Art. 38. Requisiti di ordine generale

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; comma così modificato dal DL 83/2012 in vigore dal 26/06/2012 convertito senza modificare ulteriormente la presente lettera. [n.d.r. Il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, ha disposto, con l'art. 33, comma 3, che "Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine."]

b) nei cui confronti é pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato é stato depenalizzato ovvero quando é intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato é stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non é stata rimossa; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio; lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti. lettera modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; si veda quanto disposto dall’art.31 comma 4 lett. a del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2. lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

m) nei cui confronti é stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248; lettera modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA. lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

m-ter) di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti alla autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio. lettera aggiunta dall'art. 2, comma 19, lett. a), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, successivamente così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009

1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario. comma introdotto dall'art. 2, comma 19, lett. b), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione é cancellata e perde comunque efficacia. comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, quindi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48 bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:

a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.

Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. comma modificato dall'art. 3, comma 2, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009, e successivamente così sostituito dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, e dal Decreto-Legge n. 16 del 02/03/2012, in vigore dal 02/03/2012, convertito in legge, senza apportare ulteriori modifiche al codice, dalla Legge 26/04/2012 n. 44, in G.U. n.99 del 28/4/2012, in vigore dal 29/04/2012

2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. comma introdotto dall’art. 39, comma 1, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo per le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori l'obbligo di acquisire d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002. modificato dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5. Se nessun documento o certificato é rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.

Giurisprudenza e Prassi

REQUISITI GENERALI - PRECEDENTI PENALI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

In primo luogo, le previsioni di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti, ai quali non è riservata dalla legge la liberta' di sindacare la gravita' o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti: tale vaglio è rimesso alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, alla quale devono essere fornite tutte le necessarie informazioni riguardo allo scopo, solo ad essa riservato, di verificare la moralita' o la professionalita' degli aspiranti all’aggiudicazione del contratto.

Quindi, nel caso di specie, il concorrente – non effettuando la dichiarazione considerata necessaria dalla legge – ha precluso l’esercizio della funzione tipica del soggetto chiamato alla verifica del pubblico interesse.

In secondo luogo, la dichiarazione di estinzione del reato – disposta nella specie dopo la domanda di partecipazione alla gara - non ha effetti meramente dichiarativi, poiche' il giudice chiamato a pronunciarsi deve verificare la sussistenza di determinati presupposti che non possono essere considerati consistenti unicamente nel decorso del tempo: dunque, essendo stata decisa la dichiarazione di estinzione dopo la domanda di partecipazione alla gara, la condanna doveva essere menzionata".

Cio' stante, disattesa la contraria giurisprudenza invocata dalla ricorrente alla pubblica udienza del 28 ottobre 2015 e ritenuto pertanto che tutti i principi sopra richiamati debbano essere applicati anche nel caso oggi in esame, deve essere, in primo luogo, disatteso l'assunto dell'amministrazione resistente secondo cui il legale rappresentante della societa' controinteressata non era tenuto a dichiarare il precedente penale in questione in quanto il reato sarebbe stato estinto per decorso del tempo, posto che - per come sopra evidenziato - ai fini dell'estinzione del reato non è sufficiente il fatto oggettivo del decorso del tempo essendo invece necessaria una apposita pronuncia del giudice al riguardo, insussistente nel caso di specie (cfr. altresi' Consiglio di Stato n. 3105/2015 secondo cui “ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito prima dall'art. 4, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in l. 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall'art. 1, del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in l. 26 aprile 2012, n. 44, sono escluse dalla relativa dichiarazione le condanne per reati dichiarati estinti dopo la condanna stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) purche' l'estinzione sia stata formalizzata, come nel caso che occupa, in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale intervenuta prima del termine di partecipazione alla gara”).

IRREGOLARITA' ESSENZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE PECUNIARIA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in se' per se' considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarita' in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verra' altresi' escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialita' dell’irregolarita' determina in se' per se' l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarita'.

Solamente quando l’irregolarita' non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrera' solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.

DICHIARAZIONI EX ART. 38 COMMA 1 LETT. F)

ANAC PARERE 2016

L’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078); alla luce della discrezionalita' concessa dal legislatore ben puo' l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilita' dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione. E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di A.. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di A. (FR)

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento- Requisiti generali.- Dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. f).- Requisiti speciali.- Requisiti di capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.- Cauzione provvisoria a corredo dell’offerta - Soccorso istruttorio.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria. Come precisato anche nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015: “il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarita' anche in relazione alla presentazione della garanzia provvisoria, laddove la norma consente la sanabilita' di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi”;.

Art.38 comma 1 lett. f); art. 42 comma 1 lett. c) e art. 75 D.lgs. n. 163/2006;

Determinazione n.1 dell’ 8 gennaio 2015;

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI

ANAC PARERE 2016

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.

Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Soccorso istruttorio- Richiesta di integrazione documentale per irregolarita' e contraddittorieta' delle dichiarazioni- Sanzione pecuniaria – Avvalimento – Possesso ed effettivo prestito di requisiti tecnici, risorse e mezzi necessari – Presenza nel raggruppamento di un giovane professionista.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

Art. 38 comma 2 bis; art. 46 comma 1 ter; art. 49 D.lgs. n. 163/2006;

Art. 88 e art. 253 comma 5 D.P.R. n. 207/2010

Determinazione Anac n. 1 del 8 gennaio 2015;

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non puo' non richiamarsi il principio giurisprudenziale costantemente affermato (Cons. Stato Sez. 5/11/2014 n. 5470) e di recente ribadito da questa Sezione (sentenza n. 4100 del 1/9/2015) secondo il quale: “ ai fini della partecipazione alle gare di appalto la fattispecie dell’affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all’obbligo di rendere dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c del dlgs n.16372006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda in favore del concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando”.

A fronte della obbligatorieta' ex lege della dichiarazione relativa alla posizione della impresa cedente, l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorchè la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara.

Neppure appare configurabile l’esperimento del c.d soccorso istruttorio di cui all’art. 46 dlgs n. 163/2006 ai fini di ottenere una sorta di sanatoria della inadempienza documentale di che trattasi.

Invero, come chiarito di recente dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 24/2/2014, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege non puo' trovare spazio la regolarizzazione disposta dalla stazione appaltante, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.

Insomma questo Consesso ha avuto modo piu' volte di sconfessare la c.d. teoria del falso innocuo o sostanzialistica ponendo l’accento sulla necessita' degli obblighi dichiarativi e sul valore della completezza delle dichiarazioni in sede di offerta, corollario di principi di matrice comunitaria come quelli della trasparenza, par condicio tra i partecipanti e proporzionalita' (cfr Cons. Stato n. 21/12 gia' citata; idem Sez. III 6/2/2014 n.583).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2016

Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.

Offerta tecnica – mancata sottoscrizione elaborati grafici da parte del progettista – soccorso istruttorio

E’ consentito alla SA ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice in ordine alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte del progettista incaricato, quali documenti costituenti l’offerta tecnica, fermo restando l’inalterabilita' del contenuto degli stessi.

Artt. 38, 46, 90 del d.lgs. 163/2006.

MEPA - MODALITA' DI VERIFICA REQUISITI

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalita' di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - PERSISTENZA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La regolarita' contributiva e fiscale sono requisiti indispensabili per la partecipazione ad una gara d’appalto ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 138 (rectius n. 163) regolarita' che “deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara” dal momento della domanda fino al momento dell’aggiudicazione, “sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorche' con effetti retroattivi [...] giacche' la (ammissibilita' della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio”.

SANZIONE AMMINISTRATIVA ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volonta', manifestata dalla societa' concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

L'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all'art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e imponendo l'esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.

Cio' premesso in termini generali in ordine alla ratio della nuova disposizione, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarita' essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

DICHIARAZIONE ART. 38 DA PARTE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2015

Laddove il legale rappresentante , compilando il modello di dichiarazione predisposto dalla Stazione Appaltante, ha espressamente dichiarato per se e per l’altro socio al 50%, che nessuno dei soggetti di cui all’articolo 38 del Codice Appalti si trovava in alcuna delle cause di esclusione ivi previste, si tratta di dichiarazione del tutto legittima, alla luce di una visione non formalistica, ma sostanziale degli obblighi dichiarativi in gara (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 30 luglio 2014, n. 16).

Peraltro, ai sensi dell’art, 38, comma 2-bis, del Codice dei Contratti Pubblici, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, ove il concorrente sia in possesso del requisito richiesto è soltanto piu' prevista una penale in favore della stazione appaltante, con la conseguenza che le eventuali omissioni non possono piu' ritenersi ex se causa di esclusione.

Nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis, puo' estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessita' di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione oc se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformita' ai criteri (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361).

ANAC - ISCRIZIONI NEL CASELLARIO - OBBLIGATORIA COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La fattispecie introdotta dalla lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 esplicitamente prevede, da un lato, che la mancata denuncia dell’estorsione debba risultare dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio e, dall’altro, che la causa di esclusione non operi se “ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”, cioè un’esimente (esercizio di una facolta' legittima, adempimento di un dovere, stato di necessita' e legittima difesa; nella fattispecie, trattandosi di omessa denuncia da parte di chi si ipotizza abbia subito un’estorsione da parte della criminalita' organizzata di tipo mafioso l’esimente rilevante è principalmente lo stato di necessita'). In sostanza la norma non prevede un automatismo ma implica al contrario una valutazione del caso concreto (se non altro con riferimento alla sussistenza o meno di esimenti) che nella fattispecie è stata completamente omessa, con la conseguenza che l’ANAC, prima di procedere all’annotazione del fatto nel Casellario informatico, deve avviare il contraddittorio con la societa' interessata, in ossequio a quanto previsto dall’art. 8 comma 12 del dpr 207/2010 nonche' dall’art. 7 della legge 241/1990. L’annotazione in questione pertanto è illegittima.

VIOLAZIONE OBBLIGHI TRIBUTARI - DEFINITIVO ACCERTAMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

“Ai fini della partecipazione alle gare d'appalto, l'accertamento della violazione degli obblighi tributari non è sufficiente affinche' operino le preclusioni previste dall' art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006 occorrendo, altresi', che tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto della decorrenza del termine di impugnazione dell'atto stesso, senza che l'impresa abbia presentato ricorso, o di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito autorita' di cosa giudicata (Cons. Stato Sez. V, 23-01-2012, n. 262)”.

DURC ON LINE - GRAVITA' INADEMPIMENTO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Quando non è in contestazione il contenuto del DURC, ovverosia la sussistenza o l’ammontare del debito contributivo, ma è in contestazione la qualificazione giuridica in termini di gravita', ai sensi della normativa vigente, dell’accertato debito contributivo, e quando tale qualificazione finisce per incidere sulla partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, assoggettata alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, allora il DURC ben puo' formare oggetto di cognizione da parte di detto Organo giurisdizionale (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II^, sentenza n. 11095/2015).

Si tratta, peraltro, di una cognizione incidenter tantum, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, Cod. proc. amm., come tale priva di effetti costitutivi (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 781/2015; C.d.S., Sez. VI^, sentenza n. 2219/2015).

Illegittimamente il DURC, rilasciato successivamente all’entrata in vigore dell’articolo 3, comma 3, D.M. 30.01.2015, indica la sussistenza di una situazione di irregolarita', non raggiungendo il debito la soglia minima di euro 150,00.

L’illegittimita' del DURC negativo rilasciato alla stazione appaltante ai fini della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica determina l’illegittimita' per derivazione di tutti gli atti conseguenti della procedura medesima.

ESTINZIONE REATO - DICHIARAZIONE GIUDIZIALE EX NUNC

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’estinzione del reato (ovvero la sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna nel certificato del Casellario giudiziale), non incidono sul fatto storico della condanna (anche se resa in sede di c.d. patteggiamento), e comunque per avere effetto deve essere formalmente dichiarata dal giudice penale; tale dichiarazione non ha mai valore retroattivo ed è irrilevante che nulla risulti sul certificato del Casellario rilasciato a istanza di parte.

INFORMATIVA ANTIMAFIA ULTRATTIVA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validita'), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007).

REQUISITI GENERALI - PROCURATORI SPECIALI MUNITI DI POTERI DECISIONALI DI PARTICOLARE AMPIEZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel solco di A.P. n. 23/2013, è condivisibile che per i procuratori speciali muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti a una pluralita' di oggetti - cosi' che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori - debbano trovare applicazione le previsioni sull’obbligo di dichiarazione dell’assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici (anche se, qualora il bando non contenga specifiche comminatorie, l'esclusione dell'impresa puo' essere disposta non gia' per la mera omissione della dichiarazione, ma solo per l'effettiva assenza del requisito in capo a tali procuratori).

DICHIARAZIONE - REATO ESTINTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’articolo 578 del codice di procedura penale vigente al tempo della commissione del reato (c.d. Codice Rocco approvato con il R.D. 19 ottobre 1930, n. 1399 e rimasto in vigore fino al 1989) in ordine alla estinzione del reato e delle pene stabiliva “Qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in Camera di Consiglio la relativa dichiarazione (…). Se non si è provveduto al modo sopra indicato o se è stata respinta un’istanza del condannato, questi o il Pubblico Ministero puo' promuovere mandato di esecuzione a termine degli articoli 628 e seguenti”.

In sostanza, a differenza della disciplina processuale penale vigente che impone solo alla parte di attivarsi in vista della dichiarazione di estinzione, l’articolo 578 del previgente codice Rocco obbligava il Tribunale medesimo ad attivarsi per la pronuncia di estinzione del reato a decorrere da cinque anni dopo la sentenza di condanna risalente nel caso all’anno 1974. Ebbene alla luce della disciplina pubblicistica citata l’autorita' giurisdizionale aveva il dovere di procedere alla dichiarazione di estinzione di quel reato, la cui condanna risaliva a quarant’anni prima. L’inadempimento a tale dovere che il signor Alfa riteneva fosse stato svolto non è irrilevante in relazione alla non addebitabilita' della mancata estinzione al Alfa che legittimamente ha confidato che da tempo il reato fosse stato dichiarato estinto, sicche' non sussisteva alcun obbligo di dichiararlo. In tal senso depone, infatti, l’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o nel caso di revoca della condanna. (..) Orbene la circostanza che la condanna di cui trattasi comminata quarant’anni fa, ricadeva quanto alla disciplina della estinzione del reato sotto la vigenza del codice processuale Rocco, la caratterizza per la atipicita' ed esclude l’applicabilita' ad essa dei principi giurisprudenziali relativi alla necessita' della richiesta della estinzione da parte della parte interessata formatasi con riferimento all’istituto della riabilitazione ed estinzione dei reati dettata dal codice penale e processuale Vassalli in vigore dal 1989. Comunque, anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli si è evidenziato dalla giurisprudenza piu' attenta, che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna (Cass. Pen. Sez. V, 14 maggio 2015, n. 20068; Cass. Sez. unite 30 ottobre 2014, n.2). In particolare con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto. Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto gia' verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto gia' verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

Cauzione provvisoria in procedura telematica - sottoscrizione fideiussore- mancanza di firma digitale –sanzione pecuniaria - esclusione per mancata adesione a soccorso istruttorio da parte del concorrente.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

Art.75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Artt. 20 e 21 e art. 65 comma 1 del Codice amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005);

Art. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Determinazione n.1 del 8 gennaio 2015;

DURC - DEFINITIVITA' ACCERTAMENTO VIOLAZIONE

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2015

Il ricorso in decisione sottopone all’esame del Collegio la questione della legittimita' dell’esclusione di un’impresa, ove, dal D.U.R.C. storico chiesto in corso di gara dalla stazione appaltante, sia emersa un’irregolarita' contributiva tuttavia non piu' sussistente all’atto dell’aggiudicazione; - - il Tar sospende il giudizio “ritenuto che alla luce della prevalente giurisprudenza, anche di questa Sezione, la questione vada risolta, in applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012, nel senso della legittimita' dell’esclusione dell’impresa che alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta non risulti in regola con i versamenti dovuti, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del D.lgs 163/2006 (cfr. ex multis, Tar Puglia, Bari, Sez. I, 9 luglio 2015, n. 982, 15 maggio 2014, n. 608; T.A.R. Lazio, Roma sez. III ter, 22 gennaio 2015, n. 1172; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 874, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6296; sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 104); Rilevato, tuttavia, che con ordinanza del Consiglio di Stato, V Sez., n. 1236 dell’11 marzo 2015, è stato rimesso alla Corte di Giustizia il vaglio della legittimita' comunitaria dell’art. 38 del D.lgs 163/2006, cosi' come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, nella parte in cui consente esclusioni basate su un’irregolarita' contributiva non piu' attuale e, comunque, non risultante dal D.U.R.C. richiesto dall’impresa prima della partecipazione alla gara ed in corso di validita'; Ritenuto che, ai fini della decisione dell’odierno giudizio, non possa prescindersi dalla preventiva risoluzione del dubbio di compatibilita' comunitaria dell’art. 38 D.lgs. 163/2006, cosi' come prospettato, in relazione ad un caso analogo a quello in esame, dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la menzionata ordinanza n. 1236/2015 alla cui motivazione si fa rinvio; Considerato, inoltre, che (in conformita' a quanto a quanto disposto dalla V Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3836 del 3 agosto 2015) per ragioni di economia processuale, risulta opportuno procedere alla sospensione del giudizio, in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia sulla questione de qua, in considerazione del suo carattere pregiudiziale, anziche' sollevare nuovamente identica questione innanzi alla predetta Corte, cosi' come peraltro richiesto da parte ricorrente con istanza del 21 settembre 2015 (sulla sospensione cd. “impropria” cfr. mutatis mutandi ord. Cons. Stato, A.P. 15 ottobre 2014, n. 28)

DURC - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA IL CONCETTO DI DEFINITIVITA' DELL'ACCERTAMENTO

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2015

Devono rimettersi all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a., le seguenti questioni di diritto:

- «Se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarita' del documento unico di regolarita' contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

- “Se la norma di cui all'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilita', detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitivita' della irregolarita' sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE - OBBLIGATORIETA'

ANAC PARERE 2015

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nonche' delle indicazioni fornite al riguardo dall’Autorita' nella predetta determinazione n. 1/2015, la sanzione individuata negli atti di gara è comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; non residua, quindi, in capo alla SA alcun margine di discrezionalita' in ordine all’applicazione della sanzione stessa, incorrendo in caso contrario, in una chiara violazione della lex specialis e, quindi, della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' A s.p.a. – bando di gara per l’affidamento dei siti di rivisitazione funzionale dell’itinerario denominato sentiero B a C, ai fini di una fruizione ciclabile: adattamento del percorso nel tratto S. Anna – D in Comune di E. Appalto n. 4/2014 - S.A.: Comunita' F di G - importo dell’appalto: euro 393.659,09 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

REQUISITI GENERALI -VALUTAZIONE RIMESSA INTEGRALMENTE ALLA STAZIONE APPALTANTE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

La circostanza della ricorrenza o meno della causa di esclusione dell’art. 38 let. f) costituisce un giudizio rimesso integralmente alla stazione appaltante, pertanto, mentre in relazione ai fatti è possibile immaginare una dichiarazione falsa o non veritiera, alla medesima conclusione non puo' pervenirsi in relazione a un giudizio di competenza della pubblica amministrazione. Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha descritto e dichiarato un fatto ritenendolo non idoneo a integrare la norma indicata, rimettendo tuttavia alla stazione appaltante l’esame del fatto stesso al fine di verificarne la riconducibilita' alla fattispecie. Pertanto, nella mera dichiarazione di non ricorrenza dell’ipotesi di cui alla let. f) citata non puo' ipotizzarsi alcuna falsa dichiarazione vertendosi sull’esito di un giudizio da svolgersi da parte della pubblica amministrazione, rilevando al contrario la sola dichiarazione e rappresentazione del fatto in questione. Ne' la dichiarazione resa puo' ritenersi fuorviante o non esauriente rientrando nella competenza della pubblica amministrazione l’accertamento, con qualsiasi mezzo di prova, come recita la disposizione, della sussistenza del presupposto in questione. Nel caso di specie, risulta che la pubblica amministrazione abbia compiuto un’istruttoria sul punto (doc. 17,18,19 del fascicolo di parte RFI) e abbia valutato, anche in considerazione della mancanza di un accertamento definitivo sull’inadempimento e della sospensione dell’iscrizione della stessa segnalazione, alla mancanza di una grave negligenza idonea a giustificare l’esclusione dell’aggiudicataria.

REGOLARITÀ’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE POSTUMA INADEMPIENZE CONTRIBUTIVE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2015

La regolarizzazione postuma delle irregolarita' contributive vale esclusivamente nei rapporti tra impresa e Ente previdenziale, per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi, o ancora per evitare le sanzioni previste per l’omesso versamento, ma non certo ai fini della partecipazione alle gare.

L’esigenza di celerita' che connota le procedure di evidenza pubblica finalizzate alla scelta del contraente privato cui affidare l’appalto di lavori, servizi e forniture, da un lato, e la necessita' di garantire la par condicio tra i partecipanti alla procedura medesima, dall’altro lato, non possono che condurre a ritenere irrilevante la regolarizzazione postuma di irregolarita' contributive verificatesi in pendenza della gara.

Diversamente opinando, infatti, da un lato, si costringerebbe la stazione appaltante ad attendere gli esiti e la durata del procedimento di regolarizzazione contributiva, e, dall’altro lato, si consentirebbe di partecipare alla gara anche imprese non in regola, che potrebbero contare sulla sanatoria postuma del requisito mancante (cfr., T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. I^, sentenza n. 1153/2014), magari da effettuarsi secondo le convenienze del caso.

MANCANZA PASSOE NON COSTITUISCE CAUSA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

La mancata produzione del Passoe non costituisce causa di esclusione e non puo' essere ritenuta carenza “essenziale”. La previsione del versamento della sanzione pecuniaria a fronte della regolarizzazione è pertanto illegittima.

Il parere di precontenzioso n.72 del 28 ottobre 2014, dove si specifica che il Passoe è presupposto affinche' l’operatore economico possa essere verificato attraverso il sistema Avcpass (deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012) e tuttavia, come chiarito mediante apposita FAQ (H.8) presente nel sito istituzionale dell’Autorita', la mancata inclusione del suddetto documento non costituisce causa di esclusione; la giurisprudenza, secondo la quale si puo' ragionevolmente ritenere che si tratta di una carenza documentale non "essenziale" (quindi non soggetta ad alcuna sanzione) (TAR Lazio Roma sez. II bis 7 agosto 2015 n. 10753).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Comune di A. – Affidamento dei lavori di riqualificazione di P.za Cavour – Importo a base di gara: euro 1.700.000,00 - S.A. Comune di A. – Controinteressati: B. Costruzioni Srl; C. Soc. Coop.; D. Costruzioni Srl; E. Costruzioni Spa; F. Srl.

Mancanza Passoe – carenza non essenziale - regolarizzazione - sanzione pecuniaria – illegittimita'

La mancata produzione del Passoe non costituisce causa di esclusione e non puo' essere ritenuta carenza “essenziale”. La previsione del versamento della sanzione pecuniaria a fronte della regolarizzazione è pertanto illegittima.

Artt. 38, co. 2-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

AFFITTO DI AZIENDA – DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il Collegio intende uniformarsi all'orientamento giurisprudenziale il quale ha affermato il principio che gli obblighi dichiarativi di cui all'art.38 del d.lgvo n.163/2006 si applicano anche in caso di affitto di azienda.

A tal fine deve essere richiamata la sentenza della Sezione V n.5470/2014 la quale ha affermato che " come è noto, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 10 e n. 21 del 2012, ha sancito il principio di diritto secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle societa' cedenti, incorporate o fuse con altra societa', devono essere considerati come rientranti fra i soggetti cessati dalla carica e quindi per essi debba essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara. La fattispecie di "cessione di azienda", cui si riferiscono le anzidette pronunce (in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 10), è sicuramente rappresentata dal trasferimento dell'azienda, riferibile ad una vicenda traslativa, ma è estensibile, per identita' di ratio, anche all'affitto d'azienda. Infatti, è vero che nel cd. Codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o affitto d'azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente - atteso che l'art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d'azienda successiva all'aggiudicazione della gara; tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuita' del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (cosi' A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d'azienda).

Pertanto, l'esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilita' dell'azienda è ancora piu' evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n. 8 e 26 ottobre 2010, n. 1314).

RATEIZZAZIONE DEBITO FISCALE PRIMA DELLA SCADENZA DELL'OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione.

La regolarita' fiscale è requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto e deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza di verificare l’affidabilita' del soggetto fino alla conclusione della stessa e restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi fiscali, ancorchè con effetto retroattivo, giacchè la regolarizzazione postuma violerebbe la par condicio (Cons. Stato Sez. V n. 2682/13).

CONSORZI E CONSORZIATE - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI E SPECIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Tutti i consorzi, sia stabili che ordinari, se, in forza della natura di soggetto collettivo gia' puntualizzata, legittimamente cumulano indistintamente i requisiti tecnici e finanziari delle imprese consorziate, devono invece comunque comprovare il possesso dei requisiti generali di cui all'anzidetto art. 38 in capo ad esse, che concorrono all’esecuzione di pubblici affidamenti assoggettati all'obbligo del possesso dei requisiti morali.

Ove cio' non fosse, per gli esecutori di prestazioni privi dei requisiti di cui all'art. 38 predetto risulterebbe agevole, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire ad un consorzio da utilizzare come propria "copertura" elusiva dell'obbligo anzidetto (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; argomenta anche da Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Di conseguenza, del tutto insufficiente a soddisfare l’obbligo stesso risulta la dichiarazione resa dal Consorzio, relativa al possesso, in proprio, dei requisiti generali di cui all’art. 38 citato, poiche' l’affidabilita' morale rappresenta un requisito ineludibile e specifico per ogni singolo esecutore.

SERVIZIO IGIENE AMBIENTALE E GESTIONE RIFIUTI - DICHIARAZIONE DEL RESPONSABILE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo ormai consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, per le imprese operanti nell’ambito dell’igiene ambientale e della gestione dei rifiuti la figura del responsabile tecnico di settore è equiparabile a quella del direttore tecnico nelle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da affidare, dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2015, n. 2715, con ampi richiami giurisprudenziali), sicche', per tali imprese, l’obbligo dichiarativo previsto, in via generale, per il direttore tecnico, è riferibile alla menzionata figura, e cio' a prescindere dalla circostanza che il soggetto, il quale rivesta la qualifica di responsabile tecnico, compaia, o meno, nelle visure camerali o sia titolare, o meno, di particolari poteri rappresentativi (v., su tale ultimo punto, il sopra citato precedente, cui adde Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2013, n. 4328, secondo cui il direttore tecnico – e, dunque, anche il responsabile tecnico – puo' essere anche un soggetto esterno).

CESSIONE RAMO AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI

TAR VENETO VE SENTENZA 2015

Nel codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o fitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente - atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara - tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così TAR Napoli, Sez. I, 03 giugno 2013, n. 2868, nonché A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d’azienda).

L’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n.8 e 26 ottobre 2010, n. 1314; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 16 marzo 2011, n. 488).

ESCLUSIONE PER IRREGOLARITA' FISCALE - OMESSO PAGAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La disciplina dettata dall’art. 38 impernia il necessario requisito di gravita' dell’infrazione su fattispecie di omesso pagamento, e pertanto di violazione fiscale di natura sostanziale e non gia' meramente formale, e che l’ammissione alle gare pubbliche è retta da un principio di tassativita' delle cause di esclusione previste dalla legge (art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit.).

VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove l’esclusione dalla gara di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, si facesse dipendere dalla mera sussistenza di una condanna penale, prescindendo da ogni valutazione circa la gravita' del comportamento colpevole del soggetto, la norma si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, par. 2 della direttiva 31/3/2004 n. 2004/18/CE, secondo cui puo' essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato “incida” sulla sua moralita' professionale (lett. c).

Da cio' discende che il menzionato art. 38, va letto nel senso che costituiscono condizioni, perche' l'esclusione consegua alla condanna, la gravita' del reato e il riflesso dello stesso sulla moralita' professionale dell’operatore economico, dimodoche', al fine di apprezzare il grado di moralita' del medesimo, in applicazione del principio comunitario di proporzionalita', assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l'interesse dell'amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l'adeguata moralita' professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22/11/2013 n. 5558, Sez. IV, ord. 12/12/2014 n. 5686).

DICHIARAZIONE ART. 38 - NO MENZIONE NOMINATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve sottolinearsi che l'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 30 luglio 2014, affrontando la questione della necessita' o meno della menzione nominativa nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell'impresa e delle eventuali conseguenze, sulla legittimita' della procedura, di una disposizione che la ometta, pur sottolineando che le piu' liberali disposizioni contenute nell'art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (allora non ancora convertito) possono trovare applicazione alle procedure di gara avviate dopo la sua entrata in vigore, ha nondimeno evidenziato che quell'intervento legislativo ..offre, quale indice ermeneutico, l'argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un'istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante, delineando cosi' la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie", giungendo alla conclusione che allorquando "...la dichiarazione sostitutiva consente all'Amministrazione (prima) l'identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell'esattezza e della veridicita' delle attestazioni rese, la stessa non puo' che reputarsi del tutto conforme alla disposizione primaria che l'ha consentita e che realizza entrambi gli interessi cui risulta preordinata: la semplificazione dell'attivita' dichiarativa e la conservazione delle necessita' conoscitive dell'Amministrazione". Sono stati conseguentemente enunciati i seguenti principi di diritto: "a) la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 1006 puo' essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; b) la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative previste dall'art. 38 del d. lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita' di integrazioni e realizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso".

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE - NON PRESUPPONE DEFINITIVO ACCERTAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione, ed il giudice amministrativo nell’esame degli atti non puo' rivalutare nel merito i fatti gia' vagliati dall’amministrazione nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, V, 16 agosto 2010, n. 5725), dovendosi limitare ad un controllo ex externo onde accertare la mera pretestuosita' del giudizio di inaffidabilita' dell’impresa.

Come ha precisato la Cassazione (cfr. Cass. sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; 14 gennaio 1997, n. 313; 22 dicembre 2003, n. 19664), in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 per inadempimenti in precedenti contratti, la decisione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente.

Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab extrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo.

Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosita' della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto e non puo' avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilita' della valutazione stessa.

(Fonte Archivio telematico del Consiglio di Stato – Massima non ufficiale)

RESPONSABILE TECNICO - OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le dichiarazioni dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici sono dovute, per il responsabile tecnico di un’impresa che concorre per un appalto, solo quando questi sia proprio il preposto al settore operativo cui la commessa si riferisce, mentre non occorrono per i responsabili dei settori implicati solo eventualmente e in modo marginale nel relativo appalto, è del tutto conseguente ritenere, allora, che le relative dichiarazioni parimenti non occorrano rispetto al responsabile tecnico dell’ausiliaria di una concorrente, che nell’attivita' esecutiva dell’appalto del servizio di igiene urbana non sia implicata in alcun modo, prestando alla concorrente unicamente un requisito di capitale sociale minimo.

GRADUATORIA PROVVISORIA - ESCLUSIONE PER ANOMALIA DELLA PRIMA GRADUATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Amministrazione, all’esito dell’eventuale esclusione per anomalia delle offerte, non deve procedere alla rimodulazione della graduatoria, ma allo scorrimento della stessa.

Invero, il dato normativo (art. 88, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006) stabilisce il principio, secondo cui, una volta stilata la graduatoria provvisoria, la stazione appaltante, ove rilevi l’incongruita' dell’offerta della prima graduata, procede progressivamente nei confronti delle successive offerte, sino ad individuare la migliore offerta non anomala, con conseguente impossibilita' di modificare la graduatoria stessa nel caso sia possibile uno scorrimento che consenta l’aggiudicazione ad un’offerta non anomala.

D’altra parte, la tesi secondo cui, in caso di dichiarazione di anomalia della “prima migliore offerta”, la Commissione dovrebbe necessariamente riconsiderare i punteggi attribuiti all’offerta economica dei restanti graduati e, solo dopo aver riattribuito tali punteggi, sulla base degli stessi individuare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa, comporterebbe anche che si debba cosi' procedere anche alla rideterminazione della soglia di anomalia ( ch’è espressione ad avviso del Collegio strettamente riferibile solo alle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, giacche' solo in tale sede la soglia stessa è determinata da una media suscettibile di variazioni all’e'sito della esclusione di uno o piu' concorrenti, mentre per il caso dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si tratterebbe piuttosto non della mera “rideterminazione” della soglia di anomalia ma di una pretesa nuova attribuzione di punteggi, che porterebbe poi alla individuazione di una nuova soglia ex art. 86, comma 2, del Codice dei contratti pubblici ) ogni volta che si proceda “progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte”; il che contrasta oggi con il disposto dell’ultimo periodo del comma 2-bis dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 ( “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” ), che, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie ( nella quale peraltro la ricorrente fa derivare la riformulazione della graduatoria proprio da un nuovo punteggio per la voce “prezzo” da attribuirsi alle offerte rimaste in gara a se'guito dell’esclusione delle prime due classificate proprio per effetto di un ricalcolo della media dei valori delle offerte ), deve ritenersi espressione di principii gia' presenti nell’ordinamento, estesi dalla novellata disposizione anche ad ipotesi diverse da quella dell’esclusione per anomalia dell’offerta.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - NOZIONE DI VIOLAZIONE GRAVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di appalti pubblici, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, anche nel testo vigente anteriormente al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 - per il quale costituiscono causa di esclusione dalle gare d'appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale - la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della Stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di previdenza attraverso la disciplina del documento unico di regolarita' contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall'Amministrazione. In definitiva, spetta alla stazione appaltante - una volta prodotta la dichiarazione da parte del concorrente - procedere d’ufficio alla documentazione ritenuta necessaria ai fini della comprova della regolarita' contributiva, rispetto alla quale l’attestazione delle amministrazioni all’uopo deputate non puo' essere posta in dubbio dalla stazione appaltante.

OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC PARERE 2015

A seguito della novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarita', «con il solo limite intrinseco dell’inalterabilita' del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilita' delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara». E’ consentita un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara in relazione ai requisiti di partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.

A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la S.A. è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilita' dell’impresa, che è rimessa alla S.A.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comunita' Montana del A e dalla B Ambiente S.r.l. – Affidamento dell’appalto per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nei Comuni di C dal 1 marzo 2015 al 31 dicembre 2021 – Importo a base d’asta euro 26.636.931,26.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE REQUSITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare d'appalto la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, puo' essere riferita in via generale ai requisiti di moralita' professionale previsti dalla norma de qua e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal Legislatore, con la conseguenza che la dichiarazione in parola è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso istruttorio.

Nelle gare d'appalto la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative circa i requisiti morali previste dall'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 (e nella specie resa da un procuratore ad negotia), non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, a condizione che questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici, con la conseguenza che la dichiarazione in parola è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso istruttorio».

Nella fattispecie in esame, infatti, il par. 3 del disciplinare di gara prevede l’obbligo di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.

Tale dichiarazione è stata puntualmente resa dal legale rappresentante dell’odierna appellante. Questa dichiarazione, risultata peraltro veritiera, assorbe l’ulteriore dichiarazione non resa anche per gli altri rappresentanti legali della societa' ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006. Conseguentemente, non doveva disporsi l’esclusione dell’originaria ricorrente.

MANCATA DICHIARAZIONE RISOLUZIONI PER ERRORE GRAVE EX ART. 38 LETT. F - NON SANABILE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

L’art. 38 comma 1 lettera f) prescrive ai concorrenti un adempimento doveroso, quello di comunicare alla Stazione appaltante tutte le risoluzioni per errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale intervenute nei rapporti con la p.a., comprese quelle con Amministrazioni diverse da quella che ha bandito la gara (che proprio per questo ben potrebbe non essere a conoscenza di tali fatti).

La violazione di tale preciso obbligo stabilito direttamente dalla legge, consistendo non in una semplice omissione, ma in una dichiarazione non veritiera (quella di non trovarsi nelle situazioni previste dall’art. 38 comma 1 lettera f, ricorrenti, invece, nel caso di specie) non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, ne' riconducibile ad un errore scusabile determinato dall’ambiguita' del bando o del modulo allegato e non puo' che condurre, per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, all’esclusione dalla gara (o come nell’ipotesi de qua, alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela, in realta' dell’aggiudicazione).

In base alle argomentazioni che precedono, alla violazione da parte della ricorrente della prescrizione del Codice degli appalti sul dovere di comunicazione di precedenti risoluzioni per grave errore professionale suscettibile di condurre all’esclusione dalla procedura e all’esplicitazione nel provvedimento del concreto motivo della determinazione della Stazione appaltante di risolvere il contratto (annullando, in verita', l’aggiudicazione), consistente, come detto, nella sottrazione alla PA di “un importantissimo elemento di valutazione circa i requisiti di ammissione alla partecipazione alla gara”, parimenti non meritevoli di accoglimento sono le dedotte censure di difetto di motivazione e carenza di istruttoria.

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL’ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

ANAC PARERE 2015

La natura discrezionale dell’attivita' valutativa che la stazione appaltante è chiamata a compiere sulla effettiva portata in termini di rilevanza e gravita' delle eventuali violazioni commesse da parte dell’operatore economico relativamente a pregressi rapporti contrattuali intercorsi con essa, è attivita' che non puo' certo essere sostituita da una valutazione dell’Autorita' in sede di precontenzioso, tanto piu' che in caso di mancata disposta risoluzione contrattuale;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “G.A.” di B. – Procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di somministrazione di bevande calde e fredde e di prodotti alimentari preconfezionati mediante l’installazione di distributori automatici. Importo a base di gara euro: 936.000,00. S.A.: A.O.U. Policlinico “G. A.” - B..

Grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara – discrezionalita' valutativa.

È riservata alla discrezionalita' dell’amministrazione procedente ogni attivita' valutativa circa l’effettiva portata in termini di rilevanza e gravita' delle eventuali violazioni commesse da parte dell’operatore economico relativamente a pregressi rapporti contrattuali intercorsi con essa.

Art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006.

IRREGOLARITA' CONBTRIBUTIVA - INVITO A REGOLARIZZARE DA PARTE DELL'INPS - ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC DELIBERA 2015

La Sez. IV, nell'ordinanza collegiale 11 marzo 2015 n. 1236 ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia al fine di verificare la conformita' della normativa nazionale al diritto europeo – fa il punto dello stato della giurisprudenza sul tema qui in esame; nella decisione si rileva appunto che, in base alla disciplina vigente, «la giurisprudenza nazionale: a) ha ritenuto ormai sottratta, alla valutazione dell’amministrazione ogni valutazione circa la gravita' o la definitivita' dell’inadempimento contributivo dell’operatore economico, in quanto predefinita dalla legge e certificata esclusivamente dall’Istituto previdenziale a mezzo di DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica. (Adunanza Plenaria n. 8/2012, ma anche n. 20/2013); b) ha chiarito che il requisito della regolarita' contributiva (cosi' come quello della regolarita' fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e permanere per tutta la durata della gara, sicche' resta irrilevante un eventuale adempimento tardivo (sul punto, la giurisprudenza nazionale è consolidata; si considerino: Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458; Cons. Stato, sez. V, 10 agosto2010, n. 5556; Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5531); c) ha ulteriormente chiarito che l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo) non si applica in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, l'obbligo dell'INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema di' procedure di evidenza pubblica che, come detto, non ammettono regolarizzazioni postume (o, detto diversamente, l’eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe comunque idonea ad elidere il dato dell’irregolarita' alla data di presentazione dell’offerta) (Cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458; VI, 11 agosto 2009, n. 4928; 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n. 4243; sez. V, 16 settembre 2011, n.5194; incidentalmente, anche Adunanza Plenaria, 20/2013; si registra tuttavia una recentissima decisione della V Sezione che, mossa da esigenze equitative, afferma l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione anche in occasione della richiesta da parte della stazione appaltante (Cfr. Sezione V, 14 ottobre 2014, n. 5064), e tuttavia, anche una simile ed ancora isolata esegesi del dato normativo, non è in grado di eliminare la valenza ostativa dell’irregolarita' storicamente sussistente (l’eventuale regolarizzazione sarebbe cioè sempre postuma, in violazione dei principi generali sopra enunciati).»

In conclusione, deve ribadirsi che la vigente disciplina nazionale, secondo l’interpretazione prevalente della giurisprudenza, non consente di ritenere legittima la mancata esclusione di una concorrente che, al momento della partecipazione alla procedura di aggiudicazione, sia risultata non in possesso del requisito di regolarita' contributiva, come richiesto dall’art. 38 del codice dei contratti.

OGGETTO: procedura per la conclusione di un accordo quadro di durata quadriennale per l'affidamento del "servizio di interventi socio-educativi per gli alunni disabili" delle scuole di Prato - CIG 5647850143 Stazione appaltante: A (ora B)

ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE CHE NON DICHIARA LE SENTENZE RIPORTATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla procedure di affidamento i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale”, legittima, infatti, l’esclusione del concorrente che, come nella fattispecie in esame, non abbia dichiarato le sentenze riportate, risultanti dal casellario giudiziale (sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti a due anni di reclusione e sospensione condizionale per il reato di bancarotta fraudolenta, sentenza passata in giudicato per violazione dei sigilli, violazione delle norme in materia di controllo dell’attivita' urbanistico-edilizia, violazione del TU delle leggi sanitarie), ne' la pendenza di altri carichi penali, con richiesta di rinvio a giudizio, di cui al relativo certificato. Non è, del resto, dubitabile che le suddette condanne debbano essere ricomprese tra quelle considerate dalla norma in riferimento, e siano tali da incidere gravemente sulla affidabilita' e sulla moralita' professionale del soggetto, soprattutto se poste in relazione all’oggetto della procedura di gara, relativa all’affidamento di servizi in favore della collettivita' e da svolgersi su bene demaniale. Come questo Consiglio di Stato ha rilevato in fattispecie del tutto analoga, su ricorso proposto da altra societa' cooperativa partecipante alla medesima procedura (sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2897, alla cui motivazione si rimanda per completezza, anche ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm.), proprio l’oggetto della gara esclude la legittimita' dell’affidamento ad un soggetto il cui legale rappresentante sia stato condannato per i surriportati reati, incidenti sulla correttezza personale e professionale del legale rappresentate della societa' concorrente. A questo proposito, vale anche ricordare che, come sottolinea la sentenza in esame, la valutazione circa il requisito dell’affidabilita' dell’impresa concorrente ad una gara pubblica è riservata all’Amministrazione, ed è frutto di una valutazione sulla quale il sindacato giurisdizionale deve mantenersi “sul piano della verifica della non pretestuosita' della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto” (Cass., Sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312). Questo principio, enucleato con specifico riferimento alle ipotesi di cui all’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 in cui l’esclusione procede da una valutazione circa la grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o dall’accertamento di un errore grave commesso nell'esercizio dell’attivita' professionale, è tanto piu' valido laddove si versi, come nella fattispecie in esame, in una ipotesi contemplata dalla precedente lettera c), relativa ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che necessariamente comportano negligenza o malafede, e che sono direttamente incidenti sulla fiducia che deve legare i contraenti nell’ambito della contrattazione pubblica, quali sono quelli sopra ricordati.

DURC IRREGOLARE – ERRORE - RETTIFICA

ANAC PARERE 2015

Il DURC ha natura di dichiarazione di scienza assistita da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso, con la conseguenza che «la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto» (cfr. Cons. Stato, A.P., sent. 8/2012);

Le note di rettifica pervenute dalle Casse edili interessate non sono documenti certificativi idonei a comprovare in sede di gara la regolarita' contributiva dell’operatore economico in sede di autocertificazione e in sede di aggiudicazione, tale regolarita' dovendo essere certificata da una nuova richiesta di DURC e dall’acquisizione del predetto documento certificativo attestante la regolarita' contributiva ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/2006;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da (OMISSIS)– Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di recupero architettonico (OMISSIS)– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: (OMISSIS)

DURC irregolare – Errore - Rettifica

Le note di rettifica di d.u.r.c. irregolari pervenute dalle Casse edili con le quali si menziona un errore di fatto nella trasmissione delle informazioni e la conseguente regolarita' dell’impresa interessata, non si ritengono documenti idonei a certificare la regolarita' contributiva dell’operatore economico in sede di procedura di gara e in sede di autocertificazione essendo necessario procedere all’acquisizione di nuovi DURC al fine di ritenere comprovato il possesso del requisito ex art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/2006.

Art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/2006

REQUISITI GENERALI PER PARTECIPARE E PER STIPULARE IL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non si riferisce solo alla fase della partecipazione alle procedure di affidamento. Esso infatti, nel suo comma 1, reca la chiara indicazione che le situazioni in esso elencate rilevano non solo come cause di esclusione dalla procedura, ma anche, al tempo stesso, come fattori impeditivi della stipula del relativo contratto.

In coerenza con tale previsione, inoltre, l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010 fa carico alle Amministrazioni di acquisire il DURC, oltre che per la verifica della dichiarazione sostitutiva corredante l’offerta di gara, in funzione non solo dell’aggiudicazione (giusta l’art. 11, comma 8, del Codice dei contratti pubblici), ma anche per la stipulazione del contratto.

Pertanto, il requisito della regolarita' contributiva è indispensabile, oltre che per la partecipazione alla gara, anche per la conclusione del contratto.

REQUISITI GENERALI - DURC

TAR LOMBARDIA BS DECRETO 2015

Nella fattispecie "la disposta esclusione si fonda sul mancato possesso dei requisiti enunciati all'art. 38 comma 1 lett. "i" del D. Lgs. 163/2006, alla luce del decreto penale di condanna emesso nel 2012 dal Tribunale di Brescia nei confronti del rappresentante legale della …; - che il predetto provvedimento del giudice penale si riferisce all'omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali per 294 € nei mesi di marzo e aprile 2007, con conseguente irrogazione di una multa di 680 € (..); - che appare prima facie meritevole di apprezzamento la censura di difetto di proporzionalita' dell'azione amministrativa, tenuto conto della risalenza dei fatti, della loro "non riferibilita'" alla Cooperativa che prende parte all'attuale selezione e della modesta entita' della violazione; - che la valutazione circa l'idoneita' della condanna riportata (regolarmente dichiarata dal rappresentante legale della concorrente) a incidere negativamente sulla moralita' professionale sembra illogica, in quanto ancorata a insufficienti presupposti di fatto (cfr., a contrario, T.A.R. Veneto, sez. I – 23/6/2015 n. 704)".

OMESSA DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osserva, preliminarmente, il Collegio che non è contestato che il bando di gara e la dichiarazione cui esso rinviava, richiedessero - peraltro coerentemente con quanto disposto dall’art. 38, comma 2°, d. lgs. n. 163 del 2006 (“il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni (… omissis ….) di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”) - che il concorrente dovesse dichiarare tutte le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ed e' altrettanto pacifico che il legale rappresentante della ricorrente abbia omesso di indicare di aver riportato alcune condanne penali. (..). La giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha statuito che “quando il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, si deve ritenere che il bando esiga una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto da detto art. 38, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, per l'esclusione. In tal caso, quindi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (cosi' Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906) e che ove – come nel caso in esame - sia stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando alla stazione appaltante ogni definitiva valutazione in proposito, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si configura una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilita' penali riscontrabili da parte della competente autorita' giudiziaria (TAR Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115; Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). In questa prospettiva, l’eventuale comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, con la possibilita' di partecipare al procedimento e di offrire chiarimenti ed informazioni, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento medesimo, attesa la non contestata circostanza che il legale rappresentante della (..) abbia reso una dichiarazione nella quale non indicava i reati per i quali aveva riportato condanne passate in giudicato. Ne deriva che - ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241 del 1990 - l’eventuale vizio per la violazione delle norme sul procedimento non risulta rilevante, poiche' quand’anche [Alfa] avesse preso parte al procedimento, l’esito di quest’ultimo non sarebbe stato diverso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1015; Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2012, n. 3290; Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

Come gia' deciso da questa sezione in altro caso sostanzialmente analogo - «i provvedimenti impugnati poggiano sulla non veridicita' della dichiarazione resa dal legale rappresentante della (… omissis…), risultando irrilevante sia la circostanza che la condanna subita rilevi o meno in ordine alla moralita' professionale, sia che essa risalga a circa ventotto anni or sono, sia l’asserita tenuita' della pena irrogata. Infatti, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere necessariamente coordinato con il suindicato comma 2 del medesimo art. 38 che impone la dichiarazione di tutte le condanne riportate. La giurisprudenza formatasi in proposito – e dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – è consolidata nel ritenere che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con la sola esclusione, espressamente prevista dalla norma, dei casi di depenalizzazione del reato o di estinzione del reato o di revoca della condanna), precludendo al privato dichiarante di svolgere una funzione di filtro. La finalita' della norma è, appunto, di consentire alla stazione appaltante (… omissis…) di poter apprezzare l’incidenza degli eventuali reati commessi, sulla moralita' professionale (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5524; TAR Sardegna, sez. I, 19 novembre 2014, n. 325; TAR Campania, sez. I, 19 novembre 2014, n. 5968; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 novembre 2014, n. 539; TAR Lombardia. Milano, sez. I, 10 novembre 2014, n. 2710, (… omissis…). Infatti, come gia' evidenziato da questo Tribunale (sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465), l’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 muove dalla necessita' che siano presentate dichiarazioni complete e fedeli al fine di permettere la celere e consapevole decisione del Committente (… omissis …), per cui una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, (…omissis..). Ne' ha alcun rilievo l’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; (… omissis…) detta norma, pur circoscrivendo le cause di esclusione, non puo' essere utilmente invocata dal concorrente che non abbia soddisfatto l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’art. 46, comma 1 bis, legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia ove una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia ove una norma di legge (in questo caso, l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006) imponga adempimenti doverosi, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr., TAR Toscana, sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). Ne deriva che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate costituisce una causa autonoma di esclusione (… omissis...). Cio' trova conferma anche nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 – richiamato dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 – in forza del quale la non veridicita' della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti in forza di essa, senza che rilevi in alcun modo la condizione soggettiva del dichiarante, la fondatezza delle giustificazioni da questi addotte e, pertanto, senza che vi sia alcun margine di discrezionalita' per il Committente (cfr., TAR Toscana, n. 1465/2013 cit.; TAR Toscana, sez. II, 9 maggio 2013, n. 782; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447).

Rileva, in altri termini, non gia' l’aver riportato una condanna penale, ma la sola circostanza oggettiva dell’omessa dichiarazione.

OFFERTE RICONDUCIBILI AD UN UNICO CENTRO DECISIONALE - NECESSITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

Al cospetto di una decisione della stazione appaltante tipicamente discrezionale, quale quella sulla effettiva incidenza della situazione di collegamento sulla formulazione delle offerte, non incombe sulla ricorrente l’onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario. Sul punto, l’amministrazione resistente non ha fornito in modo convincente la prova, seppur in chiave necessariamente prognostica, della inutilità a priori dell’apporto partecipativo delle società escluse dalla gara.

Con specifico riguardo alla fattispecie di esclusione disciplinata dall’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici, è ben possibile che l’instaurazione del contraddittorio con i soggetti interessati permetta di raggiungere una differente valutazione degli indizi di collegamento. Ad esempio, le imprese avrebbero potuto rendere giustificazioni in ordine alla vicinanza dei ribassi percentuali, alle somiglianze grafiche delle offerte, alle date ed alle modalità di confezionamento e spedizione dei plichi, alle date di effettuazione dei versamenti obbligatori, alla condivisione dei soggetti emittenti delle cauzioni provvisorie, e così via.

Come affermato da autorevole dottrina, l’indefettibilità del contraddittorio discende, anche nell’ambito delle gare d’appalto, dall’art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell’Unione Europea, per effetto del quale il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” ed in perfetta corrispondenza con le garanzie discendenti dall’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

IMPRESE AMMESSE ALLE GARE - IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO O CON CONTINUITA' AZIENDALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

In base all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 non è impedita la partecipazione alle procedure di assegnazione di contratti pubblici dell'impresa, oramai ammessa al concordato preventivo, che presenti in gara: “ a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita' finanziaria, tecnica, economica nonche' di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu' in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

L'impresa in concordato puo' concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche' non rivesta la qualita' di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera b), puo' provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento”.

Quanto al momento temporale in cui detti requisiti devono sussistere ai fini della valida partecipazione alla procedura di gara, va richiamata la condivisa giurisprudenza che ha chiarito come i requisiti di cui si discute devono non solo sussistere alla data di scadenza del bando ma anche permanere nel corso della procedura, e, segnatamente alla data di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, a quella dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487, Tar Val d’Aosta n. 23/2013 e da ultimo Tar Lazio, Roma, III sez. Ter, n. 4 giugno 2014 n. 5901), tenuto conto che l’art. 38, c. 1, D.Lgs. n. 163/2006, ai soggetti privi dei requisiti in esso prescritti, non impedisce solo la partecipazione alle procedure di affidamento, ma anche la stipulazione dei relativi contratti.”; ed ancora “La perdita nel corso della procedura selettiva del requisito di ordine generale in questione, inoltre, impedisce di assegnare al concorrente la titolarita' di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnarne gli esiti, atteso che la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualita' dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva, i cui requisiti di partecipazione occorre che permangano durante tutto l’arco temporale di svolgimento della procedura selettiva. Infatti, l’accertamento della illegittimita' della sua partecipazione alla gara ab initio (i.e. al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande) ovvero ex post (i.e. nel corso della procedura di gara) comporta la perdita di quella necessaria posizione qualificata e differenziata idonea a fondare la legittimazione all’impugnativa giurisdizionale degli esiti di gara (sul punto cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).”.

In particolare, nel caso che qui ci occupa, ossia quello del concordato preventivo “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuita' aziendale, deve essere solidamente provata la funzionalizzazione della richiesta di concordato preventivo allo svolgimento degli adempimenti ed al soddisfacimento delle condizioni di cui all’art. 186 bis Legge Fallimentare e, di conseguenza, all’ottenimento della continuita' aziendale.

REQUISITI GENERALI- AFFITTO DI AZIENDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 38 del d. Lgs. n. 163 del 2006, alla lett. c cosi' prevede: "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa' con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;";

b) il bando di gara era stato pubblicato il 9 giugno 2014 e quindi antecedentemente alla entrata in vigore del d.L. 24-6-2014 n. 90: ne discendeva che per l'espresso dettato di cui al comma 3 dell'art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90.

("Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.") la disposizione di cui al comma 1 del predetto art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90, nella parte in cui aveva inserito il comma 2 bis in seno all'art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006 ("La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».") non poteva trovare applicazione alla presente vicenda contenziosa;

c) la costante e condivisibile giurisprudenza amministrativa -pienamente condivisa dal Collegio – ha, ancora in epoca assai recente, ribadito che

(Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) "ai fini della partecipazione alle gare d'appalto la fattispecie dell'affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un'operazione di cessione d'azienda in favore del concorrente nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando";.

Non si puo' che richiamare il consolidato approdo giurisprudenziale, (ribadito assai di recente: Cons. Stato Sez. V, 22-01-2015, n. 278) secondo cui

Nelle gare pubbliche per definire il perimetro del "soccorso istruttorio" è necessario distinguere tra i concetti di "regolarizzazione documentale" ed "integrazione documentale": la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del "soccorso istruttorio" è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilita' di esercizio del "potere di soccorso"; conseguentemente, l'integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parita' di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi ." Pare, poi, opportuno al Collegio richiamare un passo della sentenza prima richiamata (Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) che appare plasticamente traslabile alla presente vicenda contenziosa. Ivi, è stato osservato che "per quanto riguarda il terzo motivo d'appello formulato ove si lamenta la mancanza di obblighi dichiarativi nella lex specialis, con conseguente preteso obbligo di ricorso al potere/dovere di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante ex art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, nonche' la mancata applicazione della teoria sostanzialistica (o c.d. del falso innocuo), quest'ultima legata al terzo motivo esso è da ritenersi privo fondamento. Infatti, la gara in oggetto è stata bandita nell'aprile del 2013, a distanza di quasi un anno dalle citate pronunce dell'Adunanza Plenaria richiamate, n. 10 e n. 21 del 2012, ove è stato chiarito che l'obbligo dichiarativo in questione scaturisce direttamente dalla legge. Pertanto, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non puo' trovare spazio l'ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condicio dei concorrenti, come peraltro chiarito di recente dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa. Tale ultima pronuncia, inoltre, ha posto l'accento sulla necessita' degli obblighi dichiarativi, sconfessando, allo stato, la teoria del cd. "falso innocuo" (id est, la teoria sostanzialistica); pertanto, nessuno spazio puo' esservi per un rinvio pregiudiziale su questo profilo, nonche' sugli obblighi dichiarativi in materia di cessione ed affitto d'azienda (cfr., anche, sul punto, la citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21-2012; cfr., anche, Consiglio di Stato, Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583, ove si è chiarito che il valore della completezza delle dichiarazioni da fornire in sede di offerta, insito nell'art. 38 cit., corollario di principi di matrice comunitaria come quelli di trasparenza, par condicio e proporzionalita', non si pone in contrasto con l'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE)."

OFFERTA E DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - MANCANZA DI SOTTOSCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonche' con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.

Mediante la possibilita' di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.

La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiche' essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternita' del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticita' del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).

Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.

La scrittura carente di sottoscrizione non puo' essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.

Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006: “1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.

E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).

La mancanza della firma, pertanto, non puo' considerarsi a guisa di mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).

E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).

Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, cosi' come convertito nella legge n. 114/2014.

In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la delibera, dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorieta' dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volonta' di partecipare alla gara, conclude, invece, per la possibilita' di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento si' essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”. Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).

INFORMATIVA ANTIMAFIA - INDICI SINTOMATICI TENTATIVI DI INFILTRAZIONE MAFIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il paradigma legale di riferimento, codificato, in particolare, dagli artt. 84 e 91 del d.lgs. n.159 del 2011, resta volutamente elastico, nella misura in cui affida al Prefetto l’apprezzamento di indici sintomatici “…di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle societa'…” (art.84, comma 3, d.lgs. cit.) e, quindi, la formulazione di un giudizio prognostico dell’inquinamento della gestione dell’impresa da parte di organizzazioni criminali di stampo mafioso.

Quanto la pertinente attivita' provvedimentale resti connotata da elevati profili di discrezionalita', lo si desume dall’analisi del lessico usato dal legislatore per regolarla: l’uso dell’aggettivo “eventuali” e del sostantivo “tentativi” indicano, in particolare, la configurazione di presupposti del tutto incerti, ai fini della giustificazione della misura, sicchè la delibazione prefettizia si risolve, a ben vedere, nell’analisi di indizi sintomatici del pericolo di infiltrazione della criminalita' organizzata nell’amministrazione della societa' e nella conseguente formulazione di un giudizio probabilistico della mera possibilita' del condizionamento mafioso.

Si tratta, in altri termini, di una fattispecie del tutto peculiare: mentre, infatti, l’attivita' provvedimentale resta, in via generale, strutturata e regolata dalla definizione esatta, ad opera della disposizione legislativa attributiva del potere nella specie esercitato, dei presupposti stabiliti per la legittima adozione dell’atto in cui si esplica la funzione, che, per quanto connotato da scelte discrezionali, resta strettamente vincolato alla preliminare verifica della sussistenza delle condizioni che ne autorizzano l’assunzione, quella attinente alle informative antimafia risulta, al contrario, configurata dallo stesso legislatore come fondata su valutazioni necessariamente opinabili, siccome attinenti all’apprezzamento di rischi e non all’accertamento di fatti, e non, quindi, ancorata alla stringente analisi della ricorrenza di chiari presupposti, di fatto e di diritto, costitutivi e regolativi della potesta' esercitata.

E’ proprio la segnalata funzione anticipatoria della soglia di contrasto alla criminalita' organizzata che impedisce, a ben vedere, la previsione di parametri di azione piu' stringenti e cogenti e che impone, quindi, la disciplina della potesta' considerata in termini cosi' laschi, trattandosi di precludere ad imprese che rischiano di essere (e non che sicuramente sono) condizionate dai clan mafiosi di accedere a rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

MANCANZA OGGETTIVA DEL REQUISITO DI MORALITÀ - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La giurisprudenza piu' recente che si è pronunciata sul tema dell’interpretazione dell’art. 38 e, piu' in generale, dei requisiti di partecipazione, poi, si è mostrata incline ad avallarne una lettura secondo parametri piu' sostanzialistici che formalistici, giungendo cosi', mediante un approccio teleologicamente orientato, ad affermare anche che, nelle ipotesi in cui difetti un’espressa comminatoria di esclusione nel bando, solo la mancanza oggettiva del requisito di moralita', e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l’esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n.583; sez. V, 9 dicembre 2013, n.5883), dimodoche', in tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1648; id., Sez. III, 14-12-2012, n. 6444, per cui: nell'ipotesi di appalto avente ad oggetto l'affidamento di servizi che rientrano nell'ambito dell'allegato II B della Direttiva n. 2004/18/CE e del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006), ai sensi dell'art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive europee. La disciplina dei requisiti e delle modalita' di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e puo' legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale. Pertanto, nel caso di specie, il tenore letterale dell'avviso pubblico poteva ragionevolmente autorizzare o comunque indurre i partecipanti a rendere dichiarazioni ispirate ad una maggiore sintesi rispetto agli standard consueti, fatto salvo naturalmente il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti e procedere ai necessari controlli).

ESTENSIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO A PROCEDURE PRECEDENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sulla scia dell’impostazione “sostanzialistica” adottata dall’Adunanza plenaria, attraverso le recenti modifiche all’art. 38 contenute nella novella di cui al d.l. 90/2014 il legislatore ha chiaramente manifestato la volonta' di evitare nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura di gara per mere carenze formali.

Quindi, alla luce delle descritte novita', con alcune recenti pronunce (Sez. III, 19 maggio 2015, n. 2539, 21 gennaio 2015, n. 189; Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2563, 18 maggio 2015, n. 2504, 14 aprile 2015, n. 1861), questo Consiglio di Stato ha ritenuto estensibile questo indirizzo normativo e giurisprudenziale anche a procedure di gara cui la citata novella legislativa non è applicabile ratione temporis. Con specifico riguardo al requisito consistente nell’assenza di reati incidenti sull’affidabilita' morale ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, si è quindi specificato che ai fini dell’inerente obbligo dichiarativo occorre che il concorrente abbia posto l’amministrazione nella condizione di effettuare le conseguenti valutazioni in ordine alla sussistenza del requisito (da ultimo: Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988). Pertanto, deve ritenersi superato l’orientamento giurisprudenziale, che invece attribuiva valenza escludente ad omissioni dichiarative, a prescindere dalla sussistenza effettiva dei requisiti di partecipazione.

AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Con riguardo alla integrazione del contratto di avvalimento, l’Autorita' nella Determinazione 1/2015, ha chiarito, in tema di avvalimento, che “l’integrazione del contratto mancante puo' essere consentita con un contratto che in ogni caso sia stato siglato alla data di presentazione dell’offerta” e che, nel fatto in esame, il concorrente ha integrato il contratto presentato con un nuovo contratto, avente diverso contenuto e sottoscritto successivamente alla richiesta di integrazione;

Cio' considerato si ritiene che il contratto di avvalimento possa essere integrato, anche se mancante, purche' sia stato siglato alla data di presentazione dell’offerta e, dunque, che non sia consentito sottoporre in fase di integrazione in soccorso istruttorio un contratto nuovo, avente contenuto diverso da quello originariamente depositato.

la lettera dell’art. 38, comma 2-bis dispone che “ogni variazione che intervenga (…) successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, postulando pertanto il principio di immodificabilita' della soglia di anomalia solo a seguito della doverosa e necessaria fase di integrazione delle offerte, la quale – per interpretazione logico- sistematica – non puo' essere altro che quella che segue alla verifica dei requisiti dell’art. 38, in cui tale disposizione è inserita;

CONSIDERATO, dunque, che deve intendersi che il legislatore abbia inteso escludere quelle variazioni che intervengano successivamente alla regolarizzazione di cui all’art. 38 medesimo, cioè alla verifica della documentazione amministrativa (cd Busta A)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comune di A – Lavori di realizzazione di un centro servizi per l’impresa all’interno di aree da destinare ad insediamenti produttivi e rete integrata – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.124.761,90

REQUISITI MORALI AGGIUDICATARIO – REVOCA AGGIUDICAZIONE

ANAC PARERE 2015

L’unico modo per far si' che la revoca dell’aggiudicazione per motivi collegati all’impresa (quindi, latu sensu, soggettivi) si configuri come esercizio di un potere discrezionale che non trascenda nel mero arbitrio, è quello di pretendere una motivazione ritagliata sul caso di specie, e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralita' o nelle capacita' organizzative dell’impresa in relazione alla singola gara oppure in relazione al suo complessivo operato nell’ambito della partecipazione alle gare pubbliche, a condizione che cio' sia chiaramente evincibile dal provvedimento (TAR Campania Napoli sez. IV 15 ottobre 2014 n. 5321);

La revoca dell’aggiudicazione per motivi soggettivi collegati all’impresa discende dall’esercizio del potere discrezionale della S.A., che deve adeguatamente motivare sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralita' o nelle capacita' organizzative dell’impresa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 presentata da … omissis … – Lavori di … omissis … – sede provinciale … omissis … - Importo a base di gara euro … omissis … - S.A. … omissis …

Requisiti morali aggiudicatario – revoca aggiudicazione – potere discrezionale

La revoca dell’aggiudicazione per motivi soggettivi collegati all’impresa discende dall’esercizio del potere discrezionale della S.A. che deve adeguatamente motivare il provvedimento sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralita' o nelle capacita' organizzative dell’impresa.

Art. 38 d.lgs. 163/2006;

VERIFICA REQUISITI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIFICA D'UFFICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le vigenti regole relative alla documentazione amministrativa, e, in particolare, gli artt.40, 43, 46 e 47 d.P.R. n.445 del 2000 (da intendersi pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento degli appalti pubblici), impongono alle stazioni appaltanti, finchè non diventera' operativa la banca nazionale dei contratti pubblici, di procedere d'ufficio all'acquisizione, dalle amministrazioni competenti, dei certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dai concorrenti (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n.4785), sicchè non appare configurabile alcuna violazione per il ritardo nella produzione di documenti che la stazione appaltante deve acquisire autonomamente e che non deve chiedere all'aggiudicataria.

MANCATA ALLEGAZIONE DICHIARAZIONE ATTESTANTE L'ASSENZA DI PROCEDIMENTI O CONDANNE PENALI A CARICO DEL DIRETTORE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163-2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici, è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE (rilevante ratione temporis in questo giudizio), e l'esclusione non puo' nemmeno essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013).

Il principio di parita' di trattamento e l'obbligo di trasparenza, infatti, obbligano l'Amministrazione ad escludere dall'appalto un operatore che non abbia comunicato un documento o una informazione la cui produzione era prevista a pena di esclusione.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA- VIOLAZIONE GRAVE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

Come è noto, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarita' contributiva; ne consegue che la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1321, Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8).

