servizio di trasporto scolastico, assistenza alunni e sponsorizzazione del trasporto anziani per il periodo (… omissis …) ” – importo a base d’asta euro (… omissis …) – S.A.: Comune di (… omissis …) .

art. 38 (primo comma, lett. f) del Codice – esclusione per pregresso inadempimento in altro appalto – presupposti.

art. 46 (comma 1-bis) del Codice – incompletezza delle dichiarazioni allegate alle offerte – integrazione.

art. 38 (primo comma, lett. m-quater) del Codice – collegamento tra imprese concorrenti – modalita' di accertamento.

POSSESSO REQUISITI GENERALI DA PARTE DELLA SOCIETÀ AUSILIARIA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2014

L'art. 49 comma 2 lett. C) del d.lgs 163/2006 impone che la societa' ausiliaria possegga tutti i requisiti richiesti dall'art. 38 del medesimo d.lgs 163/2006 per la partecipazione alla gara, tra cui è ricompreso anche il fatto di non essere assoggettati procedure concorsuali. La circostanza che [Alfa, ausiliaria nella fattispecie] non fosse soggetta a fallimento all'atto della stipula del contratto di fitto di azienda con [Beta, partecipante alla gara e ricorrente nella fattispecie] non è di per se sufficiente a soddisfare quanto richiesto dalla legge per l'utile partecipazione alla gara, perche' il dettato dell'art. 38 citato non consente di dubitare che il requisito del non assoggettamento a procedura concorsuale debba essere posseduto, anche dalla ausiliaria, al momento della partecipazione alla gara.

DICHIARAZIONI PRESCRITTE DALLE LEX SPECIALIS - VALUTAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Nel caso in cui non sussistano esplicite previsioni disposte dalla lex specialis a pena di esclusione, occorre richiamarsi ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, tenuto conto che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti ivi indicati, mentre il successivo secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non chiara dichiarazione. Ne deriva che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato art. 38 implica ope legis l’effetto espulsivo; viceversa, nell’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione, a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalita' e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma (1).

Nel caso in cui il bando di gara preveda che “la domanda di partecipazione deve essere corredata di dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, rilasciata dal legale rappresentante, attestante la situazione dell’operatore economico, circa la non sussistenza delle clausole di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i”, e non preveda altresi' un’espressa comminatoria della esclusione dalla gara in caso di omissione da parte di alcuni soggetti individuabili come tenuti all’autocertificazione sui requisiti del citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (cosi' come invece nella specie espressamente previsto per il requisito di ammissione relativo al rilascio della garanzia fideiussoria) va applicata a tale clausola l’interpretazione sostanzialista del disposto del primo comma dell’art. 38 cit., dovendosi quindi ritenere che il dato rilevante è solo quello sostanziale e non certo quello formale dedotto in giudizio.

RIDUZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

AVCP PARERE 2014

Ai fini della riduzione della cauzione provvisoria, in base all’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, va preso in considerazione l’effettivo possesso da parte del concorrente del certificato ISO in corso di validita' al momento della partecipazione alla gara (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 55 del 4.04.2012). È, pertanto, illegittima la presentazione di una cauzione provvisoria ridotta senza dimostrare il possesso di un valido certificato di qualita'.

Non puo' ritenersi integrata l’ipotesi di falsa dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla posizione di un professionista responsabile tecnico, privo, pertanto, del potere di rappresentanza, il quale abbia cessato le funzioni di direttore tecnico oltre l’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; cio' avuto riguardo alle cause di esclusione contemplate alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del medesimo decreto (cfr. pareri AVCP n. 74 del 16.05.2012 e n. 211 del 19.12.2012; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 21.10.2011, n.5638).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. srl – “Messa in sicurezza del costone roccioso, C.da San Giovanni” – Importo a base di gara € 997.458,66 S.A.: Comune di A..

Artt. 38 e 75, comma 7, D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di ordine generale e riduzione della garanzia a corredo dell’offerta.

OBBLIGATORIO DICHIARARE LE PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 136/2006 impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l'appalto all'esame.

Si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante, la stessa o altra, perche' attiene ai principi di lealta' e affidabilita' contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, ne' si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'Amministrazione la valutazione dell'errore grave che puo' essere accertato con qualsiasi mezzo di prova.

La circostanza pertanto assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra Amministrazione, e che puo' fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante.

Il cd. soccorso istruttori è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche Ad. Plen. N. 9/2014),; e nel caso la dichiarazione e' del tutto omessa non puo' quindi essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando fra i cd. "adempimenti doverosi" imposti comunque dalla norma, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione "sostanzialistica" di tali adempimenti.

Le procedure concorsuali, infatti, perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l'imparzialita' e la parita' di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse al concorso; ne' tale onere puo' essere posto a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell'offerta.

Le valutazioni che incidono sulla moralita' professionale spettano alla stazione appaltante e non di certo al concorrente, che non puo' quindi operare alcun proprio "filtro" in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE - ENTRO 15 GIORNI.

AVCP PARERE 2014

La regolarita' contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara e il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta (rectius dell’autodichiarazione resa per la partecipazione alla gara) non puo' che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma; nell’ipotesi in cui il requisito in parola, sussistente al momento della partecipazione, venga meno in corso di gara, l’emissione del DURC deve essere preceduta dall’invito, da parte dell’I.N.P.S., alla regolarizzazione, ai sensi dell’art. 7, terzo comma, del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007; nel caso di specie, l’irregolarita' contributiva della ditta Edil Ciambriello S.r.l., correttamente sanata in quanto verificatasi solo in corso di gara, non costituisce legittima causa di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di M. - “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa realizzazione di parcheggi comunali” - Importo a base d'asta € 179.506,82 – S.A.: Comune di M..

SOGGETTI CESSATI - DIMOSTRAZIONE DI AVER ADOTTATO ATTI CONCRETI E TANGIBILI DI DISSOCIAZIONE DALLA CONDOTTA DELITTUOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Per evitare che la condanna inflitta al soggetto che ha ricoperto cariche sociali si ripercuota sulla societa' - non è sufficiente la sola cessazione dalla carica sociale, per dimissioni o per allontanamento, potendosi trattare di mera sostituzione di facciata, ma occorre la dimostrazione che quest'ultima ha adottato "atti concreti e tangibili di dissociazione dalla condotta delittuosa, quale ad esempio l'aver iniziato verso lo stesso azione di responsabilita' sociale", sicche' in mancanza di detti atti di dissociazione, è illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto che venga disposta nei confronti di una societa' il cui presidente del Consiglio di amministrazione abbia nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara subito una condanna penale ex art. 444, c.p.p. che incidono sulla sua affidabilita' morale e professionale.

E' evidente che, se non si richiedesse un'effettivita' della dissociazione, la norma che vieta la partecipazione delle imprese alle gare d'appalto i cui amministratori siano incorsi in reati incidenti sulla moralita' professionale si presterebbe a facili elusioni e le attivita' di dissociazione rivestirebbero la qualita' di mere 'operazioni di facciata', consentendo invece il perpetrarsi di illeciti e il rischio che si assuma quale contraente con la P.A. un soggetto che dovrebbe essere qualificabile come inaffidabile, proprio il rischio che, ai sensi dell'art. 38, il legislatore intende scongiurare.

DICHIARAZIONE UNICA RESA DAL RAPPRESENTANTE LEGALE ANCHE PER CONTO TERZI

AVCP PARERE 2014

E’ possibile per il rappresentante legale di un’ impresa rendere la dichiarazione di cui all'art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 circa le condanne ostative, con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, a patto pero', che dalla stessa dichiarazione sia possibile ricavare l'indicazione analitica e nominativa dei predetti altri soggetti, non solo per consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche, ma anche per l'assunzione di responsabilita' del dichiarante per il caso di non veridicita' di quanto attestato (l T.A.R. Lazio (Sez. Il TER, 28 ottobre 2013, n. 9185, ex multis Cons. stato sez. III, 1 luglio 2013, n. 3544; Cons. Stato, III, 16 novembre 2011, n. 6053). La mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l'insussistenza di cause ostative sul piano della moralita', implica anche la mancata assunzione di responsabilita' nel caso di non veridicita' della dichiarazione che rappresenta il "proprium" del meccanismo dell'autocertificazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 1516, 16 marzo 2012; n. 6053, 16 novembre 2011; sez. V, n. 7578, 20 ottobre 2010). Qualora il disciplinare di gara affermi che la dichiarazione sostitutiva dovra' essere resa anche da tutti i soggetti indicati dall'art. 38, comma 1, lett. c), esso va interpretato nel senso che esige la dichiarazione anche con riferimento a tutti tali soggetti, ma non nel senso di escludere la possibilita' di rendere dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le dichiarazioni di scienza possono essere rese a mezzo rappresentante (Cons. Stato, 20 giugno 2012 n. 3590).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Comunita' Montana dei Monti S. – “Servizi di integrazione scolastica, di assistenza educativa e di assistenza domiciliare domestica per soggetti disabili o con disagio sociale”. Importo a base di gara € 149.953,60 – S.A. Comunita' Montana dei Monti S..

Art. 38 D.Lgs. 163/2006. Dichiarazione unica resa dal rappresentante legale anche per conto terzi.

VERIFICA S.A CONTENUTO AUTODICHIARAZIONI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

AVCP PARERE 2014

Nel corso della verifica dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, la dichiarazione sostitutiva di certificazione di fatti o stati di cui si domandi la dimostrazione, costituisce non gia' un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesta non puo' essere superato se non nei casi stabiliti), bensi' un semplice mezzo di speditezza dell’attivita' amministrativa, ossia di semplificazione procedimentale inerente alle formalita' del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera dell’amministrazione: verifica che avviene indifferentemente, o con i metodi previsti del sorteggio, oppure individuati secondo criteri discrezionali, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento e senza incontrare limiti temporali di sorta. (cfr. Avcp parere sulla normativa 27.07.2010 – AG42bis-10, in ordine alle questioni interpretative sui regimi di esclusione dalle gare previsti dagli artt. 38 e 48 del D. Lgs. n. 163/2006).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A.. srl – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria degli allogi popolari di c.da S. Marco – I° stralcio – Regimentazione acque superficiali e sotterranee e relativa sistemazione delle aree esterne di pertinenza dei lotti H e I” – Data di pubblicazione del bando: 15.2.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 225.728,07 – S.A.: Comune di B. (PA).

Art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 – Verifica, ai sensi dell’art. 71, comma 1, del d.P.R. n. 445/200 delle autodichiarazioni rese dalle imprese partecipanti alla gara sui requisiti di ordine generale.

DURC NEGATIVO - PARTECIPAZIONE APPALTI

TAR VENETO SENTENZA 2014

L'art. 31, VIII comma del DL n. 69 del 2012, entrato in vigore il 22.6.2013, prevede che in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del documento unico di regolarita' contributiva (che le stazioni appaltanti debbono acquisire d’ufficio, attraverso strumenti informatici, ai fini della verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’art. 38, I comma, lett. “i” del codice dei contratti: cfr. il precedente IV comma) “gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC….invitano l'interessato……a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'”;

che, dunque, la citata disposizione - che stabilisce che gli enti previdenziali deputati all’emanazione del DURC debbono attivare un procedimento di regolarizzazione mediante il quale i concorrenti ad una procedura concorsuale che fossero privi del requisito della regolarita' contributiva possono sanare la loro posizione prima dell’emissione di un documento di irregolarita' – ha modificato (per incompatibilita') la prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 laddove il requisito della regolarita' contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva

SITUAZIONE DI CONTROLLO E COLLEGAMENTO – CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2014

Il codice dei contratti pubblici, adeguandosi alla pronuncia della Corte di Giustizia (sentenza 19 maggio 2009 in C-538/07, richiamata da Consiglio di Stato, sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637), non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, individuata sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti tali da far ragionevolmente presumere che le offerte siano riconducibili ad un "unico centro decisionale". La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante soltanto dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 22 febbraio 2013, n. 1091, Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247). A tal fine è necessaria adeguata istruttoria da parte della stazione appaltante, supportata, ove la stessa risulti positiva, da idonea motivazione sull’effettiva incidenza dei rapporti fra le due societa' sul contegno assunto nella gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Azienda U.S.L. di A. – “Procedura aperta per l’appalto della fornitura in opera TAC e ANGIOGRAFI per O.G.P. di A.” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Data di pubblicazione del bando: 7.11.2012 – Importo a base d’asta: euro 1.726.000,00 – S.A.: Azienda U.S.L. di A..

Art. 38, comma 1, lett. m-quater D.Lgs. n. 163/2006.

DICHIARAZIONE ASSENZA CONDANNE - SOCIO CESSATO

AVCP PARERE 2014

La dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1 lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 doveva essere resa anche dalla socia al 50% cessata dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n), D.Lgs. n. 163/2006 avanzata dall’Impresa E. - “Lavori di riconversione dei padiglioni 101, 102, 104, 106 e 110 a Centro Polifunzionale per Congressi”-Importo a base di gara euro 3.675.899,16 – S.A.: L.

COMUNICAZIONE DA PARTE DELLE IMPRESE ALL'OSSERVATORIO

AVCP COMUNICATO 2014

Indicazioni sulle comunicazioni di cui all'articolo 74, comma 6, del D.P.R. n. 207/2010, recante: «Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"». (14A03804)

LA DICHIARAZIONE EX ART. 38 E' VALIDA ANCHE SE SPROVVISTA DI DATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Col primo motivo si sostiene che la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 resa dal (..), legale rappresentante e direttore tecnico della capogruppo (..), sarebbe tamquam non esset in quanto priva della data. Il motivo è privo di pregio, in quanto la normativa in materia (DPR 28 dicembre 2000 n. 445) non prevede che la dichiarazione sostitutiva di certificazioni debba recare la data e, comunque, s'intende che se non sia stata apposta la data, la dichiarazione si considera resa quando viene presentata all'amministrazione alla quale è diretta (cfr. Cons. St., sez. V, 22.2.2007, n. 967).

Questo Consiglio ha ritenuto corretta e coerente con il quadro normativo di riferimento la dichiarazione sostitutiva con la quale il legale rappresentante dell'impresa abbia attestato, con la puntualizzazione "per quanto di propria conoscenza", l'assenza di cause ostative ex art. 38 in capo agli amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 3862/2011; sez. III, n. 3686/2011; sez. V, n. 2715/2011; AVCP par. n. 211/2012).

Quanto al (..) profilo, relativo all'omessa dichiarazione ex art. 38 da parte dei procuratori, l'Adunanza Plenaria di questo Consiglio, nella sentenza 16 ottobre 2013 n. 23, ha chiarito che qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima non potra' essere disposta per la omessa dichiarazione ex art. 38, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. Nella specie, ne' il Disciplinare prevede alcuna specifica comminatoria di esclusione ne' risultano cause ostative ex art. 38 in capo ai due procuratori.

AVCPASS OBBLIGATORIO PER GLI APPALTI SUPERIORI A 40.000 EURO

AVCP PARERE 2014

Alla luce del combinato disposto degli artt. 38 comma 1, e 125 comma 12, del D. Lgs. n. 163/2006, non appare sussistere una deroga ai requisiti generali richiesti per la stipula del contratto derivante dalla soglia dell’appalto, poiche' identico è il rischio che anche appalti di modestissimo valore economico (es. 20.000 €, 30.000 €) possano essere affidati direttamente a soggetti privi dei requisiti morali. L’art. 327 del d. P.R. n. 207/2010 applica la regola secondo cui in tutti gli affidamenti sotto soglia le imprese contraenti devono possedere i requisiti generali e di idoneita' professionale previsti dagli artt. 38 e 39 (cfr. anche prima dell’approvazione del d. P.R., cfr. AVCP determinazione 12 gennaio 2010 n. 1), e inoltre, l’art. 334 detta disposizioni procedurali piu' puntuali per i soli affidamenti di importo pari o superiore a 20.000 euro (soglia oggi innalzata a 40.000 euro dopo la modifica dell’art. 125, comma 11, introdotta dall’ art. 4 del d. l. n. 70 del 2011). (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 124 del 19 luglio 2012, e Determinazione 14 dicembre 2011 n. 8). L’utilizzo del sistema AVCPASS è obbligatorio per gli appalti superiori alla soglia di 40.000 €, restando facoltativo per quelli di valore inferiore. Naturalmente, in tali ultime ipotesi, l’utilizzo o meno del predetto sistema non incide sull’obbligatorieta' della verifica dei requisiti generali in possesso degli operatori economici con cui le Amministrazioni intrattengono rapporti negoziali (cfr. AVCP deliberazione n. 111/2012).

Oggetto: Richiesta di parere Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria – Provveditorato regionale della Campania, Napoli – Requisiti generali – Verifiche ex art. 38 Codice appalti –Necessità per le spese in economia sotto la soglia di 40.000 €.

REATI ESTINTI - LIMITI ALLA DICHIARAZIONE DA RENDERE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lettera C, del d. lgs. 163/2006, l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento non opera quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna.

REQUISITI GENERALI - CONCORDATO PREVENTIVO

AVCP DETERMINAZIONE 2014

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuita' aziendale).

DIFETTO DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - INCAMERAMENTO CAUZIONE E SEGNALAZIONE ALL'AUTORITÀ

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2014

Sussistono nella fattispecie plurimi indizi, precisi e concordanti, circa la sussistenza di un unico centro decisionale, cui appaiono imputabili sia l'offerta della ricorrente, sia quella di Alfa. Tali indizi, accortamente rilevati dall'Amministrazione, consistono in particolare in:

a) identita' del ribasso offerto dalle due concorrenti - perfino nelle tre cifre decimali - pari a 11,107%;

b) polizze fideiussorie recanti la cauzione provvisoria, rilasciate dalla stessa Agenzia Groupama, nello stesso giorno;

c) relazioni tecniche, prodotte in gara, aventi la medesima veste grafica e numerose coincidenze contenutistiche e formali, anche in alcuni errori ortografici, pur se le offerte tecniche sono parzialmente diverse. (..) Gli anzidetti indizi rivelano, effettivamente, l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra le concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, 9/7/2013, n. 3628; id., n. 1091 del 2013; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010). Si tratta di dati oggettivi ed inequivocabili, sufficienti a sorreggere l'impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, a prescindere da ogni altra valutazione sulla sussistenza di eventuali elementi di dolo ed a prescindere, inoltre, dal fatto che i punteggi attribuiti alle due concorrenti non erano idonei a far conseguire alcun risultato utile e non potevano, comunque, influenzare l'esito della gara.

Secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza, nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' di vigilanza costituiscono conseguenze automatiche dell'esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti. (..) Di conseguenza, cio' che è possibile censurare, innanzi al Giudice amministrativo, è la legittimita' dell'esclusione, e non, una volta che questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche previste ex lege, con irrilevanza anche di una eventuale buona fede dell'impresa (cfr. C.d.S., sez. IV, 16.2.2012, n. 810; 24.4.2013, n. 2832; sez. V, 6.3.2013, n. 1370; 10.9.2012, n. 4778; 8.4.2014, n. 1659). (..) In particolare, poi, quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, il Collegio condivide quella giurisprudenza, espressa dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria (4.5.2012, n. 8), secondo cui tale conseguenza sanzionatoria si estende a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicataria, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione e, dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. (..) Anche circa la segnalazione all'Autorita' di vigilanza, la stessa condivisibile giurisprudenza, appena citata, afferma che essa va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione ex art. 48 d. lgs. 163/2006, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale, alla luce di una lettura combinata con l'art. 6, comma 11, dello stesso d.lgs. 163/2006.