Va poi ricordato che proprio di recente questa Sezione ha affermato che non puo' ritenersi illegittimo il D.U.R.C. con cui si attesta l'irregolarita' contributiva di una impresa per la violazione dell'art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in L. 9 agosto 2013, n. 98, perche' tale disposizione si applica solo nel caso di richiesta del D.U.R.C. da parte dell'interessato e non gia' nel caso in cui il D.U.R.C stesso sia stato chiesto dall'Ente appaltante al fine di verificare la veridicita' della dichiarazione presentata dall'impresa interessata (T.a.r. Sardegna, Sez. I, 12 marzo 2015, n. 428, T.a.r. Sardegna, Sez. I, 16 febbraio 2015, n. 341).

Questa posizione della Sezione è stata confermata con sentenza n. 709 dell'11 marzo 2015 con la quale si affermava anche, riprendendo quanto statuito dalla Corte di Giustizia Ue con sentenza del 10 luglio 2014 in causa c 358/12: "Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonche' il principio di proporzionalita' vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all'articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, quale modificata dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009, obblighi l'amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un'infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a EUR 100 e al 5% delle somme dovute".

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE O ERRORE PROFESSIONALE - AMBITO APPLICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai sensi dell’art. 38, co. 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che «f) secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

Secondo la giurisprudenza uniforme di questo Consiglio (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3107; Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567; Sez. V; 3 dicembre 2014, n. 5973), e l’orientamento dell’A.n.a.c. (cfr. parere n. 130 del 6 giugno 2014), la causa di esclusione in questione ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalita' in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale.

Pertanto, stante il principio di tassativita' che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma in questione non puo' essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative.

CODICE ANTIMAFIA

NAZIONALE DLGS 2015

Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136.

CATTIVA GESTIONE DISCARICA - PRECLUSIONE APPALTI PUBBLICI

ANAC PARERE 2015

Si ritiene comunque opportuno rammentare che «la preclusione alla partecipazione alle gare d’appalto contemplata alla lettera c) dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, è da considerare alla stregua di una misura cautelare stabilita dal legislatore al fine di evitare che la pubblica amministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con l’esborso di denaro pubblico» e che «non è, naturalmente, sufficiente la mera pendenza di un procedimento penale, ma deve trattarsi, in ogni caso, di sentenze definitive» (Determinazione n. 1 del 12 Gennaio 2010).

Con specifico riferimento al caso di specie, pare altresi' utile evidenziare che il grave inadempimento della societa' nella gestione della discarica puo' certamente essere valutato da codesta Amministrazione in sede di accertamento del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 (grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce le gara) e precludere la partecipazione della stessa alle prossime gare bandite dal Comune.

Oggetto: Comune di OMISSIS – affidamento delle attivita' di bonifica e messa in sicurezza permanente della discarica controllata denominata “Ca' Filissine”- richiesta di parere.

REQUISITI DI MORALITÀ - DUE SOCI, CIASCUNO TITOLARE DEL 50 % DEL CAPITALE SOCIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, in presenza di societa' partecipanti a una gara pubblica e aventi un numero di soci inferiore a quattro, fa obbligo al socio di maggioranza di dimostrare il possesso dei requisiti di moralita' di cui alle lettere b), c) e m-ter) dello stesso comma. E la presente controversia verte, appunto, sull'applicabilita' o meno della norma anche alle societa' composte di due soci, ciascuno titolare del 50 % del capitale sociale. (..) Questa Sezione sul tema ha gia' preso posizione nello stesso senso della decisione appellata con la propria sentenza 30 agosto 2012, n. 4654, osservando nell'occasione quanto segue:

il socio titolare del 50% del capitale è certamente in grado di far valere la propria posizione nella direzione dell'impresa societaria, in particolare in quella a responsabilita' limitata, come si ricava da una piana lettura delle disposizioni del codice civile richiamate nell'atto di appello;

- a quest'ultimo riguardo, si appalesa decisivo l'art. 2479 bis, nel cui III comma sono fissati i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in ogni caso mai superiori alla "meta' del capitale sociale;

- ne consegue che il titolare di tale porzione del capitale sociale è in grado di assumere tutte le decisioni necessarie al funzionamento della societa', risultandone quindi smentito l'assunto, pur pregevolmente argomentato, su cui si impernia il contrario avviso del Giudicedi primo grado, e cioè che il possesso del 50% del capitale conferisce al relativo titolare meri poteri di condizionamento negativo in ordine alle scelte di gestione della societa'.

La titolarita' dei poteri di gestione attiva che deve invece annettersi alla titolarita' di una tale porzione di capitale è evidentemente tale da indurre a ritenere che ad essa si attagli la disposizione del codice dei contratti pubblici su cui si controverte in questo giudizio, poiche' è proprio in funzione della sostanziale direzione dell'impresa societaria che puo' spiegarsi l'estensione dei doveri dichiarativi in ordine ai requisiti di affidabilita' morale nei pubblici appalti al soggetto formalmente privo di cariche amministrative». Questa interpretazione, condivisa dalla Sez. VI con la decisione 28 gennaio 2013 n. 513, è stata in seguito fatta propria anche dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la sentenza 6 novembre 2013, n. 24.

Con tale pronuncia si è ritenuto, invero, che l'espressione «socio di maggioranza» debba intendersi riferita, oltre che al socio titolare di piu' del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale, e infine, quando i soci siano tre, all'eventuale titolare del 50 %.

Sul punto rilevante ai fini di causa l'Adunanza Plenaria ha svolto, in particolare, le seguenti, condivisibili considerazioni.

«Come indicato nell'ordinanza di rimessione, la lettera della norma non è chiara non essendo completata l'espressione "socio di maggioranza" con la precisazione del tipo di maggioranza richiamata, se assoluta o relativa, e risultando percio' giustificato il conseguente dubbio interpretativo.

Riguardo all'espressione letterale questo Consiglio ha gia' precisato che il riferimento al "socio" e non "ai soci" di maggioranza non è dirimente poiche' "l'impiego del singolare non è decisivo, potendosi esso spiegare in funzione della portata dell'obbligo dichiarativo, che fa evidentemente capo al singolo esponente societario, non senza trascurare che la formulazione della norma non reca la specificazione che deve trattarsi di maggioranza assoluta (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2012, n. 4654).

Per risolvere il dubbio è quindi necessario basarsi sulla finalita' della normativa che, come detto, è quella di assicurare che non partecipino alle gare, ne' stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, societa' di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneita' morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della societa'; dovendosi accedere ad un'interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie.

Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si puo' prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiche' il socio che ha il potere di interdire l'adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perche' sia adottata.

Questa situazione si riscontra nel caso di due soci al 50% poiche' nessuna decisione puo' essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione.

Cio' rilevato risulterebbe contrastante con la ratio della normativa che nessuno dei due soci provveda alle dichiarazioni richieste dalla legge necessarie per il controllo dell'idoneita' morale della societa', pur potendo ciascuno dei due condizionare, da solo, le decisioni societarie, dovendosi quindi concludere che entrambi i soci devono rendere le dichiarazioni prescritte».

L'Adunanza Plenaria ha altresi' sottolineato la coerenza delle proprie conclusioni con il principio di tassativita' delle cause di esclusione. «Infatti, da un lato, la mancata dichiarazione da parte dei soggetti sopra indicati si configura quale ragione di esclusione per 'mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice' (art. 46, comma 1bis, del Codice, aggiunto dall'art. 4, del d.l. n. 70 del 2011), ponendosi l'inadempimento in questione in contrasto con le dette prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilita' dei contraenti, e, dall'altro, la precisazione di fattispecie certe preclude nell'applicazione della normativa l'individuazione di cause di esclusione non preordinate, in coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione».

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE CONDANNE PER REATI DICHIARATI ESTINTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito prima dall'art. 4, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in l. 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall'art. 1, del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in l. 26 aprile 2012, n. 44, sono escluse dalla relativa dichiarazione le condanne per reati dichiarati estinti dopo la condanna stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) purche' l’estinzione sia stata formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale intervenuta prima del termine di partecipazione alla gara.

Nella conclamata ricorrenza del fenomeno dell'estinzione del reato, l'obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per reati gravi non ricomprende quindi le condanne per reati estinti, non gia' per il fatto che i fenomeni estintivi siano ex se sintomatici della non gravita' dei reati, quanto piuttosto in ragione dell'effetto privativo che il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Consiglio di Stato, sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392).

Correttamente, quindi, la commissione giudicatrice, con verbale del 26 novembre 2013, ha ritenuto che la rilevata circostanza non fosse idonea a comportare l’esclusione del citato R.T.I. dalla gara.

REGOLARITÀ’ CONTRIBUTIVA E FISCALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La regolarita' contributiva e fiscale è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto, ai sensi dell'art. 38, lett. g), del codice dei contratti, e deve essere mantenuta dall’impresa partecipante per tutto l'arco di svolgimento della gara, con la sostanziale irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo degli obblighi, in quanto l'ammissibilita' di una regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una lesione della par condicio fra i concorrenti (fra le piu' recenti: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 681 del 10 febbraio 2015).

Considerato che, come emerso dagli accertamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di aggiudicazione, la societa' appellante versava in uno stato di irregolarita' tributaria, correttamente la PTV ha evidenziato la carenza anche di tale necessaria condizione richiesta per l’aggiudicazione della gara. Mentre non è rilevante, in virtu' dei principi indicati, il successivo tardivo adempimento.

OMESSA DICHIARAZIONE FATTO VALUTABILE EX ART. 38 CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La fattispecie di cui all’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, come introdotto dall’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari” cosi' recita: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Si tratta di un’evidente riconsiderazione dei poteri unilaterali di esclusione dei partecipanti dalla procedura di gara che, per il suo impatto sull’evoluzione dei procedimenti, è stata immediatamente oggetto di considerazione da parte di questo Consiglio e interpretata dall’Adunanza plenaria, con sentenza 30 luglio 2014 n. 16, dove si è evidenziata la “chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni)”.

La considerazione, appena riportata, dell’Adunanza plenaria (“ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”) incide sulla questione in cui la parte ha effettivamente mancato di indicare, nella sua domanda di partecipazione, l’esistenza di un fatto valutabile come errore rilevante ai fini dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Secondo una prima prospettazione, la mancata indicazione di un fatto rilevante ai sensi dell’art. 38 non puo' essere considerato “errore”, ma dichiarazione non veritiera a norma dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, comportando cosi' la decadenza dai benefici conseguiti, ossia in questo caso l’ammissione alla procedura di gara. Secondo una seconda prospettazione, si sarebbe in presenza di una mera omissione, e come tale ricompresa nell’ambito applicativo del sopravvenuto comma 2 bis dell’art. 38.

Questa seconda lettura pare alla Sezione meritevole di accoglimento, in quanto maggiormente in linea con la norma recentemente introdotta (di per se' prevalente, sia perche' successiva nel tempo rispetto al d.P.R. del 2000, sia perche' speciale, concernendo unicamente la materia delle procedure di gara per contratti pubblici), sia perche' piu' coerente con l’interpretazione datane dalla citata sentenza n. 16 del 2014 dell’Adunanza plenaria.

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE - LIMITATA ALL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi che dalla condanna in primo grado riportata dal legale rappresentante dell’aggiudicataria per il reato di turbativa d’asta possa desumersi che sia stata integrata una delle ipotesi di cui all’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163/2006. Occorre rammentare, infatti, che secondo la suddetta disposizione sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che: “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Secondo la giurisprudenza uniforme di questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567; Id., 3 dicembre 2014, n. 5973), la causa di esclusione in questione ha origine in fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalita' in capo al concorrente desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il rigido principio di tassativita' che ispira le cause di esclusione la norma in questione non puo' essere dilatata sino ad accogliere un’interpretazione che abbraccia anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si è manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative. Sotto questo profilo occorre rimarcare come la citazione da parte del primo giudice, a sostegno dell’opposta tesi, del precedente di questo Consiglio, Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6951, non sia corretta. Ed infatti, anche questa sentenza confina l’operativita' della causa di esclusione de qua all’ambito dell’esecuzione contrattuale precisando che la stessa si estende anche a prestazioni non espressamente dedotte in contratto, ma che derivino dal rispetto dei principi di lealta' contrattuale pur sempre nell’ambito dell’esecuzione delle prestazioni assunte dai paciscenti in sede di stipulazione. La suddetta pronuncia, infatti, cosi' motiva “Considera al riguardo la Sezione che l'art. 38, comma 1), lettera f), del d.lgs. n. 163/2006 è finalizzato a reprimere ogni condotta atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante non solo ad una esecuzione a regola d'arte dei lavori affidati al privato, ma anche alla esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone della buona fede in senso oggettivo. Ne consegue che la regola della lealta' contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d'arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l'assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probita' contrattuale”.

OBBLIGHI DICHIARATIVI - GIOVANE PROFESSIONISTA - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Questa Sezione ha recentemente affermato ( 2048/2015 )che il giovane professionista non è tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Invero, anche sotto il vigore dell’articolo 253 del Regolamento, l’obbligo della sua individuazione ha funzione promozionale ed è funzionale all’inserimento nel mercato del lavoro dei giovani abilitati alla professione da meno di cinque anni, trattandosi di possibilita' a questi concessa a loro (quasi) esclusivo vantaggio, non ricevendo la stazione appaltante alcun diretto beneficio dalla presenza o meno di tale figura nel Raggruppamento.

La previsione del suo inserimento in qualita' di progettista comporta senza dubbio una maggiore responsabilizzazione , tendendo ad evitare che la sola indicazione si tramuti in mero adempimento formale:

Essa, pero', non lo pone sullo stesso piano degli altri componenti del raggruppamento, ai fini della sussistenza dell’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui al citato articolo 38.

Viene , infatti, sottolineato il differente piano su cui si collocano le due disposizioni, contenute, da un lato, nell’articolo 38 del codice e, dall’altro, nell’art. 253, comma 5, del Regolamento, risultando la prima rivolta all’incremento delle competenze professionali dei giovani abilitati alla professione ( la responsabilizzazione del giovane progettista è funzionale all’inccremento delle sue competenze pratico-applicative e curriculari) e la seconda, invece, destinata a tutelare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione e della collettivita' ( risiedendo nella necessita' di verificare la complessiva affidabilita' dell’operatore economico).

Di conseguenza, la posizione del progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilita' professionali, non potendo questi essere equiparato all’operatore economico che sottoscrivera' l’appalto.

In tal modo, dunque, la Sezione ha avuto modo di affermare che un obbligo dichiarativo, ex art. 38 del Codice, non discende, a carico del giovane professionista da alcuna disposizione legislativa.

IRREGOLARITÀ FISCALE - AUTONOMA CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2015

La particolare incidenza sulla qualificazione della correttezza nel rapporto fiscale con lo Stato si evince (..) dalla previsione di cui all’articolo 38 lett. g), secondo cui le violazioni gravi definitivamente accertate in materia di pagamento di imposte costituisce un’autonoma causa del venir meno dei requisiti generali di qualificazione, anche a prescindere dal rilievo penale della violazione stessa (cfr. Tar Lecce, sentenza n. 1724 del 2011).

GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE PROFESSIONALE - OBBLIGHI INFORMATIVI IN CAPO AL CONCORRENTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Per giurisprudenza pacifica, non spetta al concorrente, quanto invece alla stazione appaltante, qualificare la rilevanza del fatto, e quindi considerarne l’importanza in un ambito di discrezionalita' (C.S., Sez. IV, 12.3.2015 n. 1320), cio' che tuttavia presuppone che il medesimo abbia correttamente adempiuto ai propri obblighi informativi nei confronti della stessa, segnalando i fatti che formeranno oggetto di valutazione. (..)

In conclusione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, la ricorrente risultava destinataria di due provvedimenti di risoluzione contrattuale, cio' che avrebbe pertanto dovuto essere segnalato alla stazione appaltante, non rilevando in contrario la giurisprudenza invocata dalla stessa, in realta' non pertinente, atteso che, in particolare, C.S., Sez. V, 23.3.2015 n. 1567, ha escluso la sussistenza di detto obbligo informativo nei confronti della stazione appaltante, ma solo nella pendenza del procedimento di accertamento, che tuttavia nel caso di specie, come detto, si era in realta' gia' concluso.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SINTETICA VALIDA ANCHE PER L’IMPRESA AUSILIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Con la sentenza n. 16 del 2014, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che la dichiarazione resa, ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, da uno dei componenti del Consiglio di amministrazione in ordine all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, “non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici”, con la conseguenza che una dichiarazione sostitutiva cosi' resa “non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio”. Una tale interpretazione – come sottolineato dalla medesima Adunanza plenaria (ed evidenziato nella sentenza appellata) - si pone d’altra parte in linea con quanto previsto dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari) per le gare indette successivamente alla sua entrata in vigore: la nuova disposizione – nel prevedere che persino la mancanza, oltre che l’incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale, delle dichiarazioni sostitutive (in disparte l’obbligo di pagare una sanzione pecuniaria) comporti l’esclusione dalla gara solo in caso di mancato rispetto del termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante per provvedere all’integrazione o alla regolarizzazione – “offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare […]esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni)” (Ad. Plen. n. 16 del 2014 cit.). Va ricordato inoltre che questa VI Sezione ha osservato come, in applicazione del principio affermato dalla Adunanza plenaria, la dichiarazione resa ai sensi del richiamato articolo 38 dal legale rappresentante di un’impresa – che non abbia espressamente escluso pregiudizi penali a carico degli altri componenti del consiglio di amministrazione - sia da ritenersi riferita all’impresa nel suo insieme quando “presenta un contenuto complessivo riferito all’ente” e quando “i dati identificativi degli amministratori risultano facilmente desumibili dal registro delle imprese” (12 settembre 2014, n. 4666). A questa soluzione – va soggiunto – non è stata di ostacolo la circostanza che, nel caso deciso, “il bando di gara prevedesse che la mancanza dei documenti comprovanti le condizioni di partecipazione fosse causa di esclusione dalla gara” e neppure il fatto che “lo schema di dichiarazione sostitutiva, allegato al bando, prevedesse che le dichiarazioni ex art. 38 dovessero essere rese da tutti i soggetti indicati dall’articolo stesso”.

ART. 38 CO. 1 LET. F - REQUISITO DEVE SUSSISTERE FINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il tenore letterale della norma sancita dall’art. 38, lett. f), in alcun modo subordina l’adozione del provvedimento di esclusione al verificarsi di una situazione di inaffidabilita' professionale accertata in relazione ad un rapporto contrattuale scaturente dall’aggiudicazione di una gara pubblica antecedente all’indizione della procedura nel cui ambito è stato approvato il suddetto provvedimento di esclusione.

Del resto, l’obbiettivo perseguito dalla norma è quello di impedire che soggetti professionalmente inaffidabili stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche; per tale ragione le cause di esclusione rilevano non solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto e del sub appalto; i requisiti generali soggettivi, pertanto, non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto; ne consegue che va' pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. nn. 15 e 20 del 2013; Ad. plen. n. 8 del 2012; Ad. plen. n. 1 del 2010; Autorita' di vigilanza determinazione n. 1 del 2010).

MANCATA INTEGRAZIONE - CONTRASTO SULL'OBBLIGO DI RISCOSSIONE DELLA SANZIONE

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2015

La discordanza tra le interpretazioni provenienti da varie fonti coinvolgerebbe, in questo caso, una circolare chiarificatrice della norma e la citata dichiarazione, resa dal Procuratore Generale della Corte dei conti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario. L’ente, pertanto, verrebbe a richiedere alla Sezione di dirimere un asserito contrasto interpretativo, cio' che non rientra nelle attribuzioni relative all’attivita' consultiva.

Richiesta di parere in ordine alla sussistenza dell'obbligo di riscossione della sanzione ex art. 38 c. 2 bis d.lgs. 163/2006, anche qualora l’operatore economico partecipante alla gara non intenda avvalersi del soccorso istruttorio.

CESSIONE AZIENDA - OBBLIGO DICHIARATIVO CESSIONARIO

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

1. La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2012, n. 10 (..) ha statuito che se in linea generale sussiste in capo al cessionario di azienda l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell'ultimo anno anteriore alla data di indizione del bando, tuttavia, stante l’equivocita' della normativa, in caso di mancata presentazione della dichiarazione l’esclusione potra' essere disposta soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. L’esclusione consegue all’assenza della dichiarazione solo se il bando contiene una espressa comminatoria di esclusione in tal senso, che nel caso di specie non era presente.

In senso analogo la successiva sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 giugno 2012, n. 21, ha stabilito che stanti le oscillazioni giurisprudenziali e la conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, i concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 relativamente agli amministratori delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione possono essere esclusi dalle gare solo se il bando espliciti tale onere dichiarativo e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. L’applicazione di tali principi al caso di specie porta quindi a ritenere, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, che la sanzione escludente non avrebbe potuto essere comminata alla controinteressata per il solo fatto dell’omessa dichiarazione relativamente agli amministratori con potere di rappresentanza dell’impresa da cui ha acquistato il ramo di azienda.

2. Nel corso del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta vincitrice, la controinteressata non ha modificato l’offerta bensi' la classificazione delle singole componenti mantenendo fermo l’utile finale dichiarato in sede di gara. Tale operazione non comporta modificazione dell’offerta medesima (C.d.S. V, 2 maggio 2013 n. 2401). Quanto all’asserita inaffidabilita' della stessa, il giudizio positivo della stazione appaltante puo' ritenersi correttamente reso. Deve essere premesso che quella sull’anomalia delle offerte presentate in gara costituisce valutazione connotantesi per l’utilizzo di discrezionalita' tecnica da parte della stazione appaltante, che puo' essere sindacata sotto il profilo dell’evidente travisamento o illogicita' (C.d.S. V, 5 settembre 2014 n. 4516).

ERRORI PROCEDURALI PA - ILLEGITTIMO OPERATO

ANAC DELIBERA 2015

Relativamente all’aspetto del non corretto computo della base d’asta, è da rimarcare anche il paradossale ribaltamento economico delle prestazioni individuate come principali rispetto a quelle considerate come secondarie, causato – come sara' evidente infra – dall’offerta presentata che, avendo notevolmente ridimensionamento i corrispettivi unitari offerti per le prestazioni principali, rispetto alle prestazioni inizialmente previste come secondarie, ha fatto si' che queste ultime risultassero piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, assumendo un valore maggiore del 70% di quello totale del contratto.

La maggiore criticita' riscontrata riguarda tuttavia l’omessa verifica di congruita' dell’offerta di E.. Considerati i limiti e gli errori nella valutazione della base d’asta riconosciuti dalla stessa Camera di Commercio e considerati i forti ribassi (72,545% sulle prestazioni principali e 17,5% su quelle secondarie) proposti dall’unico concorrente, le ragioni addotte a difesa di tale scelta appaiono piuttosto deboli e confermano, semmai, gli errori di valutazione compiuti.

D’altra parte, non solo la piena consapevolezza di aver compiuto errori macroscopici nel calcolo della base d’asta, ma anche la previsione normativa derivante dal combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 86 del Codice Contratti, imponeva alla Stazione appaltante di richiedere espressamente le opportune giustificazioni alla E. relativamente alla propria offerta e non di procedere per congetture («[…] la stazione appaltante ha considerato …che nella prestazione di un tale servizio le economie di scala consentite dai maggiori volumi del Tribunale di Milano potessero ragionevolmente comportare un ulteriore contenimento dei costi»); con metodi di benchmarking inappropriati («[…] i prezzi aggiudicati nella gara di Torino, seppure piu' alti di quelli offerti a Milano, avrebbero comunque comportato rispetto ai prezzi proposti a base d’asta nella gara di Milano dei ribassi elevatissimi»); ovvero con un metodo di valutazione che giustifica la congruita' dell’offerta partendo dal dato di fatto delle errate previsioni della Stazione appaltante («Si segnala che, in seguito alla presentazione dell’offerta – per effetto del notevole ridimensionamento dei corrispettivi unitari offerti per le prestazioni individuate come principali nella costruzione della base d’asta – le prestazioni inizialmente previste come secondarie sono divenute complessivamente molto piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, in quanto sono arrivate a rappresentare piu' del 70% del valore totale del contratto e tali prestazioni hanno presentato un ribasso pari al 17,5%»).

Tali aspetti critici della procedura di gara, d’altra parte, non possono essere superati neppure dall’ultima argomentazione spesa dalla CCIAA a propria difesa e secondo la quale la bonta' e affidabilita' dell’offerta di E. sarebbero dimostrate – al di la' di qualsivoglia errore procedurale – dallo svolgimento del servizio, da almeno due anni, «in modo pieno, continuativo e particolarmente soddisfacente», a detta del Tribunale di Milano e degli stessi operatori del settore (curatori fallimentari, avvocati, ecc..). Tale ragionamento, per quanto suggestivo, risulta tuttavia contra legem: le verifiche e i controlli sull’affidabilita' dei concorrenti e delle loro offerte vanno effettuati prima dell’aggiudicazione e non valutati ex post; superfluo osservare infatti che la circostanza che l’esecuzione avvenga nelle modalita' e con l’efficacia attese – ove non siano state verificate ab origine le condizioni formali per cui cio' possa avvenire – costituisce un fatto meramente accidentale, che come tale è rimesso, inammissibilmente, al caso e non a precisi presupposti giuridici e tecnici come invece richiesto dalla legge.

Oggetto: servizio di gestione della pubblicita', della pubblicazione sui siti internet degli avvisi d’asta e delle attivita' propedeutiche all’avvio del processo civile telematico presso il Tribunale di Milano.

DURC ON LINE E AVCPASS

ANAC NOTA 2015

DURC on-line e AVCpass - modalita' di verifica della regolarita' contributiva.

PROCEDURE DURC ON LINE - CHIARIMENTI

CNCE CIRCOLARE 2015

Procedure DURC on line.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 del codice degli appalti è probabilmente la disposizione di quel complesso normativo con cui piu' frequentemente si è dovuta cimentare la giurisprudenza, al fine di dipanare l’intrigo creatosi dal sovrapporsi delle analitiche previsioni di legge sul corpo della liberta' di organizzazione dell’attivita' imprenditoriale privata, con il risultato che la norma in questione è stata chiamata a fronteggiare una varieta' di situazioni concrete difficilmente prevedibili e organizzabili. Anche il legislatore è dovuto tornare in argomento piu' volte, fino all’ultimo intervento, dato con la riforma di cui al D.L. 24 giugno 2014 n. 90 (qui inapplicabile ratione temporis), con cui è stato introdotto un meccanismo di sanatoria endoprocedimentale delle irregolarita', che rende forse meglio ragione della ricerca di un equilibrio tra le ragioni fondanti la disciplina ossia, da un lato, quella sostanziale di impedire l’accesso ai contratti pubblici a soggetti non meritevoli e, dall’altro, quella piu' formale di introdurre comunque un sistema trasparente di valutazione delle cause ostative.

IMMODIFICABILITA’ MEDIE E SOGLIE DI ANOMALIA IN CASO DI VARIAZIONI SULLE OFFERTE AMMESSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il comma 2-bis nell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

Occorre sottolineare che, benche' la previsione sia stata immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, essa è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo, ma qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente.

Il testo della innovativa disposizione esibisce, infatti, una portata ben piu' vasta dell’elenco di cause ostative contenuto nell’articolo in cui essa per ragioni contingenti è stata inserita: esso ha la natura di una «norma generale», in quanto si riferisce ad “Ogni variazione che intervenga … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”. E tale frase ha una autonoma portata precettiva rispetto ai periodi precedenti dello stesso comma.

L’applicabilita' della regola generale – sinteticamente definibile quale «principio di stabilita' della soglia di anomalia, una volta terminata in sede amministrativa la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”» - si desume anche dal disposto del comma 1-ter dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, pure in esso inserito dal medesimo art. 39 d.l. n. 90/2014, il quale puntualizza che il comma 2-bis dell’art. 38 si applica «a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Il legislatore vieta la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i soggetti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa, di concordato preventivo, con la sola (unica) eccezione per il c.d. “concordato in continuita' aziendale” di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare – introdotto con l’art. 33 del D.L. 22/6/2012 n. 83 conv. in L. 7/8/2012 n. 134 – che ricorre quando nel piano di concordato ex art. 161 comma 2 lett. e) sia espressamente prevista la prosecuzione dell’attivita' di impresa da parte del debitore (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 29/4/2015 n. 2428). La giurisprudenza ha osservato che la norma di cui all’art. 186-bis esclude l’operativita' dell’eccezione predetta anche nel periodo intercorrente tra il deposito della relativa istanza ed il decreto del Tribunale conclusivo del procedimento di ammissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 2/2/2015 n. 1888, il quale ha rilevato che, “trattandosi appunto di deroga all’ordinario regime dei requisiti di carattere generale, non ne è consentito il superamento del dato letterale mediante un’interpretazione estensiva”). Al contempo è stato sostenuto che il concordato “con continuita' aziendale” o “di risanamento”, sul piano teleologico e sistematico essendo diretta al ritorno in bonis dell’impresa, è una fattispecie ontologicamente differente dal concordato c.d. “liquidatorio” le cui finalita' sono limitate esclusivamente alla maggior soddisfazione possibile dei creditori (Consiglio di Stato, sez. IV – 3/7/2014 n. 3344).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INDISPENSABILE PER STIPULA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non si riferisce solo alla fase della partecipazione alle procedure di affidamento. Esso infatti, nel suo comma 1, reca la chiara indicazione che le situazioni in esso elencate rilevano non solo come cause di esclusione dalla procedura, ma anche, al tempo stesso, come fattori impeditivi della stipula del relativo contratto.

In coerenza con tale previsione, inoltre, l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 107/2010 fa carico alle Amministrazioni di acquisire il DURC, oltre che per la verifica della dichiarazione sostitutiva corredante l’offerta di gara, in funzione non solo dell’aggiudicazione (giusta l’art. 11, comma 8, del Codice dei contratti pubblici), ma anche per la stipulazione del contratto.

Pertanto, il requisito della regolarita' contributiva è indispensabile, oltre che per la partecipazione alla gara, anche per la conclusione del contratto.

Questo Consiglio, del resto, ha gia' espresso il principio che «il requisito della regolarita' dei versamenti contributivi (rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163 del 2006) debba permanere per tutta la durata della procedura di gara, sino alla stipula del contratto (…), senza alcuna soluzione di continuita' e non sia unicamente un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione o per la successiva aggiudicazione». E nello stesso contesto ha precisato che «la frammentazione della rilevanza del requisito della regolarita' contributiva, valevole secondo l’appellante unicamente in ragione di episodi puntuali della procedura e non avendo poi rilievo nelle fasi successive all’aggiudicazione, rende possibili esiti elusivi che aggirano gli obblighi imperativi ed inderogabili alla cui tutela è funzionalizzato il requisito stesso» (cosi' C.d.S., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6296; cfr. anche, sempre nel senso che il requisito della regolarita' contributiva debba permanere fino alla stipula del contratto, Sez. III, 18 dicembre 2013, n. 6052; nel senso che «l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, la impossibilita' per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso», v. Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458).

SERVIZI DI PULIZIA - RESPONSABILE TECNICO - ASSIMILAZIONE A DIRETTORE TECNICO LLPP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una giurisprudenza ormai consolidata di questo Consiglio ha assimilato, per le imprese operanti nell’ambito dell’igiene ambientale, la figura del responsabile tecnico di settore a quella del direttore tecnico delle imprese di lavori pubblici.

Si è infatti rilevato che, a norma dell'art. 10, comma 4, del d.m. 28 aprile 1998, la prima figura è sostanzialmente analoga alla seconda, in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da affidare, dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l'esecuzione di lavori di cui all'art. 26 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (in tal senso si vedano le decisioni di questa Sezione 22 gennaio 2015, n. 257, 22 gennaio 2015, n. 244, 12 gennaio 2015, n. 35, 12 febbraio 2013, n. 815, 17 maggio 2012, n. 2820, 28 febbraio 2012, n. 1154, 11 gennaio 2012, n. 83, 24 marzo 2011, n. 1790, e 26 maggio 2010, n. 3364; v. anche Sez. III, 6 giugno 2014, n. 2888, 23 maggio 2012, n. 3045).

Peraltro, l’obbligo dichiarativo riferibile, per quanto appena detto esposto, alla figura del responsabile tecnico del settore indicato, sussiste a prescindere dalla circostanza che il soggetto a tal titolo qualificato compaia nelle visure camerali, e che egli sia titolare, o meno, anche di particolari poteri rappresentativi.

NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - VERIFICA DA PARTE DELLA SA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Alla stregua del dato precettivo l’accertamento del possesso del requisito di partecipazione avviene, in via primaria e autonoma, attraverso i poteri di verifica della stazione appaltante, che puo' a tal fine avvalersi di ogni mezzo di prova, e, in via secondaria, con l’apporto dichiarativo dell’impresa che partecipa alla gara cui, nella specie, il capitolato demanda l’obbligo di segnalare ipotesi di non corretto esercizio delle prerogative professionali che, per la connotazione di gravita', possono assurgere a impedimento dell’ammissione al concorso.

La lett. f) dell’art. 38 non da', infatti, rilievo, ai fini della perdita della capacita' di partecipare alle pubbliche gare, ad ogni errore commesso nell’attivita' di impresa, ma solo a quelli caratterizzati da gravita' nella specie esclusa dallo stesso organo pubblico che aveva disposto la risoluzione del precedente rapporto contrattuale.

GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE O ERRORE PROFESSIONALE EX ART. 38, LETT. F) DLGS 163/06

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’appellata è (..) destinataria di un provvedimento di risoluzione del rapporto contrattuale relativo al lotto n. 17 ( già in corso di esecuzione ) della stessa gara riguardante i lotti nn. 10, 18, 19 e 23 di cui qui si tratta, in ragione del quale A. ha revocato l’aggiudicazione dei lotti stessi. E’ da ritenere, sulla scorta di quanto già deciso da questo Consiglio in fattispecie analoghe ( anche sotto il regime del previgente art. 75 del D.P.R. n. 554/1999: v. VI, 8 marzo 2004, n. 1071 e IV, 31 marzo 2005, n. 1435 ), che tale circostanza sia idonea a integrare la fattispecie di esclusione di cui al menzionato articolo 38, comma 1, lett. f). Ed invero, anche in relazione alle controdeduzioni svolte dall'appellata, deve ritenersi che: a) tale causa di esclusione non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o inadempimento tenuto dalla società nel corso del pregresso rapporto contrattuale ( e nemmeno, aggiunge il Collegio, in sede amministrativa delle eventuali violazioni della normativa di settore che tale comportamento abbia altresì potuto concretizzare ), trattandosi di disposizione non avente carattere sanzionatorio, bensì posta a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali pubblici; b) sul piano sistematico, tale conclusione trova conforto nel rilievo che lo stesso articolo 38 richiede espressamente il definitivo accertamento – v. lett. g) e lett. i) - laddove individua altre cause di esclusione; a questa stregua, e pur in mancanza di un accertamento definitivo ( nel caso all’esame, del presunto “illegittimo utilizzo di proprio personale in cassa integrazione” ), deve ritenersi legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di un appalto, motivato, come accade nel caso all’esame, con riferimento alla risoluzione di un precedente contratto, a sua volta fondata, ferma la competenza del giudice ordinario in ordine alla validità di tale risoluzione (..), su irregolarità concernenti la gestione del personale dipendente (..).

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE NON VERITIERA - FALSO INNOCUO - INAMMISSIBILITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La giurisprudenza maggioritaria ha ormai ripudiato l'operativita' della teoria del c.d. “falso innocuo” nelle gare ad evidenza pubblica relativamente all’assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando a pena di esclusione (Cons. Stato, Sez. III, 16.3.12 n. 1471, Sez. V, 22.5.12, n. 2946, 5.12.12 n. 6223, 21.6.13 n. 3397) e cio' perche' la completezza delle dichiarazioni è gia' di per se' un valore da perseguire, consentendo, in ossequio anche ai principi di buon andamento dell'amministrazione, di “par condicio” e di proporzionalita', la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione, con la conseguenza per la quale una dichiarazione inaffidabile perche', al di la' dell'elemento soggettivo sottostante, è falsa deve ritenersi gia' di per se' stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o meno sostanzialmente di partecipare (Cons. Stato, Sez. V, 21.6.13, n. 3397; Sez. III, 16.3.12, n. 1471; TAR Lazio, Sez. III, 8.11.12, n. 9166); (..) lo stesso art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/06 prevede che “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” e che ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione solo “le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”; (..) non rileva il richiamo alla direttiva 24/2014/UE sia perche' non ancora trasposta nell’ordinamento italiano sia perche' il relativo “considerando” 101 fa riferimento a “lievi irregolarita'” e non, come nel caso di specie, a falsita' nella dichiarazione che non puo' essere ritenuta, per le ragioni sopra esposte dalla giurisprudenza, “lieve”; (..) non puo' invocarsi la buona fede del dichiarante, in quanto rappresentante legale professionale che opera nel settore dei contratti pubblici che non puo' non conoscere la normativa di riferimento, tra cui l’art. 38, comma 2 cit.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - PRESUPPOSTO NECESSARIO PER PARTECIPARE ED ESEGUIRE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Il requisito della regolarita' dei versamenti contributivi costituisce un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione e per la successiva aggiudicazione, che deve permanere per tutta la durata della procedura di gara, nonche' nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l'Amministrazione, senza alcuna soluzione di continuita', risultando irrilevanti eventuali successive regolarizzazioni (cfr., ex multis, CdS, VI, 4.5.2015 n. 2219; V, 16.2.2015 n. 781; IV, 22.12.2014 n. 6296; TAR Veneto, I, 28.4.2014 n. 548); il requisito della regolarita' contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva (cfr. CdS, V, 14.10.2014 n. 5064; TAR Napoli, II, 19.1.2015 n. 364; TAR Veneto, I, 8.4.2014 n. 486) e permanere, come si è detto, fino al compiuto espletamento del servizio da parte dell’aggiudicatario.

In conformita' con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.4.2015 n. 1769 cit.), il concetto di definitivita' di cui all’art. 38, I comma, lett. i) del DLgs n. 163 del 2006 non puo' essere inteso in astratto, nel senso che, a fronte di un obbligo contributivo non contestato, sarebbe comunque necessario, prima che la violazione possa essere considerata “definitiva”, che l’ente preposto ponga in essere tutti gli adempimenti preordinati alla riscossione, anche coattiva, del credito e che, a sua volta, il contribuente abbia la possibilita' di esperire, nei termini di legge, i rimedi amministrativi e giurisdizionali previsti dalla normativa vigente. Tale interpretazione del concetto di definitivita', oltre ad incoraggiare pratiche dilatorie dei pagamenti da parte dei contribuenti, violerebbe il principio inderogabile, a cui devono ispirarsi le gare ad evidenza pubblica, della tutela della par condicio tra i partecipanti: principio che ha come corollario inderogabile il fatto che, al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tutti i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla normativa vigente, senza possibilita' di regolarizzazioni successive (con la sola eccezione di quanto previsto dalla novella introdotta con l’art 31, VIII comma del DL n. 69 del 2013, a valere nei confronti dei concorrenti ignari del debito), e conservare tale regolarita' per tutto lo svolgimento della procedura di gara. In altri termini, il concetto di "definitivita'" nell'ambito della gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell'offerta, nel senso che a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione (cfr. CdS, V, 22.5.2015 n. 2570; Ap 5.6.2013 n. 15, in punto di obbligo tributario) ovvero deve essere stato presentato, e risultare ancora pendente, un ricorso amministrativo e/o giurisdizionale (cfr. CdS, IV, 7.4.2015 n. 1769 cit.), senza peraltro che successivamente, nel corso della procedura concorsuale (e nello svolgimento del rapporto contrattuale), possa emergere una situazione di inadempimento.

DURC ON-LINE - PRIME INDICAZIONI OPERATIVE

MIN LAVORO CIRCOLARE 2015

D.M. 30 gennaio 2015 - DURC "on line" - Prime indicazioni operative

OMESSA DICHIARAZIONE PER MERA DIMENTICANZA COMMESSA IN BUONA FEDE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR MARCHE SENTENZA 2015

Anche volendo affermare l’obbligo, in astratto, di dichiarare tutte le condanne, nessuna esclusa, affinche' l’amministrazione possa poi compiere autonome valutazioni di rilevanza, laddove non emergono elementi per ritenersi in presenza di una condotta fraudolenta, volta a nascondere circostanze rilevanti ai fini della gara, bensi' al contrario, elementi per ritenere che trattasi di mera dimenticanza commessa in assoluta buona fede, non equiparabile al falso, bensi' all’irregolarita' o all’incompletezza documentale, va pertanto ritenuto, in un’ottica sostanzialistica, e non meramente formale di caccia all’errore, che la stazione appaltante deve valutare e motivare come, ed in che termini, l’omessa dichiarazione di una condanna, nella fattispecie risalente a piu' di un quarantennio fa, per fatti assai modesti, imponga o comunque legittimi la statuizione di esclusione.

REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE SINTETICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 30 luglio 2014, affrontando la (diversa) questione della necessita' o meno della menzione nominativa nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell’impresa e delle eventuali conseguenze, sulla legittimita' della procedura, di una disposizione che la ometta, pur sottolineando che le piu' liberali disposizioni contenute nell’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (allora non ancora convertito) possono trovare applicazione alle procedure di gara avviate dopo la sua entrata in vigore, ha nondimeno evidenziato che quell’intervento legislativo “…offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante”, delineando cosi' “…la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”, giungendo alla conclusione che allorquando “…la dichiarazione sostitutiva consente all’Amministrazione (prima) l’identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell’esattezza e della veridicita' delle attestazioni rese, la stessa non puo' che reputarsi del tutto conforme alla disposizione primaria che l’ha consentita e che realizza entrambi gli interessi cui risulta preordinata: la semplificazione dell’attivita' dichiarativa e la conservazione delle necessita' conoscitive dell’Amministrazione”.

Sono stati conseguentemente enunciati i seguenti principi di diritto: “a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 1006 puo' essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; b) la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita' di integrazioni e realizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso”.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, l’attuale quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

(..) il nuovo elenco delle categorie di opere speciali in cui sono ricomprese le categorie OS 28 e OS 30 e che quest’ultima, ai sensi dell’art. 12, comma 1 della legge 80/2014 è tra quelle cosiddette superspecialistiche;

Nel caso in esame, la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%;

Legittima l’esclusione disposta nei confronti della impresa in quanto, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’esecuzione delle opere connesse al programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007-2013 asse II Qualita' ambienti scolastici. Importo a base di gara euro: 548.008,08. S.A.: I.S.T.S. G. B. – A. (NA).

Requisiti di qualificazione – Subappalto – Soccorso istruttorio – Esclusione.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11; 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DURC

MIN LAVORO DM 2015

Semplificazione in materia di documento unico di regolarita' contributiva (DURC). (15A04239)

CONCORDATO PREVENTIVO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Come ha rilevato la giurisprudenza (cfr. TA.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. Unica, Sent., 18/04/2013, n. 23), l’avvio della procedura di ammissione al concordato preventivo determina il venir meno della legittimazione a partecipare alle gare pubbliche.

Dispone l'articolo 38, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163 del 2006: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".

L'art. 186-bis della legge fallimentare, rubricato: “Concordato con continuita' aziendale”, è stato introdotto dall'art. 33, comma 1, lett. h), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 e, dunque, non è applicabile al caso di specie ratione temporis. Pertanto, all’epoca dell’adozione del bando impugnato l’ammissione al concordato preventivo era sempre preclusivo della partecipazione alle gare pubbliche.

Per mere ragioni di completezza, si soggiunge che l’art. 186 bis citato comunque non sarebbe stato applicabile al caso in esame. Esso infatti prevede al comma 4 che "L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita' finanziaria, tecnica, economica nonche' di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu' in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163".

Nel caso di specie, tali presupposti non ricorrono e, inoltre, la ricorrente ha unicamente prospettato, e non provato, la propria intenzione di costruire una new company che avrebbe potuto proseguire nell’attivita' imprenditoriale.

Pertanto, deve ritenersi che la ricorrente sia sprovvista della legittimazione attiva e dell’interesse alla impugnazione di un bando di gara recante clausole ritenute immediatamente escludenti nei suoi confronti: infatti, essa non avrebbe comunque la possibilita' di partecipare alla suddetta gara, essendo carente dei requisiti.

SOGGETTI TENUTI A RENDERE DICHIARAZIONI ART. 38 CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve essere disattesa (..) la censura riproposta dall’appellante in ordine all’omessa esclusione dell’offerta di A. per la mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici con riferimento al “direttore tecnology”.

Invero, nelle gare pubbliche il direttore tecnico tenuto a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici va identificato nel soggetto che riveste tale posizione in seno al settore operativo nel quale la commessa si iscrive, con la logica esclusione di tutti i tecnici preposti ai settori di attivita' in qualsiasi modo implicate nell’attivita' esecutiva dell’appalto (conf., tra le altre, Cons. Stato Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 774; Cons. Stato Sez. V, 12 gennaio 2015, n. 35).

FORNITURE E SERVIZI - REQUISITI GENERALI - DATI DESUMIBILI DAL CASELLARIO INFORMATICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In adesione a un precedente specifico di questa Sezione (v. decisione 4 agosto 2009, n. 4905), dall’intero sistema del codice, anche prima del terzo correttivo – allorquando il d.P.R. n. 34 del 2000 contemplava il casellario informatico solo per i lavori pubblici –, era estraibile il principio, immanente nell’ordinamento settoriale dei contratti pubblici, secondo cui il casellario informatico riguardava anche i sevizi e le forniture. Invero, l’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede(va) una serie di cause di esclusione, comuni a lavori, servizi e forniture, da comprovare mediante i dati in possesso dell’Osservatorio, ovvero del casellario, sicche' il codice degli appalti dava per presupposto – essendo le cause di esclusione di immediata applicazione – che il correlativo strumento attuativo, ossia il casellario, fosse attivato anche per i servizi e le forniture. Pertanto, al terzo correttivo doveva attribuirsi una valenza ricognitiva di detto principio, gia' desumibile dal codice nella sua precedente formulazione, e non gia' una portata innovativa.

Ne' puo' sussistere dubbio alcuno che il potere di attivazione spettasse all’Autorita', che, nell’esercizio del potere di vigilanza, puo' chiedere dati e informazioni alle stazioni appaltanti [v. art. 6, comma 9, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006], con la conseguenza che essa ben poteva stabilire, con deliberazione di carattere generale, quali atti e documenti le stazioni appaltanti erano tenute a trasmettere.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - INDIZI FORMALI - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2015

Il Consiglio di Stato (sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469) ha, infatti, osservato che “elementi desunti dalle modalita' di presentazione delle offerte (buste spedite lo stesso giorno e dal medesimo ufficio postale, garanzia fideiussoria rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, somiglianza della veste grafica e coincidenza tra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti) … di per se' non sono tali da far necessariamente presumere una situazione di collegamento”, affermando parimenti non decisiva “la presenza di intrecci societari tra le imprese interessate” (a fortiori nel caso in cui, come nella specie, tali intrecci non sussistano tra le societa' mandatarie e le mandanti nelle viste procedure di gara).

In sostanza, per la citata giurisprudenza “una situazione obiettivamente ambigua, nella quale elementi e coincidenze non erano tali da configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza, l’Amministrazione avrebbe allora dovuto approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale. Poiche' l’esclusione è, invece, stata comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante, ne emerge l’illegittimita'”.

Nella procedura di gara oggetto del contendere la stazione appaltante ha, pertanto, emesso un provvedimento di esclusione illegittimo, al quale sono seguiti gli ulteriori provvedimenti impugnati, senza previamente instaurare con la ricorrente il contraddittorio sotteso all’applicazione delle disposizioni legislative di cui piu' sopra si è detto, la cui esplicazione, peraltro, era da ritenersi opportuna alla luce del fatto che l’aggiudicazione dell’appalto non fosse in discussione: non vi era, cioè, un pregiudizio per la celerita' dell’esecuzione dei lavori.

È, allora, palese l’eccesso di potere in cui è incorsa, dapprima, la commissione giudicatrice e, in seguito, il responsabile del procedimento di gara.

A conforto di cio', occorre, inoltre, richiamare il principio espresso dall’Adunanza plenaria n. 8 del 4 maggio 2012, la quale, nel puntellare il regime di tutela dei concorrenti nelle procedure di evidenza pubblica, ha statuito che i provvedimenti conseguenti all’esclusione dalla gara (nella specie si trattava dell’iscrizione dei dati nel casellario informatico) sempre presuppongano un dovere di informazione della stazione appaltante nei confronti dell’interessato, “attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l’indubbio interesse del soggetto all'esattezza delle iscrizioni. Invero, ne' dalla legge n. 241/1990, ne' dal sistema della legislazione sui pubblici appalti, si desume una deroga al principio generale dell'avviso di avvio del procedimento, quanto allo specifico procedimento di iscrizione dei dati nel casellario informatico presso l’Osservatorio”.

DURC -NUOVA PROCEDURA DI RILASCIO

MIN LAVORO COMUNICATO 2015

Ministero del Lavoro: Dal 1° luglio bastera' un clic per avere il documento Unico di Regolarita' Contributiva (DURC) in formato .pdf in tempo reale

DICHIARAZIONE NON IN FORMA ESPLICITA ART. 38 - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

È consentita la regolarizzazione e l’integrazione documentale nel caso in cui il concorrente abbia reso le dichiarazioni concernenti le cause di esclusione in forma parziale, sia in relazione ai soggetti tenuti a renderle sia in relazione alle incomplete o omesse dichiarazioni di specifiche cause di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Regione Siciliana – Assessorato regionale alle Infrastrutture e Mobilita', Dipartimento Regionale delle Infrastrutture, della Mobilita' e dei Trasporti –Procedura aperta per l’affidamento della fornitura chiavi in mano di convogli ferroviari di nuova costruzione per trasporto regionale viaggiatori – Procedura aperta – Dichiarazioni ex art. 38 - Esclusione per mancata dichiarazione in forma esplicita – Istanza di concorrente - Soccorso istruttorio - Importo a base di gara: € 43.909.951,52

AVVALIMENTO - REQUISITI DI IDONEITÀ MORALE E PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’istituto in questione (avvalimento), di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonche' di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacita' di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilita' solidale. L’avvalimento, pertanto, puo' riguardare anche i requisiti soggettivi di qualita', ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662).

Appare anche condivisibile, tuttavia, l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui – pur nell’ampiezza dei margini applicativi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 – non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneita' morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalita' di favorire la piu' ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualita' prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione (cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 5 novembre 2012, n. 5595; 23 ottobre 2012, n. 5408; IV, 24 novembre 2014, n. 5805).

SOCIO - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

ANAC PARERE 2015

Nel caso di societa' di capitali con meno di quattro soci, il possesso dei requisiti di carattere generale va accertato nei confronti dei soci, sia quale “socio unico” o “socio di maggioranza” in quest’ultimo caso riferibile oltre che al socio titolare di piu' del 50% del capitale sociale anche ai due soci ciascuno titolare del 50% del capitale e, in caso di tre soci, al socio titolare del 50%.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. S.r.l. – procedura aperta per la progettazione esecutiva e costruzione di un impianto solar cooling da 337 mq e assorbitore da 105 kwf a servizio della mensa e di una palazzina adibita ad alloggi collettivi A.R. 2014 – CE J-AM – Licola – Importo a base di gara euro: 691.710,56. S.A.: Ministero C – 3° reparto Genio B (BA).

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE - MANCATO INVITO - OMESSA MOTIVAZIONE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2015

Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (art. 38 comma 1 lett. f del D. Lgs. n. 163/2006).

Laddove sussistano pregressi numerosi episodi di grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate, anche se nel caso di specie la decisione di non invitare alla nuova gara la ditta ricorrente – di fatto, escludendola – risulti immotivata, nondimeno è palese che il contenuto della decisione non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sicche' essa non è comunque annullabile ex art. 21-octies L. n. 241/1990.

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE - ACCERTAMENTO AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Con riferimento alla causa di esclusione prevista dalla lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, la Sezione ha gia' avuto modo di osservare che, pur essendo indiscutibile che “il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve pero' reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva”. Donde la necessita' che in sede amministrativa siano state gia' definitivamente accertate le condotte integranti la “grave negligenza o malafede” del contraente (cfr. le decisioni nn. 1716 del 14 aprile 2008, 296 del 27 gennaio 2010, e 1154 del 28 febbraio 2012)

Affinche' la causa di esclusione in discussione possa dirsi integrata, pertanto, occorre che anche il “grave errore” nell’esercizio dell’attivita' professionale sia stato preventivamente accertato in sede amministrativa, non essendo sufficiente, al riguardo, la mera pendenza di un procedimento amministrativo che in un simile accertamento potrebbe sfociare nel futuro.

REQUISITI GENERALI E DICHIARAZIONE

ANAC PARERE 2015

Il legislatore, secondo quanto stabilito dall’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006 ha riservato alla stazione appaltante la potesta' di valutare la gravita' degli inadempimenti commessi dai concorrenti nello svolgimento di precedenti rapporti contrattuali, per stabilire ex ante se il comportamento tenuto da questi ultimi sia tale da far venir meno il requisito di affidabilita' dell’impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione appaltante al punto 12 del disciplinare di gara sembra rientrare nell’ambito della valutazione circa la commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale, con la conseguenza che ogni dissertazione sulla «gravita'» non puo' trovare ingresso in mancanza della indispensabile dichiarazione, rilevando quale motivo di esclusione dalla gara, di per se', siffatta omessa dichiarazione;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Aeroporti di A. S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni elettronici da erogarsi al personale dipendente di Aeroporti di A. S.p.A. addetto agli scali di … – Importo a base di gara euro 1.634.400,00. S.A.: Aeroporti di A. S.p.A.

Requisiti generali e dichiarazione.

Spetta alla stazione appaltante la valutazione circa la commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale, con la conseguenza che ogni dissertazione sulla «gravita'» non puo' trovare ingresso in mancanza della indispensabile dichiarazione, rilevando quale motivo di esclusione dalla gara, di per se', siffatta omessa dichiarazione.

Art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006.

PROGETTISTA JUNIOR - OBBLIGHI DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La responsabilizzazione del giovane progettista è funzionale all’incremento delle sue competenze pratico-applicative e curriculari: non risulta sufficiente il ruolo che egli ricopre all’interno del R.T.P. per far insorgere l’obbligo di cui all’art. 38 d.lgs. n.163 del 2006.

Come è concordemente riconosciuto, la ragione per cui è posto l’obbligo dichiarativo ex. art. 38 risiede nella necessita' di verificare la complessiva affidabilita' dell’operatore economico con cui la stazione appaltante stipulera' il contratto oggetto della procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007 n. 523; id. sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36): la disposizione si rivolge, dunque, ad esclusivo interesse della stazione appaltante ed, in ultima analisi, dell’interesse pubblico.

Da quanto sopra esposto, è agevole notare il differente piano di su cui si collocano le due disposizioni contenute, da un lato, nell’art. 253 co. 5 d.p.r. n. 207 del 2010 e, dall’altro lato, nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: la prima, è rivolta all’incremento delle competenze professionali dei giovani abilitati alla professione, la seconda, invece, è destinata a tutelare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione e della collettivita'.

Di conseguenza, la posizione del progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilita' professionali: egli, nonostante cio', non puo' essere equiparato all’operatore economico che sottoscrivera' l’appalto e, dunque, non dovra' fornire le medesime garanzie morali richieste a quest’ultimo. Infatti, pur assumendo la qualifica di “giovane progettista”, risulta pur sempre un dipendente della mandataria del R.T.P. e non puo', soltanto per questo motivo, essere obbligato a garantire la stazione appaltante circa le sue qualita' morali: diversamente opinando, si giungerebbe ad affermare la necessita' di sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38, da parte di ogni singolo dipendente dei vari soggetti facenti parte del R.T.P. con gravi ripercussioni sia in termini di speditezza dell’azione della stazione appaltante, sia di illegittima applicazione analogica di cause di esclusione dalla gara.

DURC - GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve condividersi l’assunto del T.A.R. sulla carenza di giurisdizione in tema di valutazione del DURC, atteso che gli eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, cio' che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarita' dei versamenti, ed in questo ambito cio' che viene in rilievo non è certo un rapporto pubblicistico, bensi' un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorche' esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2013 n. 2682).

In questo senso, non ha pregio il richiamo alla natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici in quanto, intesa come vuole la parte, l’ampiezza della cognizione si allargherebbe a coprire non solo i fatti e i fatti – diritti, da conoscere incidenter tantum, ma anche i fatti – diritti, come quello in esame che inerisce a un accertamento fidefaciente, riservati alla cognizione in via principale di altra giurisdizione.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - VERIFICA AUTODICHIARAZIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

E’ necessario distinguere l’ipotesi di rilascio di un D.U.R.C. su richiesta dell’interessato, dall’ipotesi in cui la stazione appaltante chieda all’istituto previdenziale l’accertamento della regolarita' contributiva di un’impresa che abbia partecipato ad una gara d’appalto (dichiarando la propria regolarita' contributiva ad una certa data), allo specifico fine – tra l’altro – di verificare la veridicita' della predetta dichiarazione sostitutiva.

Nella prima ipotesi, trova senz’altro applicazione la norma invocata dalla ricorrente (di cui all’art. 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, cit.), secondo cui l’ente preposto al rilascio del D.U.R.C., prima della sua emissione, deve invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni. Norma volta a favorire il prevalente obiettivo di interesse sociale della regolarizzazione della posizione contributiva dell’impresa in questione.

Nella seconda ipotesi, assume preminente rilievo il profilo del controllo della veridicita' della dichiarazione resa dall’impresa, ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, al fine della legittima partecipazione ad una gara d’appalto; profilo che incide su diversi principi che governano la procedura ad evidenza pubblica, rappresentati, in specie, dalla tutela della par condicio tra i concorrenti (espressione del principio comunitario della non discriminazione tra i partecipanti alla gara), dalla celerita' e dalla economicita' dell’azione amministrativa, dal comportamento secondo buona fede che grava su tutte le parti del procedimento (principi tutti richiamati dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, attraverso il richiamo alla legge n. 241 del 1990).

PROCURATORI SPECIALI - ONERI DICHIARATIVI - LIMITI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Come diffusamente chiarito dal Consiglio di Stato, nella sua piu' autorevole composizione, “Al fine della delimitazione dell'ambito di operativita' dell'art. 38 comma 1 lett. c) d.lg. n. 163 del 2006, occorre considerare che l'assetto organizzativo delle imprese conosce figure di procuratori muniti di poteri decisionali di peculiare ampiezza e riferiti ad una pluralita' di oggetti che per sommatoria, possono configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Ne discende che in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama tale disposizione, poiche' da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell'art. 2639 comma 1 c.c. e, d'altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in se' anche il ruolo di rappresentante della societa', sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti” (C.d.S, AP n. 23/13).

CONCORRENTE ILLEGITTIMAMENTE ESCLUSO E RIAMMESSO IN GARA - DIVIETO DI RIDETERMINARE LA SOGLIA DI ANOMALIA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

A norma dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ultima parte (come introdotta dal decreto-legge n. 90 del 2014, convertito in legge n. 114 del 2014), “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Di conseguenza, pur riammettendo in gara l’offerta della concorrente in precedenza esclusa, la stazione appaltante non avrebbe potuto ricalcolare la soglia di anomalia delle offerte, dovendo comunque mantenersi, per espressa previsione di legge, l’aggiudicazione gia' disposta. La citata disposizione, per la sua generale e letterale formulazione, è senz’altro applicabile anche in presenza di un’aggiudicazione solo provvisoria.

DICHIARAZIONI SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA RESA DA LR PER QUANTO A CONOSCENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le dichiarazioni in questione risultano rese in modo conforme alle norme di legge in tema di autocertificazione, le quali ammettono che la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, resa nell’interesse proprio del dichiarante, possa riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza, secondo il disposto dell’art. 47, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000).

Anche se la lex specialis di gara dispone che la dichiarazione sostitutiva deve essere resa dai soggetti cessati dalla carica, la relativa previsione non puo' essere posta a base di un provvedimento di esclusione dalla gara per il caso di dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante della societa' concorrente: la lex specialis di gara si deve intendere ex lege integrata con la previsione normativa che consente di rendere una dichiarazione sostitutiva su stati, qualita' personali e fatti relativi a terzi, in funzione di semplificazione degli oneri burocratici di partecipazione a carico del privato, da considerare (quando non giustificati da esigenze sostanziali) quale fonte di ‘costi occulti’ che possono inibire le attivita' imprenditoriali, compromettendone la libera esplicazione senza ragioni e senza ragionevolezza.

IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - PENDENZA DEL TERMINE ASSEGNATO DALL’ENTE PREVIDENZIALE PER LA REGOLARIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Qualora (come nel caso in esame) in pendenza del termine assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013, conv. nella legge 98/2013, venga presentata la domanda di partecipazione alla gara e venga effettuato il pagamento di quanto dovuto o comunque la situazione di irregolarita' venga altrimenti estinta, la situazione di irregolarita' dell’impresa non puo' dirsi definitivamente accertata. (..) In tali casi, la stazione appaltante deve tener conto di detta qualificazione giuridica, che discende direttamente dalla norma, e dell’effetto di regolarizzazione verificatosi in corso di gara, ai fini del giudizio definitivo sull’ammissione dell’offerta e dell’eventuale aggiudicazione. Tanto, integrando i modelli di dichiarazione a corredo della domanda di partecipazione, al fine di considerare l’eventuale esistenza di una fase di regolarizzazione; e, comunque (anche qualora cio' emerga solo attraverso il contraddittorio con l’impresa in sede di verifica dei requisiti), acquisendo dall’ente previdenziale una attestazione riferita alla data di scadenza del termine assegnato per la regolarizzazione .

CONCORDATO IN BIANCO NEI CONTRATTI DI ESECUZIONE IN CORSO

ANAC DETERMINAZIONE 2015

La disposizione relativa al concordato con continuita' aziendale di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, che ammette la partecipazione a procedure di gara, fa espresso riferimento al parere del commissario giudiziale, se nominato; l’unica ipotesi in cui il commissario giudiziale puo' essere nominato anticipatamente rispetto all’ipotesi classica del concordato preventivo – in cui la nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163 comma 2, n. 3 della citata legge – è quella del c.d. concordato “in bianco” di cui all’art. 161, comma 6. Secondo quest’ultima previsione, infatti, con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale puo' nominare il commissario giudiziale di cui all’art. 163, comma 2, n. 3.

Ne deriva che se la norma che consente il concordato con continuita' aziendale, nella parte in cui disciplina l’autorizzazione per la partecipazione a gara, prevede che debba necessariamente essere acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato, essa, nel menzionare il citato parere non fa altro che riferirsi all’ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di concordato (ai sensi dell’art. 161, comma 6, cit.), con riserva di produrre l’ulteriore documentazione, ivi compreso il piano di continuita' aziendale, entro il termine stabilito dal giudice con decreto.

Il Concordato “in bianco” nei contratti in corso di esecuzione, per le stesse motivazioni estrapolate dalla formulazione letterale dell’art. 38, comma 1, lett. a), con riferimento alla quale si è ritenuto di non potersi ritenere pendente un procedimento per concordato ordinario o liquidatorio (che costituirebbe causa ostativa alla prosecuzione del rapporto contrattuale) laddove sia stata presentata domanda “in bianco” con riserva espressa di produrre un piano recante proposta di prosecuzione dell’attivita' d’impresa, deve ritenersi che non costituisca, inoltre, causa di risoluzione del contratto in quanto, non viene meno – durante la pendenza del termine per la presentazione del piano – il requisito di qualificazione che è necessario anche per l’esecuzione del contratto, come si evince dalla formulazione dell’art. 60, comma 2 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207.

In base alle considerazioni svolte, considerate le importanti implicazioni che l’immediata decadenza dell’attestazione di qualificazione comporta per le imprese che abbiano presentato istanza di concordato “in bianco” con riserva di presentare un piano che rechi la continuita' aziendale; alla luce del giusto contemperamento tra le esigenze di legittimita' dell’azione amministrativa e la necessita' di consentire, nel periodo di crisi attuale, l’effettivo recupero dell’attivita' alle imprese in difficolta', l’Autorita' determina di modificare la determinazione dell’Autorita' n. 3/2014, secondo le considerazioni espresse in diritto, al fine di evitare che le imprese in crisi si vedano preclusa la possibilita' della continuita' aziendale proprio nel momento in cui preannunciano la presentazione del relativo piano.

Oggetto: effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, del Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.ii. (c.d. concordato "in bianco") sulla disciplina degli appalti pubblici.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - ELEMENTI SIGNIFICATIVI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Ritiene (..) il collegio che l’unico effettivo elemento significativo, in ordine all’eventuale collegamento sostanziale tra le imprese, sia il rapporto di parentela gia' evidenziato; ma stando cosi' le cose o si ritiene che il rapporto di parentela tra gli amministratori determini una sorta di presunzione iuris et de iure circa l’esistenza del collegamento sostanziale tra due imprese, ovvero si ritiene che, per pervenire a tale conclusione, debba essere corroborato da ulteriori significativi elementi che, invero, nella fattispecie per cui è causa non si rinvengono.

Sulla insufficienza del rapporto parenterale a giustificare, di per se', il giudizio di sussistenza di un collegamento sostanziale si è peraltro espressa la giurisprudenza amministrativa che si è pronunziata in merito (Cons. di Stato, V, 10 agosto 2013 n. 4198; T.A.R. Latina, n. 740/2013; T.A.R. Roma n. 2904/2012; T.A.R. Lecce n. 115/2011).

OMESSO ESPERIMENTO PROCEDURA DI GOLARIZZAZIONE DURC - EMISSIONE DURC NEGATIVO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’omesso esperimento della procedura di cui all’art. 31 comma 8 (invito a regolarizzare la posizione contributiva entro un termine non superiore a quindici giorni) del D.L. 21-6-2013 n. 69, convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98 non puo' viziare il rilascio del Durc (“negativo”) medesimo, sino a farlo considerare tamquam non esset: esso non puo' essere considerato, quindi, causa autonoma di invalidita' del medesimo, ovvero condizione di valutabilita' dello stesso da parte delle Stazioni appaltanti.

COOPTAZIONE - NON OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento prevalente in giurisprudenza, secondo cui la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA. Tale soggetto pertanto non puo' acquistare lo status di concorrente, non puo' acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto e non puo' rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi, e pertanto non puo' prestare garanzie ne' subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (in tal senso, TAR Lazio 12288 /2014; Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2013 n. 4278 e 10 settembre 2012 n. 4772; TAR Lombardia, Sez. I, 14 febbraio 2014 n. 475).

Pertanto, gli obblighi di cui all'art. 38 del Codice, non possono essere estesi all'impresa cooptata, stante il carattere eccezionale della norma (sez. III, 6 maggio 2013 n. 2449 e 14 novembre 2012 n. 5758).

DICHIARAZIONE REQUISITI CHE RIGUARDA STATI, FATTI E QUALITÀ DI UN SOGGETTO TERZO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

In merito al possesso dei requisiti generali da parte dei soggetti indicati dall’articolo 38, comma 1, lettera c), D.Lgs. n. 163/2006 cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara (..)

Risulta per tabulas che la legale rappresentante della precitata concorrente abbia dichiarato «sotto la propria responsabilita', di piena e diretta conoscenza fino alla data del 13/11/2013» che la precedente amministratrice era in possesso dei requisiti generali di partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici.

Trattandosi di una dichiarazione che riguarda stati, fatti e qualita' non del dichiarante ma di un soggetto terzo, essa non puo' che essere resa nei limiti di quanto a conoscenza del dichiarante stesso, tenuto conto che il dichiarante assume responsabilita' penali in ordine alla veridicita' di quanto dichiarato e che dunque non puo' essere obbligato a dichiarare quanto non a sua conoscenza (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I^, sentenza n. 928/2013). Dall’altro lato, va tenuto presente che la legge non impone al soggetto cessato dalla carica di rendere la dichiarazione ex articolo 38 Codice dei contratti pubblici, ne' all’offerente di indicare le ragioni per cui il soggetto cessato dalla carica non puo' o non vuole rendere la dichiarazione medesima (cfr., C.d.S., Sez. VI^, sentenza n. 2726/2013).

L’articolo 38, comma 1, lettera m-quater), D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che siano escluse dalle gare le imprese «che si trovino rispetto a un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale». La formulazione della norma è tale da escludere che la sanzione dell’esclusione dalla gara sia ancorata alla idoneita' del collegamento a incidere sull’esito della gara stessa. Essa, invero, tutela il leale e effettivo confronto concorrenziale dal pericolo di offerte non segrete, non serie e non e indipendenti, e non la tangibile lesione del suddetto interesse (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II^, sentenza n. 4810/2014).

(..) Per quanto attiene l’onere della prova, va ricordato come la giurisprudenza sia ferma nel richiedere una pluralita' di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere la presunzione – semplice - di una situazione di distorsione delle regole del libero confronto concorrenziale (cfr., C.d.S., Sez. VI^, sentenza n. 1091/2013). Nel tempo, sulla scorta della casistica, si è proceduto a una tipizzazione di tali indici di collegamento sostanziale. Peraltro, il Collegio deve convenire con parte ricorrente laddove osserva che proprio tale tipizzazione giurisprudenziale ha fatto si' che gli operatori piu' avveduti evitino quelle situazioni di ordine formale in cui il collegamento è piu' facilmente percepibile, quali esemplificativamente la medesima sede sociale, l’invio di plichi contenenti le offerte in successione, la presentazione di polizze fideiussorie a garanzia rilasciate dal medesimo operatore lo stesso giorno e con numerazione progressiva.

E’, dunque, compito prima della stazione appaltante in sede di gara e poi del Giudice in sede di esame di legittimita' dell’operato di questa svolgere un’indagine maggiormente sostanzialistica, senza tuttavia trasmodare in una, non consentita, compressione della liberta' di iniziativa imprenditoriale.

(..) In definitiva, le due societa' in esame risultano entrambe fortemente connotate in senso personalistico, in considerazione dell’ammontare, piuttosto contenuto, del capitale sociale e del numero, assolutamente limitato, dei soci. Ancor piu' esse risultano intrecciate per effetto degli incrociati rapporti di parentela e di coniugio tra i soci dell’una e quelli dell’altra e per la partecipazione congiunta in una terza societa'. In questo quadro, «non appare […]molto verosimile che in un unico gruppo familiare, con distribuzione incrociata delle quote e delle cariche delle due societa' tra i componenti del medesimo gruppo, vi sia stata una separazione – dal punto di vista informativo e delle comunicazioni che intercorrono tra tali componenti – cosi' rigorosa, da consentire la presentazione di offerte distinte, oltre che formalmente, anche sostanzialmente» (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. II^, sentenza n. 507/2012). E’ inverosimile che padre e figlio, ovvero marito e moglie, con interessi economici in imprese che operino nello stesso settore mantengano la massima riservatezza su questioni che involgono interessi economici cosi' rilevanti come quelli dell’appalto in esame. (..) La conclusione trova ulteriore conferma nella identita' di grafia che ha redatto l’offerta di una delle due societa' e parte di quella dell’altra.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ASSEGNAZIONE TERMINE PER REGOLARIZZAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Affermare che in sede di verifica dell’autodichiarazione l’ente previdenziale deve assegnare un termine per la regolarizzazione significa negare che la regolarita' contributiva costituisca requisito di partecipazione alla gara.

In altri termini sarebbero ammessi a partecipare alla gara tutti coloro che sono disposti a regolarizzare la propria posizione contributiva se e quando la stazione appaltante sottoponga a verifica la loro dichiarazione.

Va, infatti, ricordato che ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti la verifica dei requisiti non viene fatta (per comprensibili esigenze di celerita') nei confronti di tutti i partecipanti alla gara.

L’effetto discorsivo della concorrenza è evidente.

Sotto questo profilo occorre ricordare che la Corte di Giustizia della UE, con decisione del 10 luglio 2014 relativa alla causa C 358/12, ha ritenuto compatibile con la normativa europea una causa di esclusione come quella prevista dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006 (i.e. irregolarita' contributiva), in quanto idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito, dato che il mancato versamento delle prestazioni previdenziali da parte di un operatore economico tende a indicare assenza di affidabilita', di diligenza e di serieta' di quest’ultimo quanto all’adempimento dei suoi obblighi legali e sociali.

Ha, pero', rilevato la necessita' di garantire non solo la parita' di trattamento degli offerenti, ma anche la certezza del diritto, principio il cui rispetto costituisce una condizione della proporzionalita' di una misura restrittiva qual è la previsione di una causa di esclusione.

Orbene l’applicazione del preavviso negativo alla verifica della autodichiarazione non garantisce la parita' di trattamento, ne' la certezza del diritto, in quanto non tutti i partecipanti vengono sottoposti a verifica e i DURC non necessariamente sono richiesti e rilasciati contestualmente.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Poiche' la lex specialis chiedeva al concorrente di dichiarare non qualsivoglia condanna penale, bensi', solo la presenza o assenza di condanne penali gravi e che incidono sulla moralita' professionale, era preclusa alla Stazione appaltante la possibilita' di valutare negativamente la suddetta omissione, in particolare ossequio al principio di affidamento del concorrente nella legittimita' degli atti di gara predisposti dalla Stazione appaltante.

Inoltre, quanto innanzi osservato si pone in linea con quell’orientamento giurisprudenziale, pienamente condivisibile, secondo il quale “l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali puo' essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente puo' ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entita'” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799), peraltro, “allorche' la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non puo' determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2011, n.550; Cons. Stato, sez. VI, 1.2.2013, n. 634; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 507/2014).

L’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, a seguito della predetta riforma dispone che: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

In sostanza, le clausole della lex specialis che prevedono prescrizioni a pena di esclusione differenti da quelle espressamente previste dal codice dei contratti pubblici sono sanzionate con la nullita'.

La clausola del disciplinare di gara che impone di dichiarare eventuali soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando non possa trovare applicazione nella parte in cui fa riferimento al triennio e non all’anno antecedente, in quanto introduttiva di una disciplina illegittimamente piu' restrittiva rispetto al pacifico operare in materia del principio del favor partecipationis.

DICHIARAZIONE FALSA O INCOMPLETA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una dichiarazione falsa o incompleta è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa nella sostanza possa avere i requisiti per partecipare alla gara (Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'adempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).

D’altra parte, un vaglio quale quello sollecitato dall’appellante richiederebbe di prendere in considerazione dei precedenti servizi diversi dai soli che la concorrente aveva indicato al momento della propria offerta nel termine perentorio all’uopo prescritto. Una simile eventualita' imporrebbe, quindi, di ritenere le dichiarazioni rese in sede di offerta prive di impegnativita' e liberamente modificabili nel prosieguo della procedura. Il che è ovviamente incompatibile con l’impostazione delle procedure di evidenza pubblica, che responsabilizza i concorrenti ad una diligente collaborazione di buona fede con le stazioni appaltanti ed impone, anche per ragioni di parcondicio, il rispetto del termine perentorio previsto per la presentazione delle offerte.

Condivisibilmente, dunque, l’Autorita' di settore ha puntualizzato che nel subprocedimento di verifica dei requisiti retto dall’art. 48 cit. l’operatore economico è chiamato a dimostrare, con la documentazione a cio' occorrente, quanto gia' dichiarato in sede di partecipazione alla gara, senza poter presentare, invece, elementi nuovi e diversi rispetto a quelli a suo tempo indicati (AVCP, parere n. 112 del 9 aprile 2008), non potendo attribuirsi rilievo al fatto che i requisiti occorrenti fossero posseduti in forza di dati diversi da quelli allegati dal concorrente al momento, e nelle forme richieste, a tutta la platea degli aspiranti.

REGOLARITA' FISCALE - PROVVEDIMENTO AGENZIA ENTRATE - IMPERATIVO

ANAC PARERE 2015

Secondo l’ormai consolidato orientamento interpretativo, le certificazioni relative alla regolarita' tributaria delle imprese partecipanti emanate dall’Agenzia delle Entrate si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto (cfr., da ultimo, TAR Veneto, sez. I, sentenza n. 152 dell’8 febbraio 2014, AVCP determinazione n. 1 del 16 maggio 2012).

Cosi' ricostruito il quadro normativo ed interpretativo dell’articolo 38, comma 1, lettera g), ai fini della soluzione della controversia prospettata nel caso di specie, rileva il fatto che la stazione appaltante abbia proceduto a richiedere all’Agenzia dell’Entrate la conferma, ex articolo 71 del d.p.r. n. 445/2000, della dichiarazione di possesso dei requisiti generali prodotta in sede di partecipazione dall’impresa D e che l’Agenzia delle Entrate abbia formulato apposito riscontro, dandone esito positivo.

Considerato il tenore dell’attestazione dell’Agenzia delle Entrate e stante l’impossibilita' per la stazione appaltante di esercitare alcuna valutazione discrezionale sul contenuto della certificazione dell’Agenzia, si ritiene che non sussistano ragioni per considerare illegittima la scelta dell’amministrazione di ritenere dimostrato il possesso del requisito generale di regolarita' fiscale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del d.lgs. n. 163/2006 e dunque di procedere all’aggiudicazione del contratto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal RTI Consorzio Stabile T - PSrl – “Lavori di costruzione di n. 2 fabbricati per complessivi n. 40 alloggi di E.R.P. in zona “Croci Nord – Via Lucera” nel Comune di Foggia” – Importo a base di gara euro 2.952.000,00- S.A.: I

REQUISITI GENERALI - SERVIZI ALL.IIB CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove il bando di gara prevede l’insussistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38 cdcp, il fatto che si tratti di un servizio di cui all’allegato IIB non rileva perche' l’amministrazione resta libera di auto vincolarsi con l’espressa previsione di tale indicazione anche a pena d’esclusione (Cons. St., Sez. III, 12 novembre 2014, n. 5575). Pertanto, l'impresa ha l’obbligo di dichiarare l’avvenuta risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La norma appena richiamata, infatti, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilita' professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale.

Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’ impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilita' (salva la sua possibilita' di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata) (Cons. St., Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5763).

REQUISITI GENERALI - NON RIENTRA ISCRIZIONE CCIAA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Se è vero che il disciplinare di gara, al punto d) del capitolo «altre dichiarazioni» imponeva di indicare la Camera di Commercio nel cui registro delle imprese la concorrente è iscritta, precisandone estremi, forma giuridica e l’attivita' per cui si è iscritti che deve corrispondere a quella oggetto della procedura di affidamento, è anche vero che, del tutto correttamente, l’omissione di tale adempimento o l’assenza di tale condizione non è sanzionata con l’esclusione. Infatti, l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 commina l’estromissione dal procedimento di gara solo per mancanza di specifici requisiti generali, tra cui non figura quello dell’iscrizione ad una Camera di Commercio per un determinata attivita', che, tra l’altro, costituisce oggetto di mera dichiarazione di parte; pertanto, non sarebbe consentito alla stazione appaltante ritenere tale carenza come requisito indefettibile di partecipazione.

DICHIARAZIONE REQUISITI - VICE PRESIDENTE - NATURA DEI POTERI

ANAC PARERE 2015

Il Vice Presidente di una societa' non è tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti se, alla stregua dello statuto, il potere di rappresentanza gli spetta in via eventuale e comunque senza i caratteri della automaticita' e della immediatezza, essendo subordinato a una previa verifica dell'assenza o dell'impedimento del Presidente da parte del consiglio di amministrazione, e in sintesi, previa la intermediazione di apposita autorizzazione o investitura

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla C – Lavori di manutenzione Teatro Vittorio Emanuele di Messina – Importo a base di gara euro 422.083,11 - S.A. M.

DICHIARAZIONE DISABILI - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il fulcro del thema decidendum consiste nello stabilire se il combinato disposto dell’articolo 17 della l. 68 del 1999 e dell’articolo 38, comma 1, lettera l) del ‘Codice dei contratti’ comporti necessariamente l’esclusione dalla gara dell’impresa la quale, pur non essendo tenuta al rispetto di alcuna quota di riserva nell’assunzione di soggetti disabili, non abbia reso almeno una dichiarazione in ordine all’insussistenza di tale obbligo.

Il Collegio intende riconoscere piena applicazione al principio (enunciato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014 nonché – con modulazioni in parte diverse – con la sentenza n. 16 del 2014) secondo cui, nel quadro giuridico anteriore all’entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2014, il combinato operare degli articoli 38, comma 1 e 46, comma 1 del ‘Codice dei contratti’ imponeva l’esclusione dalla gara del concorrente che avesse comunque violato adempimenti doverosi o norme di divieto comunque desumibili dal ‘Codice’ o dalla legislazione di settore.

Ma il punto è che una siffatta (pur rigorosa) lettura non può essere condotta sino al punto di individuare prescrizioni doverose anche laddove uno specifico obbligo dichiarativo non risulti, obiettivamente e con immediatezza, giustificato dalla normativa di settore.

E’ ben vero, quindi, che (in base a un orientamento ormai prevalente almeno con riguardo al torno temporale anteriore all’entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2014) l’esclusione dalla gara poteva essere disposta per violazione degli obblighi dichiarativi in sé intesi (e a prescindere dal contenuto puntuale della dichiarazione omessa), ma è altrettanto evidente che l’esclusione non poteva invece essere disposta a fronte di un obbligo dichiarativo in radice insussistente per la carenza dell’obbligo sostanziale cui l’omessa dichiarazione avrebbe potuto o dovuto fare riferimento.

DEBITO CONTRIBUTIVO - OGGETTIVO E VERIFICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il principio di certezza (anch'esso garanzia di par condicio) che regna nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica nel senso che ogni dubbio (ovvero la mancanza di accertamento definitivo della violazione) sull'effettiva debenza di un debito contributivo, deve risultare, in maniera oggettiva e verificabile, al momento della presentazione dell'offerta in sede di gara, attraverso l'avvenuta presentazione del rimedio amministrativo o giurisdizionale oppure tramite l'accoglimento dell'istanza di rateizzazione, laddove possibile (cit. Cons. Stato, Ad. plen., n. 15 del 2013); (..) ai fini dell'art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, un debito contributivo che non venga messo in discussione nella sua esistenza ed entita' e che venga solo in seguito estinto, equivale in sostanza ad una passivita' incontestata e, quindi, ad un debito definitivamente accertato (cfr anche Cons. Stato, Sez. V, 10 agosto 2010 n. 5556); (..) la giurisprudenza ha pure precisato che, in sede di gara d'appalto, il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito della regolarita' contributiva e previdenziale è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per cui l'eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l'impresa e l'Ente previdenziale, non comporta “ex post” il venir meno della causa di esclusione, non avendo effetto sanante l'adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva, seppure ricondotto al momento della scadenza del termine di pagamento (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 890); (..) alla luce delle suesposte considerazioni (e anche in ragione del fatto che non è ancora scaduto il termine di recepimento della Direttiva UE n. 24/2014/UE ed, in particolare, dell’art. 57 tanto che non puo' affermarsi che la stessa sia divenuta self-executing), non è condivisa dal Collegio la recente pronuncia del Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781, peraltro smentita da altra successiva sentenza della stessa Sezione (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 874, la cui posizione continua ad essere affermata nell’ambito delle pronunce di primo grado – cfr, tra le tante, TAR Sardegna 16 febbraio 2015, n. 341); (..) la disciplina di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs n. 163 del 2006 è applicabile anche alle ipotesi dell’accordo quadro in quanto cosi' prevede l’art. 59, comma 2, del citato d.lgs n. 163 del 2006.

MORALITÀ PROFESSIONALE - VA RIFERITA ALLA SOCIETÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 cdcp prevede l’esclusione «dalla partecipazione alle procedure di affidamento (…) degli appalti (…) i soggetti (…) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un grave errore nell’esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

La norma è dunque riferita (e non potrebbe essere diversamente) al singolo operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in precedenti appalti o nell’esercizio della propria attivita' professionale; la stessa responsabilita' non puo' invece essere riferita ad altri soggetti, benche' tra di essi vi siano rapporti di carattere giuridico, come quello tra socio e societa', altrimenti determinandosi una estensione in malam partem delle norme sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, le quali sono tassative; anche sul piano dell’interpretazione teleologica, l’esigenza, perseguita dalle norme ora citate, di selezionare contraenti privati affidabili, non puo' condurre ad una interpretazione estensiva delle stesse ad un punto tale da elidere la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e societa' con personalita' giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte.

SOCIO DI MAGGIORANZA - OBBLIGO DICHIARATIVO

ANAC PARERE 2015

L’omesso chiarimento negli atti di gara circa il significato da attribuire alla nozione “socio di maggioranza” avrebbe indotto il concorrente in errore in merito alle dichiarazioni da rendere ex art. 38 d.lgs. 163/2006 e, conseguentemente, la stazione appaltante avrebbe dovuto esercitare il c.d. soccorso istruttorio.

In punto di fatto si osserva che non sussiste nel caso di specie alcuna ambiguita' della lex specialis in merito all’onere dichiarativo in esame, tale da indurre in errore i partecipanti alla gara. Il disciplinare, infatti, ha chiaramente precisato che la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b) c) ed m-ter) d.lgs. 163/2006 doveva essere resa, a pena di esclusione, dal socio di maggioranza nel caso di societa' di capitali con meno di quattro soci. La nozione di socio di maggioranza, come sopra gia' indicato, è stata chiarita dall’AVCP con la determinazione del 16 maggio 2012 n.1 e dall’Adunanza plenaria con decisione del 6 novembre 2013, mentre, dagli atti trasmessi risulta che il bando di gara è stato pubblicato successivamente, ossia in data 28 novembre 2013 ed il termine per la presentazione delle offerte è scaduto il 13 gennaio 2014. Conseguentemente, la societa' N s.r.l. avrebbe potuto prendere atto dell’interpretazione dell’articolo in esame, mediante l’uso della diligenza professionale richiesta a chi opera nel settore degli appalti pubblici.

In punto di diritto si rileva che la stazione appaltante non poteva ricorrere al c.d. potere di soccorso istruttorio, invocato dall’istante, in quanto ai sensi dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 quest’ultimo puo' essere legittimamente esercitato soltanto per chiedere chiarimenti o completare il contenuto di dichiarazioni gia' presentate in gara e non per “sanare” eventuali omissioni di documenti richiesti a pena di esclusione. In caso contrario, infatti, verrebbero violati sia il principio di par condicio dei concorrenti sia il principio di perentorieta' dei termini di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n.9). Anche recentemente il Consiglio di Stato, in sede di Adunanza plenaria, ha riconosciuto che l’art. 46, nella versione anteriore alla novella introdotta dall’art. 39 d.l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n.114 (che è quella applicabile ratione temporis al caso in esame) non consente alla stazione appaltante l’esercizio del soccorso istruttorio in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti, attesa la lesione del principio di par condicio (Cons. Stato, Ad. pl., 30 luglio 2014 n.16).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' N srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura e posa in opera di attrezzature tecniche per isole ecologiche nel comune di Castelnuovo di Napoli – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta € 515.961,91 oltre oneri di sicurezza ed IVA – S.U.A.: Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le OO.PP. Campania-Molise

CRITERI INTERPRETATIVI ANAC SUL SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC COMUNICATO 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – IRREGOLARITA’ CONTRIBUTIVA

ANAC PARERE 2015

In relazione all’interpretazione ed applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. 163/2006, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, si è cosi' espressa: «Si deve ritenere che la valutazione compiuta dagli enti previdenziali sia vincolante per le stazioni appaltanti e precluda, ad esse, una valutazione autonoma. Tanto, alla luce delle seguenti considerazioni: a) gli enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravita' o meno delle violazioni previdenziali; b) il d.u.r.c. è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza o meno della regolarita' contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso; c) le stazioni appaltanti non sono gli enti istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravita' o meno delle violazioni previdenziali; d) il codice degli appalti deve essere letto e interpretato non in una logica di separatezza e autonomia, ma come una parte dell’ordinamento nel suo complesso, e nell’ambito dell’ordinamento giuridico la nozione di “violazione previdenziale grave” non puo' che essere unitaria e uniforme, e rimessa all’autorita' preposta al rispetto delle norme previdenziali; pertanto, l’art. 38, comma 1, lett. i), laddove menziona le “violazioni gravi” delle norme previdenziali, intende riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente nell’ambito dell’ordinamento giuridico, e in particolare nello specifico settore previdenziale; e) ne consegue che le stazioni appaltanti non hanno ne' la competenza ne' il potere di valutare caso per caso la gravita' della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali». E ancora l’Adunanza Plenaria ha chiarito che «la mancanza di d.u.r.c. comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravita' delle violazioni previdenziali».

Nella determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, anche l’Autorita' di vigilanza ha osservato che «l’emissione di un D.U.R.C. irregolare equivarrebbe ex se alla sussistenza di una grave irregolarita', accertata, a monte, dall’ente previdenziale, senza che a riguardo residui alcun margine di discrezionalita' in capo alla stazione appaltante. In linea con quanto affermato dall’Autorita' nella determinazione n. 1/2010, il rapporto tra D.U.R.C. e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione è stabilito nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del D.U.R.C. (cfr. sul punto ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, n. 6072 del 18.11.2011, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5936 del 24.08.2010, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1930 del 06.04.2010)».

I principi sopra richiamati esprimono, quindi, l’assenza di discrezionalita' della stazione appaltante a fronte di un DURC irregolare rilasciato dall’ente competente e, se pur espressi con particolare riguardo alla valutazione della “gravita'” della violazione, si ritengono applicabili anche rispetto al concetto di “definitivita'” della stessa nel senso che la stazione appaltante non puo' che presumere come definitive le irregolarita' contestate.

Pertanto, sulla base delle considerazioni sopra esposte, si ritiene che la Stazione Appaltante abbia legittimamente adottato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, in ragione del DURC irregolare acquisito con riferimento alla data in cui la dichiarazione sul requisito generale è stata resa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di B. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei lavori di consolidamento del Colle. Lavori di sistemazione, protezione, riqualificazione ambientale e funzioni pendici. Ex Monastero delle A..: consolidamento e restauro bastione – Importo a base di gara: euro 231.097,32 (di cui euro 96.035,58 soggetti a ribasso) – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Comune di B.

DURC irregolare e invito preventivo alla regolarizzazione.

Con riferimento ad un DURC irregolare la stazione appaltante non dispone di discrezionalita' nella valutazione dello stesso dovendo assumere le proprie determinazioni sulla base delle risultanze del certificato rilasciato.

L’invito preventivo alla regolarizzazione di cui all’art. 31, comma 8, d.l. 68/2013 non si ritiene applicabile per l’ipotesi in cui l’impresa non risulti in regola alla data di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione; al contrario, al di fuori di tale ipotesi, la disciplina consente all’impresa di regolarizzare la propria posizione contributiva, anche quando tale inadempienza si sia verificata in corso di gara.

Art. 38, comma 1, lett. i) e comma 2, d.lgs. 163/2006. Art. 31, comma 8, d.l. 69/2013 conv. con l. 98/2013.

VALUTAZIONE CONDANNE PENALI - SPETTA IN VIA ESCLUSIVA ALLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Costituisce diritto vivente il principio per cui in sede di gara d’appalto i concorrenti non possono operare alcun filtro in sede di dichiarazioni relativamente alla indicazione delle condanne penali subite ed alla loro rilevanza sulla moralita' professionale che è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo che scaturisce direttamente dalla legge e, per la precisione, dall’art. 38, co. 2, cit. (cfr. da ultimo Cons. St, sez. V, n. 400 del 27 gennaio 2014; n. 1378 del 2013; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010).

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

FALSO INNOCUO - INESISTENTE PER LE PROCEDURE DI GARA

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Ai sensi dell'art. 38 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, il concorrente all'affidamento di un pubblico appalto "attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. […] il concorrente non e' tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, ne' le condanne revocate, ne' quelle per le quali e' intervenuta la riabilitazione"; (..) secondo l'indirizzo interpretativo cui la Sezione aderisce, la norma appena citata obbliga il concorrente a dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, spettando unicamente all'amministrazione il giudizio in ordine alla eventuale gravita' delle eventuali condanne riportate ed alla incidenza delle stesse sulla moralita' professionale, con la conseguenza che la omessa dichiarazione di alcuna delle condanne penali riportate legittima l'esclusione del concorrente dalla gara (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646, e i precedenti ivi richiamati); (..) in senso contrario non puo' invocarsi il c.d. "falso innocuo", istituto insussistente nelle gare pubbliche indette per l'aggiudicazione di appalti atteso che, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è di per se' un valore da perseguire perche' consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalita', la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara (dal ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397).

REQUISITI GENERALI – POSSESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le disposizioni relative alle dichiarazioni a rendersi in ordine ai requisiti di che trattasi, anche al fine di verificare la lealta' dei concorrenti, hanno un carattere di imperativita' che non lascia margini di valutazione discrezionale ((Cons. Stato Sez. V 23/5/2011 n.3069; idem 17/5/2012 n. 2820); costituisce inoltre iusreceptm il fatto che i requisiti devono essere posseduti alla data della scadenza del bando (Cons. Stato Ad. Pl. 7/4/2011 n. 4). Ancora è d’uopo far presente l’approdo giurisprudenziale secondo il quale nella ratio sottesa all’art.38 è insita l’indefettibilita' ai fini della partecipazione alla procedura di gara, della dichiarazione di insussistenza di pregiudizi di ordine morale con conseguente necessita' di esclusione del concorrente che non abbia adempiuto a tanto, senza che sia possibile quale che sia sanatoria (Cons. Stato Sez. III 16/3/2012 n. 1471).

DICHIARAZIONE CARICHI PENDENTI - SENTENZA DI ASSOLUZIONE - NON ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

La dichiarazione sostitutiva di certificazione resa sui carichi pendenti ai sensi del d.p.r. 445/2000, anche se contraddetta dal certificato acquisito dalla stazione appaltante, si ritiene conforme al vero considerato che l’interessato ha fornito prova della sentenza di assoluzione pubblicata prima della presentazione della dichiarazione stessa e dell’assenza di ulteriori procedimenti penali a suo carico.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Banca … (omissis) … – Procedura negoziata per l’affidamento a titolo gratuito del servizio di Cassa per il periodo … (omissis) … – Importo a base di gara: euro – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: … (omissis) …

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA PRIVA DELLA MENZIONE NOMINATIVA DI TUTTI I SOGGETTI MUNITI DI POTERI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una lettura formalistica dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 è stata definitivamente superata dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 16 del 31.7.2014 e, ora, anche dalla nuova previsione del comma 2-bis, introdotto dall’art. 39 del d.l. 90/2014, conv. in l. 114/2014, per quanto inapplicabile ratione temporis alla controversia.

Ha chiarito l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, nella gia' menzionata sentenza n. 16 del 31.7.2014, che la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 d. lgs. 163/2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati, come nel caso di specie, mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.

Una dichiarazione sostitutiva confezionata in tal modo, ha aggiunto l’Adunanza, è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

Alle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 16/2014, valevoli anche per i procuratori speciali muniti di ampi poteri rappresentativi, si devono peraltro aggiungere anche quelle svolte ancora dall’Adunanza nella precedente sentenza n. 23 del 2013, secondo cui, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potra' essere disposta non gia' per la mera omessa dichiarazione di cui art. 38, ma “soltanto la' dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito della moralita' professionale”.

Ne segue che, anche ammettendo che i procuratori ad negotia di cui siano muniti di ampi poteri rappresentativi, tali da renderne assimilabile, per l’incidenza e la rilevanza del ruolo gestorio, il ruolo a quello degli amministratori, l’effetto espulsivo non potrebbe discendere, sul piano formale, dalla sola mancata dichiarazione di cui all’art. 38, ma solo e sostanzialmente dalla riscontrata ed effettiva sussistenza di precedenti penali in capo ad essi.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - PROCEDIMENTO DI REGOLARIZZAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2015

La disposizione di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, entrato in vigore il 22 giugno 2013, nello stabilire che gli enti previdenziali deputati all’emanazione del d.u.r.c. debbono attivare un procedimento di regolarizzazione mediante il quale i soggetti interessati che risultassero privi del requisito della regolarita' contributiva possano sanare la loro posizione prima dell’emissione di un documento di irregolarita', impone all’interprete di distinguere, per quel che le irregolarita' ivi accertate rilevano nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, tra il carattere eminentemente vincolante del d.u.r.c. quanto al requisito della gravita' dell’irregolarita' rilevata che si impone alla stazione appaltante senza possibilita' di vagliarne il contenuto (cfr., in tal senso, Cons. St., ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8), ed il diverso requisito del carattere definitivo della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064).

In quest’ottica, dunque, deve essere letta ed interpretata la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006, la quale sanziona con l’esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici, le concorrenti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello stato in cui sono stabiliti”; norme quest’ultime, che in relazione alla questione in esame altro non sono che quelle di cui all’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, (entrato in vigore il 22 giugno 2013 e convertito in legge 9 agosto 2013, n. 98), ai sensi del quale, in tema di d.u.r.c., l’irregolarita' eventualmente commessa dal punto di vista contributivo e/o previdenziale puo' essere attestata e, dunque, definitivamente accertata, solo dopo che “gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento gia' rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'”.

In definitiva, deve ritenersi che la citata disposizione abbia “modificato (per incompatibilita') la prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 laddove il requisito della regolarita' contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva” (cfr., in tal senso, T.A.R. Napoli, sez. II, 19 gennaio 2015, n. 364).

DIFFERENZE TRA DURC RICHIESTO DALL'INTERESSATO E ACQUISITO D'UFFICIO DALLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella Legge 9 agosto 2013, n. 98 dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarita' contributiva, in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli enti preposti il rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento gia' rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro indicato ovvero degli altri soggetti di cui all’art. 1 della Legge 11 Gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'.

Tale norma, all’evidenza, riguarda l’ente preposto al rilascio, o all’annullamento, del DURC, ma non concerne certamente la Stazione appaltante, non potendo quindi pregiudicare la legittimita' degli atti di gara.

Infatti, come ha chiarito inequivocamente l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, in tema di gare ad evidenza pubblica, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163-2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70-2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di " violazione grave " non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarita' contributiva; ne consegue che la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la P.A. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Tantomeno, quindi, le stazioni appaltanti possono sindacare la legittimita' del DURC, che deve invece essere contestata dall’interessato con le forme e i mezzi previsti dall’ordinamento.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA NOMINARE I SOGGETTI MUNITI DI RAPPRESENTANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014 ha concluso si' per la non necessita' della menzione nominativa, nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 cit., di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell’impresa (sempre che la identificabilita' delle persone stesse sia possibile mediante la consultazione di registri pubblici), ma solo e proprio perche' in quel caso la lex specialis non richiedeva tale contestuale indicazione; nella fattispecie all’esame, invece, essa è espressamente prevista proprio al fine di riferire ai soggetti cosi' indicati (e solo ad essi) la successiva dichiarazione, resa nell’a'mbito della stessa ed unitaria manifestazione di conoscenza, della assenza di cause di esclusione per gli amministratori, pur genericamente indicati, muniti di poteri di rappresentanza.

ESCLUSIONE PER GRAVI MOTIVI O NEGLIGENZA - MOTIVATA VALUTAZIONE DELL'AMMINISTRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare d'appalto, ai fini dell'esclusione per gravi motivi o negligenza prevista dall'art. 38 lett. f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, non è, infatti, necessario un accertamento della responsabilita' del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'Impresa (Cons. St., Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078). Allo stesso tempo non rileva che la revoca dell’aggiudicazione da parte del comune (…) fosse intervenuta prima della stipulazione negoziale, dal momento che una corretta interpretazione della lett. m) della lettera di invito e del dettato dell’art. 38, d.lgs. 163/2006, porta a ritenere che cio' che rileva è l’imperizia palesata nel corso dell’attivita' professionale, trasfusa nel provvedimento di revoca, anche se il contratto non fosse stato ancora stipulato, ben risultando presenti nel codice dei contratti pubblici dei casi nei quali si da' avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza (cfr. art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006), senza che da cio' possa farsi derivare che le eventuali inadempienze commesse in quella sede dall’aggiudicatario siano sottratte ad una valutazione delle altre amministrazioni ai sensi della lett. f) dell’art. 38, d.lgs. 163/2006. (..) Pertanto, a fronte di un’autonoma valutazione operata dalla stazione appaltante ed in assenza di palesi illogicita' o irragionevolezze, il sindacato del g.a. non puo' che arrestarsi (..). Infatti, come gia' chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. VI, 21 giugno 2012, n. 3666) l'esclusione dalla gara d'appalto, prevista dall'art. 38 lett. f) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (errori gravi in precedenti appalti) si fonda sulla necessita' di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico; per conseguenza, ai fini dell'esclusione di un concorrente non è necessario un accertamento della responsabilita' per l'inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti.