DURC - PROVVEDIMENTO RATEIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La previsione introdotta dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, secondo cui la mancanza del d.u.r.c. comporta una presunzione legale "iuris et de iure" di gravita' delle violazioni previdenziali, si limita a recepire e consolidare un orientamento interpretativo gia' formatosi in precedenza, con la conseguenza che tale previsione puo' avere una applicazione retroattiva (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

In analogia con quanto stabilito dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio in tema di regolarita' fiscale (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 agosto 2013, n. 20), ai fini della procedura di gara, non è ammissibile la partecipazione, ex art. 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici, del concorrente (anche con riferimento all'impresa ausiliaria) che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione. Infatti puo' considerarsi in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione mentre la mera presentazione dell'istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito.

Pertanto, la presenza di un DURC da cui risulterebbe che in data 20.9.2011 vi sarebbe stata la compiuta regolarita' contributiva è del tutto irrilevante ai fini del presente giudizio, non avendo l'appellante dimostrato di aver conseguito un provvedimento di accoglimento della rateizzazione al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, a nulla rilevando come detto che il debito contributivo sia stato oggetto di contestazione e non sia stato accertato definitivamente in via giudiziale.

ASSUNZIONE OBBLIGO FIDEIUSSIONE DEL DEBITO TRIBUTARIO PROPRIA CONTROLLANTE

AVCP DELIBERAZIONE 2014

È legittima la partecipazione ad una gara di appalto di una impresa che ha assunto un obbligo di fideiussione del debito tributario della propria controllante, a seguito della sottoscrizione, da parte di quest’ultima, di un accordo di ristrutturazione del debito ex art. 182-bis ed una transazione fiscale ai sensi dell’art. 182-ter della Legge Fallimentare di cui al R.D. n. 267/1942 e s.m. con l’Agenzia delle Entrate e l’impresa controllante non ha partecipato alla gara.

RESPONSABILE TECNICO - NON OBBLIGO DICHIARATIVO EX 38

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Quanto alla figura del responsabile tecnico, qui all'esame, a prescindere dall'oggetto dell'appalto, si richiedeva la dichiarazione ex art. 38 per il direttore tecnico e la stessa è stata effettuata ed era quindi di per se' sufficiente ai fini della partecipazione, posto che identico adempimento non era previsto dal bando anche per il responsabile tecnico, e tale figura non puo' nel caso di specie ritenersi di certo assimilabile a quella del direttore tecnico, per di piu' in via interpretativa, se si ha riguardo soprattutto ai compiti in concreto affidati allo stesso nell'azienda e non particolarmente incisivi.

In proposito pertanto non rilevano neppure la dedotta mancata chiarezza del bando e la sua piu' o meno corretta interpretazione, asseriti errori scusabili, ipotetici soccorsi istruttori, la successiva prova del possesso del requisito ovvero la stessa richiamata sentenza n. 4328/2013 che concerne diversa fattispecie in cui peraltro l'organigramma aziendale non prevedeva il direttore tecnico bensi' il responsabile tecnico.

DICHIARAZIONE AI SENSI DELL’ART. 38 DEL CODICE APPALTI

AVCP PARERE 2014

Una erronea dichiarazione resa da un consorzio circa l’insussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater del D. Lgs. n. 163/2006, che non corrisponda alla formulazione alternativamente prescritta dall’art. 38, comma 2, (come modificato dal D.L. n. 70/2011), non legittima alla sua esclusione dalla gara, dovendosi, tutta al piu', ipotizzare la necessita' di un’integrazione, o una verifica d’ufficio da parte della commissione di gara in caso di aggiudicazione, secondo il principio generale di cui all’ art. 46 D. Lgs. n. 163/2006, nel senso dell’attenuazione degli oneri formali circa l’insussistenza di situazioni di controllo, e della prevalenza degli aspetti sostanziali ( cfr. AVCP., parere 25 luglio 2012 n. 130). L’esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater , non puo' prescindere dall’esame del contenuto sostanziale delle offerte economiche, come stabilito espressamente dal legislatore (cfr.AVCP, determinazione 16 maggio 2012 n. 1; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2012 n. 844). Qualora un ‘impresa sia in possesso della certificazione di qualita' al momento della sua partecipazione alla gara, e, abbia chiesto il rinnovo prima della sua scadenza, rinnovo successivamente accordato, “il tempo intercorso medio tempore non puo' essere addebitato all’interessata” (cfr. Tar Campania, 11 gennaio 2008, n. 144).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero delle A.– Provveditorato OO.PP. Sicilia e Calabria – “Lavori di costruzione della nuova caserma della Guardia di Finanza in contrada B. – Castelvetrano – lotto di completamento” – Importo a base d’asta di euro 994.904,49 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato OO.PP. Sicilia e Calabria.

Dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. m-quater del Codice.

Certificazione di qualita' aziendale scaduta in corso di gara.

DICHIARAZIONI INCOMPLETE - ASSENZA INDICAZIONI CONDANNE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti in sede di presentazione delle offerte rappresenti di per se' un valore da perseguire, dato che consente - in osservanza al principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione - la celere decisione, da parte dell'organo tecnico investito dalla stazione appaltante dei compiti di valutazione delle offerte, in ordine all'ammissione alla gara dei candidati.

Conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile (perche' falsa o incompleta) è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, la disciplina procedimentale degli appalti è modulata in modo tale da consentire alla stazione appaltante di poter fare affidamento su dichiarazioni dei concorrenti idonee a far assumere tempestivamente le necessarie determinazioni in ordine all'ammissione degli stessi alla gara ovvero alla loro esclusione (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 giugno 2013 n. 3214; III, 16 marzo 2012, n. 1471). In materia di appalti pubblici, non sussiste alcuna violazione del dovere di soccorso (artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, recante il Codice dei contratti pubblici) - da intendersi quale potere–dovere della stazione appaltante di richiedere integrazioni e chiarimenti al concorrente in merito a quanto dichiarato sul possesso dei requisiti richiesti - allorche' risulti accertato che, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, il concorrente non aveva presentato la documentazione atta a dimostrare la sussistenza dei requisiti partecipativi ovvero a consentire alla stazione appaltante la verifica della ricorrenza di tali requisiti.

Non appare condivisibile l'assunto difensivo secondo cui sarebbe stata la modulistica predisposta dalla stazione appaltante ad aver ingenerato l'errore nella dichiarazione da parte del concorrente, posto che l'onere relativo alla completezza delle dichiarazioni da rendere a corredo delle offerte, riguardo ad elementi che solo la stazione appaltante è chiamata a valutare in sede di gara per verificare la ricorrenza dei requisiti partecipativi, discende direttamente dalla legge ( in particolare, dal combinato disposto del citato art. 38, comma 1, lett. c) e dall'art. 46 del Codice dei contratti) e non ammette deroghe o disapplicazioni in relazione a singole procedure di gara, quale che sia la formulazione dei modelli predisposti dalla stazione appaltante.

OMESSA DICHIARAZIONE REQUISITI DA PARTE DELL’AMMINISTRATORE UNICO

AVCP PARERE 2014

Costituisce causa di esclusione dalla gara l’omissione della dichiarazione dell’amministratore unico di un’impresa di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell’art. 38 comma 1, lett. c) seconda parte del D. Lgs. n. 163/2006, relativa a specifiche fattispecie di reato incidenti sulla moralita' professionale. Infatti, per effetto dell’art. 38 comma 1, lett c), seconda parte - frutto del recepimento delle direttive comunitarie da parte delle norme nazionali interne-, sotto la definizione di fattispecie criminose incidenti sulla moralita' professionale figurano la partecipazione e l’organizzazione criminale, la corruzione, la frode e il riciclaggio, intese come cause tassative di esclusione che non lasciano spazio alcuno all’apprezzamento discrezionale alla singola amministrazione appaltante (cfr. AVCP Determinazione n. 56/2000, Determinazione n. 1/2010,AVCP Parere n. 124/2010). In caso di omessa dichiarazione da parte dell’amministratore unico di un’impresa di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell’art. 38 comma 1, lett. c) seconda parte del D. Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non puo' ricorrere al c.d. potere di soccorso istruttorio, in quanto ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, questo puo' essere legittimamente esercitato soltanto per chiedere chiarimenti o completare il contenuto di dichiarazioni gia' presentate in gara, e non gia' per “sanare” eventuali omissioni di documenti richiesti a pena di esclusione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di A. – “Appalto del servizio di verifica del rendimento di combustione e dello stato di esercizio e manutenzione degli impianti termici”. Importo a base di gara € 92.000,00 – S.A. Provincia di A..

Dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 163/2006.

LA MESSA IN LIQUIDAZIONE DELLA SOCIETA' NON E' CAUSA DI ESCLUSIONE DELLA STESSA

TAR MARCHE SENTENZA 2014

Il divieto posto dall'art. 37 c.9 del d.lgs 163/2006, con riguardo alla legittimita' delle modificazioni in riduzione dei concorrenti, come interpretato dall'Adunanza Plenaria, serve per consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara, precludendo modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e dall'altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante, Ne' si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, gia' comunque posseduti (AP 8/2012 cit.).

La messa in liquidazione, successiva alla gara, non e' necessariamente causa di esclusione, ai sensi dell'art. 38 del d.lgs 163/2006, in quanto le societa' in liquidazione possono, previa volonta' del liquidatore e verifica della loro idoneita', comunque partecipare alle gare, secondo certe condizioni, ai sensi dell'art. 186 delle L.F.

SERVIZIO DI TRASPORTO SCOLASTICO - OMESSA DICHIARAZIONE DEL DIRETTORE TECNICO

AVCP PARERE 2014

L’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per se', motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012 , parere AVCP 16 maggio 2012, n.74, Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n.1371, Cons. St., sez. III, n. 2557 del 4 maggio 2012). Le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D. Lgs. 163/2006 operano sia con riferimento al titolare dell’impresa individuale o al socio della societa' in nome collettivo, o al socio accomandatario della societa' in accomandita semplice, o agli amministratori muniti di potere di rappresentanza se si tratta di altro tipo di societa', sia con riferimento ai direttori tecnici dei predetti soggetti ( cfr. su un caso analogo, AVCP parere n. 74 del 16.05.2012). Nell’ipotesi di dichiarazione ex art. 38 da rendersi obbligatoriamente a cura del direttore tecnico dell’impresa, non è invocabile il cd. “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, non essendo consentito, per profili di ordine pubblico e di tutela della par condicio, ritenere detta omissione alla stregua di una mera incompletezza sanabile con una dichiarazione postuma. Infatti, se è vero che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis dell’articolo 46, con l’obiettivo di ampliare il campo di operativita' del “soccorso”, riducendo cosi' le ipotesi di esclusione dalla gara, vero è altrettanto che non qualsivoglia mancanza puo' essere regolarizzata, soprattutto nel caso in cui cio' dovesse tradursi in una alterazione della regola della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Servizio di trasporto scolastico” – Importo a base d’asta € 517.550,00 S.A.: Comune di A.

Artt. 38 e 46 D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione del Direttore tecnico ed esercizio del “potere di soccorso”

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - POSSIBILE REGOLARIZZAZIONE POST AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Laddove, sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, che al momento degli accertamenti che hanno seguito l'aggiudicazione definitiva la concorrente si trova in una situazione di regolarita' contributiva, nel caso in cui questa è mancata nella fase anteriore all'aggiudicazione definitiva con mancato rilascio del DURC, deve procedersi all'avviso ex art. 7 del DM 24.10.2007, con il quale l'interessata deve essere edotta dell'opportunita' di regolarizzare la propria posizione.

MANCATA DICHIARAZIONE ASSENZA CONDANNE - NON SEMPRE è MOTIVO DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Come ha rilevato l'Adunanza Plenaria "La dichiarazione circa l'insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato (o di decreti penali di condanna irrevocabili, o di sentenze di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, prevista dall'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici), va resa, a pena di esclusione, in caso di cessione d'azienda in favore del concorrente nel triennio anteriore al bando (un anno, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la impresa cedente nell'ultimo triennio (nell'ultimo anno, a seguito delle suddette modifiche)". L'affermazione di tale principio da parte della Adunanza ha superato il contrasto insorto tra le singole Sezioni, che aveva portato al sorgere di due opposti orientamenti giurisprudenziali. Una prima tesi, infatti, era nel senso che la dichiarazione resa dall'impresa concorrente sui requisiti morali dovesse essere espressamente riferita anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria (Cons. St., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662). Un opposto indirizzo, al contrario, riteneva che non potesse essere esclusa dalla gara d'appalto, prima della partecipazione alla selezione, l'Impresa cessionaria che non avesse presentato le dichiarazioni sulla moralita' professionale relative ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici, in quanto l'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044). L'Adunanza Plenaria ha condiviso il primo dei citati orientamenti, operando, pero', alcune precisazioni, il cui contenuto appare decisivo in questa sede per la conferma della pronuncia del primo Giudice. Ed infatti la citata sentenza n. 10 del 2012 ha inteso coordinare il principio di tipicita' e tassativita' delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alla procedura di gara, con la necessita' di evitare l'utilizzo di strumenti elusivi del principio che impone che il possesso dei requisiti di moralita' sia effettivo in capo a tutti i concorrenti. Quindi, il principio ubi commoda eius et incommoda è stato ritenuto sufficiente per 'addossare' al cessionario la responsabilita' per le condotte degli amministratori dell'impresa cedente. A fronte di cio' l'Adunanza Plenaria ha ritenuto che il cessionario potesse comprovare "che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuita' rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente". Ulteriore indicazione, che in questa sede assume particolare rilievo, è rinvenibile in quel passaggio motivazione della sentenza de qua, in cui si precisa che: "Resta altresi' fermo – tenuto anche conto della non univocita' delle norme circa l'onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potra' essere disposta soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione". Si puo', dunque, affermare che, se la cessione del ramo d'azienda non determina di per se' una discontinuita' nella gestione tale da sottrarre gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa ceduta agli obblighi dichiarativi di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, qualora cio' avvenga per il tramite di una procedura di concordato preventivo, e salvo che non sia desumibile da ulteriori elementi un intento elusivo della prescrizione ivi contenuta, non puo' ritenersi che l'impresa cessionaria concorrente nella procedura di gara sia tenuta a rendere le dichiarazioni in questione. La cessione dell'azienda o del ramo d'azienda a seguito del concordato preventivo determina, infatti, una cesura nella gestione dei beni dell'impresa, tale da escludere un'influenza dei comportamenti degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, senza che risulti rilevante che quest'ultimi ex art. 2487-bis, terzo comma c.c., avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese dei liquidatori, a differenza di quanto accade per gli amministratori, non cessino dalla carica.

IN CASO DI FUSIONE LA MANCATA DICHIARAZIONE EX ART. 38 C NON COMPORTA L'ESCLUSIONE SE NON PREVISTA NEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nella fattispecie "l'appellante (…) ha dedotto che la mandante (…) non ha indicato tra i soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio il sig. [Alfa] e conseguentemente non ha dichiarato, in relazione a tale figura, l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. L'appellata (..), per contrastare la censura, ha richiamato la pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 giugno 2012, n. 21, che va condivisa, alla luce della quale i concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, relativamente agli amministratori delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare - in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione - solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali".

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

L'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, richiamato dalla contestata determinazione di esclusione, impone a ciascun concorrente di indicare tutte le condanne penali riportate; la suddetta norma muove evidentemente dalla necessita' di presentare dichiarazioni complete e fedeli.

Invero, nelle procedure di evidenza pubblica la completezza della dichiarazione prevista dal citato art. 38 comma 2 costituisce di per se' un valore da tutelare, in quanto consente la celere e consapevole decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara e in quanto, comunque, una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla selezione (Cons. Stato, III, 16.3.2012, n. 1471). L'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, pur circoscrivendo le ipotesi di esclusione dalla gara, non puo' venire in soccorso al concorrente che non abbia adempiuto all'obbligo di rendere la dichiarazione prescritta dall'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, giacchè il citato art. 46 comma 1 bis legittima l'estromissione dal procedimento selettivo sia qualora una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia qualora la norma di legge (nella fattispecie in esame costituita dall'art. 38 comma 2) imponga adempimenti doverosi pur senza prevedere espressamente l'esclusione (Cons. Stato, III, 16.3.2012, n. 1471).

In definitiva, la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, ancorchè relative a reati non incidenti sulla moralita' professionale, costituisce una causa autonoma di esclusione dalla gara, a prescindere dalle prescrizioni contenute al riguardo nel bando, stante la statuizione di cui al combinato disposto dell'art. 38, comma 2, e dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (TAR Basilicata, I, 15.9.2011, n. 472). La mancata dichiarazione di un precedente penale non costituisce una irregolarita' sanabile, stante il chiaro precetto dell'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che pone a carico di ciascun concorrente l'onere della dichiarazione in argomento entro i termini previsti dalla lex di gara; invero la possibilita' di regolarizzazioni attiene a vizi o dimenticanze di carattere meramente formale, cui non è riconducibile l'omissione di dichiarazioni imposte dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (Cons. Stato, III, 2.7.2013, n. 3550; TAR Campania, Napoli, I, 1.3.2010, n. 1206).

ONERI DICHIARATIVI E SOGGETTI TENUTI - DIRETTORE TECNICO

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

Con la locuzione di "amministratori muniti del potere di rappresentanza" ci si riferisce a un'individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralita' e di affidabilita', l'intera compagine sociale (Cons. Stato ad. plen., 16 ottobre 2013, n. 23); (..) tuttavia, in armonia con la ratio della norma, il riferimento dell'art. 38 d.lgs. 163/2006 alla figura del direttore tecnico vale a richiamare coloro che rivestano tale posizione rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, e non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attivita' in qualsiasi modo implicate nell'attivita' esecutiva dell'appalto con la conseguenza che non puo' essere escluso il concorrente che abbia omesso di presentare le dichiarazioni ex art. 38 citato relativamente alla figura del direttore tecnico, se la posizione del soggetto attiene ad un diverso settore rispetto all'oggetto dell'appalto da assegnare, tale per cui non puo' essere considerato un "direttore tecnico" (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136; id., 25 gennaio 2011, n. 513).