FALSE DICHIARAZIONI NON IMPUTABILI ALL'IMPRESA - EFFETTI SULL'ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Neppure l’accertata non imputabilita' all'impresa delle false dichiarazioni vale, comunque, a impedire l'adozione di un provvedimento di decadenza di un'attestazione rilasciata in base alla documentazione di cui sia oggettivamente emersa la non veridicita', poiche' l'acclarata falsita' oggettiva giustifica e impone — indipendentemente da ogni ricerca sull'imputabilita' soggettiva del falso — il ritiro dell'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base dei documenti riconosciuti come falsi (cosi' Consiglio di Stato, sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5922).

APPALTO INTEGRATO – DIMOSTRAZIONE REQUISITI GENERALI PROGETTISTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Può affermarsi che:

a) il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 grava su tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti ex articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici;

b) la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere “qualificati” e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale. (..) Questa interpretazione è in linea con quella dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture dettata con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3, riferito alla “Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione” puntualizza “..il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta…”, questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati può interpretarsi solo in tal senso”. (..) Del medesimo avviso è la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, Cons. stato sezione V, 13 febbraio 2013, n. 857; sezione VI, n. 12 gennaio 2012, n. 178; sezione V, 20 ottobre 2010, n. 7581). Trattasi peraltro di orientamento giurisprudenziale già formatosi sotto la vigenza del comma 1-ter dell’art. 19 della legge 109 del 1994 (cui corrisponde, ora, il comma 3 dell’art. 53 del ‘codice dei contratti’), il quale aveva stabilito che, in caso di appalto integrato, l’offerente potesse avvalersi, ai fini della progettazione, di un “progettista qualificato” (Al riguardo si era osservato che “il testo dell’art. 19, co. 1-ter, non solo non limitava testualmente, ma neppure autorizzava a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché doveva ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento (l’articolo 52 del regolamento rubricato “esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, dal canto suo, stabiliva l’esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi di progettazione a carico dei soggetti i quali si trovassero nelle condizioni previste dall'articolo 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (disposizione da ultimo trasfusa nell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici approvato con d. lgs. n. 163 del 2006).

CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - PRESUPPOSTI PER LA PARTECIPAZONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La partecipazione alle pubbliche gare delle imprese in attesa dell’approvazione della proposta di concordato con continuita' aziendale, non è un atto di ordinaria amministrazione e deve essere autorizzata dal Tribunale fallimentare.

A tale prescrizione non si sottrae certamente la stipulazione del contratto che costituisce, ad un tempo, il segmento terminale della procedura di evidenza pubblica e quello iniziale della sequenza negoziale.

PERCORSO PROCEDIMENTALE DI SANATORIA DEI VIZI FORMALI - SANZIONE

CORTE DEI CONTI RELAZIONE 2015

Quanto al percorso procedimentale di sanatoria [dei vizi formali], viene operata una distinzione tra mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, e irregolarita' inessenziali da una parte, e mancanza, incompletezza e irregolarita' essenziali, delle dichiarazioni sostitutive.

Nel primo caso (irregolarita' non essenziali, ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione.

Nel secondo caso (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti generali, (previste al comma 2 dell’art. 38 codice appalti) si obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, […]

Il meccanismo dell’assegnazione di un termine per la sanatoria, è accompagnato, come visto, dalla previsione di una sanzione pecuniaria: lo scopo è chiaro, ed è quello di responsabilizzare i concorrenti a rendere dichiarazioni il piu' possibile complete.

E dunque la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa puo' essere fonte di responsabilita' amministrativo-contabile.

La nuova disciplina incide dunque sull’art. 46, comma 1 quanto all’ambito di applicazione nel duplice senso che:

- la P.A. dovra' prestare il “soccorso istruttorio” anche in caso di dichiarazioni mancanti o affette da vizi essenziali;

- la P.A. non dovra' prestare il “soccorso istruttorio”, perche' superfluo, in caso di dichiarazioni la cui mancanza o incompletezza o irregolarita' siano inessenziali.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE SUBITE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Parte ricorrente ha omesso di dichiarare la condanna riportata dalla legale rappresentante, con sentenza del 29 novembre 2012, divenuta irrevocabile il 14 aprile 2013, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, continuato ex art. 81 c.p.: la questione […] è stabilire se tale omissione comporti l’esclusione dalla gara ovvero una irregolarita' che, pur essendo “essenziale” possa comunque, ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, essere sanata entro un termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante e previa applicazione della relativa sanzione.

A tal fine si rende necessario indagare la ratio della disposizione che, pare al Collegio, possa essere rappresentata dalla volonta' di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilita', per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunche' da dichiarare (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso anche la piu' recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n.3198). Il legislatore ha, dunque, evidentemente voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, piu' che alla formalita' della completezza del contenuto delle dichiarazioni.

È il dato sostanziale, dunque, a dover prevalere sul profilo formale, limitando i casi di esclusione del concorrente a quelli in cui l’omessa dichiarazione abbia, in concreto, celato l’esistenza di una condanna rilevante ai fini dell’art. 38 citato, ma proprio questo induce, nel caso di specie, ad escludere che potesse farsi ricorso al soccorso istruttorio, cosi' come introdotto dal d. l. 90/2014, attesa l’effettiva mancanza del requisito essenziale conseguente al giudizio di effettiva incidenza della condanna riportata (e omessa nella dichiarazione) sulla moralita' dell’impresa: moralita' non altrimenti accertabile, al pari della solvibilita' e regolarita' della stessa, considerata la costituzione della societa' ricorrente solo nel luglio 2014 ed esclusa dalla commissione di gara in ragione della specifica valutazione di gravita' e rilevanza del reato per cui l’amministratrice della ditta ricorrente è stata condannata.

DURC POSITIVO DALLA SCADENZA DEL TERMINE DI 15 GIORNI PER LA REGOLARIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 ed il d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, hanno sostanzialmente modificato l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove stabilisce che il requisito della regolarita' contributiva deve sussistere alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale.

L’art. 31, comma 8, del medesimo d.l., stabilisce che gli enti preposti al rilascio del DURC “invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'”.

Deve quindi ritenersi che, nella vigenza di detto d.l., il requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall'ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo di cui trattasi era irrimediabilmente viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perche', nelle more, era stato spontaneamente effettuato dall’impresa il pagamento di quanto dovuto; non si verteva, quindi, in materia di sindacabilita' del suo contenuto da parte della stazione appaltante.

SPENDITA REQUISITI CASA MADRE - VERIFICA REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove il concorrente ha partecipato alla gara facendo valere i requisiti tecnico-economici (fatturato, capacita' tecnica) propri anche della casa madre, la pretesa di far rilevare, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione, solo i requisiti di carattere generale dei rappresentanti della sede secondaria italiana, sembra contraddire l’unitarieta' dell’assetto societario, o comunque lo stretto collegamento tra casa madre e sede secondaria (se si volesse considerare l’autonomia operativa della sede secondaria rispetto alla casa madre, va ricordato che anche per le imprese ausiliarie che forniscono l’avvalimento dei requisiti sussiste l’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38, cit. – cfr. Cons. Stato, V, n. 1647/2014, n. 6164/2012 e n. 5780/2012) e costituire un’ingiustificata deviazione dal principio della corrispondenza nell’assunzione di “onori ed oneri” che tale collegamento comporta.

LIMITI AL RESPONSABILE TECNICO CHE NON DEVE RENDERE LA DICHIARAZIONE DELL'ART. 38 DEL D.LGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il requisito della moralita' professionale e, dunque, l’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d. lgs. 163/2006, infatti, deve essere valutato nei confronti di coloro che abbiano ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti dispositivi, anche sul piano della direzione tecnica, nonche' di coloro che, al di la' della qualifica formale, esercitino funzioni sostanziali di tal fatta, con la conseguenza di doversi escludere l’obbligo di dichiarazione per il cd. responsabile tecnico, che dette funzioni certamente non esercita (Cons. St., sez. III, 11.2.2013, n. 768).

REQUISITI GENERALI - EVOLUZIONE NORMATIVA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

In punto di cause ostative alla partecipazione alle gare, i provvedimenti legislativi intervenuti di recente indicano un progressivo allontanamento da una dimensione formalistica delle valutazioni operate dalle stazioni appaltanti in sede di verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei necessari requisiti di partecipazione e, di contro, testimoniano l’emersione di una tensione legislativa decisamente orientata a privilegiare lo scrutinio dell’effettivo sostrato sostanziale sotteso alle dichiarazioni formulate dai concorrenti, scrutinio sostanziale che gia' buona parte della giurisprudenza si era orientata a fare (vd., ad es., Tar Lazio, III quater, 12 dicembre 2011, n. 9688; Tar Bolzano, 14 novembre 2011, n. 352, entrambe relative all’omessa dichiarazione di una condanna per omicidio colposo in conseguenza di sinistro stradale).

Palese esempio di tale recente torsione legislativa verso una dimensione piu' sostanzialistica del controllo affidato alle stazioni appaltanti è rappresentato dall’art. 39 D.L. 90/2014 convertito, con modificazioni, con L. 114/2014: tale disposizione introduce il principio di generale sanabilita' di ogni “mancanza, incompletezza od irregolarita' essenziale” (cui accede solo l’irrogazione di una pena pecuniaria) e, parallelamente, scolpisce il connesso principio di irrilevanza delle “irregolarita' non essenziali, ovvero della mancanza o della incompletezza delle dichiarazioni non indispensabili”.

Per quanto qui di interesse, l’eventuale dichiarazione non veritiera del concorrente in punto di precedenti penali, pur se astrattamente idonea a vulnerare il vincolo fiduciario con il committente pubblico, rileva quale fattore ostativo all’affidamento dell’appalto solo se afferente a reati “gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale”.

Viceversa, reati di natura diversa sono, ai sensi e per gli effetti dell’affidamento di appalti pubblici, privi di carattere “essenziale”: pertanto, l’omissione della relativa menzione nella domanda di partecipazione, in quanto afferente ad elementi normativamente “non essenziali”, non riveste valenza preclusiva. Nel caso di specie, l’omicidio colposo commesso dal socio di maggioranza della ricorrente, al di la' della tragicita' della vicenda, non vulnera un bene giuridico di diretta pertinenza dello Stato o della Unione Europea ne', tanto meno, incide sulla moralita' professionale del concorrente: l’omissione della menzione di tale reato nella domanda di partecipazione è, dunque, de jure condito priva di rilievo ai fini dell’esclusione dell’impresa ovvero della revoca dell’aggiudicazione, ove (come nel caso di specie) gia' disposta.

INFORMATIVA ANTIMAFIA INTERDITTIVA - LIMITI ALLA SUA ACCESSIBILITA'

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

La giurisprudenza amministrativa si è gia' occupata delle problematiche relative all'accessibilita' delle informative antimafia interdittive e degli atti ad esse presupposti, evidenziando come tali problematiche possano e debbano essere risolte attraverso l'equilibrato contemperamento delle diverse (e in parte confliggenti) esigenze di cui sono portatrici la parte pubblica (alla riservatezza di determinate categorie di atti la cui pubblicita' potrebbe recare pregiudizio all'attivita' di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica) e la parte privata (alla trasparenza dell'azione amministrativa e all'esercizio del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato).

La giurisprudenza (cfr. - oltre a TAR Liguria, sez. II, n. 241/2013 - Consiglio di Stato, sez. III, 27 marzo 2012 n. 1788 e TAR Catanzaro, 10 maggio 2012 n. 447) ha ritenuto di poter distinguere tra la informativa antimafia, generalmente consistente nella mera formula rituale con la quale il Prefetto, sulla base delle risultanze in suo possesso (di regola non esposte al soggetto appaltante), afferma la sussistenza di elementi interdittivi a carico dell'impresa - atto per sua natura pienamente ostensibile - e le risultanze istruttorie "a monte", a cui ha attinto l'Autorita' prefettizia per pervenire al giudizio sfavorevole formulato a carico dell'impresa medesima. E solo relativamente a questi ultimi atti ha escluso l'accesso per tutte le parti della documentazione in possesso dell'Amministrazione coperte da segreto istruttorio (ai sensi della legge procedurale penale), in quanto afferente a indagini preliminari o procedimenti penali in corso, oppure se e nella misura in cui coinvolga, a qualunque titolo, terzi soggetti interessati dalle informative di polizia di sicurezza, ovvero, ancora, ove possano essere addotti specifici motivi ostativi riconducibili ad imprescindibili esigenze di tutela di accertamenti - in corso di svolgimento - di polizia di sicurezza e di contrasto alla delinquenza organizzata.

REATI PENALI - MANCATA DICHIARAZIONE - NON ESCLUSIONE

TAR SICILIA SENTENZA 2015

In punto di cause ostative alla partecipazione alle gare, i provvedimenti legislativi intervenuti di recente indicano un progressivo allontanamento da una dimensione formalistica delle valutazioni operate dalle stazioni appaltanti in sede di verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei necessari requisiti di partecipazione e, di contro, testimoniano l’emersione di una tensione legislativa decisamente orientata a privilegiare lo scrutinio dell’effettivo sostrato sostanziale sotteso alle dichiarazioni formulate dai concorrenti, scrutinio sostanziale che gia' buona parte della giurisprudenza si era orientata a fare (vd., ad es., Tar Lazio, III quater, 12 dicembre 2011, n. 9688; Tar Bolzano, 14 novembre 2011, n. 352, entrambe relative all’omessa dichiarazione di una condanna per omicidio colposo in conseguenza di sinistro stradale).

Palese esempio di tale recente torsione legislativa verso una dimensione piu' sostanzialistica del controllo affidato alle stazioni appaltanti è rappresentato dall’art. 39 D.L. 90/2014 convertito, con modificazioni, con L. 114/2014: tale disposizione introduce il principio di generale sanabilita' di ogni “mancanza, incompletezza od irregolarita' essenziale” (cui accede solo l’irrogazione di una pena pecuniaria) e, parallelamente, scolpisce il connesso principio di irrilevanza delle “irregolarita' non essenziali, ovvero della mancanza o della incompletezza delle dichiarazioni non indispensabili”.

Per quanto qui di interesse, l’eventuale dichiarazione non veritiera del concorrente in punto di precedenti penali, pur se astrattamente idonea a vulnerare il vincolo fiduciario con il committente pubblico, rileva quale fattore ostativo all’affidamento dell’appalto solo se afferente a reati “gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale”.

Viceversa, reati di natura diversa sono, ai sensi e per gli effetti dell’affidamento di appalti pubblici, privi di carattere “essenziale”: pertanto, l’omissione della relativa menzione nella domanda di partecipazione, in quanto afferente ad elementi normativamente “non essenziali”, non riveste valenza preclusiva.

Nel caso di specie, l’omicidio colposo commesso dal socio di maggioranza della ricorrente, al di la' della tragicita' della vicenda, non vulnera un bene giuridico di diretta pertinenza dello Stato o della Unione Europea ne', tanto meno, incide sulla moralita' professionale del concorrente: l’omissione della menzione di tale reato nella domanda di partecipazione è, dunque, de jure condito priva di rilievo ai fini dell’esclusione dell’impresa ovvero della revoca dell’aggiudicazione, ove (come nel caso di specie) gia' disposta.

APPALTO INTEGRATO - REQUISITI GENERALI - OBBLIGO DICHIARATIVO PROGETTISTA ESTERNO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza amministrativa (C.G.A.R.S. sentenza 8 maggio 2013 n. 452, ma anche , T.A.R. Liguria, 11 gennaio 2013, n. 69) ha in passato ritenuto che “non si rinviene alcuna ragione per ritenere che l'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice appalti sia riferibile anche ai progettisti indicati dall'aggiudicataria e la contraria opzione, pur sostenuta da alcune pronunce del giudice amministrativo, non pare rispettosa ne' dell'impianto di tale disposizione normativa, che prescrive il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali in capo ai soli vertici del soggetto imprenditoriale, ne' delle ragioni di certezza giuridica che, a maggior ragione, dopo la recente riformulazione dell'art. 46 del codice appalti, implicano l'esigenza che la materia dell'ammissione alle gare d'appalto sia fatta poggiare su basi il piu' possibile oggettive e su un numero chiuso, tassativamente predeterminato, di motivi di esclusione.”.

Senonchè, il detto orientamento contraddice una pregressa giurisprudenza piu' rigida (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 18-01-2012, n. 178), e detta giurisprudenza piu' rigida è stata di recente ribadita da una recente giurisprudenza sia della Sezione (CDS IV n. 4950/2014) che di altre Sezioni di questo Consiglio di Stato, (Cons. Stato Sez. V, 07-08-2014, n. 42129 laddove si è con forza affermata la tesi secondo la quale “l'obbligo della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 grava anche sui professionisti esterni, atteso che la possibilita' di indicazione del progettista non puo' incidere sulla necessita' che sia garantita l'affidabilita' e onorabilita' nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con l'amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 20 ottobre 2010, n. 7851),” (punto 6.2.1). L’approdo ivi contenuto e la cui fondatezza è stata denegata dal Tar è nel merito pienamente condiviso dal Collegio ( se è vero che prima della indicazione il progettista esterno non è “concorrente” ne' partecipa alla gara, lo diviene della sostanza pienamente dopo la individuazione ad opera della ditta che ha deciso di servirsene: non c’è ragione quindi di sottrarlo agli obblighi ex art. 38).

DICHIARAZIONE REQUISITI PER OGNI LEGALE RAPPRESENTANTE - CLAUSOLA NULLA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sulla base dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2014 citata, che l’ordinamento ammette la regolarita' e comunque la sufficienza della dichiarazione ex art. 38 cit. fatta da un solo rappresentante legale per suo conto e per tutte le altre figure soggettive dotate di analoghi poteri, la clausola dell’avviso di gara comminante l’esclusione della singola concorrente rea di aver omesso tante dichiarazioni per quanti rappresentanti legali da statuto deve essere ritenuta nulla e conseguentemente doveva ritenersi senza effetto un’eventuale esclusione di singola concorrente connessa alla previsione di bando in parola.

OMESSA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI SOCIETÀ CEDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'omessa dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo alla societa' cedente comporta automaticamente l'esclusione dalla gara solo se espressamente prevista nel bando o se, in ogni caso, vi sia la prova che gli amministratori ( anche cessati nel triennio, ora nell’anno antecedente la presentazione della dichiarazione) per i quali sia stata omessa la dichiarazione hanno in concreto riportato pregiudizi penali non dichiarati nella presentazione dell’offerta. D’altra parte, con il recente decreto legge 24 giugno 2014,n. 90 ( recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito in legge , con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, della legge 11 agosto 2014, n. 114, il legislatore sembra addirittura superare espressamente l’interpretazione giurisprudenziale piu' rigorista che riteneva legittima l’esclusione a fronte dell’omessa allegazione della documentazione sul possesso dei requisiti di idoneita' morale; l'art. 39 del decreto sopra citato, aggiungendo il comma 2 bis all'art. 38 del d.lgs. cit., prevede che, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, vi sia soltanto una penale in favore della stazione appaltante, la quale assegna al concorrente un termine, che non deve essere superiore ai dieci giorni, affinche' siano integrate le dichiarazioni necessarie. Nel caso in cui, invece, le irregolarita' non siano essenziali, la stazione appaltante non ne deve richiedere nemmeno la regolarizzazione.

Orbene, dunque anche secondo le scelte del legislatore piu' recente (non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, ma confermativo sul piano interpretativo della volonta' del legislatore di superare le cause di esclusione meramente formali) sembra confermato il venir meno del principio dell'esclusione automatica dalla gara.

Rimane, pertanto, applicabile il principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo cui l’inosservanza dell'obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 del d.lgs. cit. sugli amministratori dell'impresa dalla quale si è ottenuto la disponibilita' dell'azienda ( in particolare nel caso in cui si tratti di affitto d'azienda), puo' portare all’esclusione del concorrente dalla gara solo se cosi' prevede il bando ovvero, in caso contrario, se risultino in concreto pregiudizi penali a carico degli amministratori della societa' locatrice.

Pareri

QUESITO del 22/07/2015 - Oneri per la sicurezza

Si chiede se, in una gara di servizi, il concorrente che ometta l'indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale (ex art 87 c. 4) in presenza di una previsione sul disciplinare che ne obbliga l'indicazione già in fase di predisposizione dell'offerta economica sia: 1) da escludere; 2) se possa non essere direttamente escluso in quanto l'omessa indicazione è sanabile ai sensi dell'art. 46 c. 1 ter con pagamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38 c. 2 bis del Codice.


QUESITO del 09/07/2015 - Durc Regolarità contributiva

Questa Amministrazione ha aggiudicato un appalto di lavori ad un consorzio artigiano costituito ai sensi della L. 443/1985 che rientra tra i consorzi di cui alla lett. b) dell’art. 34, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 e che ha indicato in sede di gara, ai sensi dell’art. 37 – comma 7 – del medesimo D.Lgs., per quale consorziato esecutore il consorzio stesso concorre. Nel corso dell’esecuzione dei lavori la regolarità contributiva (DURC) dovrà essere verificata solo in riferimento al Consorzio, in veste di affidatario del contratto, oppure anche in capo alla ditta consorziata, esecutrice dei lavori? Grazie


QUESITO del 01/04/2015 - Dichiarazione sostitutiva Requisiti generali

In una procedura aperta la Commissione di gara rileva che all’interno della Documentazione amministrativa di un Concorrente non vi è l’attestazione cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter, sottoscritta dal socio di maggioranza con quota del 50%, ma bensì la suddetta dichiarazione è stata rilasciata dall’Amministratore Unico Legale Rappresentante in luogo del Socio. Detto Socio è anche cessato dalla carica di Direttore tecnico nell’anno precedente e pertanto, ai sensi del disciplinare di gara, tale dichiarazione poteva essere resa dal Legale Rappresentante. La Commissione ha comunque richiesto l’attestazione personale, in sede di integrazioni, in quanto il Soggetto riveste attualmente la carica di Socio di maggioranza e come tale doveva sottoscriverla personalmente, come prescrive il disciplinare a pena di esclusione. Il Concorrente risponde che il Socio risulta irreperibile e che la giurisprudenza (Consiglio Stato, sez V n. 3200/2011) afferma che la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 da parte di entrambi i Soci, detentori di pari quote sociali, non può essere motivo di esclusione. Si chiede pertanto se il Concorrente debba essere ammesso o meno alla gara.


QUESITO del 12/02/2015 - Offerta Cause di esclusione

La presente per chiedere Vs. parere in merito all’applicazione del punto 2.2. 1. della determinazione dell'ANAC n.1/2015 e specificatamente: “la sottoscrizione dell’offerta economica non impatta sulla segretezza dell’offerta e la sua carenza si ritiene sanabile.” La predetta affermazione si ritiene praticabile solo per criteri di aggiudicazione al prezzo più basso ma non certamente in caso di esclusione automatica dell’offerta o nell’ipotesi di offerta economicamente più vantaggiosa ove il punteggio del prezzo sia dato dall’applicazione della formula: Di= Ri (ribasso offerto)/ Rmax (ribasso più alto tra le offerte ammesse). Ammettendo il soccorso istruttorio a offerte economiche aperte si lascerebbe alla ditta la facoltà di aderire o meno allo stesso (come specificato a pag. 10 della Determinazione in oggetto) e quindi di condizionare le operazioni di calcolo dell’offerta economica a favore o meno di altri partecipanti a seconda del gradimento della ditta. Restando in Vs. cortese attesa di riscontro scritto in merito si porgono cordiali saluti.


QUESITO del 12/10/2014 -

Dalla lettura dell'art. 38, sembra che l'art. 38 c. 2 bis sia applicabile a tutte le autodichiarazioni di cui al comma 2 che di fatto sembra ricomprendano tutte quelle previste nel comma 1. Si chiede di sapere se detta interpretazione è corretta. Si chiede altresì di conoscere se l'art. 38 c. 2 bis è applicabile anche alle autodichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti ex artt. 39,41,42 e 43 e se l'eventuale carenza è considerata essenziale ai fini dell'applicazione della penale. Qualora l'art. 38 c. 2 bis non fosse applicabile anche a tali dichiarazioni, si chiede di sapere se la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione per il possesso dei summenzionati requisiti (artt. 38,41,42, 43) sia da considerare causa di esclusione ai sensi dell'art. 46 c. 1 bis. Si ringrazia per la cortese collaborazione.


QUESITO del 18/09/2013 - Cause di esclusione

Il comma 3 dell’articolo 38 del DLgs 163/2006 prevede, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione, l’applicazione dell’articolo 43 del DPR 445/2000 (accertamenti d’ufficio); i commi 4 e 5 di tale articolo, che qui si intendono riportati, prevedono l’acquisizione dei dati senza oneri per l’Amministrazione procedente. Esaminato il “documento di verifica di autocertificazione” che si acquisisce gratuitamente dal portale verifichepa.infocamere.it, non compaiono alcuni soggetti previsti dall’articolo 38, comma 1, lett. b) e c) e di quelli previsti all’articolo 85 del DLgs 159/2011 (soci, membri del collegio sindacale, ecc.), mentre sono presenti nelle visure camerali ordinarie a pagamento. Si chiede, sulla base delle norme sopra citate il comportamento che deve assumere il responsabile del procedimento preposto


QUESITO del 16/07/2013 - Requisiti di ordine generale

L’art. 38 comma 1 lettera b) del d. lgs. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici… i soggetti ai quali sia stata applicata una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge n. 1423/1956 (ora art. 6 d. lgs. 159/2011) o per i quali sussista una delle cause di divieto di cui all’art. 10 della legge n. 575/1965 (ora art. 67 d. lgs. 159/2011), indicando anche i soggetti nei confronti dei quali hanno rilevanza le cause di esclusione o di divieto appena citate, ossia il titolare, il direttore tecnico, i soci, i soci accomandatari, i soggetti muniti del potere di rappresentanza, il socio unico persona fisica e il socio persona fisica nelle società di capitali con meno di 4 soci. L’art. 85 del d. lgs. 159/2011, invece, per le società di qualunque tipo individua tra i soggetti da sottoporre a verifica antimafia anche i membri dell’organo di amministrazione (ossia consiglieri e non solo amministratori muniti del potere di rappresentanza), i membri del collegio sindacale, il sindaco, il soggetto responsabile della vigilanza di cui all’art. 6 del d. lgs. 231/2001 e il socio persona fisica nelle società di capitali con un numero di soci pari o inferiore a 4. Nonostante l’art. 38 del d. lgs. 163/2011 non sia stato espressamente modificato dal d. lgs. 159/2011, riteniamo necessario che le dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione di cui al predetto art. 38 comma 1 lettera b) siano richieste anche agli ulteriori soggetti destinatari della verifica antimafia così come individuati dal d. lgs. 159/2011. Ci sarebbe, infatti, il rischio di ammettere alla gara un concorrente con il quale non si potrà poi stipulare il contratto perché colpito da provvedimento antimafia. Si chiede un vostro parere al riguardo, anche relativamente alle verifica da effettuare nei confronti del socio persona fisica delle società di capitali (si fa anche per le società con un numero di soci pari a 4?).


QUESITO del 23/04/2013 - Requisiti di ordine generale

Al fine di verificare quanto dichiarato dalle società aventi sede legale all’estero e dai soggetti muniti del potere di legale rappresentanza residenti all’estero,in merito al possesso dei requisiti prescritti di cui al succitato articolo,la scrivente Amm.ne chiede ai suddetti soggetti di fornire documentazione probatoria conforme alla normativa vigente nei rispettivi paesi in lingua italiana o corredati da traduzione giurata.Nel caso in cui lo Stato di appartenenza non rilasci alcun certificato,chiede di produrre una dichiarazione giurata ovvero,negli Stati in cui non esiste tale dichiarazione,una dichiarazione resa dall’interessato avanti un’autorità giudiziaria o amministrativa competente ecc.corredate da traduzione in lingua italiana in forma giurata.Nello specifico una società italiana il cui Consiglio di Amm.ne è composto da soggetti residenti negli U.S.A.ha contestato che gli avessimo richiesto la certificazione prevista al c.5 dell’art.38 ed in risposta,ha inviato un certificato del Casellario Giudiziale di un Tribunale Italiano dal quale si evince che nulla sussiste nei confronti del nominato.Per quanto a nostra conoscenza, i certificati rilasciati dai Casellari Giudiziali italiani contengono solo le segnalazioni di reati commessi nel territorio italiano e/o, eventualmente,le sentenze penali di condanna pronunciate all’estero nei confronti di cittadini stranieri residenti nello Stato italiano.Si chiede pertanto di chiarire se relativamente ad un soggetto persona fisica residente in uno Stato straniero,il certificato relativo ai carichi pendenti rilasciato dallo Stato italiano dia atto dei reati commessi da quel soggetto solo in Italia o anche di tutti gli eventuali reati commessi in altri Stati.Il comma 5 trova applicazione solo nel caso in cui la società o i soggetti abbiano la sede o o la residenza in Stati dell'U.E?In tal caso che documentazione si può esigere al fine di effettuare i controlli dell'art.38 se i soggetti sono residenti in altri Stati?


QUESITO del 28/03/2013 - Requisiti di ordine generale Concordato preventivo

Un'impresa che abbia depositato il ricorso per ottenere il concordato preventivo con continuità aziendale (ex art. 186bis della legge fallimentare) può partecipare a gara nel periodo che intercorre tra il deposito del ricorso e il decreto di cui all'art. 163 della legge fallimentare?


QUESITO del 20/02/2013 - Mepa Requisiti di ordine generale

Nel caso di ordine diretto di acquisto effettuato sul mercato elettronico della pubblica amministrazione di Consip (affido diretto per importi inferiori ad € 40.000) occorre comunque provvedere alla verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art.38 del D. Lgs. 163/2006, prima di procedere all'affidamento della fornitura? Oppure per il fatto stesso che il fornitore sia iscritto al mepa è possibile procedere direttamente all'ordine senza effettuare alcun controllo?


QUESITO del 04/12/2012 - Durc Faq Avcp

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Documento unico di regolarità contributiva (DURC) (Aggiornato al 4 dicembre 2012)


QUESITO del 03/05/2012 - Requisiti di ordine generale Irregolarità contributiva

A seguito delle risultanze di una gara d’appalto per servizi di progettazione sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario di un Raggruppamento ha dichiarato, in data 5.11.2011 e con riferimento all’art. 38, commi 1e 2 del D.to Leg.vo n. 163/2006, che non sono state commesse violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione italiana. Ben due certificati dell’Inarcassa attestano l’irregolarità della posizione contributiva del Professionista alla data del 5.11.2011 in quanto “non in regola con gli adempimenti contributivi nei confronti dell’Associazione”. Il Professionista peraltro comunicava all’Inarcassa che involontariamente nel 2009 non aveva consegnato la dichiarazione e regolarizzava la propria posizione ottenendo la regolarità contributiva solo in data 28.2.2012. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con la determinazione n. 1/2010 afferma che, in presenza di una certificazione dalla quale emerga una irregolarità contributiva grave, le stazioni appaltanti sono tenute a prenderne atto senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009 n. 7255; Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n.1458). Si chiede se tale mancata conferma della dichiarazione comporti l’esclusione del concorrente dalla gara e la segnalazione del fatto all’Autorità.


QUESITO del 02/05/2012 - Requisiti di ordine generale

Appalto servizio di igiene urbana del Comune di Ottana. Considerato che in seguito all’aggiudicazione provvisoria, nel corso della verifica di cui all’art. 12 del d. lgs. 163/2006, sono stati richiesti chiarimenti riguardo al rilascio della dichiarazione sostitutiva resa sulla base del modello allegato al bando di gara, si chiede il vostro parere in merito a quanto segue: 1. Nella dichiarazione sostitutiva il presidente della Soc. cooperativa provvisoriamente aggiudicataria dichiara l’inesistenza delle clausole di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 riguardo a se stesso e agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e del direttore tecnico (tale facoltà era prevista nel disciplinare di gara all’art. 1 comma 2). Si chiede se la suddetta dichiarazione è valida anche per i soci cessati dalla carica nell’ultimo anno, sebbene non espressamente in essa richiamati. 2. Inoltre posto che nella dichiarazione sostituiva al punto 5) viene dichiarata la regolarità della società in ordine al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori, ma non vengono indicate le posizioni INAIL e INPS. Si chiede se la successiva comunicazione delle suddette posizioni può essere considerata come completamento della documentazione. 3. Considerato che nel disciplinare di gara si precisa che ogni voce non indicata equivale a dichiarazione non resa e che la mancata dichiarazione di uno dei requisiti obbligatori comporterà l’automatica esclusione dalla gara (lex specialis del bando di gara), anche alla luce delle modifiche dell’art. 46 del d.lgs. n° 163/2006, posto che la ditta partecipante ha reso tutte le dichiarazioni sulla base del modello predisposto da questo Ufficio, Si chiede se la successiva comunicazione prodotta dal concorrente volta a fornire i chiarimenti richiesti e corredata delle dichiarazioni può essere considerata completamento del contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.