OBBLIGO DICHIARATIVO ASSENZA CONDANNE IN CAPO AGLI AMMINISTRATORI

ITALIA PARERE 2014

Si richiama la determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 nella quale l’Autorita' chiarisce che al fine “di evitare possibili incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti non si limitino a richiedere agli operatori economici partecipanti di dichiarare in autocertificazione l’inesistenza di condanne incidenti sulla moralita' professionale ovvero di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui alla lettera c) dell’art. 38, comma 1 del codice, ma prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili in merito alla lettera c), contenga l’attestazione circa l’assenza di sentenze di condanne, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna ovvero, se presenti, l’elencazione di tali precedenti penali”. E, conformemente alle indicazioni fornite dall’Autorita', nel caso di specie la stazione appaltante aveva espressamente richiesto, seppure nel modello di autocertificazione da scaricare dal sito indicato nel disciplinare di gara, che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale contenesse l’attestazione circa l’assenza di condanne. Ne deriva, pertanto, che la societa' esclusa ha operato correttamente solo con riferimento al soggetto sottoscrittore dell’offerta, che ha reso la dichiarazione richiesta secondo le modalita' indicate dalla stazione appaltante, ma la stessa è stata legittimamente esclusa per non aver prodotto la medesima dichiarazione da parte degli altri due amministratori. Ne' la stazione appaltante avrebbe potuto fare uso dei poteri di soccorso istruttorio previsti dall’art. 46 c. 1, d.lgs. 163/2006 secondo cui “1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. A tal proposito la stessa Autorita', con la determinazione da ultimo richiamata, ha specificato che l’incompletezza o la falsita' delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2, e l’inosservanza degli adempimenti prescritti determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico, dunque nessuno spazio puo' avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr Cons. Stato Sez.III, 16 marzo 2012, n. 1471).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Fornitura di dispositivi medici per oculistica”. Importo a base di gara € 807.789,672 – S.A. Fondazione B Ospedale Maggiore Policlinico di Milano.

Art. 38 D.Lgs. 163/2006. Omessa autodichiarazione di due amministratori in carica.

DICHIARAZIONE SITUAZIONE DI CONTROLLO - RILEVANTE SOLO SE PARTECIPAZIONE MEDESIMA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La preclusione di partecipazione alla gara è ivi stabilita nei confronti di soggetti che "si trovino rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale". La disposizioni dà rilievo alle situazioni di controllo e condizionamento che esplichino i loro effetti all'interno della medesima procedura di affidamento, a prevenzione del vulnus al corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale fra i partecipanti e della stessa genuinità delle offerte. Ai predetti effetti è del tutto irrilevante che il capitale della società partecipante sia detenuto con quota di maggioranza da altra società che, restata estranea alla gara, in alcun modo può introdurre elementi e condizioni distorsivi nella formulazione delle offerte con effetto distorsivo della scelta comparativa.

DECRETO PENALE DI CONDANNA NON DICHIARATO - REVOCA DEL SUBAPPALTO

TAR FRIULI TS SENTENZA 2014

Nel caso di specie, essendo pacifico che il reato che il signor X ha omesso di dichiarare non era assolutamente estinto alla data in cui il medesimo ha rilasciato le dichiarazioni “incriminate”, dato che l’estinzione è stata solo di recente dichiarata dal G.I.P. del Tribunale di Trieste (decreto in data … settembre 2013), il Collegio non puo' esimersi dal rilevare che l’omessa dichiarazione del precedente penale in questione ha senza dubbio integrato i presupposti per il legittimo annullamento da parte di Consip delle autorizzazioni al subappalto precedentemente rilasciate al R.T.I. A. Italia a favore della ricorrente, anche avuto riguardo alla previsione di cui all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 28 dicembre 2000, secondo cui “il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

LA DICHIARAZIONE DEL 38 VA EFFETTUATA ANCHE PER IL SOGGETTO CESSATO DOPO LA PUBBLICAZIONE DEL BANDO E PRIMA DEL DEPOSITO OFFERTA

AVCP PARERE 2014

Ritiene, viceversa, questa Autorita' che l’interpretazione logica della norma conduca, a fortiori, a ritenere sussistente l’obbligo di produrre le dichiarazioni di moralita' anche per gli amministratori in carica al momento della pubblicazione del bando, ma cessati successivamente, in quanto il periodo intercorrente fra la data di pubblicazione del bando e quella di presentazione della domanda rappresenta l’arco temporale piu' rilevante ai fini della dichiarazione medesima (Tar Sicilia, Catania, sez. I, n. 2705/2011), poiche' la ratio della norma è quella di escludere dalla partecipazione le societa' i cui soggetti abbiano o abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella societa' di appartenenza (Consiglio di Stato, sez. V, n. 7524/2010).

Cio' trova innanzitutto la propria ratio nell’esigenza di certezza giuridica (per le stazioni appaltanti e per le imprese) e, comunque, costituisce portato del principio di carattere generale secondo il quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti, di regola, alla data di pubblicazione del bando, fermo restando che non devono venir meno alla data della presentazione della domanda di partecipazione.

Al riguardo, questa Autorita' evoca, in stretta analogia, l’orientamento espresso dal Giudice di appello siciliano nella sentenza n. 658 del 18 luglio 2012, che ha ritenuto che non sia conforme la dichiarazione ex art. 38 lett. h) che limiti la predetta attestazione all’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, escludendo dall’alveo dichiarativo il periodo intercorrente dalla pubblicazione del bando di gara fino alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A(PE) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana” – Data di pubblicazione del bando: 12.12.2012 – Termine ultimo per la presentazione delle offerte: 07.02.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 4.935.000,00 – S.A.: Comune di A(PE).

Art. 38, 1° comma, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006e s.m.i. – Cessazione dalla carica di Direttore Tecnico nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara – Esclusione dell’operatore economico.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - OBBLIGO DICHIARARE CONDANNE CON NON MENZIONE

AVCP SENTENZA 2014

Una dichiarazione inaffidabile (perche' falsa o incompleta) è gia' di per se' stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, e cio' a prescindere dal fatto se l’impresa meriti o meno, nella sostanza, di partecipare alla gara o di stipulare il contratto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5 giugno 2013, n. 5625).

Sebbene il disciplinare di gara non prevedesse espressamente che nell’ambito della dichiarazione sostituiva, attestante l’inesistenza delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, dovessero essere indicate anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione e che sarebbe stata causa di esclusione dalla gara la mancata o incompleta o irregolare presentazione di uno dei documenti richiesti ovvero il mancato rispetto di una qualsiasi delle formalita' stabilite, la non rilevanza dei reati sulla moralita' professionale non puo' certo essere rimessa all’apprezzamento soggettivo degli stessi concorrenti. Cioè l’art. 38, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006 va interpretato nel senso che impone alle imprese, partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica in concorrenza con altri operatori economici, l’obbligo di autodichiarare l’esistenza di tutte le sentenze di condanna riportate dai loro amministratori con potere di rappresentanza, al fine di consentire poi all’Amministrazione appaltante di effettuare tutte le valutazioni circa l’effettiva incidenza di tali condanne sulla moralita' professionale delle stesse imprese concorrenti.

Sicche', nemmeno potrebbe essere invocata, nella specie, la primazia dell’interesse pubblico alla concorrenza, per impedire l’emanazione del provvedimento di esclusione dalla gara basato sull’incompletezza e/o equivocita' delle clausole della lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune (…) – “Procedura aperta per l’appalto della gestione dei servizi socio assistenziali in favore di anziani, disabili e minori” – Data di pubblicazione del bando: (…) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro (…) – S.A.: Comune di (…).

OBBLIGHI DICHIARATIVI DEI SOGGETTI DOTATI DI POTERE DI RAPPRESENTANZA

AVCP ATTO DI SEGNALAZIONE 2014

Sugli obblighi dichiarativi dei soggetti dotati di potere di rappresentanza ex art. 38 comma 1 con particolare riguardo ai procuratori ad negotia.

DICHIARAZIONE PER I CESSATI DEL LEGALE RAPPRESENTANTE "PER QUANTO A MIA CONOSCENZA"

AVCP PARERE 2014

Puo' ritenersi ammissibile, con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, che il legale rappresentante, ai sensi dell'articolo 47, comma 2 del d.P.R. n. 445/2000, produca una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta' "per quanto a propria conoscenza", specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilita' o immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati” (cfr. AVCP determinazione n.1/2010, a cui si rinvia per un approfondimento della problematica in esame).

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria per sistemazione movimenti franosi di sistemazione dei marciapiedi di via S. Maria La Carita' – Importo a base di gara € 1.246.000,00 – S.A.: Amministrazione Provinciale di B.

Art. 38 comma 1 lett. c) e comma 2 D.Lgs. 163/2006: omessa dichiarazione circa la situazione dei soggetti cessati dalle cariche nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando Esclusione – Legittimita' – Art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006: soccorso istruttorio –

VIZI DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2014

L’omissione dichiarativa sul collegamento assume nel caso di specie portata escludente in quanto, pur avendo i concorrenti prodotto gli attestati SOA da cui evincere l’appartenenza ai consorzi stabili costituiti con altre imprese partecipanti alla medesima procedura, si è comunque consumata per essi la violazione agli obblighi prescritti dall’art. 38 cit. .

Né può trovare accoglimento la teoria del cd. “falso innocuo”, secondo cui non determina l’esclusione dalla gara l’omessa dichiarazione relativa ad un fatto o ad uno stato del concorrente palesemente non ostativo alla partecipazione.

Questa Autorità condivide, infatti, il recente orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V, 21 giugno 2013 n. 3397) secondo cui nelle gare d'appalto il c.d. falso innocuo è istituto insussistente atteso che la completezza delle dichiarazioni rese è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione. Ad avviso del Consiglio di Stato, pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare.

La dichiarazione resa dalle nove ditte prima escluse e poi riammesse “…di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver formulato autonomamente l’offerta…” non soddisfa di per sé, alla luce delle risultanze degli attestati SOA, l’obbligo dichiarativo di legge, configurandosi pertanto incompleta

Il principio del favor partecipationis invocato dalla Stazione appaltante a sostegno della riammissione in gara delle nove ditte originariamente escluse deve coniugarsi con altri principi parimenti rilevanti nel caso di specie, quali la par condicio dei concorrenti e la portata imperativa degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da E. S.r.l. con riferimento alla gara d’appalto avente ad oggetto “Affidamento mediante pubblico incanto dei lavori per la realizzazione di un centro polifunzionale per minori in località Bonagia” – Importo complessivo dell’appalto € 1.629.019,78 – S.A.: P. – CIG 4489585ABC

SOCIETA' SENZA DIPENDENTI - ESCLUSIONE DALLA GARA - LIMITI

AVCP PARERE 2014

Questa Autorita' ha pubblicato un documento, aggiornato al 4.12.2012, nel quale è specificato che “D22. Il DURC deve essere richiesto anche per le societa' che non hanno dipendenti? (dal sito www.Inail.it) Si', a condizione che per dette societa' sussista l'obbligo di assicurarsi sia presso l'INAIL, che presso l'INPS. Ad esempio, le societa' non artigiane senza dipendenti devono assicurare i soci all'INAIL se ricorrono i presupposti previsti dalle leggi in vigore”.

Ne deriva che anche per le societa' che non hanno dipendenti, come nel caso che ci occupa, se sussiste l’obbligo di iscrizione presso INPS e/o INAIL (con riferimento alla posizione dei soci), il DURC deve essere richiesto dalle stazioni appaltanti per accertare la regolarita' contributiva.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A soc. cooperativa sociale “Affidamento del servizio di gestione del centro socio educativo per minori dell’ambito territoriale Alto Tavoliere- Comune di B” -Importo a base di gara E. 101.228,94 – S.A.: Comune di B.

REQUISITI GENERALI- REATI INCIDENTI SULLA MORALITÀ PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

In materia di cause di esclusione dalle gare per reati incidenti sulla moralita' professionale, la verifica dell'incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell'impresa sulla moralita' professionale della stessa attiene all'esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalita' di commissione del reato, non potendo la stessa concorrente valutare da se' quali reati siano rilevanti ai fini della dichiarazione da rendere, cio' implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo, inconciliabile con la finalita' della norma (Consiglio Stato sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; Consiglio di Stato, sez. V, 06 marzo 2013, n. 1378). Tuttavia, allorche' la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non puo' determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione resa (C.d.S., sez. V, 26.1.2011, n.550, Consiglio di Stato, sez. VI, 01/02/2013, n. 634). Il rigore formalistico, dunque, cede in presenza di una scusabilita' dell'errore riconducibile a formulazioni degli atti di gara che possono indurre dubbi interpretativi, tanto piu' che vige oggi la regola della tassativita' delle cause di esclusione, di cui all'art. 46, c. 1 bis, Codice dei contratti, che s'ispira ad un criterio sostanzialistico e riafferma il favor partecipationis.

RATIO MODIFICA ART. 38 COMMA 1 LET. M TER

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il decreto-legge n. 70 del 2011 ha modificato la lettera m-ter) dell’art. 38 antecedente alla pubblicazione del bando, ha abrogato l'inciso «anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi prevista». La ragione giustificativa della abrogazione non puo' essere rinvenuta, come ritenuto dal primo giudice, nella volonta' legislativa di assegnare rilievo anche al requisito oggettivo, di tipo negativo, sopra indicato. L'esistenza, infatti, di un procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzione è gia' di per se' gia' sufficiente, ai sensi di quanto previsto dalla lettera b), per l'iscrizione nel casellario informatico. Ne consegue che richiedere la presenza anche di tale requisito, affinche' possa ritenersi integrata la previsione di cui alla lettera m-ter), si risolverebbe in una non ragionevole sovrapposizione di fattispecie. In altri termini, l'abrogazione dell'inciso in esame non implica che, per potersi procedere all'annotazione nel casellario, devono ricorrere anche "tutti" i presupposti contemplati dalla richiamata lettera b). La modifica legislativa non ha, pertanto, valenza innovativa, costituisce una mera specificazione di quanto gia' desumibile dalla precedente formulazione della richiamata lettera m-ter) e ha la sua ratio nell'esigenza di eliminare un precetto inutile privo di una reale portata applicativa.

OBBLIGO DI DICHIARARE CONDANNE PER LE QUALI E' INTERVENUTA RIABILITAZIONE O ESTINZIONE DEL REATO - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E' chiaro intento del legislatore di estendere inequivocabilmente alla materia dei requisiti generali per la partecipazione alle gare d'appalto anche gli effetti -- di estinzione delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna – conseguenti al sopravvenire di una pronuncia della riabilitazione ai sensi dell'art. 178 c.p. e dell'estinzione di cui al 445. II co c.p.p (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V 25/01/2011 n. 5139).

Di conseguenza, una volta affermata l'irrilevanza delle suddette condanne ai fini dell'art. 38 del d.lgs n. 163 deve coerentemente concludersi per l'inesistenza di un obbligo di dichiarare le pronunce di condanna per cui è intervenuta la riabilitazione o l'estinzione del reato, in quanto da tale dichiarazione non potrebbe comunque sortire alcuna conseguenza sul piano procedimentale.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE A FRONTE DI UNA FALSA DICHIARAZIONE SUI REQUISITI MORALI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2014

L'avere corredato l'offerta di un'attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, determina legittimamente l'esclusione dalla gara, posto che la mancata dichiarazione incide non gia' sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedelta', reticenza o inaffidabilita' della ditta stessa. Inoltre, è irrilevante che gli illeciti penali non dichiarati siano eventualmente inidonei ad incidere sulla moralita' professionale della concorrente, in quanto, l'esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, mentre le valutazioni in ordine alla gravita' delle condanne e alla loro incidenza sulla moralita' professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non gia' al concorrente, il quale è pertanto obbligato ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOGGETTI SOTTOPOSTI ALL'OBBLIGO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2014

Il legislatore del 2011, con riferimento alle imprese societarie, ha inteso estendere il controllo sui requisiti di ordine generale anche in capo al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza di societa' con meno di quattro soci, ossia a soggetti che, pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale. Orbene, in sede di conversione del decreto-legge n. 70/2011 il legislatore ha ritenuto necessario specificare il riferimento al socio unico con l'aggiunta delle parole "persona fisica", mentre è rimasta invariata la parte di testo, immediatamente successiva, in cui si fa menzione del socio di maggioranza di societa' con meno di quattro soci. Cionondimeno, a fronte di una disposizione che, con riferimento al socio unico, limita espressamente il proprio ambito applicativo al solo socio persona fisica, non sembra ragionevole un'interpretazione della norma che conduca invece, con riguardo alle societa' con meno di quattro soci, ad estenderne il campo di applicazione soggettiva, includendovi anche il socio di maggioranza persona giuridica. (..) In quest'ottica va pienamente condiviso il ragionamento espresso dall'Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, laddove si ritiene che l'accertamento della sussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) - ma l'osservazione è da intendersi riferita anche alle lett. c) ed m-ter) – "vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell'ipotesi di societa' con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l'accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l'accertamento alle persone giuridiche nel caso di societa' con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico".

DURC IRREGOLARE - VALUTAZIONE ED EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

La situazione di irregolarita' nell'adempimento degli obblighi in materia previdenziale e assistenziale costituisce un motivo di esclusione del concorrente dalla gara pubblica ai sensi dell'art.38, comma 1, lett. 1 e comma 2 d.lgs. n. 163/2006 (il quale discorre di "violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti") e che, alla stregua dell'indirizzo ormai dominante della giurisprudenza amministrativa, il carattere di gravita' o meno della detta irregolarita' non puo' costituire oggetto di alcuna valutazione ad opera della stazione appaltante, essendo riservato all'ente previdenziale deputato all'emanazione del Documento Unico di Regolarita' Contributiva (DURC). In tal senso, si è espressa di recente ed inequivocabilmente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 4 maggio 2012: In tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lg. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70/2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di " violazione grave " non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarita' contributiva; ne consegue che la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la p.a. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. La previsione introdotta dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, secondo cui la mancanza del d.u.r.c. comporta una presunzione legale "iuris et de iure" di gravita' delle violazioni previdenziali, si limita a recepire e consolidare un orientamento interpretativo gia' formatosi in precedenza, con la conseguenza che tale previsione puo' avere una applicazione retroattiva. L'assenza del requisito della regolarita' contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta, non puo' che comportare l'esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma, quand'anche ricondotta retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento" (cfr. anche Cons. Stato, ad. plen., 5 giugno 2013 n.15).

PROVVEDIMENTI REATO - ANNULLABILITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2014

Va escluso, in generale, che i provvedimenti siano affetti da nullita', quando e perche' la loro emanazione sia legata ad una condotta costituente un reato. E' affetto da annullabilita' (e non da nullita') il provvedimento amministrativo (per sua natura autoritativo) che sia stato rilasciato sulla base di un atto la cui emanazione abbia comportato alla commissione di un reato. Anche un atto illegittimo di tal fatta è pur sempre riferibile all'amministrazione (pur potendo non determinare la responsabilita' di questa); la disapplicabilita' degli atti illegittimi incide sull'esito del processo penale, ma non comporta di per se' conseguenze sugli effetti dell'atto disapplicato.