QUESITO del 04/04/2012 - Requisiti di ordine generale Aggiudicazione definitiva

Durante una gara per affidamento servizio esco, cui ha partecipato una sola ditta, al fine di verificare quanto riportato nel casellario informatico, mi sono trovato davanti alla seguente situazione: la ditta partecipante e la ditta avvalatrice, hanno parecchie annotazioni al casellario informatico per rescissioni di contratto e di aggiudicazioni le ultime risalenti al 2009. La ditta ha già dichiarato in sede di gara, con documenti allegati, che sono da tenere in considerazione solo quelli risalenti all'ultimo anno. Ma questo termine temporale (un anno) vale anche per quanto riguarda i requisiti di ordine morale e quindi di affidabilità, quali risoluzioni di contratti, etc... In questo caso, visto che è l'unica partecipante alla gara, posso affidare un contratto ventennale ad una ditta che non convince in merito ai suoi requisiti morali anche se risalenti all'anno 2009?


QUESITO del 15/03/2012 - Collegamento societario Soglia di anomalia

In fase di aggiudicazione provvisoria è stata richiesta documentazione, a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara, alle ditte A e B, rispettivamente 1° e 2° classificate. Dall'esame della documentazione acquisita è parso che le ditte in questione possano trovarsi in una situazione di collegamento, ai sensi dell'art.2359 c.c. Nella fattispecie, la ditta A s.n.c, 1° classificata, vede quale socio al 50% il signor X, il quale, a sua volta, è socio per quote pari al 33,3% nella ditta B s.r.l., 2° classificata. A questo si aggiunga la presenza nella ditta A di un Direttore tecnico che è anche socio al 33,3% nella ditta B. Da quanto esposto, si chiede se il dubbio venuto in essere alla scrivente possa ritenersi legittimo e si possa ravvisare lo stato di collegamento, di cui all'art. 2359 c.c. Qualora la risposta fosse positiva, si pone il quesito di come procedere in merito all'assegnazione della gara: 1) Annullare la gara e rifarla? 2) Avendo applicato gli artt. 86 co. 1 e 122 co. 9 del D.lgs 163/2006 per individuare le ditte a cui assegnare l'appalto, si deve ricalcolare la soglia di anomalia, senza la presenza delle ditte in questione, ed assegnare al nuovo vincitore? Quale delle soluzioni appare la più corretta per la stazione appaltante? P.S. Considerato che le ditte A e B hanno partecipato a 7 gare, ancora tutte in fase di aggiudicazione provvisoria, (tuttavia, solo in alcune sono risultate vincitrici), se si riscontrasse la situazione di collegamento di cui sopra, la stazione appaltante dovrà, comunque, escluderle da tutte le gare? Grazie


QUESITO del 16/02/2012 - Soggetti ammessi alle gare Consorzio tra imprese artigiane

Questa Amministrazione ha indetto una gara mediante procedura aperta, per l'affidamento dei lavori di manutenzione degli impianti di riscaldamento ecc. Categoria richiesta OG11 class. I^. La gara è stata vinta da un consorzio tra imprese artigiane (art. 34 comma 1 lett.b, d.lgs 163/2006). Nella fase di verifica dei requisiti di cui all'art. 38 del codice è emerso che l'impresa consorziata indicata quale esecutrice dei lavori non è in regola con i contributi INPS (alla data di scadenza per la presentazione dell'offerta). Considerato che: - il consorzio è attestato per la categoria OG11 e classifica VI^, (la consorziata non ha attestato SOA); - è in regola con le posizioni INPS - INAIL - Cassa Edile; - è stato verificato con esito positivo il possesso dei requisiti di cui all'art. 38. Si chiede di conoscere se può essere dichiarata efficacia l'aggiudicazione nei confronti del consorzio e se lo stesso può eseguire in proprio i lavori. Cordialmente


QUESITO del 08/02/2012 - Contratto Durc

Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'’esecutore e del subappaltatore. Il Comune chiede chiarimenti sulle modalità di applicazione del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163[1]. In particolare, l'Ente pone alcuni quesiti sull'applicazione dell'art. 4 (relativo all'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore[2]), comma 3, che così recita: 'In ogni caso, sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva'. La norma estende, peraltro, anche a servizi e forniture l'obbligo di operare la ritenuta dello 0,50 per cento, prima previsto dal capitolato generale dei lavori pubblici solo per questi ultimi. Chiede, l'Ente, di conoscere: 1) se detta ritenuta debba applicarsi solo ai contratti relativi a gare d'appalto espletate dopo l'entrata in vigore del regolamento di esecuzione del Codice dei contratti; 2) se, in presenza di contratti di durata pluriennale (triennale o quinquennale), lo svincolo debba avvenire comunque a fine contratto, indipendentemente dalla durata dello stesso; 3) posto che molti contratti prevedono il pagamento mensile, se le verifiche di conformità debbano avvenire mensilmente o possano avere luogo con cadenza bimestrale o trimestrale, sempre nel rispetto dei termini di pagamento stabiliti dal contratto.


QUESITO del 12/10/2011 - Verifica a campione

Richiesta parere per gara d'appalto CIG xxxxxxxx. Durante la verifica ex art. 48 comma 2, del Codice Appalti, riguardante la dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata da un concorrente è emersa la non corrispondenza con un documento prodotto dalla ditta. In particolare, tra i documenti richiesti a comprova della capacità tecnico organizzativa, abbiamo richiesto copia dei contratti di lavoro e/o di collaborazione stipulati tra la cooperativa ed il personale indicato nell'offerta tecnica. Abbiamo ricevuto copia di un contratto di collaborazione sottoscritto in data 26.03.2011 da un soggetto indicato quale legale rappresentante della Cooperativa ed il collaboratore. Il rappresentante legale che ha stipulato il contratto è la stessa persona citata nell'autocertificazione presentata per partecipare alla gara (ex art. 38 Codice degli appalti) come "persona estromessa da qualsiasi attività della Cooperativa" in quanto soggetta a sanzione penale. Ravvedendo una palese contraddittorietà tra il contenuto della dichiarazione sostitutiva di atto notorio e quanto emerso dal contratto di lavoro, si chiede se si configuri in questa fattispecie la situazione descritta nell'art. 48 del Codice degli appalti in cui si prevede l'esclusione qualora la documentazione prodotta sia non conforme a quanto autocertificato, oltre a quanto già previsto dall'art. 76 del DPR 445/2000. Al fine di rendere più chiara la situazione siamo disponibili a trasmettere stralcio dell'autocertificazione e del contratto di lavoro sopra menzionato. Restando in attesa di un parere in merito a quanto esposto, a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti, l'occasione è gradita per porgere i migliori saluti


QUESITO del 07/09/2011 - Collegamento

In esito all’esperimento di una procedura negoziata per l’esecuzione di lavori di manutenzione, è risultato aggiudicatario un Consorzio tra imprese artigiane. Il Consorzio ha individuato nell’offerta due imprese consorziate esecutrici. Dopo l’aggiudicazione, prima della firma del contratto, il consorzio ha richiesto, non motivando, l’aggiunta, tra gli esecutori, di una terza Impresa consorziata. In sede di verifica dei requisiti è risultato che il Legale rappresentante della terza Impresa che il consorzio richiede di aggiungere è anche Direttore Tecnico e Institore (con ampi poteri tra cui quello di presentare offerta e stipulare contratti) , di altra Impresa che ha partecipato alla gara . Premesso quanto sopra si richiede: 1. Se sia autorizzabile, e in quali casi, l’aggiunta del terzo consorziato esecutore non espressamente individuato in sede di gara. 2. Se la doppia posizione di legale rappresentante del nuovo consorziato che si intende aggiungere e direttore tecnico - Institore di altra Impresa partecipante alla gara, sia incompatibile ai sensi degli articoli 37 comma 7 e/o 38 del D.lvo 163/2006”.


QUESITO del 04/07/2011 - Consip Verifica requisiti generali

Nel caso di contratti da stipularsi con il sistema delle convenzioni CONSIP o sul MEPA è necessario sottoporre le imprese contraenti a verifica preventiva di mantenimento dei requisiti di cui all'art. 38 del Codice o è sufficiente acquisire una autocertificazione da verificarsi con le modalità di cui al DPR 445/2000?


QUESITO del 16/06/2011 - Requisiti generali Dichiarazione

A seguito delle risultanze di una gara d’appalto ante D.to Leg.vo n. 70/2011 sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario di un Raggruppamento ha dichiarato che nei propri confronti “ ai sensi dell’art.38, comma 1, lett. e c) del D.to Leg.vo n. 163 del 2006, non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Il certificato del casellario Giudiziale riporta invece quanto segue: 1. 14.5.1988 Decreto Penale della Pretura di Trento esecutivo il 23.5.1988 1 reato) Emissione di assegni a vuoto Art. 116 n. 2 R.D. 21.12.1933 n. 1736 (commesso il 14.5.1988) Reato depenalizzato/abrogato (D.L.vo 30.12.1999 n. 507). Dispositivo: Multa lire 500.000 (pari a € 258,23) Benefici: non menzione (art. 175 C.P.) Dati relativi all’avvenuta esecuzione della pena: pagata la pena pecuniaria il 29.8.1988. Il bando di gara nulla diceva in merito ai reati depenalizzati. Si chiede se la mancata dichiarazione della sentenza penale di condanna si configuri come autonoma causa di esclusione. La prevalente giurisprudenza, pure citata dal Concorrente, effettivamente giudica irrilevanti le vicende coperte da depenalizzazione: sentenza TAR Venezia n. 2415/2009; sentenza TAR Lazio n. 4777/2010; sentenza Consiglio Stato n. 4594/2009.


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D2. Chi rilascia il DURC? (articolo 2, Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D5. La regolarità contributiva deve essere accertata anche quando l’operatore economico è un soggetto pubblico? (Interpello del Ministero del Lavoro n. 9/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D1. Cosa si intende per Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC)?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D3. Chi può richiedere il DURC? (articolo 3, Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D4. Come viene acquisito il DURC nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici? (articolo 16-bis, comma 10, decreto legge n. 185/2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2/2009, conf. circolare del Ministero del Lavoro n. 35/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D6. Qual è il termine massimo per il rilascio del DURC? (Circolare INPS n. 51/2008)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D7. Quali sono le conseguenze nel caso di mancata pronuncia da parte degli Istituti previdenziali nel termine di 30 giorni fissato per il rilascio del DURC? (Circolare Ministero del Lavoro n. 5 del 2008)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D8. Da quale momento decorre la validità del DURC?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D9. Che cosa deve contenere il DURC?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D10. Quali sono i requisiti necessari perché sia attestata la regolarità contributiva? (articolo 5 Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D11. Qual è la validità temporale del DURC nell’ambito delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture? (Determinazione Avcp n. 1/2010, conf. circolare del ministero del Lavoro 35/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D12. Quali sono gli obblighi delle imprese estere che operano sul territorio nazionale relativamente al DURC? (Interpello del Ministero del Lavoro n. 24/2007 e n. 6/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D13. In quali fasi della procedura di affidamento e di esecuzione di un contratto pubblico sussiste l’obbligo di acquisizione del DURC? (Deliberazione Avcp n. 36/2008)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc Affidamenti in economia

D14. L’obbligo di acquisizione del DURC sussiste anche in caso di appalti relativi all'acquisizione di beni, servizi e lavori effettuati in economia mediante procedura di cottimo fiduciario? (Circolare del ministero del Lavoro 35/2010; interpello del ministero del Lavoro n. 10/2009; parere Avvocatura dello Stato 12/7/2010 n. AL 15682/10)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D15. Il DURC deve essere acquisito anche per attestare la regolarità contributiva dei lavoratori autonomi? (articolo 1, Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007 e sito www.inps.it)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D16. L’obbligo di acquisizione del DURC sussiste anche nel caso di acquisto di beni al dettaglio o di forniture e servizi non incardinato in procedure negoziali?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D17. Il DURC deve essere richiesto anche per le società che non hanno dipendenti? (dal sito www.Inail.it)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D18. Se ad un operatore economico vengono affidati, da parte della medesima stazione appaltante, più contratti di servizio, il DURC ha validità per tutti i contratti affidati oppure per ciascuno di essi?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D19. La regolarità contributiva può essere verificata per il singolo cantiere in caso di un’impresa che opera in più subappalti? (Interpello del Ministero del Lavoro n. 15/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D20. Quali sono le conseguenze che discendono dall’accertamento della irregolarità contributiva per l’impresa?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D21. Nel caso in cui da indagini contributive emergano delle gravi violazioni, come devono comportarsi le stazioni appaltanti? (Determinazione Avcp n. 1/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D22. Cosa accade se da un DURC irregolare non risulta l’importo dei mancati versamenti? (TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 836/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D23. Cosa si intende per violazioni “gravi”, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali che costituiscono causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006? (Parere Avcp n. 230/2008)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D24. Sono previste cause ostative al rilascio del DURC? (articolo 9 Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D25. Quali sono le cause non ostative al rilascio del DURC? (articolo 8 del Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007; Circolare INPS n. 7 del 5 febbraio 2008)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D26. Cosa si intende per “pendenza di ricorso giurisdizionale o amministrativo”, quale condizione affinché la sussistenza di crediti dell’Istituto previdenziale non osti al rilascio del DURC regolare?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc Ricorso

D27. Come va interpretato il decorso del termine per decidere il ricorso amministrativo? (Interpello Ministero del Lavoro 10849/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D28. In caso di distacco di lavoratori, il DURC deve essere posseduto dalla sola impresa distaccataria, operante in cantiere in qualità di appaltatore o subappaltatore, o anche dall’impresa distaccante estranea al contratto? (Interpello Ministero del Lavoro n. 58/2009; Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale n. 106/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D31. In caso di associazione temporanea tra imprese il DURC deve essere acquisito per la sola mandataria o anche per le mandanti?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D36. E’ obbligatoria la richiesta per via telematica ? (Faq dello Sportello Unico Previdenziale)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D29. Per l’attività di trasporto/fornitura e consegna di materiali nel cantiere è necessario il possesso del DURC? (Circolare Ministero del Lavoro n. 4/2007 e Interpello Ministero del Lavoro n. 58/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D30. Può essere rilasciato il DURC al debitore in solido in presenza di inadempienze indirette? (Interpello Ministero del Lavoro n. 3/2010; nota INPS n. 12091/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D32. Per quali soggetti deve essere verificata la regolarità contributiva nel caso di associazione temporanea tra imprese che, per l’esecuzione di lavori pubblici, costituisca una società consortile?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D33. Come deve comportarsi la stazione appaltante che nel corso dell’esecuzione accerti l’irregolarità contributiva dei soggetti esecutori del contratto pubblico?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D34. Cosa si intende per “periodo di validità” e per “periodo di copertura” del DURC? ( circolare del ministero del Lavoro 35/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D35. Le irregolarità in tema di salute e sicurezza possono bloccare l’attività dell’intera impresa (Circolare 5/2008 del Ministero del Lavoro)?


QUESITO del 26/01/2011 - Durc

D37. Quali sono i vantaggi della richiesta telematica? (Faq dello Sportello Unico Previdenziale)


QUESITO del 26/01/2011 - Durc Faq Avcp

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Documento unico di regolarità contributiva (DURC) (Aggiornato al 26 gennaio 2011)


QUESITO del 04/10/2010 - Verifica requisiti

A seguito delle risultanze di una gara d’appalto esperita in data 2.7.2010 sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario di un Raggruppamento con Capogruppo XXXXX ha dichiarato, in data 28.4.2010, che nei propri confronti “non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Il certificato del casellario Giudiziale riporta invece quanto segue: 1. 28.4.1975 Sentenza del Tribunale di Belluno irrevocabile il 31.5.1975 1 reato) Furto in concorso Art. 110, 624 C.P. (commesso il 1.5.1973) Circostanze: art. 625 n. 6 C.P., art. 62 n. 6 C.P., art. 62bis C.P., art. 69 comma 3 C.P. Dispositivo: Reclusione giorni 15, Multa lire 20.000 (pari a € 10,33) Benefici: non menzione (art. 175 C.P.) e sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 C.P. Successivamente tale concorrente (in data 15.9.2010) ha richiesto al tribunale di Belluno l’estinzione del reato per effetto e a far data dall’amnistia concessa con D.P.R. 865/1986 e ai sensi dell’art. 167 c.p. per effetto del decorso del termine quinquennale dalla sentenza di condanna. Il Tribunale di Belluno, in data 17.9.2010 ha dichiarato estinto il reato, visto l’art. 1 D.P.R. 865/1986, per effetto della concessa amnistia. Il Concorrente cita, a sua difesa, anche la sentenza del TAR Cagliari, Sez. I, n. 1443/2009. Si chiede se tale mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, per le quali non sia intervenuta al momento della autocertificazione, la riabilitazione o l'estinzione del reato, si configuri come autonoma causa di esclusione, a prescindere dalla gravità o meno del reato commesso.


QUESITO del 21/08/2010 - Subappalto

E' ammissibile autorizzare un subappalto a favore di una ditta Rumena (iscritta a Camera di Commercio Rumena)? Se, si a quali condizioni? come possiamo verificare DURC, Casellario Giudiziale, Carichi Pendenti?


QUESITO del 11/08/2010 - Requisiti di ordine generale

Un'impresa partecipa a gara mediante procuratore che firma offerta e presenta la dichiarazione sui requisiti generali ex art.38 Dlgs 163/2006. domanda: In tale caso, l'impresa deve anche allegare le dichiarazioni ex art.38, c.1 lett b) e c) del legale rappresentante? Grazie


QUESITO del 04/08/2010 - Requisiti di ordine generale

L'art. 38, c. 2, D.Lgs. 163/2006 prevede che ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti dichiarino, nel caso siano in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, di aver formulato autonomamente l'offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. domanda: quali sono le conseguenze della mancata allegazione di tale busta?


QUESITO del 29/07/2010 - Requisiti di ordine generale

In riferimento a precedenti risposte fornite da codesto Servizio ad altri utenti, come deve comportarsi la stazione appaltante che non riceve risposta in tempi ragionevoli dalla Agenzia delle Entrate (come è capitato) sulla sussistenza in capo all'aggiudicatario del requisito generale di cui al comma 1, lettera g) dell'art.38 del codice dei contratti? Può procedere ugualmente alla stipulazione del contratto, una volta trascorsi i termini minimi previsti dalla vigente normativa (come riformulati a seguito dell'entrata in vigore della direttiva ricorsi), anche in considerazione dei possibili maggiori oneri (genericamente intesi) in capo alla stazione appaltante in caso di inerzia? Nell'eventualità sopra indicata, è possibile utilizzare, ancorché impropriamente, la procedura di verifica degli inadempimenti presso Equitalia (prevista solo per i pagamenti superiori ad € 10.000) tramite Consip SpA?


QUESITO del 08/07/2010 - Requisiti generali

Avreibisogno di chiarimenti in merito a quanto segue. Una società è risultata aggiudicataria di un servizio da parte di un Ente Pubblico in quanto in possesso, alla data di aggiudicazione, di tutti i requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del Codice degli appalti. Nel caso in cui la suddetta società, dopo aver ottenuto l'aggiudicazione del servizio pubblico, inizi l'iter giuridico e sia successivamente ammessa dal Tribunale alla procedura di "concordato preventivo", rischierebbe di vedersi revocato il servizio pubblico che le è già stato aggiudicato? Quali situazioni potrebbero verificarsi in ordine alla conservazione dell'incarico aggiudicato? Ci sono specifici riferimenti legislativi che disciplinano la materia?


QUESITO del 28/06/2010 - Requisiti di ordine generale

A seguito delle risultanze di un gara d’appalto sono stati individuati l’aggiudicatario provvisorio e il secondo in graduatoria. Nei loro confronti sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Il disciplinare di gara e il modello dell’istanza chiedevano espressamente di dichiarare le sentenze o decreti penali di condanna passati in giudicato oppure di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., con la norma giuridica violata, la pena applicata (anche se sono stati concessi i benefici della “sospensione” e/o della “non menzione”) e l’ anno della condanna . Entrambi hanno autocertificato che “non è stata pronunciata alcuna sentenza o decreto penale di condanna passati in giudicato oppure alcuna sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. o, se pronunciate, è intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p. oppure l’estinzione del reato con provvedimento dichiarativo della competente autorità giudiziaria” I certificati del casellario Giudiziale dei Legale Rappresentanti di entrambi i concorrenti riportano invece quanto segue: 1. Decreto Penale del G.I.P. esecutivo il 15.10.1994. Dispositivo: ammenda Lire 500.000 Benefici: non menzione 2. Sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444, 445 C.P.P.) irrevocabile il 23.4.1991. Dispositivo: multa Lire 700.000 Condono ai sensi del D.P.R. 22.12.1990 n. 394 Benefici: non menzione 3. Decreto Penale del G.I.P. esecutivo l’1.10.2003. Dispositivo: ammenda € 2.582,00 Dati relativi all’avvenuta esecuzione della pena: pagata la pena pecuniaria il 2.9.2003. Ai sensi del comma 2 dell’art. 48 del Decreto Leg.vo n. 163/2006 si chiede conferma sull’obbligo di questa Amministrazione di procedere all’esclusione dei Concorrenti dalla gara, all’escussione delle relative cauzioni provvisorie e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.


QUESITO del 05/06/2010 - Durc

Negli appalti pubblici di forniture o servizi può essere utilizzato un Durc emesso il 10 maggio 2010 per liquidare una fattura emessa il 21 maggio 2010?


QUESITO del 01/06/2010 - Requisiti generali Verifica requisiti

Dovendo procedere alla verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art.38 - comma 1 - lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater); relativamente alla ditta aggiudicataria provvisoria ed alla seconda in graduatoria di una gara d'appalto, si chiede quali siano le specifiche documentazioni da richiedere ed eventualmente a quali amministrazioni. E' possibile, inoltre, stabilire un termine entro cui tale documentazione dovrà essere trasmessa alla stazione appaltante per le opportune verifiche ? Nel caso in cui alcune richieste siano inoltrate ad amministrazioni si può intendere il silenzio assenso qualora non sia fornita alcuna risposta entro un termine di 30 giorni dalla richiesta?


QUESITO del 27/05/2010 - Durc

Dalla determinazione dell’Autoritá di vigilanza n. 1 del 12 Gennaio 2010, al punto 11 Irregolarità contributive si legge quanto segue: Per quanto concerne la validità temporale del D.U.R.C., si ritiene che, anche in un'ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, nel settore degli appalti pubblici, alla certificazione vada riconosciuta una validità trimestrale al pari di quanto disposto dall'articolo 39-septies del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili. L'attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, ad esclusione dell'ipotesi di amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice (cfr. interpello n.10/2009 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali). Si chiede se detta validità trimestrale ai fini dell’aggiudicazione, in un ottica di semplificazione, possa essere applicata anche alle gare per forniture e servizi ? Si chiede, inoltre, se per il settore dei lavori, detta validità trimestrale, sempre in un ottica di semplificazione, possa essere presa in considerazione anche per altri fini, come ad esempio per i pagamenti degli stati d’avanzamento ecc.?


QUESITO del 06/05/2010 - Requisiti di ordine generale

Il disciplinare di una gara prevedeva che ogni partecipante, pena esclusione in caso di dichiarazione assente o irregolare, dichiarasse che non ha subito, nei confronti del proprio titolare la pronuncia di un sentenza di condanna passata in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale o in caso contrario indicasse il soggetto che ha subito la sentenza, il reato contestato, gli atti o misure che l’impresa ha adottato per dissociarsi dalla condotta penalmente sanzionata e se vi sia stata riabilitazione ex art. 178 c.p.p. oppure si siano verificate le condizioni di cui all’art. 445, comma secondo, c.p. Un partecipante ha dichiarato di non aver subito condanne, ma dal casellario giudiziale è emersa una condannna passata in giudicato nel 2003 per un reato che lede la moralità professionale. Si è disposta l'esclusione dalla gara per dichiarazione irregolare. Il partecipante dice che non era obbligato a dichiarare la condanna in quanto estinta ex art. 167 c.p. Possiamo mantenere l'esclusione?


QUESITO del 06/05/2010 - Normativa applicabile Durc

Siamo un ente pubblico non economico che eroga servizi alle piccole e medie imprese prestando loro assistenza nei processi di internazionalizzazione. Nell'espletamento di tali funzioni operiamo spesso in stretto raccordo con altri soggetti pubblici con cui sono stipulati contratti, accordi, convenzioni, etc. per la fruizione dei nostri servizi in rappresentanza di particolari tessuti imprenditoriali e/o interventi settoriali (es. Regioni, Ministeri). Tali procedure sono sottratte all'evidenza pubblica. Assunta la natura pubblica dell'Istituto e la natura pubblica della controparte considerato che entrambi gli attori si configurano come "amministrazioni aggiudicatrici" come definiti dal comma 25 dell'art. 3 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. posto che l'art. 19 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. sottrae all'applicazione della disciplina sugli appalti pubblici tutti i "servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate,..." da cui sembrerebbe discendendere la disapplicazione degli adempimenti previsti dall'art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. e, in particolare, la disapplicazione della dichiarazione prevista dalla lettera i) inerente il rispetto delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali. Alla luce di quanto sopra argomentato, si chiede, ove possibile e se di pertinenza, se sussistono i presupposti per denegare la rihiesta di produzione degli elementi necessari al rilascio Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.) avanzata da una amministrazione centrale?


QUESITO del 15/04/2010 - Requisiti di ordine generale

Spett.le Servizio di supporto giuridico, con la presente si richiede se, in caso di servizio di ricerca sotto i 20.000 euro affidato ad un ente pubblico non economico (una libera università) ai sensi dell'art. 125 del D.Lgs. 163/06, occorra ugualmente svolgere i controlli di cui all'art. 38 nei confronti del soggetto affidatario e che tipo di controlli svolgere, vista la palese incompatibilità con la maggior parte dei requisiti previsti dall'art. 38, tarato su soggetti privati. Esiste qualche parere o circolare o altro provvedimento emanato dall'Avcp in merito alla questione?


QUESITO del 31/03/2010 - Requisiti di ordine generale Casellario giudiziario

SI chiede di voler cortesemente esprimere il proprio parere sul seguente quesito: 1) Il Casellario Informatico riporta un’annotazione a carico del concorrente per dichiarazione mendace con data di iscrizione nel Casellario 18/02/2010. La dichiarazione mendace si riferisce a carichi erariali per gli anni 2002 e 2003. La Ditta ha inserito una nota nell’autodichiarazione, nella quale comunica che le dichiarazioni mendaci “concernono l’insussistenza di carichi fiscali definitivamente accertati, rispetto alle quali è stata contestata la non corrispondenza con quanto risultante da certificazione dell’Agenzia delle entrate, in riferimento ad una casella esattoriale che sarebbe stata notificata alla scrivente in data 22.10.2007”, la Ditta ha dichiarato che, di tale cartella non ha avuto legale conoscenza per nullità della relativa notifica ed appena avutane conoscenza, soltanto in relazione all’esclusione comminata da un Comune in sede di gara, ha provveduto a proporre ricorso, che sarebbe stato trattato all’udienza del 03/03/2010. L’art. 38, comma 1, lett. h del D.Lgs. 163/2006 prevede l’esclusione dalle procedure di affidamento degli appalti pubblici i soggetti “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara..”. La Determinazione dell’Autorità n.5 del 02/03/2005, e n. 1 del 2010 affermano che il periodo di un anno in ordine al divieto di partecipare alle gare “decorre dalla data di inserimento nel casellario informatico”. Dato che, rispetto alla iscrizione nel Casellario (18-2-2010), la data di pubblicazione del bando (29/01/2010) è antecedente, mentre la data di scadenza del bando (3-3-2010) è successiva, si ritiene di poter ammettere la ditta alla gara? Può avere qualche influenza l’esito del ricorso la cui udienza dovrebbe esserci stata il 3 marzo u.s.?


QUESITO del 31/03/2010 - Durc Regolarità contributiva

SI chiede di voler cortesemente esprimere il proprio parere sul seguente quesito: In sede di gara pubblica di appalto per lavori pubblici, Il Casellario Informatico riporta un’annotazione a carico di un concorrente, relativa all’esclusione dello stesso da una pubblica gara in quanto “non è risultata in regola con il versamento dei contributi”. L’annotazione è stata iscritta in data 16/07/2009. La Ditta, con l’autodichiarazione, ha affermato che, alla data della gara in oggetto, è in regola con i versamenti contributivi. La Commissione non ha riscontrato elementi di “automatica” esclusione e riterrebbe chiedere alla Ditta di trasmettere alla Stazione Appaltante il Durc, non antecedente a tre mesi dalla trasmissione, se tale Durc mostrasse la regolarità contributiva ciò consentirebbe l’ammissione alla gara. Si chiede: la Ditta è ammissibile alla gara per questo aspetto? Prima di procedere all’ammissione è necessario o opportuno chiedere alla Ditta di trasmettere il DURC con data non anteriore a tre mesi dalla trasmissione? È necessario verificare la tipologia e l’entità dell’irregolarità commessa e le modalità di rientro, anche se ad oggi la Ditta risulta in regola con i versamenti contributivi, e qualora l’entità risultasse consistente si dovrà comunque escludere o procedere ad ulteriori verifiche?


QUESITO del 24/03/2010 - Requisiti di ordine generale Affidamenti in economia

L'Amministrazione intende affidare, ad una università non statale, lo svolgimento di una ricerca sui settori imprenditoriali coinvolti dalla crisi, sulle prospettive di breve medio termine e sulle figure professionali più ricercate e quelle invece a rischio di esclusione, al fine di procedere poi ad interventi di carattere formativo per accelerare il recupero dei settori in crisi e la riqualficiazione professionale dei lavoratori a rischio. Il corrispettivo individuato per la ricerca è inferiore a 20.000 euro. Il tipo di servizio è espressamente previsto tra quelli acquisibili in economia dal relativo regolamento regionale vigente. La ricerca sarà svolta da professori e ricercatori universitari, secondo i massimali di costo giornaliero previsti dal Ministero del Lavoro. Considerata la tipologia di affidamento (diretto ai sensi del comma 11 dell'art. 125) e l'affidatario del servizio (università autonoma, non statale ma comunque riconosciuta vigilata dal MIUR), ci si chiede se, ai fini dell'affidamento, si debbano comunque eseguire tutti i controlli di cui all'art. 38 nei confronti dell'affidatario oppure se sia possibile eseguirne soltanto alcuni o nessuno. Nel caso in cui se ne possano eseguire soltanto alcuni si chiede quali vadano necessariamente effettuati.


QUESITO del 01/03/2010 - Requisiti di ordine generale Risoluzione contratto

Un'Impresa aggiudicataria dei lavori di manutenzione ordinaria delle Strade Provinciali è stata dichiarata fallita dal Tribunale, il quale ha nominato il curatore.Successivamente questa Amministrazione ha provveduto: 1) a quantificare la parte dei lavori eseguiti dall'Impresa (stato di consistenza) 2) alla risoluzione del contratto stipulato 3)alla attivazione delle procedure di escussione della garanzia fideiussoria per inadempimento obblighi contrattuali 4) all'affidamento dei rimanenti lavori all'Impresa classificata seconda nella graduatoria finale della procedura negoziata, non causando un danno erariale per la stazione appaltante. Con la presente chiedo cortesemente a codesta Autorità quali altri adempimenti si devono attivare per la chiusura della pratica. In particolare: - la liquidazione del credito maturato risultante dallo stato di consistenza a chi deve essere erogato e in che modo? Al curatore?...... - devono essere predisposti i certificati di ultimazione e di regolare esecuzione dei lavori tenendo conto che l'Impresa in quanto fallita non ha la regolarità contributiva degli enti previdenziali? - quale altro documento deve essere predisposto?


QUESITO del 26/02/2010 - Requisiti di ordine generale

Con quale documento e/o certificato si può verificare la dichiarazione di cui all'art.38 - comma 1 - lettera m-ter) del D.Lgs. n.163/06 ?


QUESITO del 26/02/2010 - Collegamento Requisiti di ordine generale

Come si raccordano il comma 2 dell'art.34 del D.Lgs. n.163/06 - abrogato dal D.L. n.135/2009 - con l'art.38 comma 1 lettera m-quater delllo stesso D.Lgs. 163/06 ?


QUESITO del 19/02/2010 - Requisiti di ordine generale Casellario

Al termine di una procedura di gara (di rilievo comunitario e non), indetta dall'A.S.L. FG, avente ad oggetto l'affidamento pluriennale di un servizio, devono essere acquisiti dalla Stazione Appaltante sia i Certificati del Casellario Giudiziale che il Certificato del Casellario dei Carichi Pendenti? Oppure è sufficiente l'acquisizione dei soli Certificati del Casellario Giudiziale


QUESITO del 11/02/2010 - Requisiti di ordine generale Regolarità contributiva

Questo Ente, nell'ambito delle verifiche delle dichiarazioni rese in sede di gara, ha richiesto alla locale agenzia delle entrate di confermare se la ditta classificatasi prima in graduatoria ha posizioni pendenti definitivamente accertate in relazione al pagamento di imposte e tasse. L'agenzia interpellata risponde, a' sensi della circolare 34/E del 25/05/2007, che la ditta in questione ha delle comunicazioni in corso, in fase di definizione. Ora si chiede come debbano essere considerate le "comunicazioni in corso" e precisamente se tale situazione può comportare l'esclusione dalla gara, considerato che la regolarità fiscale deve essere verificata alla data di presentazione dell'offerta; oppure al fine dell'esclusione si devono considerare solo le posizioni già notificate e definite, di cui gli interessati sono a conoscenza, considerato che la dichiarazione resa a' sensi dell'art. 38 lett. g) del D. Lgs. 163/2006 si riferisce a "....violazioni, definitivamente accertate..."?