COMPROVA COLLEGAMENTO TRA IMPRESE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2014

Ora, sul dovere di riscontro di "seri ed effettivi rapporti d'influenza" tra le imprese sospettate di collegamento, è stato affermato che i relativi elementi ed indici rivelatori devono essere valutati nell'ambito di un apprezzamento complessivo del rapporto. Solo se a seguito di tale valutazione complessiva gli elementi accertati risultano "gravi, precisi e concordanti", se è "dimostrata una somiglianza del contenuto sostanziale" delle offerte, la partecipazione congiunta alla gara delle due imprese è illegittima ed esse vanno dunque escluse.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE NON VENGONO INDICATE TUTTE LE CONDANNE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2014

È legittima l'esclusione del concorrente dalla gara allorche' la lex specialis richieda espressamente - a pena di esclusione – ai concorrenti di fornire la dichiarazione di tutte indistintamente le condanne penali subite da ciascun concorrente, rimettendo unicamente all'Amministrazione appaltante la valutazione della gravita' dei fatti di reato e della loro rilevanza ai fini della partecipazione alla gara. In questo caso non incide la circostanza che i precedenti riscontrati siano di scarsa rilevanza: infatti, l'esclusione va disposta non perche' la ricorrente abbia precedenti penali ritenuti incidenti sulla sua credibilita' professionale ma, piu' semplicemente, perche' ha violato la regola del bando che imponeva - a pena di esclusione - la dichiarazione di tutte le condanne subite a meno che il reato non fosse stato "dichiarato" estinto. Consegue a cio' che se i decreti penali fossero stati indicati nella dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara, come imponeva la lex specialis, sarebbe spettato all'Amministrazione, che doveva provvedere con decisione argomentata e sindacabile, verificare in concreto la loro incidenza sulla moralita' professionale dell'aggiudicataria. All'opposto, la loro mancata indicazione ha fatto scattare la diversa e autonoma regola della lex specialis che disponeva l'esclusione dalla gara per omissione dichiarativa.

Un orientamento afferma che nella materia dei pubblici appalti trova applicazione la tesi del c.d. falso innocuo e, conseguentemente, che non debba essere impedita la partecipazione alla gara, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti necessari e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni su modalita' e oggetto delle dichiarazioni da fornire, contenendo invece un generico richiamo all'assenza delle cause impeditive di cui all'art. 38 del D.Lgs. 163/2006: in carenza di una espressa previsione di esclusione contenuta nella legge di gara e in presenza dei requisiti sostanziali, si ritiene pertanto - anche richiamando l'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE - che l'omissione totale o parziale della dichiarazione non produca alcun effetto espulsivo dalla gara. Altro e piu' severo orientamento, consolidatosi dopo la novella apportata nel 2011 all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, afferma che l'istituto del falso innocuo non puo' trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici per due ragioni:

- perche' le relative categorie (dall'errore grossolano, immediatamente riconoscibile e tale da non poter trarre in inganno nessuno, all'errore inutile, perche' irrilevante) sono state elaborate nel diverso contesto del diritto penale;

- perche' il falso è innocuo solo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, il che non è nelle procedure di evidenza pubblica ove la completezza delle dichiarazioni richieste è gia' di per se' un valore da perseguire "perche' consente - anche in ossequio al principio di buon andamento dell'Amministrazione e di proporzionalita' - la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara"; ne consegue che una dichiarazione inaffidabile (perche' falsa o incompleta) è in ogni caso lesiva degli interessi considerati dalla norma.

In ogni caso, il controverso istituto del "falso innocuo" non puo' trovare applicazione:

- per un verso la disciplina di gara sia chiarissima e univoca nella parte in cui prevede la conseguenza dell'esclusione in caso di falsa dichiarazione sui precedenti penali del concorrente, fra i quali siano menzionati anche i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e relativi a reati non dichiarati estinti;

- per altro verso, una falsa dichiarazione resa non puo' qualificarsi non rilevante, perche' la sussistenza in concreto di precedenti penali impedisce all'Amministrazione dapprima di conoscere (nonostante un'espressa previsione del bando) uno dei requisiti del soggetto concorrente, e poi di valutare la gravita' di quei precedenti al fine di verificare la moralita' professionale dell'aggiudicatario.

NO ESCLUSIONE SE LA MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI DERIVI DA UNA MANCATA PREVISIONE DEL BANDO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2014

Occorre stabilire se la lacuna riscontrabile nel bando (e nel modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante) possa essere colmata applicando la disposizione di cui all'art. 38, comma 1, lett. m-ter, cit., integrando in tal modo la disciplina della lexspecialis; ovvero se, in tale fattispecie, venga meno l'operativita' del principio di etero-integrazione del bando, dovendo prevalere le esigenze sottese alla tutela dell'affidamento dei partecipanti alla gara, i quali confidano nella circostanza che il rispetto delle regole dettate dal bando per la partecipazione non abbia come conseguenza la loro esclusione.

In quest'ultima direzione si muove un consistente orientamento del Consiglio di Stato, ampiamente richiamato dalla difesa dell'amministrazione, secondo cui «l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformita' alle prescrizioni della legge di gara o al facsimile di offerta da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformita' costituire oggetto di richiesta di integrazione (Cons. Stato, V, 5 luglio 2011, n. 4029); cio' in quanto nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva mal predisposto la modulistica da allegare ad essa domanda (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029)». Prevalenza della regola di buona fede oggettiva, affermata in diverse occasioni anche dalla Sezione (si veda T.a.r. Sardegna Sez. I, 28 febbraio 2011, n. 172; Sez. I, 24 giugno 2013 n. 490; e da ultimo Sez. I, 16 ottobre 2013, n. 644).

Pur in presenza di solidi argomenti che sorreggono la tesi della sussistenza degli obblighi dichiarativi imposti dall' art. 38 cdcp anche in assenza di una previsione della disciplina di gara, le esigenze della tutela dell'affidamento delle imprese partecipanti e dell'ordinato svolgimento della gara, anche sotto il profilo del rispetto della par condicio, giustificano una soluzione interpretativa che preclude alla stazione appaltante di pronunciare l'esclusione dalla gara del concorrente il quale si adegui puntualmente alle prescrizioni del bando.

DURC IN PRESENZA DI CREDITI CERTIFICATI

INPS CIRCOLARE 2014

Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze di concerto con il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali 13 marzo 2013. Rilascio del documento unico di regolarita' contributiva in presenza di certificazione dei crediti ai sensi dell’art. 13 bis, comma 5, del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DOMANDA DI RATEIZZAZIONE - ANTECEDENTE ALLA PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

È pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale che l’ineludibile requisito di partecipazione alle gare pubbliche della regolarita' contributiva, il quale deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di ammissione alla procedura e permanere fino alla stipula del contratto, ma anche accompagnare l’intera fase di esecuzione, sussiste pure nel caso in cui la pretesa dell’amministrazione finanziaria e/o degli entri previdenziali ed assistenziali risulti "integralmente soddisfatta anche mediante definizione agevolata" (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. V, 17 gennaio 2013 n. 261).

In altri termini, mentre secondo un orientamento giurisprudenziale la mera presentazione dell’istanza di dilazione deporrebbe per la sussistenza di irregolarita' contributiva definitivamente accertata che preclude la partecipazione alla gara, onde sarebbe irrilevante una regolarizzazione tardiva sia pur con effetto retroattivo, la giurisprudenza è invece univoca nell’affermare che l’accoglimento di una tale istanza, che pone "nuovamente l’impresa in condizione di regolarita'", è valida ad elidere la preclusione partecipativa qualora (com’è nella specie) "preceda l’autodichiarazione circa il possesso del requisito" in parola (cfr. Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084).

Dunque nel caso in esame, stante la gia' intervenuta accettazione della proposta rateazione la ditta non poteva essere considerata irregolare ne' alla data del 21 novembre 2012, di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e della relativa documentazione (ivi compresa la domanda di partecipazione e le prescritte dichiarazioni sostitutive), ne' a quella del 27 febbraio 2013, in cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio, e neppure a quella del 20 marzo 2013, del DURC negativo e della ricezione da parte del Provveditorato della nota parimenti negativa dell’Agenzia delle Entrate datata 19 febbraio 2013.

REQUISITI DI MORALITÀ - AMMINISTRATORE DI FATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La recente A.P. n.23 del 2013 (..) seppure riferita ai procuratori di fatto e agli institori, ha fissato dei criteri validi in generale ai fini della corretta interpretazione dell'articolo 38 del codice degli appalti.

Ed infatti la suddetta sentenza è stata argomentata sulla necessita' di chiarezza, ex ante, degli oneri adempitivi del concorrente e di effettivita' del favor partecipationis con l'effetto di privilegiare il dato letterale dell'art.38 co. 1 lett.c) che collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralita' e di affidabilita', degli "amministratori muniti del potere di rappresentanza", oltre che del "direttore tecnico" con cio' intendendo riferirsi ".. ad un'individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralita' e di affidabilita', l'intera compagine sociale."

La Plenaria ha poi statuito proprio nella ipotesi in cui nella compagine sociale è rinvenibile un amministratore di fatto ex art. 2639 co.1 cod civ. che si giovi dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza "stante la non univocita' dell'onere dichiarativo dell'impresa nelle ipotesi in esame ..deve intendersi che , qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potra' essere disposta non gia' per la omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione ". (..) Si aggiunga che la figura dell'amministratore di fatto costituisce una ipotesi eccezionale di estensione delle qualifiche soggettive individuate dall'art. 2639 c.c. in funzione esclusiva della attribuzione della responsabilita' penale per i reati di bancarotta in ambito societario a quei soggetti che, pur non essendo investiti dalla qualifica di amministratori, abbiano esercitato in modo significativo tale funzione mettendo in atto comportamenti penalmente rilevanti.

CONCORDATO PREVENTIVO - DEPOSITO DELLA DOMANDA - NO MOTIVO ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Alla luce delle finalita' della legge di riforma che ha quale obiettivo quello di guidare l'impresa oltre la crisi e cio' nell'interesse anche del mercato e degli stessi creditori, non trova spazio l'interpretazione dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 prospettata dalla societa' appellante che vorrebbe l'esclusione dalla gara di un'impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuita' aziendale, in base ad un'interpretazione estensiva della norma e ad un asserito effetto retroattivo della domanda di ammissione al concordato preventivo, ovvero a tempo antecedente la presentazione dell'istanza di ammissione (nel caso in esame l'offerta è stata presentata dalla societa' prima che fosse presentata la domanda di ammissione al concordato preventivo con continuita' aziendale).

Inibire all'impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l'ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalita' della norma volta a preservare la capacita' dell'impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l'acquisizione di nuovi appalti.

Invero il punto di equilibrio tra la previsione dell'art. 38, comma 1, lett. a) e l'art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilita' dell'azienda in crisi che abbia chiesto l'ammissione al concordato preventivo con continuita' aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell'aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall'art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare.

IL SOCIO UNICO DI UNA S.R.L. DEVE EFFETTUARE LA DICHIARAZIONE EX ART. 38 A B E C

AVCP PARERE 2014

Al riguardo vale precisare che le lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, riguardano, rispettivamente, le cause di esclusione per procedimento di prevenzione e quelle per condanne penali. Prima della modifica apportata all’art. 38 con il D.L. n. 70/2011, convertito in L. n. 106/2011, il controllo in gara sui soci di societa' di capitali con socio unico o, comunque, con meno di quattro soci non veniva effettuato in quanto la normativa di settore circoscriveva il controllo ai soli soci di societa' di persone, salvo poi consentire il diniego di stipulazione o la risoluzione del contratto ove il controllo antimafia avesse rivelato misure di prevenzione, condanne penali o processi pendenti, a carico di tali soci. Pertanto, in tali previsioni si è anzitutto inteso risolvere il problema del controllo sui soci di societa' di capitali con socio unico o con meno di quattro soci.

Si è quindi previsto che il procedimento di prevenzione o le condanne penali menzionate sono causa di esclusione anche se riguardano il socio persona fisica, nel caso si tratti di socio unico di societa' di capitali, ovvero di socio di maggioranza in societa' di capitali con meno di quattro soci.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (CH) - “Procedura negoziata per l’esecuzione dei lavori di POR FESR 2007-2012 PIT Ambito VASTO-CONTESTO ABITATIVO BORGO ANTICO DI A” – Importo a base di gara € 134.890,00 – S.A.: Comune di A (CH).

Art. 38 D.lgs. n. 163/2006 - Socio semplice unico

CESSIONE AZIENDA - OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

Nella fattispecie "non siamo di fronte a una vera e propria cessione di ramo di azienda in quanto non sono stati trasferiti contratti con fornitori o clienti nei rapporti di lavoro con dipendenti ed inoltre anche i crediti e debiti aziendali sono solo quelli riportati nella relazione di stima. (..) In conseguenza di ciò non vi era alcun obbligo di dichiarare quali fossero gli amministratori di [Beta] poiché non siamo di fronte ad un effettivo contratto di cessione di ramo di azienda; peraltro la giurisprudenza amministrativa (vedasi Consiglio di Stato Ad. Pl. 10/2012 ) ha precisato che "il cedente può comunque provare l'esistenza nel caso concreto di una completa censura fra vecchia e nuova gestione, tali da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell'ultimo anno presso il complesso aziendale ceduto".

Pertanto, anche se si volesse dare rilevanza al nomen iuris del contratto, ben potrebbe essere dimostrata la mancanza di qualunque continuità fra le due gestioni aziendali sulla base degli elementi illustrati in precedenza".

OMESSA DICHIARAZIONE DISABILI - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nelle procedure ad evidenza pubblica l'omissione (cosi' come l'incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall'art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l'esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito.

La completezza delle dichiarazioni ,infatti, "è gia' di per se' un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalita' - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara", con la conseguenza che "una dichiarazione inaffidabile (anche perche' solo incompleta) è da considerare gia' di per se' stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara" (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

L'esclusione per la mancata dichiarazione di "essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili ovvero di non essere assoggettato agli obblighi di cui alla L. n. 68/99 s.m.i. in materia di assunzioni obbligatorie" è comminabile anche a prescindere da una puntuale previsione in tale senso da parte degli atti di gara, promanando direttamente dalla legge con effetti eterointegrativi degli atti di gara medesimi.

In tal senso depongono sia l'art. 17 della L. n. 68/1999, sia l'art. 38, lett. l, del D.Lgs. 163/2006.

Ed in proposito, la giurisprudenza della Sezione ha avuto occasione di rilevare piu' volte come la dichiarazione de qua costituisca "un requisito di partecipazione fondamentale, la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e percio' anche ove non richiamata dalla singola lex specialis" (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2013, n. 857, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2012 n. 31; id. 24 marzo 2011 n. 1712; id. 21 maggio 2010 n. 3213; id., 10 gennaio 2007 n. 33; id., 6 luglio 2002 n. 3733).

Per quanto sopra precisato, va poi ribadita l'impossibilita' di fare ricorso, nel caso di specie, all'istituto del soccorso istruttorio di cui all'art. 46 del Codice dei Contratti.

INFORMATIVA ANTIMAFIA TIPICA - MISURA PREVENTIVA - ACCERTAMENTO RESPONSABILITA' PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall'art. 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 e dall'art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (ed oggi dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) questa Sezione (con sentenze 23 febbraio 2012 n.1068, n. 5995 del 12 novembre 2011 e n. 5130 del 14 settembre 2011) ha affermato:

- che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalita' organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione;

- che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l'interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilita' penali nei confronti dei soggetti che, nell'esercizio di attivita' imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente;

- che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalita' che puo' essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicita' in relazione alla rilevanza dei fatti accertati;

- che, essendo il potere esercitato, espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attivita' della criminalita' organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguita' dell'impresa con organizzazione malavitose e quindi del condizionamento in atto dell'attivita' di impresa, ma puo' essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell'attivita' imprenditoriale della criminalita' organizzata;

- che, anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l'instaurazione di un rapporto dell'impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo, l'interdittiva, fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l'ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo;

- che di per se' non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalita' organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell'impresa), ma occorre che l'informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l'autorita' prefettizia ha individuato i pregiudizi e l'impresa esercitata da loro congiunti;

- che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalita' organizzata.

REGOLARITA' FISCALE - IRRILEVANTE TARDIVO ADEMPIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il requisito della regolarita' fiscale, (..) per costante giurisprudenza, deve sussistere per tutto il corso dello svolgimento della selezione fino al momento ultimo dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza per la stazione appaltante di verificare l'affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; Id., sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370). Non a caso, si è pure detto che resta pertanto irrilevante anche un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580).

Non ha (..) fondamento l'eventualita' (..) che [Alfa] possa comunque recedere dal r.t.i., consentendo alle rimanenti imprese di mantenere il possesso dei requisiti necessari alla stipulazione del contratto. Proprio la sentenza dell'Adunanza plenaria (15 aprile 2010, n. 2155), su cui tale possibilita' dovrebbe appoggiarsi, sembra dire piuttosto il contrario (…). La decisione ricordata, infatti, contesta la tesi secondo la quale l'art. 94 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, potrebbe consentire alla stazione appaltante di considerare irrilevante, grazie al tempestivo recesso dal raggruppamento dell'impresa interessata, un impedimento che dovesse sopravvenire dopo la formulazione della domanda e nel corso della procedura di gara. E cio' in quanto, a escludere la sanabilita' ex post di una situazione di oggettiva preclusione all'ammissione alla procedura, farebbe ostacolo l'insuperabile rilievo della manifesta violazione della par condicio tra i concorrenti che l'adesione alla tesi prospettata comporterebbe.

OBBLIGHI DICHIARATIVI DEL PROCURATORE SPECIALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Che il riferimento alla figura del procuratore speciale debba essere espressamente previsto nella lex specialis (bando di gara, lettera di invito o disciplinare di gara) al fine di poter estendere l'obbligo di rendere la dichiarazione di cui all'art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006 è stato di recente sancito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenza 16 ottobre 2013 n. 23, ha chiarito, peraltro in aderenza a quanto affermato dalla stessa Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, che, nel caso in cui la stazione appaltante intenda porre l'obbligo dichiarativo di che trattasi a carico anche dei procuratori speciali, a pena di esclusione dalla gara, cio' deve essere espressamente indicato nella lex specialis tanto che, in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potra' essere disposta non gia' per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione.

La giurisprudenza (..) afferma che, nel caso in cui l'errore, a prescindere dalla sua riconoscibilita', sia stato in qualche modo ingenerato dalla stazione appaltante, come nel caso di difformita' tra bando o disciplinare di gara e la modulistica allegata, deve essere fatta applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell'affidamento (cfr Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2012, n. 3687 e TAR Molise, sez. I, 14 maggio 2010, n. 213), principi che impediscono una esclusione immediata dalla gara di che trattasi.

REQUISITI MORALI - RAPPRESENTANZA VICARIA - LA MANCATA DICHIARAZIONE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Collegio non intende mettere in discussione l'applicabilita' ai bandi di gara del principio di eterointegrazione con riferimento alle previsioni dell'art. 38 d.lgs. cit.- 163 del 2006- ; e nemmeno l'interpretazione giurisprudenziale che motivatamente include anche le posizioni di rappresentanza vicaria nel novero di quelle sulle quali va appuntata la verifica del possesso dei requisiti morali prescritti dallo stesso articolo (C.d.S., V, 23 giugno 2010, n. 3972; 15 gennaio 2008, n. 36). (..) la comminatoria di esclusione recata dal disciplinare si riferiva unicamente al caso della "presentazione di dichiarazioni non conformi a quanto sopra elencato" dalla stessa fonte, dove la prescrizione della lex specialis cosi' richiamata si esauriva, per quanto qui interessa, nell'imporre la mera dichiarazione, del tutto generica, "di essere in regola con tutte le previsioni di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i." (dichiarazione dalla concorrente puntualmente resa). Di conseguenza, pur dovendosi ritenere inclusa nel novero delle posizioni soggettive rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 38 cit. anche quella del vicepresidente con poteri vicari di rappresentanza legale in caso di assenza o impedimento del titolare, non per questo la mancata dichiarazione sul possesso dei requisiti morali da parte di tale figura vicaria avrebbe potuto giustificare un'automatica esclusione dalla gara dell'originaria ricorrente.

L'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 13 del 2013 ha enunciato il principio per cui, qualora sia indetta una gara per l'affidamento di concessioni di servizi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, alla procedura sono applicabili anche in assenza di un espresso richiamo del bando le disposizioni di cui all'art 84, comma 4 (relativo appunto alle incompatibilita' dei componenti della commissione) e comma 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione), del Codice dei contratti pubblici, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parita' di trattamento richiamati dall'art. 30, comma 3, del medesimo Codice.

INFORMATIVA ANTIMAFIA C.D. ATIPICA O SUPPLETIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Per costante e condivisibile giurisprudenza, l'informativa antimafia c.d. atipica o suppletiva, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere automaticamente interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l'attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all'avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali. Pertanto è da escludere che le note prefettizie e gli atti istruttori impugnati possano avere un'autonoma attitudine lesiva indipendentemente dalla sorte degli atti applicativi delle stazioni appaltanti (cfr. Cons. St., sez. V, 13/12/2006, n. 7374). E' appena il caso di soggiungere che esulano dalla materia del contendere nel presente giudizio atti e determinazioni relative alla realizzazione di altri lavori pubblici, che la societa' ricorrente riferisce di aver impugnato altrove. Del resto va infine considerato che l'informativa in questione è stata emanata, come evidenziato dalla stessa societa' ricorrente, alla vigilia dell'entrata in vigore del nuovo codice antimafia e del conseguente venir meno, dal sistema della documentazione antimafia, delle informative atipiche rese ai sensi dell'art. 1-septies del decreto-legge n. 629 del 1982, pur senza l'abrogazione di quest'ultima disposizione (cfr. linee guida diramate con comunicato del 19/12/2012 del Ministero dell'interno Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza delle grandi opere e punto 4 della circolare ministeriale n. 11001/119/20 dell'8/2/2013).

INFORMATIVA ANTIMAFIA ATIPICA - NATURA ED ELEMENTI INDIZIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell'art. 10, co. 9, del d.P.R. 252/1998 e dell'art. 1septies, del d.l. 629/1982, convertito in legge 726/1982, nonche' nell'art. 10, co. 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998.

La informativa c.d. atipica, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere direttamente interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l'attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all'avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali in relazione all'idoneita' morale del contraente sicche' la sua efficacia interdittiva puo' scaturire da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria. (cfr. Cons. Stato, III, 14 settembre 2011, n. 5130; VI, 28 aprile 2010, n. 2441; I, 25 febbraio 2012, n. 4774).

La misura interdittiva non deve necessariamente essere collegata ad accertamenti in sede penale sull'esistenza della contiguita' con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell'attivita' di impresa, ma puo' essere sorretta da qualsiasi altra circostanza sintomatica ed indiziaria, da cui emergano gli elementi di pericolo di dette evenienze (ex plurimis Cons. Stato, VI, 21 luglio 2011 n.444).

PRESENTAZIONI DICHIARAZIONI NON VERITIERE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2013

Nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione nell'art. 75, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera , ovverosia dall'ammissione alla gara (ex plurimis T.A.R. Palermo Sicilia sez. III 17 luglio 2012 n. 1563).

A nulla rileva l’eventuale sospensione condizionale della pena, o la concessione dell’indulto, in quanto cio' che rileva è la falsa attestazione che ha comportato l’esclusione dalla gara. Ragioni di logica inducono a concludere che la tesi del cd. falso innocuo non puo' trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni gia' di per se' costituisce un valore da perseguire perche' consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalita', la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara: pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perche' falsa o incompleta, è gia' di per se' stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o non di partecipare alla procedura competitiva.

OMESSA/ERRONEA DICHIARAZIONE ART. 38 LETT. C - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Come noto, è assai dibattuta la questione generale relativa alle conseguenze della violazione dell'art. 38, co.2, in tema di dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti di moralita' indicati al co. 1, con riferimento a tutte quelle ipotesi, non infrequenti nell'esperienza pratica, nelle quali il concorrente possiede il requisito ma non lo ha dichiarato in maniera corretta o completa. Ci si interroga, infatti, se l'esclusione debba essere disposta, solamente ove manchi il requisito sostanziale o anche laddove l'onere dichiarativo non sia stato adempiuto sul piano formale, quantunque sia dimostrata o dimostrabile per altra via la sussistenza del requisito. (..) Alla luce del disposto del citato art. 38 co. 2 (e, prima ancora, dell'art. 45 della direttiva 18/2004/CE), che nel prescrivere l'adempimento formale nulla stabilisce espressamente in ordine alle conseguenze della sua eventuale violazione, uno degli orientamenti formatisi sul punto suggerisce di dare rilievo (anche) alle previsioni della lex specialis e di valutare, quindi, se un'eventuale violazione delle modalita' di attestazione circa il possesso dei requisiti in questione sia sanzionata o meno con l'esclusione.

Cio' posto in linea generale, nel caso di specie - ove non è contestato ne' contestabile il possesso del requisito (v. certificati del casellario giudiziale prodotti) ma solo il modo, piu' o meno esaustivo, in cui è stato adempiuto l'onere formale - deve rilevarsi come le prescrizioni del bando e del disciplinare fossero piuttosto generiche al riguardo, laddove imponevano al legale rappresentante della ditta offerente o al procuratore autorizzato dell'impresa concorrente di dichiarare " di non trovarsi in alcuna delle situazioni di esclusione di cui all'art. 38", senza ulteriori precisazioni o distinzioni.

Vi era quindi l'indicazione di modalita' di adempimento assai semplificate, forse persino eccessivamente semplificate, cui in effetti la controinteressata si è conformata nella presentazione della domanda di partecipazione. Sicche' l'incompletezza della dichiarazione, in relazione alla mancata indicazione del nominativo di taluni degli amministratori, peraltro risultati privi di precedenti penali di ogni tipo, puo' essere derubricata a semplice irregolarita' cui, almeno in questo caso, sarebbe sproporzionato ricollegare l'esclusione dalla procedura.

OBBLIGO DI DICHIARARE TUTTE LE CONDANNE PENALI

AVCP PARERE 2013

L’Autorita' ha poi ribadito che la dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entita' del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralita' professionale (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 2012). Pertanto, oltre all’ipotesi di falsita', l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per se' motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara, non configurandosi in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravita' del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione.

Venendo al caso in esame, si osserva preliminarmente che dal certificato del casellario giudiziale rilasciato a richiesta del [omissis] risulta che il sig. [omissis] è stato condannato per il reato di cui all’art. 83 L.869/1981, ossia violazione degli obblighi imposti dal giudice con la sanzione sostitutiva. Per tale condanna ha beneficiato della non menzione. Il medesimo sig. [omissis], pero', ai fini della partecipazione alla gara, ha dichiarato di non aver riportato condanne penali e di non aver riportato sentenze di condanna per le quali ha beneficiato della non menzione.

La concorrente ritiene che la suddetta sentenza non dovesse essere dichiarata, in quanto l’art. 77 L.689/1981 è stato abrogato dall’art. 234 D.L.gs. 271/1989 e la stessa, inoltre, non risulta dal certificato del casellario giudiziario richiesto dall’interessato.

L’assunto non puo' essere condiviso, in quanto la norma incriminatrice che qui viene in rilievo è quella dell’art. 83 L. 689/1981 e non quella dell’art. 77 L. 689/1981, che a ben vedere è una mera norma procedurale, che delimita l’ambito e le modalita' di applicazione delle sanzioni sostitutive disposte su richiesta dell’imputato. E’ bene considerare al riguardo che l’art. 234, invocato dall’istante, ha abrogato, salvo quanto previsto dall’248, comma 4, D.L.gs. 271/1989 gli artt. 77, 78, 79, 80, L. 689/1981, e non l’art. 83, recante la fattispecie incriminatrice, per la quale il sig. [omissis] è stato condannato. Conseguentemente il riferimento alla novella dell’art. 234 non puo' giovare alla concorrente.

Parimenti non puo' considerarsi condizione che esonera dall’obbligo dichiarativo dell’art. 38 citato la mancata risultanza della sentenza de qua dal certificato del casellario giudiziario richiesto dall’interessato, in quanto essendo la stessa assistita dal beneficio della non menzione, compare nel certificato del casellario richiesto dalla Pubblica Amministrazione.

l’esclusione dell’ATI costituenda [omissis]- [omissis] sia conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI costituenda [omissis]- [omissis]i – Procedura ristretta accelerata per la conclusione di accordo quadro per l’affidamento del servizio di pulizia - Importo a base d’asta € [omissis] - S.A.: [omissis]

Art. 38, comma 1, lett. c) e comma 2, D.Lgs. 163/2006 obbligo di dichiarare tutte le condanne penali

OMESSA DICHIARAZIONE ED ESCLUSIONE DALLA GARA -IDONEA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2013

In base all’art. 38 comma 1 lett. f) del D. Lgs. n. 163 del 2006, la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara, consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilita' dell'impresa che concorre nella gara; l'accertamento del grave errore professionale puo' avvenire con qualsiasi mezzo di prova, ed è rimesso al giudizio insindacabile dell'amministrazione, salvo il limite dell’abnormita' (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia sento 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. VI 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del.2010).

Spetta alla S.A. Ia potesta' di valutare la gravita' degli inadempimenti commessi dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali, per stabilire ex ante se tale comportamento sia tale da far venir meno il requisito di affidabilita' dell'impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all'eventuale aggiudicazione della gara (cfr. AVCP parere n. 19/2012).

Poiche' la determinazione della stazione appaltante di escludere un’impresa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006 ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2012 n, 3078), risulta conforme alla normativa di settore il provvedimento di esclusione adottato in dipendenza della compromissione del legame di fiducia fra l'Amministrazione e l’impresa, causata dall’aver taciuto un elemento rilevante ai fini dell'accertamento dell’integrita' professionale (cfr. anche AVCP Parere precontenzioso n. 134/2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa (… omissis …) – “Procedura aperta per l’appalto di lavori concernenti interventi urgenti al cimitero comunale” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro (… omissis …) – S.A.: Comune di (… omissis …).

ART. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. n. 163/2006 – Omessa dichiarazione ed esclusione dalla gara – Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.

MOTIVAZIONE PROVVEDIMENTO ESCLUSIONE – GRAVE NEGLIGENZA

AVCP PARERE 2013

L’art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. n. 163 del 2006, nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti i soggetti che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante", include le due ipotesi delle prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l'appalto e della negligenza professionale anche in precorsi rapporti con altre amministrazioni.

La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara, rientra nella seconda parte della disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l'affidabilita' dell'impresa che concorre; l'accertamento del grave errore professionale puo' avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell'amministrazione, salvo il limite della abnormita' (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, sento 29 aprile 2013, n. 414; Cons. Stato, Sez. V, sento 15 marzo 2010, n. 1500; Determinazione AVCP n. 1 del 2010).

Risulta legittimo il provvedimento di esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, in dipendenza della compromissione del legame di fiducia fra l'Amministrazione e l’impresa, causata dall'aver la stessa taciuto un elemento rilevante ai fini dell'accertamento della specchiata professionalita' (cfr. Parere precontenzioso AVCP n. 134/2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa (… omissis …) – “Procedura aperta per l’affidamento di intervento urgente finalizzato alla prevenzione e riduzione del rischio connesso alla vulnerabilita' degli elementi anche non strutturali da eseguire presso la scuola (… omissis …) – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro (… omissis …) – S.A.: Comune di (… omissis …).

ART. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. n. 163/2006 – Omessa dichiarazione ed esclusione dalla gara – Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.

DICHIARAZIONE DEI SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA NELL’ANNO PRECEDENTE

AVCP PARERE 2013

La mancata dichiarazione in ordine ai requisiti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006, da parte degli amministratori cessati dalla societa', determina l’esclusione automatica dalla gara, giusto il disposto della norma "In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata".

Le clausole della lex specialis che contengono oneri per i concorrenti a pena di esclusione costituiscono un auto vincolo per l'amministrazione la quale non puo' ad esso sottrarsi, pena la lesione del principio della par condicio.

Oltre all'ipotesi di falsita', l'omissione o incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per se', motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., AVCP Determinazione n. 4/2012; Determinazione n. 1/2012), dunque nessuno spazio puo' avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471)".

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla (… omissis …) - “Fornitura in opera, comprensiva di servizi di assistenza e garanzia on-site, di apparecchiature di calcolo, di rete e di storage, per le esigenze del progetto (… omissis …)”- Importo a base di gara € (… omissis …) – S.A.: Universita' degli Studi di (… omissis …).

Art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006. Dichiarazione dei soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente.

DICHIARAZIONE REQUISITI DIRETTORE TECNICO DELL’IMPRESA AUSILIARIA

AVCP PARERE 2013

Al di la' di quanto stabilito dalla lex specialisdi gara, è peraltro pacifica la necessita' che anche l’impresa ausiliaria documenti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice, per effetto di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 49 del Codice (cfr. A.V.C.P., parere 6 ottobre 2011 n. 173).

Quanto al direttore tecnico, si tratta di una figura indispensabile per la qualificazione dell’impresa nella disciplina dell’art. 87 del D.P.R. n. 207 del 2010 in materia di appalti di lavori pubblici, a cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per lo svolgimento dell’attivita' imprenditoriale, di cui assume la responsabilita': proprio in ragione di tale ruolo, l’art. 38 del Codice richiede al direttore tecnico il possesso degli stessi requisiti soggettivi di ordine generale prescritti per gli amministratori muniti del potere di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 maggio 2012 n. 3038).

Correttamente, quindi, la commissione di gara ha ritenuto che l’incompleto riempimento dello schema di dichiarazione da parte del direttore tecnico dell’ausiliaria sia equiparabile ad omessa dichiarazione in ordine ad uno dei requisiti generali richiesti, ai fini dell’ammissione, dal bando e dalla legge. Con riferimento a fattispecie analoghe, la giurisprudenza e l’Autorita' hanno affermato che la sottoscrizione di un modello nel quale non sia stata barrata alcuna opzione alternativa tra quelle predisposte dalla stazione appaltante determina incertezza assoluta sul contenuto dell’autocertificazione e sul possesso dei requisiti soggettivi, con la conseguenza dell’esclusione nei confronti dell’impresa incorsa in siffatta omissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22.12.2005, n. 7328; A.V.C.P., parere 11 marzo 2010 n. 52).

Il Comune ha legittimamente escluso dalla gara il Consorzio, avendo quest’ultimo disatteso l’obbligo di dichiarazione previsto dal bando di gara anche per la posizione del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio C. – “Lavori di realizzazione del nuovo plesso scolastico da destinare a scuola elementare al viale Ferdinando di Borbone” – Importo a base di gara euro 1.735.438,94 – S.A.: Comune di San Tammaro.

dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma (lett. m-ter), del Codice – direttore tecnico dell’impresa ausiliaria – necessita' a pena d’esclusione.:

VALUTAZIONE GRAVITA' REATI PER LA MORALITà PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Ai fini dell'applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice dei contratti pubblici non è sufficiente la semplice inerenza del reato all’oggetto dell’appalto, senza compiere una puntuale ed esaustiva valutazione in ordine alla effettiva gravita' del reato stesso ed alla sua reale incidenza sulla moralita' professionale, e senza considerare altri necessari elementi e circostanze come la riconosciuta tenuita' del fatto, la incensuratezza del condannato in tale settore, nonche' la risalenza temporale del fatto.

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE CONTO TERZI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La tesi (..) che il legale rappresentante del concorrente possa rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 anche per soggetti terzi (art. 47 d.P.R. n. 445/2000) viene condivisa dalla giurisprudenza, in quanto l'art. 38 menzionato fa un rinvio generale alle modalita' dichiarative previste dal d.P.R. n. 445 del 2000 e, quindi, anche a quelle indicate all'art. 47 del medesimo d.P.R., secondo cui "la dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".

INFORMATIVA ANTIMAFIA TIPICA - CARATTERE VINCOLANTE E AUTOMATICITA'

TAR LAZIO SENTENZA 2013

Come chiarito dalla giurisprudenza, l'informativa dalla quale emergano elementi relativi ad infiltrazioni mafiose, resa in base all'art. 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994 ed all'art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998 ha carattere vincolante per le stazioni appaltanti ed automatica efficacia interdittiva in ordine alla capacita' della Pubblica Amministrazione a negoziare con il soggetto interessato, a differenza dell'informativa c.d. atipica emessa ex art. 1-septies del decreto legge 629 del 6 settembre 1982 (convertito nella legge 12 ottobre 1982 n. 726, aggiunto dall'art. 2 della legge 15 novembre 1988 n. 486), in cui invece l'Amministrazione destinataria conserva la potesta' discrezionale di valutare autonomamente le informazioni ricevute.

Se in presenza di un'informativa cd. tipica il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacita' per apprezzare la correttezza e la rilevanza "antimafia" degli elementi e delle indicazioni fornite dalla Prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso, allora l'effettivo ambito della discrezionalita' riservata alle Amministrazioni destinatarie dell'interdittiva antimafia ne esce sostanzialmente depotenziato per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, per cui le ragioni di prevenzione rispetto alla criminalita' organizzata sono motivate per relationem facendo riferimento all'informativa prefettizia (e, se fondate, sono normalmente sufficienti a giustificare la risoluzione del contratto: cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013 n. 4467).

Diversamente la fattispecie dell'informativa prefettizia antimafia c.d. atipica preserva in capo all'Amministrazione la potesta' discrezionale di valutare autonomamente le informazioni ricevute sull'impresa.

REQUISITI GENERALI - ISCRIZIONE NEL CASELLARIO AVCP

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'AVCP, infatti, non è legittimata dal legislatore ad iscrivere "ogni notizia" che riguarda la vita dell'impresa e i suoi rapporti con le stazioni appaltanti ma "ogni notizia ritenuta utile" e proprio in questo giudizio (discrezionale) di utilita' doveva esplicarsi nel caso di specie il potere dell'AVCP nell'ambito degli ordinari canoni che regolano lo svolgimento del procedimento amministrativo, tra cui permane sempre quello di cui all'art. 3 l.n. 241/90.

Nella fattispecie in esame si rileva che tale necessario corredo motivazionale è assente perche', pur se nella comunicazione di avvio del procedimento si chiede la partecipazione in contraddittorio dell'interessata e se nel provvedimento si fa generico richiamo alla relativa memoria, l'AVCP non offre alcuna motivazione esplicita sulle ragioni addotte a considerare "utile" la notizia dell'esclusione, se non attraverso un generico richiamo a non meglio specificate "valutazioni di merito" della stessa Autorita' e alla ritenuta "corretta valutazione" addotta dal Comune di Piossasco al fine di disporre l'esclusione.

SOCIETÀ INCORPORANTE O RISULTANTE DALLA FUSIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI

TAR VENETO SENTENZA 2013

La decisione dell'Adunanza Plenaria n. 21/2012 ha statuito che nel caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla societa' incorporante o risultante dalla fusione l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, I comma, lett. c) del DLlgs n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la societa' incorporata o le societa' fusesi nell'ultimo triennio, ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il DL n. 70 del 2011, nell'ultimo anno), ferma restando la possibilita' della c.d. dissociazione; dunque, l'art. 38, II comma del codice degli appalti, sia prima che dopo l'entrata in vigore del DL n. 70/2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, anche per gli amministratori delle societa' che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione.

DICHIARAZIONE REQUISITI CESSATI AD OPERA DEL LEGALE RAPPRESENTANTE "PER QUANTO A PROPRIA CONOSCENZA"

TAR VENETO VE SENTENZA 2013

La piu' recente giurisprudenza amministrativa ha definitivamente chiarito che nel caso in cui, come quello in esame, la dichiarazione concernente il possesso dei requisiti generali dei soggetti cessati dalle cariche societarie venga resa dall'amministratore in carica, non potendo quest'ultimo conoscere con assoluta certezza tutte le vicende concernenti fatti, stati e qualita' dei precedenti amministratori, tale dichiarazione puo' essere legittimamente resa utilizzando le diciture "per quanto di conoscenza" e "fino alla cessazione della carica", che consentano di delimitare la responsabilita' del dichiarante medesimo, ai fatti di cui egli sia in grado di assumere con la dovuta ponderazione le conseguenti responsabilita', andando comunque a ricoprire l'intero periodo per il quale tale attestazione deve essere resa (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 68).

DICHIARAZIONE ALTRI SOGGETTI - PUO' ESSERE UNICA E RESA DAL LEGALE RAPPRESENTANTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

In materia di gare pubbliche d'appalto, la dichiarazione in ordine all'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 puo' essere resa da un unico legale rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato, a condizione pero' che dalla stessa dichiarazione sia ricavabile l'indicazione analitica e nominativa dei predetti altri soggetti non solo per consentire alla stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche ma anche per l'assunzione di responsabilita' del dichiarante per il caso di non veridicita' di quanto attestato (ex multis: Cons. Stato, III, 1 luglio 2013, n. 3544; Cons. Stato, III; 16 novembre 2011, n. 6053). Infatti, la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l'insussistenza di cause ostative sul piano della moralita' implica anche la mancata assunzione di responsabilita' per il caso di non veridicita' della dichiarazione, che rappresenta il proprium del meccanismo dell'autocertificazione. Ne consegue che non risultando, nel caso di specie, l'analitica indicazione dei nominativi per i quali le mandanti hanno reso la specifica dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c), la stessa, con riferimento a tali nominativi, deve ritenersi non prodotta, sicche' la costituenda ATI avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Ne' puo' invocarsi il c.d. dovere di soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto, ai sensi del successivo comma 1 bis, la stazione appaltante è tenuta ad escludere i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento o da altre disposizioni di legge e l'obbligo di rendere le dichiarazioni sull'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c), del codice dei contratti pubblici trova nella stessa disposizione la propria fonte.

DICHIARAZIONE ART. 38 DA PARTE DEL DIRETTORE TECNICO

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.p.A. – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di igiene ambientale e servizi connessi con l’ecologia” – Data di pubblicazione del bando: 31.8.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.136.364,00 – S.A.: Comune di B (RI).

In considerazione del peculiare ruolo assunto dal direttore tecnico nell’ambito dell’organizzazione d’impresa, l’art. 38 D.Lgs. 163/2006 annovera quest’ultimo tra i soggetti chiamati a rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, lett. b) c), richiedendo allo stesso il possesso degli identici requisiti soggettivi di moralita' professionale prescritti per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. La norma in esame, infatti, assume come destinatari degli obblighi dichiarativi ivi indicati tutti coloro che, titolari di peculiari poteri, sono in grado di trasmettere al soggetto rappresentato la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta. La ratio della norma è quella di tutelare il buon andamento dell’azione amministrativa, per evitare che l’amministrazione entri in contatto con soggetti privati di affidabilita' morale.

Proprio con riferimento ai requisiti soggettivi di cui al citato art. 38, l’Autorita' ha precisato che l’assenza di uno di essi costituisce causa di esclusione a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara, qualunque sia la tipologia e l’oggetto del contratto ed indipendentemente dal volare dello stesso e dalla specifica procedura di scelta del contraente adottata (cfr. AVCP, determinazioni n.4/2012; n.1/2012; n.1/2010).

PROCURATORE AD NEGOTIA - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La figura del procuratore ad negotia è eventuale e non necessaria nell'assetto istituzionale delle societa' di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l'attivita' gestoria dell'impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volonta' (di regola) degli amministratori, operano di massima nell'interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.

Nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra tuttavia l'emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralita' di oggetti cosi' che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso, come sottolineato nella stessa ordinanza di remissione, si pone l'esigenza di evitare, nell'ottica garantista dell'art. 38, comma 1, lett. c), che l'amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilita' ed affidabilita' morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.

A ben vedere, in altre parole, in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l'art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiche' da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell'art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d'altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in se' anche il ruolo di rappresentante della societa', sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

Detta conclusione non è smentita dal menzionato art. 45 della direttiva U.E., il quale anzi, facendo riferimento, come gia' innanzi riportato, a "qualsiasi persona" che "eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo" dell'impresa, sembra mirare, conformemente del resto all'orientamento generale del diritto dell'Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.

Naturalmente, in aderenza a quanto affermato da questa medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocita' della norma circa l'onere dichiarativo dell'impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l'incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potra' essere disposta non gia' per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione.

REGIONE SICILIA - APPLICABILITA' MODIFICHE APPALTI

REGIONE SICILIA CIRCOLARE 2013

Precisazioni sull’applicabilita' delle modifiche apportate al D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 dalla legge n. 98 del 9 agosto 2013 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 194 del 20 agosto 2013) e della legge n. 125 del 30 ottobre 2013”.

OBBLIGO INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI E RICHIESTA D'UFFICIO DEL DURC

TAR VENETO SENTENZA 2013

Devono necessariamente distinguersi : i costi della sicurezza per interferenza, affidati in via esclusiva alla individuazione e determinazione della stazione appaltante e quelli, invece che competono e riguardano gli aspetti della sicurezza di esclusa pertinenza del concorrente che, come tali, devono da quest’ultimo essere individuati e formalmente indicati nell’offerta a prescindere da una formale previsione nella legge di gara, cosi' come previsto dagli artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 del d.lgs. 163/2006.

L’impresa aggiudicataria, di contro, come risulta dagli atti di causa, non ha indicato, nella propria offerta economica, i costi relativi alla sicurezza.

Ne', peraltro, puo' assumere alcuna valenza dirimente il fatto che i costi per la sicurezza aziendale non fossero espressamente previsti dalla lex specialis. Osserva il Collegio che tali norme hanno carattere immediatamente precettivo e, come tali, comportano la eterointegrazione delle regole previste in ogni singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c. e, determinano, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura del concorrente inadempiente (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010).

La inosservanza di tale procedura, come detto, determina un vizio insuperabile dell’offerta, cosi' come avanzata dal concorrente.

Infatti, alla mancata indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali, consegue, la obbligatoria esclusione del concorrente dalla gara per carenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 4622/2012)

Nel caso in questione, pertanto, alla luce di tali considerazioni, il Collegio, rilevata la omissione della indicazione dei costi di sicurezza aziendali da parte della aggiudicatrice la gara, annulla tutti i provvedimenti impugnati e segnatamente il verbale di aggiudicazione della gara e del conseguente affidamento del servizio che, invece deve essere assegnato, come formalmente richiesto, al secondo graduato, attuale ricorrente principale.

L’assegnazione del servizio è misura adeguata al risarcimento del danno, specificatamente richiesto, in via prioritaria dal ricorrente.

Indipendentemente dalla configurazione fornita dalla stazione appaltante circa la natura e la necessaria produzione da parte dei concorrenti del durc, è necessario ribadire che l'obbligo di produzione del documento unico di regolarita' contributiva di cui all'art. 19, comma 12, della legge n. 109 del 1994 e relative disposizioni attuative, deve ritenersi superato, per sopravenuta incompatibilita' di detta disposizione, con l'art. 16-bis, comma 10 del decreto legge n. 185 del 2008, introdotto dalla legge di conversione n. 2 del 2009, che testualmente recita :”.. In attuazione dei principi stabiliti dall'articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e dall'articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarita' contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui e' richiesto dalla legge”. Sul divieto per le pubbliche amministrazioni di richiedere il d.u.r.c. alle imprese vanno altresi' registrati specifici successivi interventi legislativi, regionali e statali, che hanno confermato siffatta impostazione (si vedano l'art. 6 del D.P.R. n. 207 del 2010, e l'art. 14, comma 6-bis, d.l. n. 5 del 2012, convertito con L. n. 35 del 2012).

Quindi, si puo' concludere rilevando che, anche l’eventuale esclusione del concorrente per mancata produzione del DURC, cosi' come prevista dal bando, sarebbe stata nulla per contrarieta' a norme imperative e non puo', ne' avrebbe potuto, conseguentemente, condurre alle conseguenze richieste dal ricorrente incidentale.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA PER L'INTERO ARCO DELLA PROCEDURA DI GARA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

Gli operatori economici che aspirano all'aggiudicazione di concessioni e di contratti pubblici debbono possedere il requisito della regolarita' nel pagamento dei tributi lungo l'intero arco della procedura di gara, fino al momento della stipula del contratto o della concessione, come nel caso di specie; e anche nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l'amministrazione (si veda, per tutte, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194).

La situazione dell'aggiudicataria provvisoria ha origine da un atto meramente endoprocedimentale e quindi non costituisce una situazione giuridica consolidata di vantaggio, tale da dover essere presa in considerazione in sede di comparazione degli interessi in giuoco in caso di esercizio dei poteri di autotutela; e cio', sia quando l'autotutela sia esercitata sull'atto di aggiudicazione provvisoria, sia quando l'amministrazione aggiudicatrice decida di annullare l'intera procedura di gara (in tal senso si veda T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 18 novembre 2011, n. 2715, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme).

SOGGETTI TENUTI A RENDERE DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Intorno alla questione dell'applicabilita' ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 si è sviluppato, com'è noto, un ampio dibattito giurisprudenziale, che ha condotto alla formazione di due indirizzi contrapposti: l'uno, in forza del quale sarebbe da assimilarsi alla posizione degli amministratori quella dei soggetti titolari di un significativo ruolo decisionale e gestionale all'interno dell'impresa, nonche' dei procuratori cui siano stati conferiti poteri rappresentativi rilevanti al punto da giustificare l'assoggettamento all'obbligo di dichiarazione (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 settembre 2012, n. 5150); l'altro, secondo cui l'obbligo di dichiarazione sarebbe di contro circoscritto ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e ai direttori tecnici, con esclusione dei procuratori, posto che l'art. 38 cit. costituirebbe disposizione eccezionale insuscettibile di essere applicata a soggetti diversi da quelli espressamente contemplati (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449). Deve darsi conto, altresi', dell'esistenza di un orientamento "intermedio", che, privilegiando una verifica casistica e in concreto, comprende nel novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni ex art. 38 tutti coloro che, al di la' della qualifica e dei poteri formalmente rivestiti, svolgano o abbiano svolto anche in via di mero fatto un'attivita' di amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. BV, 20 ottobre 2010, n. 7578). (..) Dopo alcune oscillazioni, e all'indomani dell'introduzione per mano del legislatore del principio di tassativita' delle cause di esclusione dagli appalti pubblici (con il comma 1-bis aggiunto dal D.L. n. 70/2011 all'art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006), questa Sezione ha infine aderito all'indirizzo che – sulla scorta di una lettura doverosamente rigorosa delle previsioni normative – limita gli obblighi dichiarativi ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, in conformita' alla lettera dell'art. 38, che richiede la coesistenza di due requisiti (la carica formale di amministratore e la titolarita' del potere rappresentativo) e non puo', pertanto, trovare applicazione nei confronti di coloro che, pur muniti di potere di rappresentanza, non siano amministratori (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 7 febbraio 2013, n. 187; id., 20 dicembre 2012, n. 2074). In attesa di un intervento che contribuisca a dirimere l'irrisolto contrasto interpretativo (la questione è stata rimessa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza della V Sezione, 9 aprile 2013, n. 1943), il collegio intende mantenere ferma la propria giurisprudenza.

INFORMATIVA ANTIMAFIA CD. ATIPICA - NATURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell'art. 10, c. 9, d.P.R. 252/1998 e dell'art. 1-septies, d.l. 629/1982, conv. in l. 726/1982, nonche' nell'art. 10, c.7, lett. c), d.P.R. 252/1998.

A differenza di quella c.d. tipica, l'informativa cd. atipica non ha carattere (direttamente) interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l'attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all'avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A., sicche' la sua efficacia interdittiva puo' eventualmente scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale dell'Amministrazione destinataria.

Non ci puo' essere condanna dell'amministrazione appaltante al risarcimento dei danni derivanti dalla risoluzione del contratto d'appalto, se la risoluzione è stata determinata dall'applicazione di una clausola contrattuale, che, ponendosi come elemento determinate la risoluzione stessa, quindi come causa del pregiudizio lamentato, ha interrotto il nesso di causalita' tra adozione e comunicazione dell'informativa e risoluzione del contratto.

RILASCIO ON LINE DURC PROFESSIONISTI

INARCASSA AVVISO 2013

Nuova modalita' di rilascio della certificazione di regolarita' contributiva.

OBBLIGHI DICHIARATIVI – SOCIO DI MAGGIORANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'espressione "socio di maggioranza" di cui alle lettere b) e c) dell'art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di piu' del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%."

La finalità della normativa è quella di assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società.

Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si può prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiché il socio che ha il potere di interdire l'adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perché sia adottata.

 Questa situazione si riscontra nel caso di due soci al 50% poiché nessuna decisione può essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione.

Nella situazione di una società con tre soci, qualora nessuno dei tre soci partecipi al 50% (ad esempio un socio sia titolare del 49% e gli altri due concorrano, con la propria partecipazione, a raggiungere il restante 51%) nessun socio ha potere determinante poiché ognuno può essere sostituito da uno degli altri due per raggiungere la maggioranza decisionale; ciascun socio può perciò concorrere ad adottare la decisione ma non è mai esclusivamente e sempre da solo determinante. 

Nessuno dei soci ha perciò l'obbligo delle dichiarazioni poiché nessuno esercita un potere decisionale condizionante in quanto imprescindibile, tale perciò da farne qualificare la relativa posizione sostanziale come quella di un socio di maggioranza.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DEL PROCURATORE SPECIALE - IPOTESI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera “A” Polo Universitario di B – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura ed installazione di n. 8 tavoli operatori per sale operatorie dell’A.O. A – Importo a base d’asta: euro 800.000,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera “A” Polo Universitario-B.

La sanzione espulsiva non si applica in caso di omessa dichiarazione da parte dei procuratori speciali. Al riguardo occorre richiamare l’orientamento di questa Autorita', secondo cui: “il procuratore ad negotium è, in generale, escluso dall’onere di rilasciare la dichiarazione di non sussistenza delle ipotesi ostative previste dall’art. 38, comma 1, lett. c); di conseguenza, i procuratori speciali della societa' muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive a meno che non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; al tal fine non puo' essere considerato sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la societa', ivi compresa la facolta' di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione (cfr, in questo senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134)” (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 16.5.2012).

Dalla documentazione in atti, pero', non è chiaro quale sia il ruolo del sig. M.B. all’interno della societa'. Quest’ultimo, infatti ha reso le dichiarazioni di cui all’Allegato n.2, punti 1 e 2, in qualita' di procuratore generale/speciale. Delle due l’una: o il soggetto in questione è titolare di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura ed allora ha l’onere dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, e comma 2, D.Lgs. 163/2006 o lo stesso è un mero procuratore speciale ed in quanto tale non soggetto alle prescrizione di cui sopra.

Ne consegue allora che la stazione appaltante, qualora non ne sia gia' in possesso, deve chiedere alla concorrente tutte le eventuali procure rilasciate al Sig. M.B. e valutare se quest’ultimo sia procuratore generale o speciale.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’interdittiva è stata emessa in considerazione non solo dello status di indagato del direttore tecnico, ma anche di collegamenti con imprese destinatarie di informative antimafia atipiche e tipiche e della presenza in cantiere di dipendenti con precedenti penali o comunque vicini ad ambienti criminali.

Lo status di indagato del direttore tecnico, unitamente a queste ultime circostanze, sono elementi gia' sufficienti a concordare col primo giudice circa la legittimita' dell’interdittiva impugnata, attesa la loro idoneita' a delineare un quadro di chiara attendibilita' del giudizio globale e sintetico di “qualificata probabilita' di tentativi di infiltrazione mafiosa” nella ditta. È noto, infatti, che le informative prefettizie in materia di lotta antimafia, in quanto afferenti alla prevenzione del crimine e al contrasto amministrativo preventivo delle organizzazioni di criminalita' organizzata, possono essere fondate su fatti e vicende aventi valore meramente sintomatico e solo indiziario, giacche' mirano alla prevenzione di infiltrazioni mafiose e criminali nel tessuto economico imprenditoriale.

Quanto sin qui ritenuto conduce a confermare la pronuncia appellata anche con riguardo al provvedimento comunale, poiche' il recesso contrattuale si regge autonomamente in ragione dell’interdittiva, con riferimento al periodo intercorrente tra l’aggiudicazione ed il momento in cui il contratto è stato stipulato, nonche' tenuto conto che il recesso stesso è atto strettamente vincolato.

DICHIARAZIONE SOGGETTI CESSATI DA SOCIETA' FUSE O INCORPORATE - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Considerato che il bando e il disciplinare di gara non richiedevano la dichiarazione riferita anche ai soggetti "cessati" facenti capo a societa' fuse o incorporate, questa Sezione ha gia' avuto modo di ricordare che la necessita' di clausola espressa nella legge di gara sia desumibile dalla recente conclusione in argomento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 7.6.2012, n. 21), secondo la quale, pur individuandosi il principio generale per cui l'obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/06 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso societa' incorporate o fusesi nell'ultimo triennio o anche cessati (per questi ultimi gia' Ad Plen. 4.5.2012, n. 10) dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l'entrata in vigore del d.l. n. 70/11), salva facolta' di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, nel contesto di oscillazioni e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti fino a tali Plenarie n. 10/12 e 21/12, puo' disporsi legittimamente l'esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione e, in caso contrario, l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali (Tar Lazio, Sez. III, 23.11.12, n. 9686).

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVE NON GRAVI - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Ex art. 38, I comma, lett. i), sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti: nel caso di specie, lo scostamento non aveva carattere di oggettiva gravita', ex art. 8, III comma, del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, n. 28578.

INFORMATIVA ATIPICA - PRESUPPOSTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'informativa atipica si giustifica considerando il pericolo dell'infiltrazione mafiosa, che "non deve essere immaginifico ne' immaginario, ma neppure provato, purche' sia fondato su elementi presuntivi ed indiziari la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalita' del prefetto" prima (Cons. Stato, III, n. 5177/2012) e dell'amministrazione appaltante poi (sotto i profili che verranno meglio precisati).

In particolare, come chiarito dalla giurisprudenza, l'informativa sulla sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa che, ai sensi dell'art. 4 d.lgs. n. 490/1994 e dell'art. 10 d.p.r. n. 252/1998, preclude la stipulazione di contratti con le pubbliche amministrazioni, non presuppone l'accertamento di responsabilita' penali in capo ai titolari dell'impresa sospettata con riferimento alla commissione di reati di stampo mafioso o camorristico, essendo sufficiente che dalle informazioni, acquisiste tramite gli organi di polizia, si evinca un quadro indiziario sintomatico del pericolo di collegamento tra la singola impresa e la criminalita' organizzata intesa, secondo la costante interpretazione giurisprudenziale, quale "associazione criminale" di qualsiasi tipologia e non solo, come ritenuto da parte ricorrente, quale associazione mafiosa in senso stretto, ai sensi dell'art.416 bis.cp. A legittimare l'adozione dell'informativa prefettizia è quindi sufficiente che – come nel caso in esame - ad esito della istruttoria, emergano elementi indiziari che, complessivamente considerati, rendano attendibile l'ipotesi del tentativo di ingerenza da parte delle organizzazioni criminali (Cons. Stato Sez. III, 30-05-2012, n. 3247, conferma della sentenza del T.a.r. Abruzzo, sez. I, n. 870/2010), con la conseguenza, sul piano del sindacato giurisdizionale che, stante l'ampia discrezionalita' riservata all'autorita' prefettizia, tale sindacato resta necessariamente circoscritto alla verifica dei vizi sintomatici di una illogicita' manifesta o di un travisamento dei fatti (Cons. Stato Sez. IV, 15-12-2011, n. 6611).

NEGLIGENZA O ERRORE PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DELLA SA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

La decisione di qualificare un episodio della storia professionale delle imprese come negligenza o grave errore professionale ai sensi dell'art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006 è assistita dall'ampia discrezionalita' di apprezzamento riconosciuta alla stazione appaltante. Quest'ultima infatti è l'unico soggetto titolato a individuare il punto di rottura del rapporto fiduciario (v. Cass. civ. SU 17 febbraio 2012 n. 2312). La medesima facolta' spetta alle amministrazioni diverse dall'originaria stazione appaltante, le quali sono chiamate a stabilire, in rapporto alle rispettive esigenze, il significato e il limite di tollerabilita' della deviazione rispetto alla corretta condotta contrattuale.

PERSISTENZA DELLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

Gli operatori economici che aspirano all'aggiudicazione di concessioni e di contratti pubblici debbono possedere il requisito della regolarita' nel pagamento dei tributi lungo l'intero arco della procedura di gara, fino al momento della stipula del contratto o della concessione, come nel caso di specie; e anche nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l'amministrazione (si veda, per tutte, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194).

DICHIARAZIONE REQUISITI DA PARTE DI SOGGETTI CHE RIVESTONO CARICHE SOCIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nelle gare pubbliche, tutti i soggetti che rivestono cariche societarie, alle quali per legge sono istituzionalmente connessi poteri rappresentativi e di amministrazione, sono tenuti a rendere la dichiarazione ai sensi dell'art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006. La predetta disciplina limita l'attestazione all'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ma non per questo esclude dall'alveo dichiarativo il periodo intercorrente dalla pubblicazione del bando di gara alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. La prescrizione si puo' peraltro considerare imposta a pena di esclusione -- pur in mancanza di una previsione esplicita comminatoria di esclusione -- in quanto adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale (cfr. Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012).

L'art. 38 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 comprende, infatti, anche ipotesi non testuali, ma pur sempre riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuita', al soggetto imprenditoriale cui si riferiscono.

Pertanto, oltre ai soggetti cessati dalla carica, devono essere considerati implicitamente ricompresi nell'obbligo anche gli amministratori in carica che siano subentrati -- anche dopo la presentazione dell'offerta, ma in un momento precedente la scadenza del bando -- per evitare che, successivamente ad un'offerta gia' presentata in pendenza del termine, eventuali modifiche pregiudichino comunque l'andamento del procedimento di gara. In tale ottica, le dichiarazioni di soggetti che, successivamente alla pubblicazione del bando -- ma prima della relativa scadenza --, assumono cariche societarie costituiscono un elemento essenziale dell'offerta stessa, perche' l'Amministrazione possa decidere in merito alla legittima ammissione alla gara.

FALSA DICHIARAZIONE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ noto che l’articolo 4, comma 2, lettera b), n. 3) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 (convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n. 106) abbia introdotto nell’ambito dell’articolo 38, cit. un nuovo comma 1-ter il quale, nella sua originaria formulazione, stabili(va) che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da' segnalazione all’Autorita' che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita' dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

Tuttavia, non si puo' convenire con la societa' appellante circa il fatto che la previsione in parola (pacificamente sopravvenuta ai fatti di causa), in quanto espressiva di un principio generale, sortirebbe i suoi effetti anche in relazione alla vicenda che ne occupa.

Dal punto di vista sistematico, si osserva che (per le ragioni diffusamente esaminate infra, sub 2.2 – 2.5) il pertinente quadro normativo comunitario e nazionale vigente sino al maggio del 2011 certamente legittimava un approccio normativo (quale quello dinanzi descritto) il quale ammetteva l’irrogazione della grave sanzione interdittiva in relazione alla sola circostanza che fosse stata resa una falsa dichiarazione “con dolo o colpa grave”, a prescindere da ogni indagine circa la gravita' dei fatti oggetto della falsa dichiarazione (a tal fine essendo sufficiente la generica inerenza dell’informazione falsamente rappresentata o omessa ai “requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara”).

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - NATURA E RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l’azione della criminalita' organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione.

Trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall’accertamento di singole responsabilita' penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attivita' imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente.

Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalita' che puo' essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicita' in relazione alla rilevanza dei fatti accertati.

NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - COMPETENZA DI GIUDIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 38, lettera, f) del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che «secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara».

La disposizione in esame, pur nella sua apparente unitarieta', contempla un fatto complesso che impone la distinzione tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto e il giudizio relativo all'esercizio di poteri amministrativi.

Il primo giudizio è riservato all'amministrazione che, quale parte di un pregresso rapporto, puo' ritenere che l'altra parte abbia posto in essere, nell'esecuzione delle prestazioni, un comportamento connotato da grave negligenza o malafede. L'amministrazione potrebbe, come è avvenuto nella specie, decidere di risolvere il contratto stipulato. In questo caso, qualora insorgano contestazioni, la competenza a dirimerle spetta al giudice ordinario, che esercita un controllo pieno sulle cause interne che hanno condotto alla interruzione del rapporto negoziale.

Il secondo giudizio spetta anch'esso all'amministrazione che, considerati nel modo anzidetto i pregressi rapporti negoziali, adotta, nell'esercizio di un potere pubblico, la determinazione con la quale esclude una impresa da una gara ovvero annulla una aggiudicazione gia' disposta. Si tratta di un potere discrezionale che deve valutare se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l'operatore economico con possibile pregiudizio dell'interesse pubblico connesso alla realizzazione, nella specie, di determinati servizi. In questo caso, se insorgono contestazioni, la competenza a dirimerle spetta al giudice amministrativo, che esercita un controllo sulle cause esterne che hanno determinato la rottura del rapporto fiduciario al fine di accertare se esiste una figura sintomatica dell'eccesso di potere idonea a comportare l'illegittimita' degli atti amministrativi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2012, n. 2761). In tale prospettiva, l'interruzione della relazione fiduciaria relativa al pregresso rapporto costituisce un presupposto per l'esercizio del potere pubblico, con la conseguenza che il sindacato, come rilevato dalla Cassazione, deve limitarsi a valutare l'eventuale inesistenza o dissimulazione del presupposto stesso.

AMMISSIONE ALLAGARA IN PRESENZA DI SENTENZE DI CONDANNA - MOTIVAZIONE DA PARTE DELLA SA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2013

Si chiede all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato di stabilire se l’art. 38, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui impone agli operatori economici partecipanti alla gara di dichiarare l’esistenza di sentenze o decreti penali di condanna, imponga alla stazione appaltante di rendere una adeguata motivazione non solo nel caso di esclusione dalla gara ma anche nel caso di ammissione alla gara stessa, al fine di indicare le ragioni per la quali la stessa ha ritenuto che i fatti di reato menzionati nella dichiarazione non incidono sulla moralita' professionale.

OBBLIGO DICHIARATIVO - SOCIETA' CON MENO DI QUATTRO SOCI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Ritiene il Collegio che il requisito ex art. 38 comma 1, lett. b), d.lgs. n.163/2006, in ipotesi di societa' con meno di quattro soci, deve riferirsi in via esclusiva al socio che detenga la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto, onde alla disposizione in esame non puo' che attribuirsi il significato letterale proprio: "socio di maggioranza" non puo' cioè che essere colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale.

CONDANNE PENALI PER REATI GIÀ DICHIARATI ESTINTI O DEPENALIZZATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il Collegio è ben consapevole che l'orientamento ormai costante di questo Consiglio di Stato (cui anche la sezione ritiene di aderire) è nel senso che l'esistenza di dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna ai fini della comprova del requisito di moralita' professionale, integri autonoma causa di esclusione del concorrente dalle procedure di gara, e cio' in quanto la valutazione circa la sussistenza del requisito di moralita' professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non al partecipante, di tal che quest'ultimo non potrebbe mai omettere, nella dichiarazione sostitutiva da produrre in sede di gara, dati penalmente rilevanti che possano incidere sulla sua stessa partecipazione alla gara.

Nel caso (…) di condanne penali per reati gia' dichiarati estinti alla data di presentazione della domanda di gara appare pacifico che il soggetto partecipante non sia tenuto a ricomprendere anche dette condanne nella relativa dichiarazione, tanto essendo peraltro contemplato dall'art. 38 d.lgs. n.163 del 2006; in tal caso è il legislatore ad aver eliso ogni discrezionalita' sussistente in capo alla stazione appaltante in ordine alla possibilita' di riconnettere rilevanza alla condanna penale ai fini della partecipazione alla gara del concorrente che ne sia gravato. (…)l'abrogatio criminis non soltanto è causa di estinzione del reato e della pena ma, trovando applicazione anche ai fatti di reato pregressi alla sua entrata in vigore ( secondo il principio, codificato all'art. 2 Cod. pen., di eccezionale retroattivita' della legge penale piu' favorevole), fa cessare l'esecuzione e gli effetti penali della condanna. Pertanto, anche in tal caso, l'esclusione dell'obbligo di dichiarare una condanna per reato depenalizzato discende dalla definitiva irrilevanza penale sancita dal legislatore al fatto di reato depenalizzato, onde anche in tal caso la possibilita' di apprezzarne la gravita' e quindi la rilevanza ai fini della partecipazione ad una gara pubblica risulta esclusa ex ante dal provvedimento legislativo a contenuto abrogativo. (…) Ritiene, in definitiva, il Collegio che, nei casi di condanne per reati estinti o depenalizzati la omissione dichiarativa non incida sulla tematica della completezza della dichiarazione in funzione dell'esercizio della discrezionalita' amministrativa sulla gravita' della condanna e della sua rilevanza o meno ai fini partecipativi; è il fatto stesso della condanna ad essere divenuto, per effetto di una valutazione operata a monte dal legislatore, tamquam non esset, e tanto sia agli effetti penali, sia agli effetti extrapenali, in relazione a quelle fattispecie normative – come appunto l'art. 38 cit. - in cui la condanna penale è assunta ad elemento paradigmatico di una possibile pericolosita' o quantomeno inaffidabilita' morale del soggetto che ne sia stato colpito.

PRESUPPOSTI INTERDITTIVA ANTIMAFIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Ancora di recente (cfr. Cons. St., III, 5 marzo 2013 n. 1329), la Sezione ha avuto modo di precisare, con statuizione da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, che nel previgente sistema l'interdittiva antimafia, essendo espressione della logica di anticipazione della difesa sociale, non richiedeva un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello che serve per provare l'appartenenza di un soggetto alla criminalita' organizzata. Invero, ben puo' a tal scopo l'interdittiva stessa fondarsi su fatti e vicende aventi un valore soltanto sintomatico ed indiziario, con l'ausilio di indagini che possono riferirsi anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.

Va, quindi, ribadita la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2342; id., 19 gennaio 2012 n. 254; id., 23 luglio 2012 n. 4208), laddove ammonisce che gli elementi raccolti dall'interdittiva antimafia non vanno considerati separatamente, spettando all'interprete di stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalita' organizzata. E dimostra altresi' come non sia necessario pervenire al massimo grado di certezza dei presupposti, come occorre per le condanne in sede penale, ne' a quello, di minor certezza, per le misure di prevenzione, essendo sufficiente la sola dimostrazione del pericolo del pregiudizio. I fatti sintomatici ed indizianti che sostengono la plausibilita' della sussistenza di un collegamento tra impresa e criminalita' organizzata s'incentrano appunto nelle relazioni familistiche (…) con contesti e persone che non lasciano seriamente propendere per la loro affidabilita'. Si dice giustamente in materia che il solo rapporto di parentela e di frequentazione del socio o dell'amministratore di un'impresa con un soggetto appartenente alla criminalita' organizzata non costituisce di per se' un presupposto sufficiente per l'interdittiva. (..) Inoltre, i dati teste' evidenziati costituiscono da soli, oltre che buoni argomenti a supporto della fondatezza e della completezza dell'interdittiva prefettizia (e, dunque, della sentenza impugnata, che va cosi' condivisa), seri elementi indiziari da cui arguire la possibile permeabilita' malavitosa dell'appellante, che non vanificano, anzi corroborano la serieta' dell'interpretazione complessiva datane dalla P.A. In tal caso, l'interdittiva de qua bene adempie al suo compito, delineato dalla giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., III, 15 maggio 2012 n. 2806; id., 3 settembre 2012 n. 4663), d'essere, cioè, una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalita' organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la P.A. Ecco perche' l'interdittiva stessa prescinde dall'accertamento di singole responsabilita' penali nei confronti sia degli amministratori di imprese aventi rapporti qualificati con la P.A. stessa, sia dei soggetti a loro contigui, fondandosi piuttosto sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di PS, valutati per la loro rilevanza dal Prefetto.

FIGURA DIRIGENZIALE ASSIMILABILE AL DIRETTORE TECNICO - OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è applicabile ogni volta in cui l'organigramma di un'impresa, partecipante a pubbliche gare d'appalto, preveda una figura dirigenziale, comunque denominata, assimilabile al direttore tecnico.

(..) C. di S., V, 11 gennaio 2012, n. 83 ha infatti affermato che "con la decisione n. 1790 del 24 marzo 2011, dalle cui ragionevoli conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa stessa Sezione, richiamando peraltro anche un proprio recente arresto (26 maggio 2010, n. 3364), ha rilevato che nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è obbligatoria (ai sensi dell'art. 10, comma 4, del D.M. 28 aprile 1998) la figura del responsabile tecnico, che costituisce elemento indispensabile per la qualifica dell'impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico – organizzativi relativi anche all'esecuzione del servizio commesso da parte dell'impresa, di cui assume, per stessa definizione, la responsabilita' sotto altri aspetti, non diversamente dal direttore tecnico previsto dall'art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici (cui competono, notoriamente, gli adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l'esecuzione dei lavori).

E' stato aggiunto che non sono pertanto ravvisabili significative differenze tra il responsabile tecnico dell'impresa di gestione dei rifiuti ed il direttore tecnico, anche quest'ultimo potendo (ex art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34) essere un soggetto esterno.

Di conseguenza quando la norma di cui all'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e quindi anche la lex specialis di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perche' investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell'esecuzione dell'appalto".

SERVIZI ALLEGATO IIB - DICHIARAZIONE ART. 38 D.LGS. 163/2006

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere del Consorzio A – Affidatario di contratto di servizi ex art. 20 D.lgs. 163/2006 – Società di capitali partecipata da società fiduciaria – Verifica di compatibilità con art. 38, comma 1, lett. d).

Anche agli appalti di servizi elencati nell’Allegato II B, in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, risulta applicabile, anche in virtù del richiamo al principio di trasparenza posto nell’art. 27 del Codice medesimo, il principio del necessario possesso - e della conseguente necessaria verifica - dei requisiti morali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

ESCLUSIONE PER GRAVE NEGLIGENZA ED ERRORE PROFESSIONALE

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2013

L'art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 prevede due distinti casi di esclusione dalle gare di appalto, con riferimento alle imprese:

A) "che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara (primo periodo);

B) "che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante" (secondo periodo).

Mentre l'art. 45, comma 2, lett. d), della Direttiva Comunitaria n. 18/2004 prevede l'esclusione per "ogni operatore economico", "che, nell'esercizio della propria attivita' professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'Amministrazione aggiudicatrice".

L'intera normativa in commento "si fonda sulla necessita' di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico", per cui, "ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilita' del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara".

L'art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006 (introdotto dall'art. 4, comma 2, lett. d, D.L. n. 70/2011 conv. nella L. n. 106/2011) prevede la sanzione dell'esclusione dalla gara nel "caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente Codice" dei Contrati Pubblici, come quella sancita dall'art. 38, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006, che obbliga i concorrenti ad attestare con dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000 il possesso dei requisiti di ordine generale, e anche l'art. 49, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006, che contempla esplicitamente la sanzione dell'esclusione dalla gara per tutti i casi di dichiarazioni mendaci.

OBBLIGO DICHIARATIVO ART. 38 - PROCURATORI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

Con riferimento ai procuratori speciali, indicati nel ricorso come soggetti anch’essi tenuti alla dichiarazione, va rilevato, in primo luogo che gli stessi non paiono, nel caso concreto, essere dotati di tali e tanti poteri da ricondurli alla categoria dei soggetti idonei a rappresentare l’impresa.

Ne deriva che, in conformità all’orientamento costante della giurisprudenza, secondo cui “al fine di ricomprenderli nella nozione di "amministratori muniti di poteri di rappresentanza" occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti, al di là delle qualifiche formali rivestite, anche con riferimento sia ai soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario sia ai procuratori a cui siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte (Cons. Stato, Sez. III, n. 1894/13)” (così T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 13 giugno 2013, n. 5966), deve escludersi che i procuratori indicati nel ricorso abbiano, in concreto, un ruolo decisionale nell’attività della società. Ognuno di essi, infatti, non solo non ha potere di agire “in nome e per conto” della società cui appartengono senza la “firma congiunta a quella di un amministratore munito dei necessari poteri”, né ha facoltà di formulare offerte a enti pubblici, ma vanta poteri meramente esecutivi di scelte aziendali già adottate, dovendosi così escludere che abbia la possibilità di agire come rappresentanti della società stessa e sia soggetto all’obbligo dichiarativo in questione.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - GRAVI INDIZI RIVELATORI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

Sul dovere di riscontro di seri ed effettivi rapporti d’influenza tra le imprese sospettate di collegamento, è stato affermato (Cons. Stato, III, 15.3.2013, n. 1548) che i relativi elementi ed indici rivelatori devono essere valutati nell'ambito di un apprezzamento complessivo del rapporto.

Solo se a seguito di tale valutazione complessiva gli elementi accertati risultano gravi, precisi e concordanti la partecipazione congiunta delle due imprese alla gara è illegittima ed esse vanno escluse (cosi': Cons. Stato, V, 19.6.2012, n. 3559).

L’esclusione presuppone, inoltre, un’istruttoria approfondita ed una motivazione convincenti in ordine al fatto che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale (che in tal modo altera gli ordinari meccanismi concorrenziali e la conseguente spontaneita' ed autonomia delle varie offerte), sulla base di univoci elementi (Cons. Stato, IV, 28.1.2011, n. 673).

OBBLIGO DICHIARATIVO IN CAPO AL RESPONSABILE TECNICO

AVCP PARERE 2013

La norma che richiede il possesso dei requisiti morali da parte del direttore tecnico non puo' che essere riferita, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche della rispettiva categoria pur nominalmente diverse, per lo piu' riconducibili alla carica di responsabile tecnico.

Tale interpretazione è conforme al principio secondo il quale, per individuare i soggetti onerati della dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice, occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali conferite all’interno dell’impresa piuttosto che alle qualifiche formali, anche al fine di impedire pratiche elusive della ratio della normativa sull’affidabilita' morale dei concorrenti (A.V.C.P., parere 23 settembre 2010 n. 158; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 5).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A e da B– “Creazione dello Sportello Energia di A” – Importo a base di gara euro 195.000,00 – S.A.: A.

Art. 38 del Codice – dichiarazione sull’insussistenza di precedenti penali – responsabile tecnico.

OBBLIGO DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE DI CUI SI SIA BENEFICIATO DELLA NON MENZIONE

AVCP PARERE 2013

In virtu' dell’art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006, il concorrente attesta il possesso dei requisiti di carattere generale mediante dichiarazione sostitutiva di cui al DPR 445/2000, “in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, let.c, il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, ne' le condanne revocate, ne' quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.

L’Autorita' ha sottolineato come la disposizione sopra richiamata imponga di dichiarare tutte le condanne penali riportate, anche quelle per le quali il reo abbia beneficiato della non menzione. L’obbligo in questione prescinde da una qualsiasi valutazione, che il dichiarante possa compiere, in ordine alla gravita' del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato, in quanto tale giudizio si risolverebbe nella privazione, in capo alla stazione appaltante, di conoscenze indispensabili per decidere in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralita' professionale e sulla gravita' del medesimo. Tale obbligo viene meno soltanto nelle ipotesi indicate dal legislatore, ossia quando il reato commesso sia stato depenalizzato o dichiarato estinto dopo la condanna e nei casi in cui sia intervenuta la riabilitazione o la revoca della condanna (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 16.5.2012 e n.1 del 12.1.2010).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da [… omissis …] – Affidamento ex art. 125, comma 11, D.Lgs. 163/2006 del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di rilevazione incendi e porte REI installati presso [… omissis …] – Importo a base di gara € [… omissis …]

– S.A. [… omissis …].

Artt. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006 obbligo di dichiarare tutte le condanne per le quali si è beneficiato della non menzione

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - RAPPORTO DI PARENTELA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 38, comma 1, lett. m quater del d. lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.l. n. 135 del 2009, convertito con modificazioni nella l. n. 166 del 2009, dispone che sono esclusi dalla gara i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima gara, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 cod. civ. o in una qualsiasi relazione anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale.

L'applicazione della norma, specie con riferimento alla ipotesi della "relazione anche di fatto" deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere sulla liberta' del diritto di impresa.

In particolare, nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6469 del 2010; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010; n. 1091 del 2013).

Eventuali comunanze a livello strutturale sono, quindi, di per se' insufficienti, essendo necessario verificare se tale comunanza abbia avuto un impatto concreto sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara, con l'effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, si' che la sola somiglianza della veste formale delle offerte non dimostra l'identita' del centro decisionale, che invece postula una somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte o una loro differenza voluta e studiata per turbare la gara.

In breve, gli indici presuntivi di un collegamento di fatto tra le partecipanti ad una gara devono essere gravi, precisi e concordanti.

(..) quanto al rapporto di parentela, (..), non è elemento sufficiente per costituire un indicatore di unicita' di centro decisionale.

PROCURATORE AD NEGOTIUM E DICHIARAZIONE ART. 38 D.LGS. 163/2006

AVCP PARERE 2013

Oggetto: AG 26/13 - richiesta di parere – A S.p.A. – modalita' della dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett. b), c) e m-ter) del D.Lgs. 163/2006 per i procuratori speciali.

Il procuratore ad negotium è, in generale, escluso dall’onere di rilasciare la dichiarazione di non sussistenza delle ipotesi ostative previste dall’art. 38, comma 1, lett. c); di conseguenza, i procuratori speciali della societa' muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive a meno che non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; al tal fine non puo' essere considerato sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la societa', ivi compresa la facolta' di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione (cfr, in questo senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134) (det. n. 1/2012).

DIRETTORE TECNICO - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI GENERALI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (AR) – Appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di mitigazione del rischio idrogeologico nel ristretto franoso della frazione di B a A - Importo a base d’asta € 845.684,40- S.A.:Comune di A (AR).

Con riferimento ai requisiti soggettivi di cui al citato art. 38, l’Autorita' ha chiarito che l’assenza di uno di essi costituisce causa di esclusione a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara, qualunque sia la tipologia e l’oggetto del contratto ed indipendentemente dal valore dello stesso e dalla specifica procedura di scelta del contraente adottata (cfr. AVCP, determinazioni n.4/2012; n.1/2012; n.1/2010).

L’esame della normativa sopra richiamata evidenzia che dalla nomina del direttore tecnico discendono distinti obblighi tra cui, per quanto qui rileva: a) l’obbligo di comunicarla, entro trenta giorni, all’organismo di attestazione ed all’Osservatorio dell’Autorita'; b) l’obbligo per il direttore nominato di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006.

SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DURC - PRIMI CHIARIMENTI.

MIN LAVORO CIRCOLARE 2013

Oggetto: art. 31 del D.L. n. 69/2013 (conv. da L. n. 98/2013) - Semplificazioni in materia di DURC - Primi chiarimenti.

TRASMISSIONE DURC ESCLUSIVAMENTE TRAMITE PEC

INPS MESSAGGIO 2013

DURC. Recapito del documento esclusivamente tramite Posta Elettronica Certificata (PEC)

RATEIZZAZIONE DEL DEBITO TRIBUTARIO PRIMA DELLA SCADENZA DELLA GARA - LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE DEL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Questa Adunanza reputa che debba trovare conferma l’indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.

L’adesione all’orientamento piu' rigoroso non è scalfito, ai fini che in questa sede rilevano, dalla citata novella normativa secondo cui "costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili" (art. 1, comma 5, del decreto legge n. 16/2012 cit.).

Si è gia' osservato in precedenza che la presentazione di un’istanza di ripartizione del debito in rate, dando la stura ad un meccanismo volto alla produzione di un fenomeno novativo, non incide, alla luce della disciplina tributaria e della normativa civilistica, sulla sussistenza dei suddetti requisiti del credito nelle more della definizione della procedura.

REQUISITO REGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE ANTE RIFORMA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

Non puo' dubitarsi che la regolarita' contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara ai sensi dell'art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere poi mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara stessa (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2013 n. 1370 e sez. VI, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell'aggiudicazione, nonche' al momento della stipula del contratto, sussistendo l'esigenza per la stazione appaltante di verificare l'affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.

È perfino irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580). Una volta constatata la assenza di detto requisito essenziale per la partecipazione in corso di gara, non è quindi ammissibile alcuna conseguente regolarizzazione postuma, che si tradurrebbe, essenzialmente, in una integrazione dell'offerta proposta, configurandosi percio' come una violazione del principio della par condicio nei riguardi di altri concorrenti che, nei termini imposti, hanno osservato le regole del bando.

FUSIONE PER INCORPORAZIONE - DICHIARAZIONE REQUISITI INCORPORATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Dalla natura modificativa e non estintiva della fusione – si tratta di fusione per incorporazione – discende in via generale l’obbligo per gli amministratori della societa' incorporante di dichiarare, anche, le vicende risolutive che avevano interessato la societa' incorporata, secondo quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria 21/2012.

Anche ammettendo che la clausola del bando non prevedesse espressamente l’obbligo della dichiarazione anche relativamente alla posizione degli amministratori delle societa' fuse, ma consentisse l’esclusione solo nel caso in cui difettasse il requisito sostanziale (secondo il “correttivo” interpretativo elaborato dall’Adunanza Plenaria 10/2012), nel caso di specie risultava pur sempre un inadempimento contrattuale imputabile effettivamente alla E, come dimostrato dal decreto 441 del 24.10.2006 della Guardia di Finanza del Veneto, senza che i successivi atti adottati da quella stessa amministrazione ne avessero comportato l’annullamento.

DECRETO DEL FARE - MODIFICA CODICE APPALTI

NAZIONALE DL 2013

Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia. (cd “Decreto Del Fare”)

NO OBBLIGO DICHIARATIVO IN CAPO AI PROCURATORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sul principio di tassatività delle cause di esclusione, si evidenzia come il disciplinare di gara avesse prescritto le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter), d.lgs. n. 163 del 2006 per i soli “amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico”, senza contemplare i procuratori speciali.

In secondo luogo, dalla documentazione in atti non risulta che il sign. D – per il quale manca la dichiarazione dei c.d. “requisiti morali” – fosse stato investito di incisivi poteri di gestione o di rappresentanza in nome e per conto della E s.p.a. (mandante dell’a.t.i. aggiudicataria del lotto 2), risultando esso per contro investito di compiti strettamente esecutivi e a contenuto vincolato, con mera “delega di firma”, con conseguente inestensibilità nei suoi confronti dell’onere dichiarativo asseritamente violato.

Del resto il signor D risulta essere rimasto completamente estraneo alla gara, essendo i relativi atti, in nome e per conto della E s.p.a. (sottoscrizione dell’offerta e costituzione dell’a.t.i.), stati firmati da altro procuratore, tale signor F.

ADEMPIMENTO TARDIVO OBBLIGAZIONE TRIBUTARIA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

Non puo' dubitarsi che la regolarita' contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara ai sensi dell'art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere poi mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara stessa (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2013 n. 1370 e sez. VI, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell'aggiudicazione, nonche' al momento della stipula del contratto, sussistendo l'esigenza per la stazione appaltante di verificare l'affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa.

È irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580). Una volta constatata la assenza di detto requisito essenziale per la partecipazione in corso di gara, non è quindi ammissibile alcuna conseguente regolarizzazione postuma, che si tradurrebbe, essenzialmente, in una integrazione dell'offerta proposta, configurandosi percio' come una violazione del principio della par condicio nei riguardi di altri concorrenti che, nei termini imposti, hanno osservato le regole del bando.

È del tutto ininfluente la modestia dell'entita' del debito definitivamente accertato, non disponendo la stazione appaltante di alcuno spazio per un apprezzamento discrezionale della gravita' e del sottostante elemento psicologico della violazione (Consiglio di Stato, sez. V, 10 agosto 2010, n. 5556 e 15 ottobre 2009, n. 6325).

DURC - ACCERTAMENTO REGOLARITA' CONTRIBUTIVE

INAIL CIRCOLARE 2013

DURC. Decreto-legge n. 35/2013 convertito nella legge n. 64/2013. Rilascio versione 4.0.1.26 www.sportellounicoprevidenziale.it

PAGAMENTO CARTELLA ESATTORIALE - NATURA ED EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il sollecito pagamento delle cartelle esattoriali, insieme alle circostanze relative alla non corretta notificazione delle cartelle stesse (sulle quali non è contestazione), costituisce precisamente oggetto della valutazione prescritta dalla richiamata deliberazione n. 1 del 2008 dell’Autorita', la cui omissione è condivisibilmente censurata dalla sentenza impugnata.

Contrariamente a quanto si sostiene con l’appello, non esiste una corrispondenza biunivoca tra mancata impugnazione delle cartelle davanti al giudice tributario e acquiescenza alla pretesa erariale, perche' il pagamento ben puo' rispondere (non al riconoscimento del debito, ma) all’esigenza di eliminare al piu' presto elementi ostativi alla partecipazione a pubbliche procedure contrattuali. Ed è appena il caso di sottolineare che il riportare il comportamento dell’interessata, attraverso l’acquiescenza alla pretesa, al definitivo accertamento della violazione costituisce, da parte dell’appellante e in assenza di contestazione circa l’effettiva erroneita' della notificazione delle cartelle esattoriali e della conseguente inesistenza di un comportamento concretamente addebitabile in termini sia di falsita', sia di inottemperanza agli obblighi fiscali, stratagemma meramente formale e tale da non scalfire l’esistenza dell’obbligo valutativo rilevato dalla sentenza impugnata.

GRAVE INFRAZIONE E NEGLIGENZA - ESCLUSIONE DALLA GARA

AVCP PARERE 2013

Come gia' precisato da questa Autorita', le infrazioni della lettera e) dell’art. 38 Dlgs 163-06 per essere rilevanti ai fini dell'esclusione “devono essere "gravi" e "debitamente accertate", intendendosi per tali quelle definitivamente accertate (determinazione n.1 del 12.1.2010). “La valutazione della loro gravita' è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante. La definitivita' dell'accertamento puo' discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo). La disposizione prevede, inoltre, che le violazioni risultino dai dati in possesso dell'Osservatorio. L'evoluzione della disciplina in materia di sicurezza, di particolare importanza e delicatezza, consente, tuttavia, di attribuire rilevanza, ai fini dell'esclusione, alle informazioni comunque pervenute nella disponibilita' della stazione appaltante”. La disposizione di cui all’articolo 38, comma 1, lett. f) citato esclude i soggetti che secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. L’Autorita' ha precisato che “ai fini della configurazione delle ipotesi in esame, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d'arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell'adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell'impresa. Per la grave negligenza e la malafede si ritenere sufficiente la valutazione fatta dalla stessa stazione appaltante, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dall'impresa che intende partecipare alla nuova procedura di affidamento (…). L'errore grave riguarda, piu' in generale, l’attivita' professionale dell'imprenditore e quindi la sua reale capacita' tecnica e professionale. L'accertamento dell'errore grave puo' avvenire con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, puo' risultare sia da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalita'”(determinazione n.1 del 12.1.2010).

Dalle risultanze documentali trasmesse all’Autorita' risulta che la stazione appaltante non ha adottato alcun provvedimento contro la cooperativa [omissis], in virtu' del quale possa ritenersi che l’Amministrazione abbia definitivamente accertato la gravita' delle infrazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. e) D.Lgs. 163/2006 e/o la gravita' della negligenza o della malafede o dell’errore professionale di cui all’art. 38, comma, 1 lett. f) D.Lgs. 163/2006 a carico del predetto operatore economico. Tale necessaria attivita', per costante giurisprudenza, ha natura discrezionale e, pertanto, la stessa non puo' essere sostituita da una valutazione dell’Autorita' in sede di precontenzioso sulle circostanze rappresentate, tanto piu' che nel caso in esame non risultano iscrizioni a carico della cooperativa [omissis] dai dati dell’Osservatorio. Ne deriva allora che il giudizio di ammissibilita' o meno della cooperativa in questione alla gara de qua deve basarsi sulle risultanze documentali trasmesse. Ebbene, allo stato degli atti, per le ragioni sopra esposte, non si ritengono documentati nella fattispecie in esame elementi sufficienti a precludere alla cooperativa [omissis] la partecipazione alla gara de qua.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa Sociale [omissis] – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di conduzione dell’impianto di sollevamento idrico [omissis]– anno 2012 – Lotto B – Importo a base d’asta € [omissis]– S.A.: Comune di [omissis].

Art. 38 co. 1 lett. e) ed f) D.Lgs. 163/2006. Esclusione.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI RESA DA UN UNICO LEGALE RAPPRESENTANTE DELL'IMPRSA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La disposizione dettata dall'art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ha la chiara finalita' di attuare un controllo effettivo sull'idoneita' morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all'esterno l'impresa, tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli amministratori muniti di legale (e formale) potere di rappresentanza ma anche ai direttori tecnici e, in determinate ipotesi, anche al socio di maggioranza. Tale dichiarazione, all'epoca della gara in questione, doveva essere resa anche dagli amministratori cessati nei tre anni antecedenti (mentre oggi deve essere rilasciata anche dagli amministratori cessati nell'anno antecedente). (..) Si è, in proposito, ritenuto anche possibile che, come nella fattispecie, la dichiarazione in ordine all'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 sia resa da un unico legale rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato. Ma a condizione che dalla stessa dichiarazione sia ricavabile l'indicazione analitica e nominativa dei predetti altri soggetti, non solo per consentire alla Stazione appaltante di compiere le necessarie verifiche ma anche per l'assunzione di responsabilita' del dichiarante per il caso di non veridicita' di quanto attestato. Infatti la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l'insussistenza di cause ostative sul piano della moralita' implica anche la mancata assunzione di responsabilita' per il caso di non veridicita' della dichiarazione che rappresenta il "proprium" del meccanismo dell'autocertificazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1516 del 16 marzo 2012; n. 6053 del 16 novembre 2011; Sez. V, n. 7578 del 20 ottobre 2010). Anche di recente si è affermato che la dichiarazione presentata in sede di gara ai sensi dell'art. 38 del codice dei contratti non puo', in mancanza di espressa indicazione, estendersi ai singoli esponenti aziendali, in assenza di una specifica indicazione nominativa degli stessi, difettando in tal caso una sicura assunzione di responsabilita' del dichiarante, rilevante anche per le conseguenze di carattere penale in caso di falsita' (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 815 del 12 febbraio 2013; Consiglio di Stato, Sez. III n. 5872 del 20 novembre 2012).

SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO - SOGGETTI TENUTI A RENDERE DICHIARAZIONE REQUISITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

L'art. 38, comma 1, lett. c) preclude la partecipazione alle procedura di gara dei soggetti imprenditoriali c