QUESITO del 22/01/2010 - Requisiti di ordine generale

dall'esame del codice dei contratti non risulta disciplinato il procedimento conseguente alla condizione in cui l'aggiudicazione definitiva, disposta in favore dell'operatore economico primo in ordine di graduatoria, non risultasse poi efficace per mancanza dei requisiti autocertificati in sede di gara conseguenti alla verifica di cui al DPR 445/2000, ovvero in caso di mancata stipula del contratto per colpa dell'aggiudicatario medesimo. In tale condizione, infatti non sembrerebbe disciplinata alcuna possibilità di scorrimento della graduatoria di merito. Tutto ciò posto, al fine di poter adottare procedimenti di gara nel rispetto delle norme vigenti in materia e dei principi che sottendono ad una corretta azione amministrativa, SI CHIEDE Se è possibile inserire nei bandi di gara ad evidenza pubblica e nelle lettere d'invito in caso di procedura negoziata previa gara informale, la seguente clausola: "In caso di insussistenza in capo alla ditta risultata aggiudicataria dei requisiti di ammissibilità dichiarati in sede di gara, risultante dalle verifiche di cui al DPR 445/2000, finalizzate all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva, ovvero in caso di mancata stipula del contratto per colpa dell'aggiudicatario, la Stazione appaltante si riserva la facoltà, avuto riguardo al rispetto del principio di economicità e dell'interesse pubblico, di aggiudicare la gara al concorrente che segue in graduatoria alle condizioni dallo stesso offerte in sede di gara e, così via per i successivi, in caso di medesima situazione."


QUESITO del 25/12/2009 - Requisiti di ordine generale

Si chiede il Vs. autorevole parere in merito al seguente quesito: "Il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti alla data di pubblicazione del bando oppure alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara?" Ciò al fine di poter formulare in maniera corretta i bandi di gara ad evidenza pubblica.


QUESITO del 25/12/2009 - Requisiti di ordine generale

ci si chiede se, in quale misura, e con quali conseguenze sia possibile, per evidenti ragioni di trasparenza, oltre ai dati necessari per le verifiche antimafia, richiedere all’aggiudicatario la comunicazione di tutti dati relativi ai soci (non solo agli amminstratori con rappresentanza), specie se si tratta di persone giuridiche, al fine di conoscere i destinatari finali - persone fisiche – dei proventi dall’appalto. inoltre una volta acquisiti questi dati quali provvedimenti possono essere eventualmente adottati?


QUESITO del 25/12/2009 - Anomalia dell'offerta Requisiti di ordine generale

Nell'ipotesi di un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 e quindi aggiudicazione mediante esclusione automatica offerta anomala si chiede se a seguito esclusione dalla gara della prima aggiudicataria definitiva per mancanza requisiti generali (art.38 D.Lgs.vo 163/06)l'aggiudicazione definitiva avviene a favore della seconda aggiudicataria in graduatoria oppure se necessario il ricalcolo della soglia di anomalia per individuazione nuova aggiudicataria.


QUESITO del 14/12/2009 - Requisiti di ordine generale Verifica requisiti generali

La verifica di cui all'art.38 co.2 lett.b) del D.Lgs.vo 163/06 e s.m.i. va effettuata solo sull'aggiudicataria provvisoria o su tutte le ditte parteciapanti alla gara ammesse all'apertura dell'offerta economica? Grazie e cordiali saluti.


QUESITO del 08/12/2009 - Soglia di anomalia Verifica requisiti

In un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 ai sensi dell'art.48 del D.Lgs.vo 163/2006 il ricalcolo della soglia di anomalia è previsto solo nel caso in cui sia la prima che la seconda classificata risultino inadempienti. Ciò vale anche se l'indadempienza riguarda un requisito generale (es.art.38 D.Lgs.vo 163/06) e non speciale (tecnico)?


QUESITO del 01/10/2009 - Requisiti di ordine generale

Si chiede se è prescritta la richiesta e verifica dei requisiti generali di cui all'art. 38 del D.Lgs 163/2006 per la stipula di contratti o convenzioni con professionisti per prestazione d'opera e incarichi fiduciari consequenziali ad affidamenti diretti.


QUESITO del 11/09/2009 - Dichiarazione Requisiti generali

abbiamo oggettive difficoltà a impostare una autocertificazione relativa a questa nuova causa di esclusione inserita nell'art. 38 e ci chiediamo se, dove e come sarà possibile effettuare un controllo sulla dichiarazione del soggetto. voi avete già ragionato su questo punto? grazie m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio (70).


QUESITO del 09/06/2009 - Durc

In un appalto di costruzione e gestione ha partecipato una società, in qualità di mandante e con ricorso ad avvalimento per i requisiti, costituita da poche settimane. La società non possiede DURC in quanto attualmente non ha dipendenti. E' legittimo affidare l'appalto all'ATI costituita anche da mandante priva di DURC?


QUESITO del 22/05/2009 - Requisiti generali Dichiarazione

Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.


QUESITO del 11/05/2009 - Cause di esclusione Requisiti generali

In seguito a verifiche avviate d’ufficio per accertare la veridicità di quanto dichiarato dalla ditta aggiudicataria provvisoria di appalto di lavori, è risultata avere “carichi pendenti definitivamente accertati: residuo ruolo da modello unico anno 2001 in € 1.630,64 in corso di rateizzazione…. – ruolo da modello 770 anno 2004 in € 23.165,99 – ruolo da modello unico anno 2004 in € 429.023,01”. Abbiamo contestato alla ditta le ultime due pendenze fiscali e ci ha risposto che: - per la pendenza di € 23.165,99 ha presentato istanza di rateazione all’agente della riscossione che “sicuramente accoglierà la suddetta istanza”; - per la pendenza di € 429.023,01 ha presentato ricorso, poi rigettato, e che “ha intenzione di proporre appello avverso la sentenza di rigetto” entro i termini; l’accertamento della violazione fiscale non è quindi definitivo. Abbiamo risposto citando il parere dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 23/2009 e abbiamo chiesto alla ditta di provare la sussistenza delle condizioni ivi previste mediante idonea documentazione. Non ci è pervenuta alcuna documentazione; la ditta chiarisce che della prima pendenza fiscale contestata ne è venuta a conoscenza solo dopo aver presentato l’offerta e che comunque la cartella di pagamento è stata notificata in modo irregolare. Perciò la pendenza non può dirsi definitiva . Scrive ancora di aver richiesto all’agente della riscossione copia della cartella di pagamento e della relativa relata di notifica, ed infine di aver ricevuto dal predetto agente solo copia parziale dei documenti, che non ha mai esibito. Ci sembra che la ditta stia tergiversando. Anche perché ha dichiarato di aver chiesto la rateazione del primo addebito contestato e di voler al tempo stesso presentare ricorso. Ma la richiesta di rateazione non comporta l’implicita accettazione del contenuto della cartella di pagamento e non preclude l’impugnazione della cartella?


QUESITO del 13/03/2009 - Soa Requisiti di ordine generale

Il Comune ha affidato, con atto pubblico in data 20.01.2009, a società in possesso di attestazione SOA nella categoria delle lavorazioni previste dal bando di gara, l’appalto per la realizzazione dei lavori di costruzione del collettore fognario Torbe-Prun. L’appaltatore in data 21.01.2009 ha richiesto autorizzazione al subappalto che è stata rilasciata, previa necessarie verifiche, con apposito provvedimento in data 17.02.2009. La medesima società appaltatrice in data 17.02.2009 ha prodotto atto notarile con il quale nomina Procuratore Speciale e Direttore di Cantiere, per l’appalto in questione, il direttore tecnico della società subappaltatrice. L’atto sopra citato, che potrà essere inviato su Vostra richiesta, attribuisce al Procuratore Speciale e Direttore di Cantiere “ogni opportuna e più ampia facoltà per lo svolgimenti di tutte le pratiche riguardanti i lavori……e che ….riterrà necessarie o utili per la conduzione e l’esecuzione dei lavori stessi …..”. Il predetto atto prevede inoltre potere di rivalsa della società Appaltatrice nei confronti del Procuratore e Direttore tecnico in caso di richiesta di risarcimento danni. Si chiede vostro parere circa: 1il rispetto dalla normativa vigente in materia di appalti pubblici con particolare riferimento al rispetto dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e dei requisiti tecnico- professionali necessari per l’espletamento delle attività affidate con procura;2.il rispetto degli obblighi previsti nel contratto di appalto già stipulato; 3.la legittimità dell’atto sopra indicato in riferimento alla compatibilità della carica di Procuratore Speciale e direttore di cantiere con la carica di Direttore tecnico dell’impresa subappaltatrice; 4 la necessità o meno per la stazione appaltante di autorizzare la procura in questione previa espletamento di tutte le verifiche previste dalla normativa vigente in materia per i soggetti aggiudicatari.


QUESITO del 23/01/2009 - Requisiti di ordine generale

Premesso che nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento di un servizio è stato richiesto, ai fini dell'aggiudicazione definitiva, il certificato dei carichi pendenti del legale rappresentante della ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria. Rilevato che il predetto riporta la seguente annotazione: Citazione diretta a giudizio per i reati di cui all'art. 481 C.P. ed art. 110 C.P., si chiede se la fattispecie "de quo" rientra tra le cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 e quindi debba procedersi alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria.


QUESITO del 16/01/2009 - Subappalto

In esito ad un caso di specie accaduto nel corso di autorizzazione di un subappalto, con la presente si è a chiedere il Vostro contributo in merito alle azioni da svolgersi sul caso di seguito narrato. In particolare, dopo aver autorizzato un subappalto per l’importo complessivo di € 28.000,00.= su un importo dei lavori di € 486.863,20.= sulla base dei requisiti dimostrati e/o autocertificati dell’impresa subappaltatrice, a 41 giorni dalla richiesta a mezzo fax dall’Agenzia delle Entrate attestava la mancanza dei requisiti previsti dall’art. 38 comma 1° lett. g) del d.lgs. n. 163/2006 che la stessa ditta aveva autocertificato ai sensi dell’art. 46 e 47 del D.P.R.. 445/2000. Quest’ufficio ha pertanto immediatamente e formalmente disposto la revoca dell’autorizzazione del subappalto, la sospensione della ditta dal cantiere e richiesto, ancora formalmente, chiarimenti alle ditte appaltatrice e subappaltatrice. Alla luce di quanto sopra esposto si è a chiedere se vi siano altre azioni da intraprendere nei confronti delle ditte coinvolte. Distinti saluti Il Responsabile del Procedimento Ing. …


QUESITO del 05/01/2009 - Durc

Si chiede se la richiesta del DURC da parte della stazione appaltante sia obbligatoria anche in caso di affidamento di forniture e servizi - sia mediante procedura ad evidenza pubblica, sia mediante l’utilizzo del mercato elettronico che attraverso l’utilizzo del D.M. 4/12/2002 “ Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spesa in economia del Ministero per i Beni e le attività culturali” -. Si chiede inoltre se è previsto un importo minimo ai fini della richiesta sessa.


QUESITO del 05/01/2009 - Durc

Avendo, il Testo Unico, di fatto assimilato l'incarico tecnico affidato ad un professionista ad una prestazione di servizi, per il pagamento di un acconto sulla parcella professionale è necessaria l'acquisizione del DURC (regolarità contributiva)? Se si, esiste una procedura codificata per il rilascio dello stesso, visto che i procedimenti telematici attualmente in uso con le Casse Edili, non supportano la casistica in esame (rif. Inarcassa)?


QUESITO del 04/11/2008 - Concorso di idee Requisiti generali

Si chiede se i soggetti che concorrono ai concorsi di idee di cui all'art. 108 del d. lgs. 163/2008 devono: 1 - essere in possesso dei requisiti di cui all'art. 38 comma 1 del predetto decreto; - essere iscritti ad un ordine professionale; 3 - avere regolare posizione contributiva.


QUESITO del 22/10/2008 - Cause di esclusione Requisiti generali

L’art. 38, c.1,lett. E) del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che “hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. Il c. 2 dispone che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione “in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Le chiedo: - le cause di esclusione sono solamente quelle elencate dall’art. 38, c.1 (come sembrerebbe dalla lettera della norma) e quindi come tali solo quelle vanno dichiarate ? In questo caso, che valenza avrebbe il riferimento del c. 2 alle condanne per le quali si abbia beneficiato della non menzione? - qualora l’aggiudicatario provvisorio non dichiari un reato o un evento non contemplato dall’art. 38, c.1 e lo stesso venisse scoperto in sede di verifica delle autodichiarazioni, il concorrente va escluso e si deve procedere alla comunicazione all’Autorità per falsa dichiarazione, alla luce di quanto indicato nella Determinazione 1/2005, oppure, proprio per quanto scritto al primo punto, la non dichiarazione di fatti o reati non elencati all’art. 38 non determina alcuna violazione? - la gravità dell’infrazione di cui alla lett. e) del c. 1 dell’art. 38 va valutata discrezionalmente in base agli elementi indicati nella Determinazione 13/2003 o si deve dedurre anche dalla norma penale (es. l’art. 590 del C.P. indica al c. 3 che “Se i fatti …omiss…, la pena per le lesioni gravi è della reclusione da due a sei mesi o della multa da lire 480.000 a1.200.000; e la pena per lesioni gravissime è della reclusione da sei mesi a due anni o della multa da lire 1.200.000 a 2.400.000.”) e quindi la gravità può essere evidenziata dalla pena risultante dalla condanna indicata nel Casellario.


QUESITO del 01/10/2008 - Divieto intestazione fiduciaria Requisiti partecipazione

Con la presente si chiedono delucidazioni su come procedere correttamente per effettuare la verifica relativa al divieto di intestazione fiduciaria (ex ert. 38, comma 1 lett. d), del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.) in capo all'operatore economico aggiudicatario di procedura d’appalto pubblica, una volta che lo stesso ha prodotto la dichiarazione di cui al D.P.C.M. 187/1991 conformemente all'allegato 1 al suddetto decreto. In attesa di un cortese riscontro, si porgono distinti saluti.


QUESITO del 15/09/2008 - Durc Verifica requisiti

In una procedura aperta per affidamento di lavori, in fase di verifica dei requisiti l’aggiudicatario provvisorio è risultato non in regola con il versamento dei contributi INPS alla data di scadenza presentazione offerte (motivazione: “posizione individuale INPS non in regola”). Regolari le posizioni INAIL e CASSA EDILE. Sentita l’INPS si è appurato che l’irregolarità era dovuta ad un mancato pagamento riferito al Socio Accomandatario, mentre le posizioni dei dipendenti erano regolari. La ditta, interpellata, ha dichiarato di aver proceduto a verificare la propria posizione appurando che la 1° rata del contributo del socio, scaduta 20 gg. prima rispetto alla data di verifica, non era stata versata dal titolare in quanto lo stesso non ne era al corrente; per un disguido postale il piano di pagamento era stato erroneamente recapitato ad altro indirizzo (quindi mai ricevuto). La ditta ha provveduto immediatamente al pagamento del contributo, sanando così la propria posizione. La S.A. ha chiesto un nuovo DURC risultato regolare (ovviamente in nuova data). 1) La S.A. può procedere all’aggiudicazione definitiva valutando discrezionalmente non grave l’inadempimento in quanto riconducibile ad errore scusabile da parte della ditta? O, stante la definitività dell’accertamento alla data di partecipazione alla gara, deve procedere all’esclusione? Anche l’impresa seconda classificata presenta un DURC irregolare per tutte le posizioni: INPS, INAIL e CASSA EDILE. 2) Se si aggiudica al 1° classif., il 2° classif. va comunque escluso dal procedimento di gara e segnalato all’Autorità di Vigilanza? E’ necessario il contraddittorio con il 2° classif., pur in presenza di un DURC irregolare per tutte le posizioni? L’incameramento della cauzione provvisoria, art. 48 del D.Lgs. 163/2006, va disposto nel caso di esclusione della sola 2° classif? Oppure, ai sensi art. 75 c. 6 si deve ritenere che la cauzione non sia escutibile poiché l’impresa non è mai risultata affidataria?


QUESITO del 23/07/2008 - Verifica requisiti generali

A seguito di aggiudicazione provvisoria, l'amministrazione sta procedendo alla verifica dei requisiti generali relativamente all'aggiudicataria. E' stato richiesto, al competente ufficio dell'Agenzia delle Entrate, apposita certificazione che la ditta non abbia commesso violazioni, definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, come dalla stessa dichiarata in fase di gara ai sensi dell'art.38 - comma 1 lettera g) - del D.Lgs. n.163/06. L'Ufficio dell'Agenzia delle Entrate ha dichiarato che: "alla data odierna, per la società risultano presentate le dichiarazioni dei redditi ed IVA; risultano carichi non definiti: - Ruolo liquidazione Mod. 770/s anno di imposta 2004 notofocato il 6.05.08 per € 14.343,76, di cui € 14.321,65 con provvedimento di sgravio, restano a ruolo € 22,11; - Ruolo delle Dogane anno di imposta 2007 notificato il 6.05.08 per € 925.253,78". Nel precisare che il termine di presentazione delle offerte era il 19.05.08, si chiede come deve comportarsi l'Amministrazione aggiudicatrice ?


QUESITO del 21/07/2008 - Requisiti soggettivi

Questo Comune ha in corso una gara per l’affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria. Nel caso di istanza di ammissione alla gara presentata da uno studio “associato” previsto dalla legge n. 1815/1939, composto da più professionisti, e’ necessario, ai fini dell’ammissione alla gara, che ogni professionista facente parte dello studio associato produca l’autodichiarazione che attesta il possesso dei requisiti di carattere generale, con particolare riferimento a quelli di cui al comma 1, lett. b) e c) dell’art. 38 del D.L.vo 163/2006? Oppure è corretto che uno solo dei professionisti dello "studio associato" presenti l'autodichiarazione del possesso dei requisiti generali pur avendo presentato domanda di partecipazione come studio associato?


QUESITO del 25/06/2008 - Liquidazione volontaria Ati

la messa in stato di liquidazione volontaria non è una delle cause di esclusione dagli appalti pubblici di cui all'art. 38 del codice dei contratti. tuttavia qualche problema lo pone. ci troviamo in fase di procedura negoziata per la ripetizione di un servizio, svolto da un ati, una società mandante è stata recentemente posta in stato di liquidazione volontaria. come dobbiamo comportarci? dobbaimo chiedere ulteriori garanzie? grazie


QUESITO del 04/05/2008 - Verifica requisiti generali Requisiti tecnico professionali

si chiede cortesemente di conoscere il periodo di validita' delle verifiche effettuate in base alle dichiarazioni sostituive presentate per la partecipazione a gare di appalto al fine di comprovare i requisiti generali e tecnico-finanziari delle ditte (art. 38 e seguenti d. lgs 163/2006).


QUESITO del 04/05/2008 - Verifica requisiti generali

A seguito di espletamento di una gara d'appalto di lavori, in fase di aggiudicazione provvisoria, si sta procedendo alla verifica dei requisiti generali dichiarati in fase di gara, dalla ditta aggiudicataria "provvisoria". Relativamente all'art.38 comma 1 lettera g) del D.Lgs. n.163/06, è stata inviata richiesta di certificazione al competente ufficio dell'Agenzia delle Entrate. L'ufficio delle Entrate ha riscontrato la nostra richiesta, comunicando che a carico della ditta risultano alcune cartelle esattoriali non ancora notificate e che dal sistema non sono rinvenibili tutte le vicende afferenti i carichi per cui eventuali pagamenti non correlati o ricorsi non evidenziati potranno essere conosciuti soltanto previo laboriosi e complessi accertamenti che è impossibile effettuare in tempi ristretti. Questa amministrazione ha riformulato, all'Agenzia delle Entrate, la richiesta di certificazione dalla quale si evinca se la ditta in esame abbia o meno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, ai sensi anche dell'art.38 comma 4 del D.Lgs. n.163/06. Si chiede se è corretto il comportamento della stazione appaltante e comebisognerà procedere nel caso in cui l'Agenzia delle Entrate non riscontri la nostra richiesta e/o comunichi nuovamente notizie "evasive" senza certificare e/o attestare quanto da noi richiesto.


QUESITO del 04/05/2008 - Verifica requisiti generali

Ritorno sul quesito n.2560 del 19.03.08, per rettificare lo stesso, in quanto la domanda voleva essere riferita "non a candidati non stabiliti in Italia", bensì a quelli italiani, quindi, non al comma 4 dell'art.38 ma al comma 3.


QUESITO del 17/04/2008 - Comunicazioni all'osservatorio Esclusione

1) Gli adempimenti previsti dalla recente Determinazione n. 1 del 10.01.2008 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ineriscono a qualsiasi procedura di scelta del contraente adottata, e segnatamente, anche ad interventi in economia? 1.1)Esiste una soglia, relativa all’importo, oltre la quale diventi obbligatorio attenersi ai dettami di cui alla citata Determinazione n. 1 del 10.01.2008, oppure la medesima si applica a prescindere dal valore contrattuale? 1.2) La decorrenza per i summenzionati adempimenti è fissata al 19.02.2008? 2) Le norme dettate al co. 8 dell’art. 7 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. approvato con D.lgs. 163/2006 e s.m.i., qui espressamente rese obbligatorie sopra la soglia dei 150.000,00 euro, valgono per ogni tipo di procedura di scelta del contraente adottata, e segnatamente, anche per interventi in economia?


QUESITO del 17/04/2008 - Verifica requisiti Requisiti generali

Relativamente all'art.38 del D.Lgs. n.163/06 (Requisiti di ordine generale), ed in particolare al comma 4, si chiede quali documentazioni e/o certificazionibisogna richiedere alla ditta e/o a quali autorità competenti al fine di verificare i singoli requisiti di cui al comma 1 lettere dalla a) alla m-bis)?


QUESITO del 21/03/2008 - Durc Normativa applicabile

Il DURC va richiesto anche per gli affidamenti diretti in economia,sotto 20.000 euro disciplinate dai Regolamenti Comunali ai sensi dell'art.125 del D.lgs 163/2006 e per gli acquisti economali disciplinati dai relativi regolamenti comunali ?


QUESITO del 11/03/2008 - Casellario informatico

A seguito di gara informale effettuata ai sensi della L. 27/2003, si è avuto modo di verificare che all'interno della documentazione amministrativa della ditta ..., si è riscontrata l'esistenza di una annotazione a margine del casellario informatico, prevista come causa di esclusione dalla partecipazione dalle gare o comunque utili per la Stazioni Appaltanti. in sostanza risulta a carico del legale rappresentante e direttore tecnico un decreto penale emesso in data 23/03/2007, dal GIP del tribunale Civile e Penale di V. per reato incidente sulla moralità professionale. Attualmente la gara è stata sospesa per verificare se la ditta suindicata può essere ammessa alla sucessiva fase di apertura dlel'offerta economica. Si richiede se la ditta ... può essere ammessa alla fase successiva della gara o esclusa dalla stessa. Per chiudere il procedimento di gara, si richiede una cortese sollecita risposta. Ringraziando anticipatamente, di porgono distinti saluti.


QUESITO del 02/03/2008 - Avvalimento Requisiti generali

La Soc. Coop “A” ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo pari ad € 15.900,00 di cui 15.219,74 soggetti a ribasso ed € 680,26 per oneri della sicurezza. Nella domanda di partecipazione la stessa ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 mediante l’esercizio dell’avvalimento con l’impresa “B”. Il Presidente della Soc. Coop. “A” ed il legale rappresentante dell’impresa “B” sono la stessa persona. Al momento della verifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione la Soc. Coop. “A” chiede di rinunciare all’avvalimento in quanto l’impresa “B” ha pendente un contenzioso civile in materia di lavoro e quindi non è in grado di garantire i requisiti di cui agli artt. 38 e 49 del D.Lgs. 163/2006. La Soc. Coop. “A” produce documentazione al fine di dimostrare il proprio possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 senza ricorrere all’avvalimento. Essendo la stessa risultata aggiudicataria della gara, si chiede di esprimere un parere se la richiesta sia da ritenere legittima o, non avendo dichiarato, il possesso dei requisiti stessi in sede di gara, se non tramite l’avvalimento, la ditta sia da escludere e quindi procedere all’aggiudicazione a quella che segue in graduatoria.


QUESITO del 22/01/2008 - Ati Fallimento

Quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.


QUESITO del 21/01/2008 - Requisiti di ordine generale

Il Comune chiede di conoscere se, in sede di predisposizione dei bandi di gara per l'affidamento delle concessioni e degli appalti disciplinati dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 [1], relativamente ai requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dai soggetti che intendono partecipare alle relative procedure ed, in particolare, ai fini dell'individuazione dei reati che incidono sulla moralità professionale, sia preferibile prevedere l'obbligo, da parte di tali soggetti, di rendere una dichiarazione contenente un mero rinvio alla previsione di cui all'art. 38 [2] del predetto decreto (tanto riproducendo fedelmente il testo normativo, quanto richiamando puramente gli estremi dello stesso) ovvero procedere all'elencazione di 'tutti i reati commessi e non prescritti'. Un tanto ad evitare conseguenze quali ipotesi di dichiarazione mendace [3], ovvero l'instaurarsi di contenziosi tra le parti [4].


QUESITO del 14/12/2007 - Requisiti generali Requisiti morali

l'art. 38 del codice delgil appalti prevede il divieto di contrarre con la pa per coloro nei cui confronti sia "pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di sicurezza di cui all'art. 3 della l. 1423 del 1956 o di una delle cause ostative di cui all'art. 10 della l. 575/65". mentre sulla seconda ipotesi l'interlocutrore è la prefettura, per il primo caso riceviamo da qualche tempo risposte non chiare da tribunali e procure. ci sembra che il procedimento nasca quando il Questore propone al Presidente del tribunale l'applicazione di una misura, e che quindi sia quest'ultimo a dover rispondere, ma non tutti i tribunali si comportano allo stesso modo. chiedamo pertanto di sapere quale sia l'autorità competente a dichiarare l'assenza di questi procedimenti, posto che l'art. 34 della l.55/90 prevedeva l'istituzione di un apposito registro presso Tribunali e procure, per le annotazioni relative ai procedimenti di prevenzione.


QUESITO del 22/10/2007 - Dichiarazione Requisiti soggettivi

I reati per i quali si è beneficiato della non menzione da dichiarare in sede di gara sono solo quelli che incidono sull'affidabilità morale del concorrente o si deve ritenere che vada obbligatoriamente indicato qualsiasi reato per il quale si è beneficiato della nonmenzione?


QUESITO del 05/09/2007 - Requisiti soggettivi Requisiti generali

l D.Lgs. 31 luglio n.113 ha integrato l'art.38 lett. m. del D.Lgs.vo n.163/2006 introducendo il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione per le ditte nei confronti delle quali è stato emesso provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223 convertito con modificazioni della L. 4 agosto 2006 n.248. Vorrei gentilmente sapere a quale Ente la Stazione Appaltante deve indirizzare le richieste per una verifica in merito alla veridicità della dichiarazione resa dalle ditte in una gara d'appalto in merito all'assenza o meno del provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223.


QUESITO del 29/05/2007 - Ati Requisiti generali

Un’A.T.I. risultata aggiudicataria di lavori per questo Comune, in sede di gara d’appalto aveva dichiarato “ai sensi dell’art.38 co.1 lett.c) e co.2 che nei propri confronti non sono state pronunciate condanne penali risultanti dai rispettivi casellari giudiziali, né condanne per le quali l’interessato abbia beneficiato della non menzione”. Con la verifica dei requisiti e l’acquisizione dei casellari giudiziali dei componenti l’ATI è emerso che a carico dei legali rappresentanti dell’Impresa mandante risultava iscritta per ognuno di essi una condanna con annotazione di ordinanza del tribunale che ne dichiara l’estinzione ai sensi dell’art. 445 co. II C.P.P. Si chiede se l’omessa dichiarazione del reato, seppur estinto, costituisca causa di esclusione e in questo caso di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto.


QUESITO del 04/05/2007 - Cause esclusione

A seguito di gara d’appalto per la realizzazione di lavori indetta mediante procedura aperta, è stato aggiudicato in modo definitivo l’appalto ad Impresa concorrente con determinazione tecnica, precisando ai sensi dell’art. 11 c. 8 del D. Lgs. 163/2006 e smi l’acquisizione di efficacia del provvedimento dopo la verifica del possesso dei requisiti dichiarati a corredo dell’offerta. Relativamente a tale verifica, è pervenuto da parte dell’Agenzia delle Entrate un carico pendente a carico dell’Impresa aggiudicataria indicante testualmente : Emiss. 0702, Unico Soc. Cap/mod 770, anno 2002, importo € 209.262,98 Preso atto di quanto sopra, si chiede se il funzionario incaricato debba procedere in automatico all’esclusione della ditta escutendo la fideiussione e provvisoria e alla denuncia all’Autorità dei LL.PP., oppure è tenuto a chiedere chiarimenti in merito coinvolgendo l’impresa nel procedimento? Nel qual caso fosse prodotta documentazione giustificativa, al funzionario incaricato competerebbe l’esame e la valutazione degli elementi in materia di evasione fiscale pur non essendo qualificato, oppure sarebbe legittimato ad avvalersi del servizio di supporto al Rup mediante parere legale o solo mediante l’ausilio del supporto del servizio di revisori dei Conti interno alla Stazione Appaltante? In caso contrario essendo caso pendente il Rup sarebbe legittimato ad escludere la ditta per omessa segnalazione di cui all’art. 38 del D.Lgs 163/06? Si chiede inoltre se in riferimento all’ art. 11 c. 8 del D.Lgs 163/2006 e smi, sia possibile chiedere in contemporanea alla verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara, anche i documenti necessari alla stipula del contratto quali garanzia definitiva, polizza assicurativa RCT, Piano operativo della sicurezza, senza incorrere in possibili richieste di risarcimento danno da parte dell’Impresa, qualora a seguito di accertamento dei requisiti si emergessero cause di esclusione


QUESITO del 22/03/2007 - Cause esclusione Dialogo competitivo

COMUNE DI BDG AREA LAVORI PUBBLICI Una società in nome collettivo, nell’istanza di partecipazione ad una procedura aperta, dichiarava ai sensi del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 la presenza di n 2 soci nonché la mancanza, nei loro confronti, delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere a), b) c), d), e), f), g), h), i), del D.Lgs. n° 163/06. Risultata tale ditta provvisoriamente aggiudicataria, si è proceduto d’ufficio alla verifica delle dichiarazioni contenute nell'istanza, acquisendo la relativa documentazione presso le Amministrazioni competenti. Dal certificato della Camera di Commercio, reperito successivamente, risulta anche la presenza di un terzo socio (tra i titolari di cariche o qualifiche). Dal suddetto certificato risulta peraltro che lo statuto societario prevede la gestione, l’amministrazione e la rappresentanza della società in capo solamente ai due Soci dichiarati agli atti di gara. Considerato che il disciplinare di gara disponeva quanto segue: 1. di indicare i “Titolari, soci , direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari”, 2. “Qualora le verifiche amministrative non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione, si applicano le sanzioni dell’esclusione dalla gara e, ove ne ricorrano i presupposti, della segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 48 della stessa legge” si chiede come procedere nel caso in esame.


QUESITO del 05/01/2007 - Incompatibilità

Nell'ambito dei requisiti generali necessari per assumere appalti pubblici ( art. 38 D.Lgs 163/2006) si è presentata la seguente casistica : l'appaltatore di un lavoro pubblico ha promosso un ricorso al TAR contro la P.A. ( stazione appaltante) per motivi urbanistici inerenti la proprietà. Si chiede se il fatto costituisce incompatibilità ad assumere LL.PP. presso la Stessa P.A. ed in base a quale normativa.


QUESITO del 22/11/2006 - Geie Diritto disabili

Si chiede se in relazione alla partecipazione di un GEIE, con sede in Gran Bretagna, ad una procedura aperta per l'appalto di lavori allo stesso possa essere opposto quale motivo di esclusione il fatto che sia stata presentata una dichiarazione ai fini dell'assolvimento sull'obbligo dell'impiego dei disabili, nella quale non era opportunamente indicata nessuna delle opzioni previste da modulo stesso e che non era neppure indicato il fatto che, per via della sede del GEIE in stato estero, lo stesso GEIE non risultrava soggetto all'obbligo discendente dalla citata norma nazionale. Inoltre, nel modulo compilato dall'amministratore del GEIE per l'autocertificazione dei requisiti generali e speciali si dichiara di "allegare il modello rilasciato dalla competente autorità", ma lo stesso non risulta allegato, seguitando a non indicare l'ipotesi cui possa attagliarsi al situazione del partecipante. A completamento della richiesta si precisa: - il componente italiano del GEIE è un consorzio, il quale ha allegato alla documentazione per la qualificazione i certificati SOA di tre imprese che il rappresentante legale del Consorzio dichiara appartenere allo stesso ma tale circostanza non risulta dagli stessi certificati SOA; - il GEIE ha una rappresentanza in Italia come appurato dal certificato CCIAA ma, a detta dell'amministratore, non risulta avere personale assunto; - il consorzio di cui sopra non ha allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge; - le imprese che l'amministratore del consorzio ha dichiarato essere parte dello stesso non hanno allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge.