Art. 3. Definizioni

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono.

2. Il «codice» e' il presente codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.

3. I «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

4. I «settori ordinari» dei contratti pubblici sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti come definite dal presente articolo.

5. I «settori speciali» dei contratti pubblici sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice.

6. Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.

7. Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

8. I «lavori» di cui all’allegato I comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per se' esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

9. Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.

10. Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.

11. Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice. La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa. (comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera a), decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011)

12. La «concessione di servizi» e' un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'articolo 30.

13. L'«accordo quadro» e' un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo e' quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

14. Il «sistema dinamico di acquisizione» e' un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.

15. L'«asta elettronica» e' un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche.

15-bis. «La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità» è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori. (comma introdotto dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

15-bis.1. Il “contratto di disponibilità” é il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti. (comma introdotto dall'art. 44, comma 1, lettera a) D.L. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012)

15-ter. Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente così modificato dall'art. 44, comma 1, lettera b) D.L. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012) – (si veda anche quanto disposto dall’art.18 della L. 183/20111 in vigore dal 01/01/2012)

16. I contratti «di rilevanza comunitaria» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) e' pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

17. I contratti «sotto soglia» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) e' inferiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

18. I «contratti esclusi» sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice.

19. I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

20. Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.

21. Il termine «consorzio» si riferisce ai consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica.

22. Il termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

23. L'«offerente» e' l'operatore economico che ha presentato un'offerta.

24. Il «candidato» e' l'operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo.

25. Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

26. L'«organismo di diritto pubblico» e' qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà e' designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

27. Gli elenchi, non tassativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano detti requisiti figurano nell'allegato III, al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, II, IV e V. (ai sensi dell'art.1 comma 10-ter del Decreto-Legge 23 ottobre 2008, n. 162 come modificato dalla legge di conversione 22 dicembre 2008, n. 201, in vigore dal 23/12/2008 non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni, sotto la condizione di non usufruire di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario, di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 giugno 1994, n.509, e di cui al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n.103, fatte salve le misure di pubblicità sugli appalti di lavori, servizi e forniture)

28. Le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perche' ne sono proprietarie, o perche' vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante e' presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa;

c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa.

29. Gli «enti aggiudicatori» al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti.

30. Gli elenchi, non limitativi, degli enti aggiudicatori ai fini dell'applicazione della parte III, figurano nell'allegato VI.

31. Gli «altri soggetti aggiudicatori», ai fini della parte II, sono i soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del presente codice.

32. I «soggetti aggiudicatori», ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici di cui al comma 25, gli enti aggiudicatori di cui al comma 29 nonche' i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui al citato capo IV.

33. L'espressione «stazione appaltante» (...) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32.

34. La «centrale di committenza» e' un'amministrazione aggiudicatrice che:

- acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o

- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.

35. Il «profilo di committente» e' il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonche' dall'allegato X, punto 2. Per i soggetti pubblici tenuti all'osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, il profilo di committente e' istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

36. Le «procedure di affidamento» e l'«affidamento» comprendono sia l'affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.

37. Le «procedure aperte» sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.

38. Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice.

39. Il «dialogo competitivo» e' una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.

40. Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.

41. I «concorsi di progettazione» sono le procedure intese a fornire alla stazione appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.

42. I termini «scritto» o «per iscritto» designano un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato. Tale insieme può includere informazioni formate, trasmesse e archiviate con mezzi elettronici.

43. Un «mezzo elettronico» e' un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici.

44. L'«Autorita» e' l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all'articolo 6.

45. L'«Osservatorio» e' l'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture di cui all'articolo 7.

46. L'«Accordo» e' l'accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round.

47. Il «regolamento» e' il regolamento di esecuzione e attuazione del presente codice, di cui all'articolo 5.

48. La «Commissione» e' la Commissione della Comunità europea.

49. Il «Vocabolario comune per gli appalti», in appresso CPV («Common Procurement Vocabulary»), designa la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti.

50. Nel caso di interpretazioni divergenti riguardo al campo di applicazione del presente codice derivanti da eventuali discrepanze tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura NACE di cui all'allegato I o tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura CPC (versione provvisoria) di cui all'allegato II, avrà la prevalenza rispettivamente la nomenclatura NACE o la nomenclatura CPC.

51. Ai fini dell'articolo 22 e dell'articolo 100 valgono le seguenti definizioni:

a) «rete pubblica di telecomunicazioni» e' l'infrastruttura pubblica di telecomunicazioni che consente la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti della rete per mezzo di fili, onde hertziane, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;

b) «punto terminale della rete» e' l'insieme dei collegamenti fisici e delle specifiche tecniche di accesso che fanno parte della rete pubblica di telecomunicazioni e sono necessari per avere accesso a tale rete pubblica e comunicare efficacemente per mezzo di essa;

c) «servizi pubblici di telecomunicazioni» sono i servizi di telecomunicazioni della cui offerta gli Stati membri hanno specificatamente affidato l'offerta, in particolare ad uno o più enti di telecomunicazioni;

d) «servizi di telecomunicazioni» sono i servizi che consistono, totalmente o parzialmente, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su una rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.

Giurisprudenza e Prassi

FONDAZIONE PROTETTORATO SAN GIUSEPPE - NON ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - INAPPLICABILITA' D.LGS. 163/2006

ANAC PARERE 2015

Al fine di stabilire se la Fondazione A debba essere qualificata come organismo di diritto pubblico, occorre preliminarmente rammentare i requisiti che connotano tale figura, mutuati dalla nozione di derivazione comunitaria, i quali devono sussistere cumulativamente, e che sono espressamente elencati all’art. 3, comma 26 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: a) l’essere istituito specificatamente per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) la personalita' giuridica; c) l’attivita' finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico o la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu' della meta' è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

La Fondazione, esaminati gli atti e i documenti depositati, si ritiene che la stessa non integri i caratteri dell’organismo di diritto pubblico e, pertanto, non sia un soggetto tenuto all’osservanza del Codice dei contratti pubblici.

Oggetto: Fondazione “A”. Applicabilita' del Codice dei contratti pubblici.

ACQUISTI DI BENI E SERVIZI - AMMINISTRAZIONI STATALI

MIN ECONOMIA CIRCOLARE 2015

Programma di razionalizzazione degli acquisti della Pubblica Amministrazione - Obbligo per le Amministrazioni statali di approvvigionamento per il tramite di Consip S.p.A.

CONSORZI STRADALI - LIMITI ALLA LORO OPERATIVITA'

ANAC DELIBERA 2015

Il Consorzio stradale, in quanto ente pubblico non economico, rientra pienamente nella nozione di amministrazione aggiudicatrice di cui all’art.3, comma 25, del d.lgs. n.163/2006 e, come tale, debba operare nell’affidamento degli interventi di manutenzione nel pieno rispetto delle procedure di evidenza pubblica.

Pur trattandosi di ente pubblico non economico che realizza con il contributo dell’ente pubblico una parte della propria attivita', il Comune di A non è legittimato ad affidare, attraverso la convenzione del 2009, al Consorzio la manutenzione delle strade comunali oltre allo svolgimento di servizi senza l’applicazione delle procedure previste e disciplinate dal d.lgs. 163/2006.

Infatti, essendo previste nelle convenzioni del 2002 e del 2009 altre attivita' oltre all'esecuzione di interventi di manutenzione delle strade vicinali d'uso pubblico si ritiene che il Consorzio stesso non operi nel pieno rispetto della disciplina di riferimento (d.l.lgt. 1446/1918), in quanto i Consorzi stradali non possono svolgere attivita' diverse da quelle tassativamente indicate nel d.l.lgt. 1146/18 e cioè, diverse dalla manutenzione, sistemazione o ricostruzione delle strade. (Cass. Civ., 25.11.1981 n. 6253). Pertanto, all’art.2 della convenzione stipulata nel 2009, ai fini dell’art. 3 del d.l.lgt. 1446/1918, deve essere stralciata la manutenzione delle strade di proprieta' comunale; deve essere altresi' eliminato ogni riferimento ad attivita' che esulano dalle competenze del Consorzio, come la raccolta dei rifiuti.

Oggetto: Convenzione stipulata tra il Comune di A e il Consorzio di B per la manutenzione stradale di proprieta' comunali insistenti su territorio comunale. Stazione appaltante: Comune di A. Esponente: sig. Mauro C

ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - OBBLIGO GARE EVIDENZA PUBBLICA.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Ad avviso della Fondazione resistente, l'art. 1, comma 10-ter, del D.L. 23/10/2008, n. 162, convertito in L. 22/12/2008, n. 201 – comma modificato solo dall'art. 32, comma 12, del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111 nel senso di poter attribuire la qualificazione in oggetto - avrebbe escluso espressamente l'ENPAM (cfr. l'Allegato A richiamato dall'art. 1 del D.lgs. n. 509/1999) dall'applicazione della disciplina di cui al Codice dei Contratti, con l'unica eccezione delle norme in materia di pubblicita'. Di conseguenza, anche per il periodo anteriore alla sua entrata in vigore, all'ENPAM non avrebbe potuto essere attribuita natura di Organismo di diritto pubblico. Il Collegio ritiene, al contrario, di condividere l'impostazione secondo cui la definizione di "organismo di diritto pubblico", dettata dal comma 26 dell'art. 3 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, gia' ricomprendeva qualsiasi organismo la cui gestione sia soggetta al controllo, tra gli altri, dello Stato. E non v'è dubbio che il controllo pubblico sulla gestione dell'ENPAM nel caso di specie sia affidato al Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, con la conseguenza che gia' all'epoca dei fatti di causa sussisteva, anche per tale Ente, l'obbligo di indire procedure di evidenza pubblica per la scelta dei propri appaltatori. In particolare, proprio la natura di "organismo di diritto pubblico" dell'ENPAM rendeva non rilevante la previsione dell'art. 1, comma 10 ter d.l. 23 ottobre 2008 n. 162, conv. dalla l. 22 dicembre 2008 n. 201, non ricomprendendo la norma anche le fondazioni che continuavano a essere sottoposte al controllo dello Stato. La circostanza poi che questo comma sia stato modificato dall'art. 32, comma 12 d.l. 6 luglio 2011 n. 98, conv. dalla l. 15 luglio 2011 n. 111, con l'esplicita previsione che "la condizione prevista dal periodo precedente deve intendersi non realizzata nel caso di contribuzione obbligatoria prevista per legge a carico degli iscritti delle associazioni o fondazioni", ha effetto meramente esplicativo, ma non innovativo, e non trasferisce alla giurisdizione ordinaria le controversie relative alle gare bandite prima della modifica stessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 23/12/2013 n.6185, con riferimento ad una gara indetta dall'ENPAM addirittura durante la vigenza della L. 22/12/2008, n. 2011, nonche' T.A.R. Lazio, Roma, sez. III del 4/08/2010, n.30034 che ha affermato, in ogni caso, il contrasto dell'art. 1 comma 10 ter, d.l. n. 162 del 2008, se interpretato nel senso voluto dall'ENPAM, con la direttiva comunitaria 18/2004 e la conseguente doverosita' per il giudice di disapplicarla).

SMALTIMENTO RIFIUTI - OPERE STRATEGICHE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

Ai sensi dell'art. 177 del Codice dell'Ambiente la gestione dei rifiuti costituisce attivita' di pubblico interesse ed ai sensi dell'art. 179 il ciclo dei rifiuti deve includere necessariamente le seguenti attivita' in ordine gerarchico, diversamente modulate a seconda del tipo di rifiuti: a) prevenzione; b) preparazione per il riutilizzo; c) riciclaggio; d) recupero di altro tipo, per esempio il recupero di energia; e) smaltimento. Solo queste attivita' infatti soddisfano gli scopi di proteggere l'ambiente e la salute umana, prevenendo o riducendo gli impatti negativi della produzione e della gestione dei rifiuti, riducendo gli impatti complessivi dell'uso delle risorse e migliorandone l'efficacia (art. 177 del Codice).

Una volta che l'amministrazione ha individuato che i rifiuti oggetto dell'appalto formano oggetto di attivita' di trattamento – smaltimento ai sensi dell'elenco D dell'allegato B alla parte IV del D. Lgs. 152/06, la gara deve prevedere il possesso dei requisiti per lo svolgimento delle suddette attivita'. Infatti ai sensi dell'art. 64 del Codice dei contratti il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice ed i requisiti legali per lo svolgimento dell'attivita' oggetto della gara.

Ai sensi dell'art. 68 comma 1 del Codice, inoltre, le specifiche tecniche definite al punto 1 dell'allegato VIII, cioè l'insieme delle prescrizioni tecniche necessarie per l'esecuzione dell'appalto figurano nei documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari.

Nel caso in questione il bando non ha richiesto i requisiti per lo smaltimento dei rifiuti, accontentandosi di prevedere l'ammissione anche di soggetti che svolgono soltanto il trasporto dei rifiuti: cio' comporta che l'attivita' di smaltimento viene svolta da soggetti estranei al contratto.

RECEPIMENTO DIRETTIVE COMUNITARIE - SETTORE ORDINARIO

AVCP PARERE 2014

La nuova direttiva comunitaria appalti nei settori ordinari, nell’ottica di una maggiore standardizzazione degli acquisti e di realizzazione di economie di scala e di una maggiore concorrenza, autorizza gli Stati membri a ricorrere a forme di affidamento congiunto delle commesse pubbliche, attraverso l'utilizzo transfrontaliero delle centrali di committenza, fonte di maggiori opportunita' commerciali per i fornitori ed i prestatori di servizi. Il modus operandi caratterizzante tale procedimento va ad incidere positivamente sulla trasparenza e sulla concorrenza nelle procedure d’appalto, nonche' sulla razionalizzazione della spesa pubblica degli Stati membri.

In attesa del recepimento della direttiva, appare conforme alla disciplina comunitaria tuttora vigente l’ipotesi di uno schema di convenzione indirizzato alla costituzione di un raggruppamento di acquisto europeo tra amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a diversi Stati membri, nell’ottica di un interesse comune che risiede nella conclusione di un appalto congiunto per la fornitura di soluzioni innovative per l’invecchiamento della popolazione, mediante designazione di un coordinatore incaricato di svolgere la gara e di stipulare il contratto quadro chiuso con l’aggiudicatario, in nome e per conto dei membri del raggruppamento (cfr. progetto Happi - Healthy Ageing in Public Procurement of Innovation).

Oggetto: progetto HAPPI

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - REQUISITI

ANAC PARERE 2014

I tre requisiti, cumulativamente richiesti, dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006 ai fini del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico: a) personalita' giuridica; b) essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; c) attivita' finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure gestione sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla meta' da componenti designati dai medesimi soggetti.

In conclusione, nel caso della Fondazione A., esaminati gli atti e i documenti depositati, si ritiene che la stessa non integri i caratteri dell’organismo di diritto pubblico e, pertanto, non sia un soggetto tenuto all’osservanza del Codice dei contratti pubblici, in quanto amministrazione aggiudicatrice.

Oggetto: quesito acquisito al prot. gen. AVCP n. 34485 del 17/03/2014 – Fondazione A. – Ente derivante da privatizzazione ex Ipab – Natura giuridica di organismo di diritto pubblico – Non sussiste.

DEFINIZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

AVCP PARERE 2013

Per la definizione delle questioni sottoposte all’attenzione di questa Autorita' è dirimente l’individuazione della qualificazione giuridica della A, ovvero del ricorrere, nei confronti di detta Societa', delle condizioni affinche' la stessa possa o meno essere inclusa nel novero degli organismi di diritto pubblico, cosi' come definito al comma 26, dell’art. 3, del codice.

In base alla richiamata disposizione, per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo, anche in forma societaria: a) istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, b) dotato di personalita' giuridica, c) la cui attivita' sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu' della meta' è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Detti requisiti sono cumulativi, nel senso che devono sussistere tutti e tre contemporaneamente.

Oggetto: richiesta di parere – societa' A – ascrivibilita' nel novero dei soggetti tenuti all’applicazione del d. lgs. n. 163/2006

NORMATIVA APPLICABILE AD UN AFFIDAMENTO TRA ENTI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2013

Un contratto come quello di cui trattasi nel procedimento principale, con il quale, senza instaurare una cooperazione tra gli enti pubblici contraenti al fine di adempiere una funzione di servizio pubblico comune, un ente pubblico conferisce ad un altro il compito di pulizia di taluni edifici a uso uffici, locali amministrativi e istituti scolastici, riservandosi al contempo la facolta' di controllare l’esecuzione di tale compito, dietro pagamento di un corrispettivo che si presuppone corrispondere alle spese comportate dall’espletamento dell’incarico, con la possibilita', peraltro, per il secondo ente di ricorrere a terzi che siano eventualmente in grado di operare sul mercato per l’esecuzione dello stesso, costituisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

FONDAZIONE - NATURA DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

La nozione di organismo di diritto pubblico di matrice comunitaria è stata recepita nell'ordinamento Italiano con l'art. 3, comma 26, del d. lgs. n. 163/2006; si tratta di una nozione che prescinde dal formale collocamento di un soggetto nel novero delle persone giuridiche pubbliche o private, ben potendo un ente con personalita' di diritto privato essere riconosciuto quale organismo di diritto pubblico. Sul piano funzionale la figura dell'organismo di diritto pubblico è diretta ad intercettare le situazioni di pubblicita' reale, cosi' da assoggettare gli atti compiuti da un ente solo formalmente privato al regime proprio degli atti amministrativi, tanto sul piano sostanziale, quanto su quello processuale, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

L'art. 3 del d.l.vo 2006 n. 163 definisce «organismo di diritto pubblico» qualsiasi ente, anche in forma societaria: a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) dotato di personalita' giuridica; c) la cui attivita' sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu' della meta' è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (cfr. in argomento, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 09 gennaio 2013, n. 66; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574; Consiglio di Stato sez. VI 27 dicembre 2011 n. 6835).

Nel caso di specie tutti i parametri che connotano l'organismo di diritto pubblico sono rinvenibili in capo alla Fondazione. In definitiva, la Fondazione presenta i requisiti per essere qualificata come organismo di diritto pubblico, sicche' gli atti da essa compiuti sono atti amministrativi e sono pertanto sottoposti al regime proprio degli atti amministrativi. Quindi, in relazione alla gara aggiudicata alla ricorrente e rispetto all'intervento in autotutela oggetto del ricorso in esame, la Fondazione deve essere qualificata quale "amministrazione aggiudicatrice" e, pertanto, da un lato, è sottoposta alle regole contenute nel codice dei contratti pubblici, dall'altro, soggiace alle regole processuali contenute nel codice del processo amministrativo, compresa l'attribuzione nella controversia in esame della giurisdizione al giudice amministrativo.

La qualifica della Fondazione come amministrazione in senso sostanziale, perche' organismo di diritto pubblico, compreso tra le "amministrazioni aggiudicatrici", cui si riferisce l'art. 3 del d.l.vo 2006 n. 163, rende del tutto legittimo – contrariamente a quanto sostenuto nell'ultimo motivo di ricorso – il richiamo, emergente dal provvedimento impugnato, all'art. 1, comma 136, della legge 2004, n. 311. Tale disposizione prevede che "al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, puo' sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non puo' essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante".

Qualora l'aggiudicazione sia stata effettuata illegittimamente in favore di un'offerta difforme dalla lettera di invito e condizionata all'assunzione da parte della stazione appaltante dell'onere – non previsto dalla lex specialis – di garantire il pagamento di un certo numero di prestazioni. Si tratta di un profilo di illegittimita' che non è influenzato dalla possibilita' di ricondurre l'oggetto dell'appalto nell'allegato II B del codice, perche' attiene alla corrispondenza tra l'aggiudicazione e i contenuti della disciplina di gara, che integra un principio generale sotteso alla stessa nozione di lex specialis della gara e correlato alla necessita' di assicurare la parita' di trattamento tra i partecipanti alla procedura.

AFFIDAMENTO IN HOUSE DELLA ATTIVITA' DI PULIZIA E PORTIERATO NELLE ASL

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

L'attivita' di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL è perfettamente coerente con lo scopo istituzionale dell'Ente costituente e quindi suscettibile di legittimo affidamento diretto a societa' in house. Analogo ragionamento (i.e. ammissibilita' dell'affidamento diretto a societa' in house) deve ritenersi estensibile anche all'attivita' di facchinaggio, non sussistendo alcuna diversita' sostanziale tra tale attivita' (posta in essere sempre nell'interesse della ASL) e quella (di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL). Non è, quindi, ravvisabile nella decisione dell'ASL di procedere all'affidamento diretto a societa' in house del servizio di facchinaggio alcuna violazione dell'art. 3, c. 27 l. 24 dicembre 2007, n. 244 (secondo cui "Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all'art. 1, c. 2, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire societa' aventi per oggetto attivita' di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalita' istituzionali, ne' assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali societa'. E' sempre ammessa la costituzione di societa' che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'ar. 3, c. 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e l'assunzione di partecipazioni in tali societa' da parte delle amministrazioni di cui all'art.1, c. 2, del d. lgs 30 marzo 2001, n. 165, nell'ambito dei rispettivi livelli di competenza."). Rientra, dunque, nell'ambito delle scelte discrezionali dell'Amministrazione (non sindacabili in sede giurisdizionale in quanto non inficiata da illegittimita' macroscopica) la decisone di gestire in regime in house il servizio di facchinaggio strumentale all'attivita' istituzionale della ASL.

LEASING IN COSTRUENDO

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2013

Per potersi ritenere che l'intervento realizzato tramite operazioni di leasing immobiliare sia considerabile quale partenariato pubblico-privato ai fini della contabilita' pubblica, è necessario fare riferimento ai criteri contenuti nelle decisioni Eurostat, ai quali l'art. 3, comma 15 ter del Codice dei contratti pubblici fa richiamo stabilendo che "alle operazioni di partenariato pubblico e privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat".

Segnatamente, per non essere considerato nel calcolo del disavanzo e del debito pubblico, rispetto ai tre rischi classificati dall'Eurostat ossia di costruzione, di domanda e di disponibilita', almeno due - normalmente quelli di costruzione e di domanda negli interventi relativi alla realizzazione di opere pubbliche - devono pienamente sussistere in modo sostanziale, e non solo formale, a carico del privato.

Ne consegue che alla luce della determinazione Eurostat dell'11 febbraio 2004, per rischio di costruzione s'intende oltre a quello di regola sopportato dall'appaltatore o dal concessionario riguardo al rispetto dei tempi, dei costi e della qualita' pattuiti, anche il fatto che l'esecutore sia pagato subordinatamente alla reale ed effettiva realizzazione dell'opera. Per rischio di domanda s'intende il tipico rischio riferito all'utilizzo dell'opera (o del servizio connesso) da parte dell'utenza finale. Per rischio di disponibilita', infine, s'intende il fatto che il realizzatore deve mettere a disposizione degli utilizzatori finali l'infrastruttura ed il committente corrispondera' un canone destinato a remunerare, oltre alla disponibilita' del servizio, anche (in tutto o in parte) il costo di realizzazione dell'opera.

La mancata sussistenza di almeno due parametri indica che l'operazione non riveste, realmente, natura di partenariato con utilizzo di risorse private, ma che, di fatto, rientra nella piena disponibilita' e rischio per l'ente pubblico. Conseguentemente, essa deve essere inserita nel calcolo del disavanzo e del debito nazionale e, se compiuta da ente territoriale, va analogamente qualificata come indebitamento dello stesso. L'assunzione dell'obbligo di pagamento del canone, ove non sussistano i requisiti indicati sopra per il riconoscimento di operazione di partenariato pubblico-privato, rientra, quindi, a pieno titolo nella nozione d'indebitamento. La relativa quota interessi incide sul limite di indebitamento stabilito dall'articolo 204 del D.lgs. n. 267/2000.

Come conclusivamente osservato dalle Sezioni Riunite nella delibera n. 49/2011, "il leasing immobiliare in costruendo si configura come un contratto misto che ha come principale finalita' la costruzione di un'opera, ma che comprende anche un'importante componente di finanziamento. L'applicazione di tale istituto da parte degli enti locali richiede di assicurare la compatibilita' con le norme per il coordinamento della finanza pubblica ed in particolare quelle relative al patto di stabilita' interno e ai limiti all'indebitamento. In questo quadro, l'art. 3, comma 17 della legge 350/2003 stabilisce nei confronti degli enti locali quali operazioni finanziarie costituiscono indebitamento, agli effetti dell'articolo 119, sesto comma, della Costituzione; in tale elenco non sono contemplati i contratti di leasing finanziario. D'altra parte con le operazioni suddette l'ente vincola e destina in via continuativa una parte delle risorse disponibili per pagare i canoni di locazione per ottenere la disponibilita' di un'opera pubblica. Si tratta di un vincolo che, indipendentemente dalle modalita' di contabilizzazione, è assimilabile al debito ove i rischi inerenti l'esecuzione dell'opera e quelli relativi alla sua gestione ricadano sull'Amministrazione. Una interpretazione formale sulla base del tenore meramente letterale della norma si porrebbe in contrasto con la ratio della stessa, non assoggettando al limite di indebitamento operazioni che sostanzialmente ne hanno la natura. Puo', quindi ritenersi che la disposizione di cui al citato comma 17 con le parole "assunzione di mutui", abbia voluto ricomprendere le diverse fattispecie nelle quali si fa ricorso a finanziamenti e quindi anche lo schema di contratto misto in questione possa essere annoverato tra le forme di indebitamento ammesse. Pertanto, anche a prescindere dal riconoscimento di un carattere tassativo all'elencazione di cui all'art. 3, comma 17 piu' volte citata, si ritiene che all'enumerazione delle forme di indebitamento possa essere ricondotto anche il contratto di leasing immobiliare in costruendo".

Dunque, (..), l'Ente richiedente dovra' valutare se la prospettata operazione di leasing in costruendo integri una forma di partenariato pubblico – privato in senso proprio, ovvero, sostanzialmente, di indebitamento; una volta qualificata in concreto l'effettiva natura, l'Amministrazione dovra' applicare all'operazione il corrispondente regime giuridico come detto in precedenza.

IMPRESE PUBBLICHE AEROPORTUALI - NORMATIVA APPLICABILE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici - societa' Aeroporto di A s.p.a. - qualificazione giuridica della societa' ai fini dell’applicazione del decreto legislativo n. 163/2006.

Dalla ricostruzione dell’impianto normativo in materia di gestioni aeroportuali, nazionale e comunitario, emerge che dette societa' operano “per rispondere ad esigenze di carattere industriale o commerciale”, cosi' come individuato dalla Corte di giustizia nella definizione che ha reso in ordine alle imprese pubbliche nel differenziarle dagli organismi di diritto pubblico (C. giust. CE, 15 maggio 2003, -214/00, punto 44). A tal proposito si richiama l’art. 10 del citato D.M. n. 521/1997, che, nell’individuare i criteri di gestione applicabili dalle societa' di gestione aeroportuale, dispone che la societa' “organizza e gestisce l’impresa aeroportuale garantendo l’ottimizzazione delle risorse disponibili per la produzione di attivita' e di servizi di adeguato livello qualitativo, nel rispetto dei principi di sicurezza, di efficienza, di efficacia e di economicita'”.

Il perseguimento di uno scopo di lucro e l’assunzione dei rischi connessi alla propria attivita' comportano che detto soggetto si lascia guidare da considerazioni economiche, secondo le leggi del mercato. Tale risulta anche l’orientamento del Supremo Giudice, il quale rileva come sia da escludersi il carattere commerciale e industriale dei bisogni "non . . . suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attivita' di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialita' o scopo di lucro" (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97).

Sulla base di quanto sopra considerato, sembra, pertanto, potersi qualificare l’istante come impresa pubblica, ente aggiudicatore che applica le disposizioni della parte III del Codice, nei limiti espressamente previsti dalla medesima parte III.

UNIVERSITA' - AMMINISTRAZIONE SOGGETTA ALL'EVIDENZA PUBBLICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In merito alla qualifica di organismo di diritto pubblico, di “ente pubblico non economico” e di “amministrazione aggiudicatrice” ex art.2 D.Lgs. n.157/1995, c’è una connotazione pubblicistica dell'Universita' sul piano formale e sostanziale, con articolate riflessioni sugli aspetti organizzativi, gestionali ed economico-finanziari, sui rapporti con lo Stato e la Regione e sui connessi protocolli, sulle forme di ingerenza e di controllo che inducono a confermare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo e ad inserire quell’Universita' fra gli organismi tenuti alle regole dell’evidenza pubblica.

CONTRATTO DI DISPONIBILITA' - INQUADRAMENTO CONTABILISTICO

CORTE DEI CONTI PARERE 2012

L’art. 3 Codice degli appalti al comma 15-bis 1 (comma aggiunto dalla lettera a del comma 1 dell’art. 44, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1) definisce il “contratto di disponibilita'” quale negozio "mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprieta' privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilita' dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalita' previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti".

Analizzando il profilo della disciplina giuridica di questo schema negoziale, è agevole osservare che l’art. 160 ter del D.lgs. 163/2006 si limita a regolamentare la fase dell’evidenza pubblica che necessariamente deve precedere la stipula del contratto (commi 3 e 4 dell’art. 160 ter cit.).

[…] Oltre ad avere rilievo da un punto di vista civilistico ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, è di particolare interesse anche sotto il profilo della contabilita' pubblica poiche' la ricostruzione in via ermeneutica della volonta' dei contraenti ha diretta rilevanza in sede di applicazione dei principi contabili al caso concreto.

In un’ottica civilistica, senz’altro, i contratti ascrivibili alla categoria dei negozi di PPP sono caratterizzati dall’elemento del “finanziamento” dell’opera da parte di un soggetto privato. Dal punto di vista della contabilita' pubblica, tuttavia, si deve affrontare il conseguente problema se detto finanziamento possa prescindere da un indebitamento del soggetto pubblico che fruisce dell’opera.

In altri termini, occorre affrontare la questione se la spesa inerente all’infrastruttura (c.d. asset) realizzata in esecuzione di un contratto di disponibilita' possa essere considerata fuori dal bilancio dell’ente (off balance) e, quindi, dal debito pubblico.

Alla stregua della Decisione Eurostat citata, i beni (assets) oggetto delle operazioni di Partenariato Pubblico Privato non devono essere registrati nei conti delle Pubbliche Amministrazioni, ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito, solo se c’è un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica alla parte privata. Cio' avviene nel caso in cui si verifichino contemporaneamente le seguenti due condizioni: 1) il soggetto privato assume il rischio di costruzione; 2) il soggetto privato assume almeno uno dei due rischi: di disponibilita' o di domanda.

Solo nell’ipotesi in cui, applicando rigorosamente il criterio del riparto dei rischi tra soggetto pubblico e privato, il contratto di disponibilita' non costituisca in concreto una forma di indebitamento è possibile escludere l’iscrizione in bilancio del canone di disponibilita' quale spesa di investimento.

Diversamente, laddove in capo all’Amministrazione sia prevista la facolta' di riscatto (lettera c primo comma art. 160 ter), troveranno applicazione i principi espressi dalle Sezioni Riunite in sede di controllo nella deliberazione n. 49 del 16 settembre 2011.

ESCLUSIONE PER OMESSA ALLEGAZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

L’a.t.i. ricorrente è stata esclusa dalla gara, per aver omesso di allegare alla propria offerta la domanda di partecipazione, cosi' come prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara.

Si ritiene che l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara siano illegittime, per violazione del combinato disposto degli artt. 3 (comma 37), 46 (comma 1-bis), 55 (comma 5) e 70 (commi 2-ss.) del d.lgs. n. 163 del 2006, senz’altro applicabili anche agli appalti rientranti nei settori speciali, giacche' la presentazione della domanda di partecipazione costituisce, nelle procedure aperte, adempimento formale non essenziale ai fini dell’individuazione del soggetto concorrente e dell’imputabilita' a quest’ultimo dell’offerta tecnica ed economica, che sia stata ritualmente fatta pervenire alla stazione appaltante entro il termine perentorio fissato dal bando e completa di ogni altro documento.

Depongano in tal senso gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici, nei quali è ben chiara la differenza tra le procedura aperte (per le quali la volonta' di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta) e le procedure ristrette (per le quali, viceversa, assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente). Di conseguenza, nelle procedure aperte il bando di gara non puo' legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto gia' inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volonta' di partecipare alla gara.

RICHIESTA DURC D'UFFICIO DA PARTE DI ALTRI SOGGETTI

MIN LAVORO NOTA 2012

DURC - obbligo di richiesta d'ufficio da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatici

COMUNI - LIMITI ALLA COSTITUZIONE DI SOCIETA' MISTE

AVCP PARERE 2012

I comuni sotto i 30.000 abitanti potranno mantenere le partecipazioni in societa' virtuose e costituire, d’accordo con altri comuni, nuove societa'. I comuni con piu' di 50.000 abitanti potranno liberamente (con i limiti imposti dalla l. n. 244/2007) conservare e costituire un numero indeterminato di societa'. I soli comuni compresi nelle soglie suddette (tra 30.000 e 50.000 abitanti), invece, saranno soggetti al limite quantitativo di una sola societa'. La sensibilita' e la complessita' dei settori economici interessati suggeriscono che le disposizioni indicate siano oggetto di adeguata ponderazione da parte del legislatore nazionale al fine di guidare l’operato delle amministrazioni locali e di evitare ulteriori dubbi interpretativi.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Comune di A – Trasformazione in "in house" di societa' a capitale interamente pubblico di cui il comune è socio.

DECRETO LIBERALIZZAZIONI

PARLAMENTO DL 2012

Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivita'

SETTORI SPECIALI - STAZIONE APPALTANTE DA QUALIFICARSI COME IMPRESA PUBBLICA - GIURISDIZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Considerato che si tratta di gara per l'affidamento di servizi di vigilanza armata e accoglienza relativamente agli uffici di B. s.p.a., da qualificarsi come impresa pubblica ai sensi dell'art. 3, comma 28, del D.lgs n. 163/2006; - che trattandosi quindi di un appalto di cui all'art. 217 del predetto Codice dei contratti, va riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia in esame, condividendo il Collegio le diffuse argomentazione svolte nella sentenza del Cons. St., Ad. Pl., n. 16/2011; (..) pertanto, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario, presso il quale la controversia può essere proseguita ai sensi dell'art. 11 del CPA.

AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI - ORGANI STRUMENTALI CAMERE DI COMMERCIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Ai sensi del comma 5 del citato art. 1 della legge 29 dicembre 1993, n. 580 le camere di commercio possono costituire aziende speciali. In disparte la questione sedette aziende speciali siano fornite di personalita' giuridica non puo' dubitarsi che comunque le camere di commercio siano ascrivibili a tale categoria. Ne discende che l'organo strumentale da quelle creato (azienda speciale) rientra del pari nella categoria dell'organismo di diritto pubblico.

La giurisprudenza, in proposito (es. Cons. Stato, VI, 30 giugno 2011, n. 3892) è univoca nel richiamare la giurisprudenza comunitaria che applica il canone semel organismo semper organismo, e ripudia la tesi dell'organismo di diritto pubblico in parte qua [Corte giust. CE, IV, 10 aprile 2008, in C-393/06]. Sicche', se la camera di commercio puo' inquadrarsi tra gli organismi di diritto pubblico, anche gli organi che ne sono emanazione devono seguire le relative regole, non potendo ammettersi che un organismo di diritto pubblico possa dismettere la sua veste semplicemente dando vita ad altre entita' per perseguire la sua missione istituzionale. Pertanto sono tenute, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

OMOLOGAZIONE PRODOTTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’appalto pubblico di forniture, ai sensi dell’art. 3, comma 9, d. lgs. n. 163/2006, ha “per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti”, acquisiti da un operatore risultante aggiudicatario.

Orbene, per un verso la Pubblica Amministrazione non puo' – nel definire l’oggetto del contratto attraverso il bando di gara - indicare quale oggetto della fornitura, prodotti che non sono commercializzabili; per altro verso, essa non puo' consentire che l’oggetto dell’offerta del singolo operatore sia rappresentato da un tipo di prodotto non ancora omologato (e quindi, allo stato, non introducibile in commercio).

D’altra parte, anche se tale requisito (e quindi la commerciabilita' della res) sopravvenisse prima della stipula del contratto, l’avere comunque consentito la partecipazione dell’operatore alla gara ed avere determinato in suo favore l’aggiudicazione della medesima costituisce ex se violazione della par condicio dei contraenti, poiche' consentirebbe di concorrere, per il tramite di prodotti non commercializzabili, ad un operatore che non dispone al momento della scadenza del termine di partecipazione alla gara, a differenza degli altri concorrenti, della res da offrire alla pubblica amministrazione acquirente.

Diversamente opinando, occorrerebbe supporre, con evidente violazione dei principi di buon andamento amministrativo e di imparzialita' (anche sotto il profilo del rispetto della par condicio dei concorrenti), che negli appalti pubblici di forniture possano aversi aggiudicazioni sottoposte alla condizione sospensiva della acquisizione della omologazione (cioè della lecita commerciabilita') del prodotto offerto, laddove (anche) in relazione alle caratteristiche di tale prodotto si è conseguito da parte dell’operatore tale risultato favorevole.

Alla luce di quanto esposto, occorre concludere che laddove, come nel caso di specie, la documentazione di gara prescrive che i prodotti devono essere omologati, essa richiede che il prodotto considerato nell’offerta sia gia' omologato (e quindi commerciabile) al momento di presentazione dell’offerta medesima.

PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITAZIONE PARTECIPAZIONE FASE NEGOZIALE AD UN SOLO OPERATORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Ai sensi dell’art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006, n. 163, il quale riprende il contenuto dell’art. 1 c. 11, lett. d), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, e dell’art. 1 c. 9, lett. c), della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, la stazione appaltante è legittimata a limitare la partecipazione alla fase negoziale che segue all’individuazione della migliore offerta anche ad un solo operatore economico, evidentemente quello che ha presentato la suddetta proposta.

OPERATORI STRANIERI: DOCUMENTAZIONE DA PRESENTARE MEDIANTE TRADUZIONE GIURATA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La mancanza della traduzione giurata dei documenti prodotti a corredo dell’offerta equivale a mancata produzione dei documenti medesimi. Deriva da cio' che a norma dell’art. 48, co. 1, del Codice l’impresa concorrente deve essere esclusa quando la prova del possesso dei requisiti non confermi le dichiarazioni contenute nell’offerta.

Il Collegio, comunque, è dell’avviso che la previsione della traduzione giurata della documentazione non è ne' irragionevole ne' illogica ne', infine, eccessivamente onerosa, come sostenuto dalle ricorrenti ove si consideri – come ricordato sopra - che le imprese concorrenti sono tenute a porre la S.A. nelle migliori condizioni per poter prontamente deliberare il contenuto degli elementi offerti al vaglio della Commissione giudicatrice.

Quanto, poi, al principio di reciprocita', cui le ricorrenti fanno ripetutamente riferimento, il Collegio rileva che esso va inteso nel senso che all’impresa straniera che partecipi ad una gara va garantito il trattamento giuridico analogo a quello di cui si chiede di poter beneficiare in Italia (TAR Lazio, Roma III bis, 28.3.2007, n. 2671); in nessun modo esso puo' essere inteso come facolta' di fornire certificazione non tradotta nella lingua dichiarata come ufficiale nel bando di gara. Cio', peraltro, non costituisce un onere aggiuntivo, ma è condizione per assicurare la libera circolazione dei servizi in tutti i paesi europei e la massima partecipazione degli operatori economici.

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - NOZIONE E NATURA GIURIDICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Alla stregua della disciplina che regola la materia, confluita da ultimo nell’art. 3, comma 26, d.lgs. 163/2006, sono necessarie tre condizioni perche' ricorra la figura dell'organismo di diritto pubblico, condizioni che devono ricorrere cumulativamente secondo l’ interpretazione data dal giudice comunitario, e precisamente: 1) che l'organismo (anche in forma societaria) venga istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) che sia dotato di personalita' giuridica; 3) che la sua attivita' sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu' della meta' è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (cfr., da ultimo, Cass. civ., ss.uu., 7.4.2010, n. 8225).

La Fondazione in esame costituisce un organismo di diritto pubblico soggetto alle norme di evidenza pubblica dettate dalla disciplina comunitaria e dalla normativa nazionale di attuazione. Pertanto, gli atti di gara adottati dalla Fondazione sono atti di natura pubblicistica sottoposti, gia' in base al normale criterio di riparto, alla giurisdizione amministrativa, qualificata in termini di esclusivita' dall’art. 6 della legge 205/2000 e, poi, dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici, da ultimo trasfuso nell’art. 133, comma 1, lett. e), n., 1 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 al d.lgs 2.7.2010, n. 104.

CONCESSIONE DI SERVIZI - DISTINZIONE DALLA CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio è dato:

a) dall'assunzione del rischio a carico del concessionario per la gestione del servizio ( cfr.Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset);

b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione, come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333; Sez. V 5 dicembre 2008 n. 6049);

c) dalla diversita' dell'oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell'appalto è bilaterale (stazione appaltante - appaltatore).

In seguito la distinzione è stata codificata dalla direttiva 31 marzo 2004/18/CE e quindi recepita nel nostro ordinamento dall'art. 3, comma 12, del Codice dei contratti (d. l.vo n.163/2006 e successive modificazioni), definendo la concessione di servizi come ""un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo"".

Per quanto concerne la distinzione tra concessioni di servizi e concessioni di lavori, al cospetto di fattispecie miste (come nella vicenda in esame) nelle quali si contempla anche l'esecuzione di lavori congiuntamente alla gestione del servizio, deve evidenziarsi la modifica dell'art. 2, l. n. 109 del 1994 ad opera della l. n. 62 del 2005 con la codificazione del criterio qualitativo - funzionale dell'accessorieta' dei lavori rispetto all'oggetto principale dedotto nel contratto di servizio pubblico, per cui si ritiene che si avra' concessione di lavori pubblici ovvero di pubblici servizi a seconda che risulti strumentale il servizio rispetto alla costruzione dell'opera o viceversa (cfr. Cass., sez. un., 14 febbraio 2008, n. 3518; Cons. St., sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2804).

OPERATORE ECONOMICO - SERVIZI PUBBLICI - ENTI SENZA SCOPO DI LUCRO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2009

Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le universita' e gli istituti di ricerca nonche' i raggruppamenti costituiti da universita' e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.

La direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le universita' e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benche' siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.

CLAUSOLE BANDO - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara, il partecipante alla procedura selettiva non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimita' della predetta clausola si risolvera' in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito puo' derivare. D’altra parte, ove l’esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi (ad esempio, con l’esclusione o con l’aggiudicazione ad altro concorrente), il provvedimento applicativo della clausola o della disposizione del bando di gara non operera' nel senso di rinnovare una lesione gia' effettivamente prodottasi, ma rendera' concreta ed attuale (ed in questo senso, la provochera' per la prima volta) una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine (per mancanza del provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in un pregiudizio concreto ed effettivo.

Per tale ragione, il bando di gara deve invece essere considerato immediatamente impugnabile allorche' contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. In tale ipotesi, infatti, la clausola del bando appare idonea a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella sfera soggettiva dell’interessato, cosi' suscitando un interesse immediato alla impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2001 n. 3264).

E’ stato percio' affermato che le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono, di norma, quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare, dal momento che la loro asserita lesivita' non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensi' nel momento anteriore in cui tali requisiti sono stati assunti come lex specialis per l’Amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1747).

TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensi', semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non puo' assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente piu' conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante puo', pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosita' dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilita' di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunita' (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - DELIMITAZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Il principio di pubblicita' e trasparenza nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare trova applicazione nella fase della verifica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all'esame della documentazione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, mentre il suddetto principio non è violato soltanto se la commissione riservi alla seduta segreta la valutazione delle offerte stesse previo controllo dell'anonimato degli elaborati previsti dal capitolato di gara, controllo da effettuarsi necessariamente in sede di specifica valutazione delle offerte gia' ammesse, al fine di eliminare qualsiasi possibilita' di riferire l'offerta al concorrente che ne è autore (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4627).

La "ratio" ispiratrice del principio di pubblicita' delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialita' che devono guidare l'attivita' amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529); infatti, i principi di pubblicita' e di trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicita' delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicita' e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l'art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2009

Secondo l’interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, l’accertamento circa l’istituzionale perseguimento di finalita' di interesse generale richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – e in secondo luogo l’elemento negativo – il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: tale accertamento non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l’ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalita' (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano).

Quanto all’elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che è sufficiente la verifica della mera idoneita' di un’attivita' a soddisfare le esigenze di una pluralita' di soggetti diversi dall’ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria ne' la configurazione dell’attivita' in termini di servizio pubblico, ne' il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding).

Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell’elemento negativo – la natura non commerciale o industriale dei “bisogni” (come letteralmente dispone la norma) o delle “attivita'” (come sembra piu' corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) – la giurisprudenza comunitaria è andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell’operativita' del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy).

CONTRATTI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO

PCM CIRCOLARE 2009

Criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell'art. 44, c. 1-bis del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1 della l. 28 febbraio 2008, n. 31. (09A04127)

AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RELAZIONE GEOLOGICA

TAR FRIULI SENTENZA 2009

La Relazione Geologica costituisce un "servizio" da affidare (qualora l´Ente non sia in grado di redigerlo internamente, in tutte le sue fasi) con gara ad evidenza pubblica, soggetta alle regole di cui al D.lgs. 163/06, quindi con previa pubblicazione di un bando che offra la possibilita' di partecipare a tutti i soggetti interessati in possesso delle qualifiche professionali previste dalla legge. La relazione geologica costituisce un "servizio" ricompreso tra quelli di cui all´all. II A, che, alla cat. 12, richiama espressamente i "servizi attinenti all´architettura e all´ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all´urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi"; tale cat. 12, per quanto qui rileva, rimanda - con i numeri ivi indicati - alle specificazioni di cui al Regolamento del Parlamento europeo n.2195 del 5.11.02, contenente il Vocabolario Comune per gli Appalti. In particolare, al n.74271220 - 7 sono indicati i "servizi di consulenza geologica".

ATI - IMPUGNAZIONE - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Deve ritenersi sussistente la legittimazione attiva dell'impresa singola facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, mandataria o mandante, sia che quest'ultimo si sia gia' costituito al momento di presentazione dell'offerta, sia che debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione, non esistendo nell’ordinamento alcuna disposizione che stabilisca, con riguardo alle procedure concorsuali, che il ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto debba essere proposto unicamente da tutti i membri di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito o costituendo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2007, n.593).

L’obbligo motivazionale puo' ritenersi adempiuto, in caso di gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, con pieno soddisfacimento dell’interesse ad esso sotteso, mediante il riferimento ad un mero punteggio numerico tale da rendere percepibile l'iter logico seguito dall'organo giudicante, allorquando la motivazione dei giudizi sia ricavabile da criteri prefissati di valutazione sufficientemente dettagliati dal bando e dal capitolato di gara che contengano puntuali griglie di valutazione riferite ai diversi aspetti dell'offerta.

In materia di cessione di ramo d’azienda e trasferimento dei requisiti in capo dal cessionario soprattutto in relazione alla partecipazione a pubblica gara ed al conseguito possesso di tali requisiti da parte del soggetto acquirente, occorre affermare che la cessione determina il sub-ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente, ricomprendente anche il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell'attivita' ceduta.

ENTE FIERA - ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

L’Ente Autonomo Fiera del Levante è organismo di diritto pubblico, ai sensi dall’art. 1 – lett. b) della Direttiva 1992/50/CE (oggi sostituito dall’art. 1, comma 9, della Direttiva 2004/18/CE) e che sussiste, in ordine alla presente controversia, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (oggi sostituito dall’art. 244 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA E NEGLI APPALTI ESCLUSI

TAR PUGLIA SENTENZA 2008

Secondo l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia e degli “appalti esclusi” rientra in ogni caso nell’ambito di applicazione del Trattato CE, talche' le amministrazioni aggiudicatici degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale Trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del Trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalita' e il riconoscimento reciproco.

Secondo principi comunemente affermati anche con riguardo alle procedure indette per l’aggiudicazione mediante metodi selettivi non automatici, come nel caso dell’appalto-concorso o delle gare dirette a selezionare l’offerta piu' vantaggiosa, il bando deve definire i criteri generali di valutazione, potendosi riconoscere alla commissione di gara unicamente l’esercizio della facolta' di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali medesimi. La predeterminazione dei parametri di valutazione tecnica risponde all’esigenza di garantire l’imparzialita' e la trasparenza delle operazioni concorsuali, affinche' sia possibile agli interessati e al giudice della legittimita' il sindacato sulla coerenza logica delle scelte con i criteri fissati nel bando.

E nel caso in cui la lex specialis non abbia predeterminato rigidamente i criteri di valutazione delle offerte, deve imporsi alle commissioni giudicatrici, a pena di illegittimita', di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle valutazioni, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza delle scelte effettuate.

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - DEFINIZIONE E LIMITI

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2008

Non è possibile distinguere gli appalti direttamente in rapporto con l'interesse pubblico da quelli che non hanno tale connessione, perche' lo status di organismo di diritto pubblico dipende unicamente dalla contemporanea presenza dei tre requisiti necessari e non dal tipo di attivita' di volta in volta esercitata, come del resto gia' chiarito dalla stessa Corte di Giustizia, secondo la quale l'esigenza di certezza del diritto esclude che la qualifica di un ente possa variare in funzione dell'oggetto degli appalti che pertanto, se aggiudicati da un organismo classificabile tra quelli di diritto pubblico, ricadono tutti sotto la disciplina comunitaria indipendentemente dall'obiettivo particolare che si prefiggono.

COMPARTECIPAZIONE SOCIETARIA - CAUSE ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La Sezione deve in primo luogo rilevare che la circostanza che una società sia partecipata (per il 40%) da altra società per azioni (a volta partecipata integralmente dal Comune di T.), non determina, di per sé, alcuna violazione né di norme né di principi giuridici di matrice nazionale o comunitaria. Ed invero, come la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria ha avuto in più occasioni modo di affermare, la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692). Una simile limitazione a carico delle società miste a partecipazione pubblica si porrebbe, anzi, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private.

Ciò si desume, innanzitutto, dall’art. 295 del Trattato CE, che lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, e dall’art. 86 del medesimo Trattato CE che, vietando il mantenimento nei confronti delle imprese pubbliche di misure contrarie alle norme del Trattato, salvo quanto strettamente necessario all’adempimento delle specifiche missioni di interesse generale di cui esse siano eventualmente incaricate, presuppone, per ogni altro aspetto, una piena parificazione tra imprese pubbliche e private.

Anche la Corte di Giustizia CE ha precisato che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura (Corte Giust. CE, 7 dicembre 2000, in C 44.99) o che sono da essa partecipati (Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26.03).

Tale indirizzo merita certamente di essere condiviso: le garanzie offerte dalla procedura dell’evidenza pubblica valgono, infatti, ad escludere che la partecipazione all’interno della società da parte dell’ente pubblico che bandisce la gara possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza e, quindi, offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese. In definitiva, in assenza di prove in ordine a specifiche violazioni delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.

Nello specifico della fattispecie in esame, nessuna preclusione può ricavarsi dall’art. 14, comma 5, d.lgs. n. 164.2000, ai sensi del quale, alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale “sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico”. Tale norma tuttavia nel caso di specie non può trovare applicazione in quanto, a prescindere dalla questione se ASM T. s.p.a. possa essere considerata affidataria diretto di un servizio pubblico locale, il Collegio deve escludere in radice che UDG sia controllata da ASM T. s.p.a.

In ordine al primo profilo deve evidenziarsi che il concetto di controllo cui occorre far riferimento per l’applicazione della causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 14, comma 5, d.lg. n. 164.2000 è esplicitato nell’art. 2, comma 1, lett. s) dello stesso d.lgs. n. 164.2000, laddove si prevede che “impresa controllata” è “un’impresa controllata ai sensi dell’articolo 2359, commi 1° e 2°, del codice civile”. Ebbene, nel caso si specie non sussiste nessuna delle tre ipotesi di controllo (controllo interno di diritto; controllo interno di fatto; controllo esterno di fatto) contemplate dall’art. 2359 c.c.

Non vi era, quindi, alcuna preclusione impediva della partecipazione alla gara di UDG.

STAZIONE APPALTANTE E VALUTAZIONE OFFERTE ANOMALE

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2008

Attualmente, il D.lgs. n. 163/2006 disciplina agli artt. 86, 87 ed 88 i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonche' il procedimento di verifica e di esclusione delle stesse, demandando, in tale ambito, tutte le funzioni alla “stazione appaltante”.

La locuzione “stazione appaltante” usata dal legislatore del Codice De Lise è equivalente a quella di “amministrazione aggiudicatrice” di cui alle normative precedenti, tant’è che l’art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006, specifica che la dizione “stazione appaltante” comprende le “amministrazioni aggiudicatrici” e gli altri soggetti di cui all’art. 32 dello stesso decreto legislativo.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - MODALITA'

CGA SICILIA SENTENZA 2008

A tutela di un'effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a prendere in considerazione, prima di assumere le sue definitive determinazioni sull'effettiva sussistenza o meno dell'anomalia dell'offerta, l'intero corpo delle giustificazioni fornite dall'offerente, senza limitazione alcuna.

A tal fine, l'Amministrazione puo' reiterare le proprie richieste di giustificazioni, chiedendo ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti, eventualmente assegnando un ulteriore termine di dieci giorni (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2003, n. 642 e 12 set-tembre 2001 n. 4773).

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - PORTATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Al fine di definire un ente quale organismo “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 163 del 2006), la piu' corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non gia' al carattere (industriale o commerciale) dell’attivita' gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensi' avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attivita' è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.). Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettivita' dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).

Con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell’Ente appellato, secondo cui l’ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito: un primo requisito – per cosi' dire – ‘in positivo’, rappresentato dalla circostanza per cui l’organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonche', un secondo requisito – per cosi' dire – ‘in negativo’, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale.

In presenza di un organismo il cui ambito di attivita' comprende sia attivita' volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attivita' volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilita' quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell’Ente – memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza.

Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilita' alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico), occorre concludere che l’Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attivita' da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann).

Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualita' di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attivita' dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

E’ stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – piu' in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensi' altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).

ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - ATTIVITà ORGANIZZAZIONE FIERE - CARATTERISTICHE

ITALIA SENTENZA 2008

La nozione di organismo di diritto pubblico è presente in più direttive comunitarie (segnatamente, le direttive: n. 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, n. 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, n. 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori dir. 2004/17/CE, cit., la dir. 2004/18/CE che ha unificato le precedenti direttive relative agli appalti nei settori di lavori, servizi, forniture) ed è stata recepita nell’art. 3, comma 26, del dlg., 12 aprile 2006, n. 163, quale “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.

In tutti i precitati formanti normativi, comunitari e interni, l’organismo in esame è quello caratterizzato dalla cumulativa ricorrenza dei tre seguenti requisiti:

1) istituito per soddisfare specificatamente bisogni/esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Nel caso in esame appare, da subito, di problematica identificazione il primo requisito, poiché, anche a voler riconoscere nell’attività fieristica il perseguimento di interessi generali, è arduo sostenere che la stessa abbia carattere non commerciale.

Sul punto si è già espressa negativamente la Corte di Giustizia Europea (sentenza 10 maggio 2001, cause riunite C-229/99 e 260/99): "" Un ente (quale l'Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano), che ha per oggetto lo svolgimento di attività volte all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe; che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività; nonché che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), comma 2, direttiva n. 92/50/Cee. L'attività consistente nell'organizzare fiere ed esposizioni, infatti, ancorché soddisfi bisogni di interesse generale, non presenta il carattere non industriale e commerciale, che l'art. 1, lett. b), comma 2, primo trattino, della citata direttiva viceversa impone, al fine di inquadrare un ente fra gli organismi di diritto pubblico "".

Osserva l’appellata che il precedente non è confacente alla F.d.S. S.p.a. per le seguenti ragioni:

a) oggetto sociale è l’organizzazione di fiere, senza diretto coinvolgimento nella commercializzazione dei prodotti in esposizione, e detta attività è soggetta ad autorizzazione regionale, previo parere del Comune interessato;

b) l’attività non viene svolta in regime di concorrenza, “non avendo il confronto con operatori stabiliti nelle grandi città”, e si avvale di finanziamenti e di strutture pubbliche;

c) non vi è rischio d’impresa, posto che l’Ente ha capitale prevalentemente pubblico locale e viene alimentata anche con risorse del bilancio regionale.

Il Collegio non condivide tale linea di pensiero, potendosi specificatamente obiettare che:

a) proprio l’attività fieristica è stata presa in considerazione dalla Corte CE; a tale attività viene riconosciuta natura sostanzialmente commerciale, essendo preordinata alla promozione ed alla vendita di beni e servizi, a nulla rilevando che non sia l’Ente organizzatore a effettuare direttamente la commercializzazione dei prodotti. La circostanza che l’attività fieristica sia sottoposta ad autorizzazione non è affatto sintomo contrario, atteso che vi è piena compatibilità tra un regime autorizzatorio e lo svolgimento di attività economica privata (art. 41 Cost.). Non occorre, dunque, neppure verificare se, come rileva l’appellante, detto regime sia venuto meno a seguito del processo di liberalizzazione che ha investito il settore.

b) La natura concorrenziale dell’attività fieristica – parimenti affermata dalla Corte comunitaria – non è smentita dalla rilevanza geografica più ristretta che si assegna alla Fiera di G.. La circostanza che la stessa non operi a livello internazionale (peraltro nessuna limitazione in tal senso rinviene dallo Statuto) non esclude, infatti, che gli operatori interessati si trovino ad agire in un contesto di libero mercato, né la dimensione del mercato può alterare l’intrinseca qualificazione delle prestazioni che vi sono erogate. Parimenti l’esistenza di finanziamenti non è elemento che inficia detta qualificazione, dovendosi inquadrare nell’ambito della comune funzione di sostegno ed incentivazione che l’amministrazione fornisce a soggetti privati che svolgono attività economica di interesse generale. D’altronde i limiti stabiliti dalla normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato postulano che l’impresa agisca in una cornice sottoposta alle regole sulla concorrenza, univocamente sancendo la compatibilità a determinate condizioni, ovvero il divieto, di ausili finanziari ad imprese che operano nel mercato.

c) L’assenza del rischio d’impresa non può essere automaticamente dedotta dalla prevalenza del capitale pubblico locale e dalla ricezione di contributi regionali. In disparte la tormentata questione circa la natura delle società per azioni a prevalente partecipazione pubblica (che, peraltro, la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato – Ad. Pl. 1/08 – distanzia nettamente dalle società totalmente partecipate da enti pubblici), è fuori discussione che l’impiego del modello societario in presenza di un socio privato (nella specie pure discretamente rappresentato: 27,15% delle azioni) costituisca un indice significativo della ricerca di una remunerazione del capitale investito, con correlata assunzione dei relativi rischi. D’altronde l’art. 22 dello Statuto della società appellante assegna all’assemblea dei soci la deliberazione in merito al riparto dell’utile netto a chiusura dell’esercizio sociale, adombrando addirittura l’esistenza di uno scopo di lucro soggettivo, che non è elemento necessario per affermare la natura oggettivamente commerciale dell’attività svolta. Quanto ai contributi finanziari erogati dalla Regione gli stessi si collocano, come detto al punto precedente, nel quadro degli aiuti pubblici ad un’attività rilevante per la comunità regionale, non già come conferimenti destinati ad alimentare il patrimonio sociale, che sono, invece, erogati dai soci.

In conclusione, nessuno degli argomenti opposti dall’appellata è idoneo a confutare i principi statuiti dalla Corte di Giustizia in ordine alla qualificazione degli enti fieristici al di fuori della categoria dell’organismo di diritto pubblico.

ABROGAZIONE RESPONSABILITA' SOLIDALE APPALTATORE/SUBAPPALTATORE

NAZIONALE DL 2008

Disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonche' in materia fiscale e di proroga di termini.

CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2008

Per distinguere la figura dell’appalto di servizi da quella della concessione di servizi occorre fare riferimento alla formulazione dell’art. 1 par. 4. della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 - fatta propria dal legislatore statale con l’art. 3, comma 12, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163 - che chiarisce che la concessione di servizi “è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Pertanto, come anche affermato dalla giurisprudenza, l’appalto di servizi si distingue dalla concessione di servizi per il fatto che nel primo le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dell’amministrazione mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale tra la P.A., concessionario ed utenti, atteso che nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti e, invece, nel corrispondente appalto, l’obbligazione di compensare l’attivita' svolta dal privato grava sull’amministrazione. In sostanza, poiche' la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento delle responsabilita' di gestione, si viene a configurare una concessione di servizi allorquando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio rifacendosi sull’utente. La modalita' di remunerazione dell’operatore, pertanto, costituisce uno degli elementi che permettono di stabilire l’assunzione del rischio di gestione.

SETTORI SPECIALI - PROCEDURA DI GARA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2008

Un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per l’aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati negli artt. 3-7 della detta direttiva.

Un ente come la B. GmbH (società che appartiene interamente alla città di Vienna, creata, al fine di assicurare, nel territorio della città, la fornitura di teleriscaldamento) deve essere considerato un organismo di diritto pubblico ai sensi degli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17 e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

Gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l’esercizio di attività di tale ente in uno o più dei settori considerati negli artt. 3-7 della direttiva 2004/17, debbono essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da tale ente in relazione con l’esercizio di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18. Ciascuna di tali due direttive trova applicazione, senza distinzione tra le attività che il detto ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d’interesse generale e le attività che esercita in condizioni di concorrenza, e anche in presenza di una contabilità intesa alla separazione dei settori di attività di tale ente, al fine di evitare i finanziamenti incrociati tra tali settori.

ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - SERVIZIO BROKERAGGIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La costruzione e la gestione delle autostrade, oggetto principale della società appellante, costituisce evidentemente attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l’ente cui tale attività è affidata è da qualificare come organismo di diritto pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica; è stato sottolineato, proprio con riguardo alla nozione di organismo di diritto pubblico, che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario, così che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale.

La disposizione contenuta nel sesto comma dell’articolo 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (“Interventi correttivi di finanza pubblica”), dispone infatti che “la costruzione e la gestione delle autostrade è l’oggetto sociale principale della S.A. S.p.A.”, con la conseguenza che detta società, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa – ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso una precedente sentenza del Tar Lazio, nella quale i giudici annullavano l'affidamento a trattativa privata di un servizio di brokeraggio effettuato da una società, in quanto, la stessa risultava ente esercente attività di interesse pubblico e inoltre non risultava fornita alcuna prova a giustificazione della scelta di procedere a trattativa privata.

Il Consiglio di Stato, respinge l’appello confermando la sentenza dei giudici di prima istanza.

OFFERTE - COSTI PER LA SICUREZZA E GIUSTIFICAZIONI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2007

Il sistema previsto dalla legge per la verifica delle offerte anomale, pur nel rispetto massimo delle garanzie difensive dell’impresa sottoposta a verifica (per il che vige il principio del c.d. doppio contraddittorio, di cui alla sentenza della Corte di Giustizia CE 27.11.2001, Lombardini, e dell’art. 55 della Direttiva 18/2004/CEE), implica, da parte dell’impresa, l’assolvimento di un onere assolutamente inderogabile, ossia quello di rendere giustificazioni congrue e plausibili, corredate, laddove necessario, della documentazione probatoria. In assenza di ciò, in sede di giustificazioni l’impresa sarebbe libera di dedurre qualsiasi spiegazione, adducendo generiche situazioni di particolare favore o fatti analoghi, ma senza provarne la veridicità.

Se così è, ne consegue che nel caso di specie la controinteressata, per quanto concerne il costo del personale, è venuta meno a tale onere, così come ha violato l’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della L. n. 241/1990 la stazione appaltante. In effetti, dichiarando in sede di offerta che il costo del personale indicato consegue a non meglio precisati sgravi contributivi di cui l’impresa usufruisce e dichiarando poi in sede di giustificazioni che le retribuzioni del personale da adibire al servizio sono note (perché trattasi di personale già alle dipendenze della ditta), non si può dire che la controinteressata abbia fornito validi chiarimenti circa la congruità dell’offerta economica. Allo stesso modo, limitandosi ad affermare che i chiarimenti forniti sono da ritenere validi ed esaustivi, il dirigente comunale che ha approvato gli atti di gara ha violato l’art. 3 della L. n. 241/1990, non desumendosi dai provvedimenti impugnati dalla ricorrente l’iter motivazionale che sorregge l’operato del Comune.

Nella fattispecie in esame, la ricorrente lamentava la violazione del bando di gara, del capitolato, della relazione tecnica finanziaria, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 3, del D.Lgs. n.163/2006. La cooperativa censurava l’operato della stazione appaltante, in primo luogo, poiché il costo della manodopera risultante dall’offerta dell’aggiudicataria è inferiore ai minimi sindacali indicati dal bando di gara. In sede di offerta, la società controinteressata aveva giustificato tale scostamento evidenziando il fatto di usufruire di sgravi contributivi, peraltro non specificati in dettaglio, relativamente al personale da impiegare nell’appalto, mentre, successivamente, in sede di verifica dell’anomalia, la ditta ha affermato che le retribuzioni dei dipendenti da adibire al servizio le sono note, trattandosi di personale già dipendente dall’impresa. L’Amministrazione recepiva passivamente ed acriticamente tali giustificazioni, ritenendo l’offerta non anomala, per cui gli atti impugnati sono viziati per contrasto con norme imperative (quali sono quelle poste a tutela dei lavoratori) e per difetto di motivazione. Inoltre, l’impresa intimata non specificava in nessuna parte dell’offerta gli oneri per la sicurezza, per cui l’offerta doveva essere esclusa per violazione dell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.

Inoltre, seppure nel caso di specie il bando non imponeva espressamente ai concorrenti di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza sui luoghi di lavoro (visto che la modifica all’art. 86 del c.d. Codice, consistente nell’aggiunta dei commi 3-bis e 3-ter, i quali prescrivono alle imprese di indicare già in sede di offerta i costi per la sicurezza, è intervenuta in data successiva alla pubblicazione del bando), non c’è dubbio che, in base al chiarissimo disposto dell’art. 87, penultimo comma, del D.Lgs. n. 163/2006 (già vigente ed applicabile ratione temporis alla presente gara), tale indicazione va resa in sede di giustificazioni. Per cui, non avendo l’impresa menzionato i costi per la sicurezza, l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa.

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

TAR AOSTA AO SENTENZA 2007

L'articolo 3, comma 26, del decreto legislativo n. 163 del 2006 definisce organismo di diritto pubblico "qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalità giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico". I tre requisiti - come chiarito dalla giurisprudenza - hanno carattere cumulativo (Corte di Giust., CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Cass. Civ., SU, 4 aprile 2000, n. 97). (.) Secondo l'interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, l'accertamento relativo al requisito del perseguimento di finalità di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l'elemento positivo - il carattere generale del fine perseguito - e in secondo luogo l'elemento negativo - il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: l'accertamento circa l'istituzionale perseguimento di finalità di interesse generale non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l'ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalità (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano). Quanto all'elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che è sufficiente la verifica della mera idoneità di un'attività a soddisfare le esigenze di una pluralità di soggetti diversi dall'ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria né la configurazione dell'attività in termini di servizio pubblico, né il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding). Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell'elemento negativo - la natura non commerciale o industriale dei "bisogni" (come letteralmente dispone la norma) o delle "attività" (come sembra più corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) - la giurisprudenza comunitaria è andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell'operatività del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy). A tal fine, secondo questa giurisprudenza, i fattori che vanno presi in considerazione sono quelli volti a verificare in particolare: a) se il soggetto opera in normali condizioni di mercato; b) se il soggetto persegue scopi di lucro; c) se il soggetto subisce le perdite commerciali connesse all'esercizio della sua attività. Questo orientamento muove dal rilievo che - in un contesto concorrenziale - un soggetto che persegua uno scopo di lucro e che assuma i rischi connessi alla propria attività, non si lascia guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, ma procede ad affidamenti che rispondono rigorosamente alle ferree leggi del mercato e si impegna solo a condizioni economicamente giustificate, nel rispetto quindi dei principi di trasparenza e non discriminazione sui quali si fonda la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici. A tale orientamento si è adeguata la giurisprudenza interna che rileva come sia da escludersi il carattere commerciale e industriale dei bisogni "non . . . suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro" (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97).

Che lo scopo di gestire una casa da gioco non possa essere considerato finalità di interesse generale è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza, sia civile, sia penale: si è osservato in questo senso che l'esercizio del gioco d'azzardo, per il semplice fatto di svolgersi in una casa da gioco gestita da un soggetto pubblico, "non può ritenersi preordinato a soddisfare l'esigenza di realizzare un interesse della collettività: si verte infatti in tema di attività che, se anche eccezionalmente priva, in virtù dei provvedimenti derogatori di carattere singolare, della qualificazione di illecito penale, è però normalmente considerata dall'ordinamento quale attività contraria al buon costume e all'ordine pubblico e penalmente sanzionata" (Cass. Sez. I civ., 18 marzo 2006, n. 6082; Cass. Un. Pen., 23 novembre 1985, n. 45). Si è così affermato che la gestione - di per sé - di una casa da gioco da parte di un soggetto pubblico, "non realizza in modo immediato e diretto un interesse pubblico a diretto beneficio della collettività" (Cass. Sez. Un. Civ., 6 giugno 1994, n. 5492). (.) Con riguardo poi all'elemento negativo del requisito finalistico, ad escluderne la sussistenza basta il richiamo alla giurisprudenza formatasi proprio in tema di gestione di casinò e case da gioco. L'orientamento ormai pacifico riconduce una tale gestione nell'ambito delle attività d'impresa (Cass. Sez. I civ, n. 6082/2006 cit.; v. anche Cass. SU, 6 giugno 1994, n. 5492 e Cass. Sez. Lav., 4 luglio 1999, n. 6842, entrambe relative al Casinò di Sanremo, nonché Cons. St., Sez. V, 14 aprile 1997, n. 350, relativa al Casinò di Venezia). In questo senso, come rileva la società resistente, si è pronunciata anche la Commissione delle Comunità Europee che - con riguardo all'attività esercitata dal Casinò di Venezia - ha rilevato che "si tratta di un'attività commerciale, sottoposta al libero gioco della concorrenza e quindi rientrante nel campo di applicazione dell'articolo 87 del trattato" (decisione 25 novembre 1999, 2000/394/CE). Escluso che la società intimata sia qualificabile come organismo di diritto pubblico - e di conseguenza escluso che fosse tenuta a seguire le regole dell'evidenza pubblica nell'affidamento del servizio concernente l'organizzazione e la realizzazione dell'edizione 2007 del "Premio Saint-Vincent per il cinema italiano" - va rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Si qualifica come organismo di diritto pubblico il soggetto giuridico istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalita' giuridica, la cui attivita' sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti da membri piu' della meta' dei quali è designata dallo Stato, enti locali o altri organismi di diritto pubblico. Si tratta di una definizione di tipo sostanziale, tipica del diritto comunitario perchè riguardante Paesi con sistemi giuridici profondamente diversi tra loro, che è stata elaborata dalla Comunita' europea al fine di assicurare alle imprese che intendono proporsi nella materia degli appalti pubblici un mercato contraddistinto da parita' di trattamento e trasparenza.

IMPRESE PUBBLICHE

CORTE DEI CONTI SENTENZA 2007

La configurabilità di un’ “impresa pubblica” è dunque da presumere, in base all’art. 3, comma 28, del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove vi sia un’amministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante. E tuttavia l’influenza dominante può sussistere indipendentemente dalla ricorrenza delle circostanze che, per legge, secondo la norma testé indicata, ne rendano ex lege da presumere la sussistenza. Da questo punto di vista, merita di essere richiamato l’art. 2359, testo vigente, c.c., in base al quale, come noto, sono considerate società controllate le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. E, in questo senso, è evidente che per il diritto interno una quota del 30 % del capitale sociale – in società ad azionariato fortemente diffuso – ben può essere sufficiente per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria.

La configurabilità di un soggetto come “impresa pubblica”, per effetto della circostanza rappresentata dall’esistenza di un’amministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante ha evidentemente importanti ricadute pratiche. In particolare, l’art. 3, comma 29, del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che gli «enti aggiudicatori» al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono, fra gli altri, anche le imprese pubbliche.

Ad ulteriore riprova dell’impossibilità di considerare una società partecipata al 30 % dallo Stato come una comune società di capitali, ai fini che qui interessano, va aggiunto che, in base all’art. 6, comma 1, della l. n. 145 del 2002, le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati delle società controllate o partecipate dallo Stato, “conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza”.

Sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nell’ambito delle operazioni di approvvigionamento compiute da società a partecipazione pubblica, le quali per legge debbono svolgersi, di regola, applicando le medesime regole che sono tenute ad osservare le amministrazioni a conformazione tradizionale (Ministeri, Enti pubblici non economici, enti pubblici territoriali, etc.) al fine di procurarsi beni e servizi.

ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

La trasformazione dell’E.N.P.A.M. in Fondazione, in forza di quanto previsto dal d.lgs. n. 509/1994, non ha comportato l’assunzione di personalità giuridica di diritto privato e nemmeno l’assoggettamento dell’attività di gestione alle norme del codice civile. Deve essere qualificato come appalto di opere pubbliche l’affidamento di lavori inerenti a beni immobili facenti parte del patrimonio dell’ Ente che soddisfano un interesse privatistico costituito dai corrispettivi di locazione. Qualificando l’E.N.P.A.M. come organismo di diritto pubblico esso viene assoggettato per effetto dell’art. 2, comma secondo, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994, alle regole di evidenza pubblica ivi dettate in tema di esecuzione di lavori pubblici.

Secondo la nozione di derivazione comunitaria recepita dall’art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994 “si intendono per organismi di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalità giuridica istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalla Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, dagli altri enti pubblici o da organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore della metà da componenti designati dai medesimi soggetti”.

INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata.

E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

APPALTI DI SERVIZI NEI SETTORI SPECIALI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2007

L’articolo 3, decimo comma, del D. lgs. 163 del 2006 che definisce appalti pubblici di servizi ordinari quelli aventi ad oggetto le prestazione dei servizi di cui all’allegato II A, che l’articolo 20, comma secondo, assoggetta alle disposizioni del codice stesso, il quale alla categoria 14 indica specificamente i “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”, mentre i settori speciali dei contratti, ai sensi dell’articolo 3, quinto comma, sono quelli definiti dalla pare III del codice.

La disciplina speciale della parte III, pertanto, trova applicazione per i soggetti ivi indicati ma nei settori speciali di attività puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali che di quello oggettivo ossia della riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività .

Le direttive comunitarie Ce 17/2004, per i settori speciali, e Ce 18/2004, per i settori ordinari, contemplano entrambe nei rispettivi allegati i servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari, tuttavia tale previsione per i settori speciali va riferita comunque all’attività speciale stessa e, quindi, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività (come nel caso di proprietà immobiliari ed edifici parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del codice dei contratti).

Il codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006, richiamato negli atti impugnati, supera tale apparente antinomia, per quanto concerne i servizi di pulizia, prevedendoli esclusivamente nell’allegato II A per i servizi ordinari e non speciali.

Le disposizioni del codice per questo aspetto, sono da ritenere applicabili alla presente fattispecie anche ove se ne ravvisi una non coincidenza con la direttiva comuntaria Ce 17/2004. Quest’ultima, infatti, nei settori speciali considera equivalenti le procedure aperte, ristrette e negoziate con bando lasciando, quindi, piena discrezionalità e ben può il legislatore nazionale attuare detti principi applicando agli appalti di servizi di pulizia non funzionali all’attività nei settori speciali, come nel caso in esame, i maggiori limiti previsti per gli appalti di servizi nei settori ordinari che prediligono la procedura aperta o ristretta per la scelta del contraente al fine di garantire una più ampia concorrenza nei servizi non funzionali all’attività dei settori speciali. Non vi sarebbe, pertanto, un contrasto tra disposizioni precise, puntuali, dettagliate ed inderogabili della direttiva comunitaria Ce 17/2004 ma una attuazione della stessa da parte del codice dei contatti che, nel pieno rispetto degli obiettivi della direttiva, ne specifica l’applicazione con scelte operanti all’interno dello Stato Italiano, per quanto concerne il servizio di pulizia degli edifici non funzionale ai settori speciali di attività di cui ai citati art. 208 e ss..

SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR CAMPANIA SENTENZA 2007

L’art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non contempla gli enti pubblici tra i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici; né una tale possibilità può essere evinta, come pure prospettato dalla ricorrente, facendo riferimento all’art 3 comma 19 che definisce la figura dell’imprenditore senza escludere espressamente da tale categoria gli enti pubblici; tale ultima tesi non è convincente in quanto la norma richiamata fa riferimento ad una nozione di imprenditore quale soggetto che “offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”, configurandolo alla stregua di un operatore economico ben diverso dalla natura e dalla funzione propria di un ente pubblico; del resto, tale norma assume più che altro una portata definitoria generale, mentre è solo l’art. 34 che individua i soggetti che possono assumere contratti pubblici, categoria in cui non figurano in alcun modo gli enti pubblici.

GIURISDIZIONE ORDINARIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

Appurato che la committente dell'appalto è una società consortile per azioni, composta da enti pubblici territoriali, da istituzioni creditizie, nonché da associazioni di diritto privato, segue che la società opera come persona giuridica privata, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con gli enti pubblici che partecipano al capitale sociale. Ne consegue che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie promosse nei confronti della società dai terzi interessati a partecipare a gare di appalto.

Infatti, il concetto di “organismo di diritto pubblico” è previsto dall’art.3, comma 26, D. lgs n. 163/2006, il quale, accanto al dato giuridico-formale del possesso della personalità giuridica (anche in forma societaria) ribadisce il duplice requisito della funzionalizzazione dell’attività in vista del perseguimento di finalità di interesse collettivo (istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale) e dell’assoggettamento, in senso lato, a controlli pubblici (attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico).

PROCEDURA NEGOZIATA - MODALITA' DI SVOLGIMENTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2007

La disciplina della procedura negoziata, dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006, presuppone che si svolga una negoziazione che non può essere riservata al solo concorrente che abbia proposto, sin dall’inizio, il prezzo più basso, ma deve svolgersi tra l’ente aggiudicatore e i vari concorrenti al fine di arrivare alla scelta del prezzo più conveniente per la fornitura del servizio. Il comma 40 dell’art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, definisce invero le procedure negoziate come «le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto».

Va altresì ricordato che il successivo art. 226 stabilisce che «nel caso … delle procedure negoziate … gli enti aggiudicatori invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare».

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ONERI CONCESSORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 1900

La concessione di opera pubblica, quale definita dagli art. artt. 3, co. 11, e 142 ss. Codice degli appalti, conformemente alla presupposta normativa comunitaria, è il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta, avente ad oggetto la progettazione ed esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità in cui il corrispettivo del concessionario è costituito, in tutto o in parte, dal diritto di gestire l’opera eventualmente accompagnato dalla corresponsione di un prezzo, ove l’amministrazione imponga speciali prestazioni al concessionario in favore dell’utenza. Quest’ultimo rilievo conferma che il complesso alberghiero, di proprietà privata, è opera funzionalmente asservita all’esercizio dell’attività di impresa, destinata quindi a soddisfare, in via immediata e diretta, la finalità di lucro imprenditoriale e non l’interesse generale pubblico. Deve quindi dichiararsi l’inammissibilità e l’infondatezza della richiesta di riduzione degli oneri concessori relativamente alla parte di infrastruttura destinata ad ospitare la zona congressi e l’auditorium, in quanto opere di urbanizzazione secondaria. E’ consentito l’esonero esclusivamente se l’opera di urbanizzazione è prevista come tale nello strumento urbanistico anche relativamente all’esecuzione a cura dei privati.

CONCESSIONE E PROGETTO DEFINITIVO

AVCP DELIBERAZIONE

Nel caso sia di appalto di lavori pubblici che di concessione di lavori pubblici la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non può, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. C. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.



Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.

SERVIZI ALLEGATO IIB - MANUTENZIONE DEL VERDE PUBBLICO

AVCP DELIBERAZIONE

La manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale, secondo quanto già chiarito nella propria precedente deliberazione n. 87/2002 e dalla giurisprudenza prima richiamata.

Gli appalti di manutenzione del verde, rientrando nella categoria generale n. 27 “Altri servizi” di cui all’allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, sono contratti in parte sottratti alla disciplina del codice, con l’eccezione degli artt. 68, 65 e 225

Oggetto: Manutenzione del verde nel periodo 2006-2007. Servizi allegato IIB del Codice dei contratti pubblici. Disciplina.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - IMPRESA AGRICOLA

TAR VENETO VE SENTENZA

La natura di impresa agricola non preclude la possibilità di assumere appalti pubblici, con riguardo specialmente a talune categorie di lavori –che riguardano l’attività propria delle imprese agricole, ex art. 2135, comma 3 del c.c.- come l’ingegneria naturalistica e il verde urbano, riconducibili alle categorie OG13 e OS24 del DPR n. 34/2000, per le quali la ricorrente aveva conseguito l’attestazione. Va ricordato innanzi tutto l’art. 1 della direttiva del Consiglio sui lavori pubblici 93/37/CEE del 14.6.93, dove si definiscono gli appalti pubblici (di lavori) come “contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditorie e un’amministrazione aggiudicatrice… aventi per oggetto l’esecuzione…”. Di contenuto analogo è la definizione di “appalti pubblici” che fornisce la direttiva unificata in tema di appalti di lavori, servizi e forniture n. 2004/18/CE: l’art. 1 definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici… aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”. è fuori dubbio che le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici (non solo di lavori) la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, ciò che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di “operatore economico”, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o “impresa commerciale” per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica). La normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 206 n. 163) parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, come già rilevato, alla nozione di “società commerciale”. La controversia, ad avviso del Collegio, va risolta a favore della ricorrente disapplicando le norme e gli atti interni che si pongono in contrasto con le direttive comunitarie.

SOCIETA' MISTE AMMESSE ALLE GARE

AVCP DELIBERAZIONE

Il legislatore include, nel novero dei soggetti tenuti all’osservanza del Codice (tra l’altro) le società miste costituite per la realizzazione di lavori o opere (ovvero beni e servizi) non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza; società che, infatti, vengono ricomprese dall’art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006 nell’espressione «stazione appaltante».

Oggetto: Appalto dei lavori di costruzione del nuovo Palacongressi di R. Importo lavori euro 70 milioni circa.

DIFFERENZA TRA APPALTO E CONCESSIONE - PRINCIPI E NORMATIVA

TAR TOSCANA FI SENTENZA

La giurisprudenza comunitaria ha consolidato il proprio orientamento in tema di distinzione tra l’istituto dell’appalto e quello della concessione sui parametri della provenienza della remunerazione del servizio e dell’esistenza del rischio derivante dalla gestione e dall’organizzazione dell’attivita' posta in gara dal soggetto pubblico. Ove la remunerazione non provenga da quest’ultimo e non sia presente un rischio di gestione, la fattispecie dovra' essere qualificata come appalto; ove invece il gestore del servizio trovi la propria remunerazione nel pagamento del prezzo per l’erogazione del medesimo da parte della generalita' degli utenti e sopporti quindi il rischio derivante da un’eventuale mancata acquisizione dei ricavi in misura sufficiente a coprire gli investimenti, la fattispecie dovra' essere qualificata come concessione. In quest’ultima ipotesi quindi l’alea relativa alla gestione viene trasferita dall’amministrazione all’operatore erogante il servizio, che si assume non solo il rischio imprenditoriale ma anche quello economico della riuscita dell’operazione, nel senso che la sua remunerazione viene a dipendere dai proventi che ricavera' dall’erogazione del servizio stesso (Corte di Giustizia CE III, 10 settembre 2009).

Tale indirizzo è stato pienamente recepito dalla giurisprudenza nazionale (C.d.S. V, 11 agosto 2010 n. 5620) e rappresenta la coerente applicazione dell’art. 3, comma 12, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a norma del quale “la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Facendo applicazione di tali coordinate al caso di specie ne risulta che la fattispecie non puo' essere qualificata come concessione. Il gestore del centro formativo non trova infatti la sua remunerazione nel pagamento della tariffa da parte dell’utente, il quale acquisisce titolo a fruire dei servizi formativi mediante il rilascio di un voucher che poi il gestore stesso converte in denaro presso la Provincia. Ne risulta quindi che, in ultima analisi, è il soggetto pubblico ad erogare la remunerazione per la gestione del servizio. Manca quindi nel caso di specie uno dei due elementi che valgono a identificare la presenza della concessione. Ma deve dubitarsi anche dell’esistenza di un rischio gestionale in capo agli aggiudicatari dei centri formativi. Questi ultimi infatti sono presenti in aree distinte del territorio provinciale ed è presumibile che, quantomeno per le aree non comprese nella citta' di Firenze, tendenzialmente gli aventi diritto alla frequenza dei corsi si rivolgeranno al centro presente nel proprio territorio. L’avviso pubblico, al punto 4, prevede poi che sia la stessa Provincia a emettere i bandi per l’attribuzione dei voucher individuali e ad attivare i singoli corsi, stabilendo anche le riserve finanziarie per ciascun centro formativo che costituiranno il loro budget e rappresenteranno il tetto massimo di spesa, nel senso che gli utenti potranno chiedere di spendere il proprio voucher presso il centro fino al raggiungimento di tale tetto. L’organizzazione dei corsi e la loro remunerazione appare quindi a totale carico della Provincia, senza che residuino margini di rischio gestionale in capo agli aggiudicatari dei centri formativi. Si puo' dunque ritenere che la fattispecie in esame fuoriesca dall’ambito di applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 163/06 e che, piuttosto, debba essere qualificata come un appalto di servizi per la formazione (T.A.R. Toscana I, 22 dicembre 2010 n. 6808). Essa pertanto rientra nell’allegato II B, n. 24 “servizi relativi all’istruzione anche professionale” del d.lgs. 163/06 e, pur essendo esclusa dall’applicazione delle sue norme (art. 20, d.lgs. 163/06), è tuttavia sottoposta all’applicazione dei suoi principi generali (art. 27, comma 1, d.lgs. 163/06) ed in particolare, per quanto rileva nella presente sede, quelli di trasparenza e parita' di trattamento. Inoltre, poiche' la fattispecie configura l’affidamento di un contratto pubblico, dovra' alla stessa essere applicata la normativa processuale di cui all’art. 120 c.p.a.

DEFINIZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

L’eccezione non puo' essere accolta in quanto la definizione di ""organismo di diritto pubblico"", dettata dal comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ricomprende qualsiasi organismo la cui gestione sia soggetta al controllo, tra gli altri, dello Stato.

E non v’è dubbio che il controllo pubblico sulla gestione della Fondazione Enasarco sia affidato al Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, cosi' come viene evidenziato sul sito internet della medesima fondazione.

NOZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

La nozione di organismo di diritto pubblico di matrice comunitaria è stata recepita nell'ordinamento Italiano con l'art. 3, c 26, del d. lgs. n. 163/2006, e prescinde dal formale collocamento dello stesso nel novero delle persone giuridiche pubbliche o private, ben potendo, sussistendo i requisiti da detta norma previsti, un Ente con personalita' di diritto privato essere riconosciuto quale organismo di diritto pubblico e viceversa.

NOZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

TAR LAZIO SENTENZA

L'organismo di diritto pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalita' giuridica;

- la cui attivita' sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu' della meta' è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

La nozione di organismo di diritto pubblico è definita da un punto di vista funzionale con riferimento esclusivo ai tre requisiti cumulativamente enunciati, per cui, al fine di risolvere la questione della eventuale qualificazione di un soggetto di diritto privato come organismo di diritto pubblico, si deve verificare se l'ente interessato soddisfi contemporaneamente i detti requisiti in quanto il carattere di diritto privato dell'ente non costituisce un criterio atto ad escludere la sua qualificazione quale amministrazione aggiudicatrice ai sensi della normativa comunitaria e nazionale (cfr. ex multis: Corte giustizia CE, II, 13 gennaio 2005, n. 84). In altri termini, la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico è indifferente alla natura giuridica, pubblica o privata, dei soggetti ai quali si riferisce, assumendo rilievo ai soli fini della individuazione della normativa applicabile per la scelta del contraente.

Sulla base della giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia e della esegesi della relativa normativa, il Collegio ritiene che, nell'ambito dei servizi pubblici, la differenza sostanziale tra impresa pubblica ed organismo di diritto pubblico non riposa nel modello organizzativo adottato, ma nella circostanza che l'impresa pubblica è esposta alla concorrenza, gestisce servizi rinunciabili da parte dell'ente di riferimento, subisce o puo' subire perdite commerciali, mentre l'organismo di diritto pubblico è caratterizzato dalla mancata esposizione alla concorrenza, dalla irrinunciabilita' del servizio e dal conseguente obbligo di ripianamento in caso di perdite da parte dell'ente di riferimento.

CASSE DI PREVIDENZA DEI LIBERI PROFESSIONISTI

TAR LAZIO RM SENTENZA

In termini generali, va ribadito che, in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, le amministrazioni (come l’ente resistente che, con riferimento alla materia degli appalti pubblici, è qualificata alla stregua di un organismo di diritto pubblico) conservano il potere di annullare in via di autotutela la procedura e le singole operazioni di gara.

In tale prospettiva, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria non ostano all’esercizio di un siffatto potere che, tuttavia, incontra un limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell'affidamento ingenerato (Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309).

Al concreto esercizio di tale potere corrisponde quindi l’obbligo dell'amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura ed alla gravita' delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17; 5 settembre 2002, n. 4460), motivazione che costituisce del resto lo strumento per consentire il sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.

Nella fattispecie in esame, con delibera del (..), l’Ente resistente ha disposto l’annullamento della predetta procedura, cio' in ragione del fatto che il TAR Lazio, con sentenza 4 agosto 2010 n. 30034, previa disapplicazione dell’art. 1, comma 10-ter, del D.L. n. 162 del 2008, aveva qualificato le casse di previdenza dei liberi professionisti quali organismi di diritto pubblico con conseguente obbligo di assoggettamento alla disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici approvato con D.lgs n. 163 del 2006. I motivi che l'ente resistente ha posto a fondamento del provvedimento di autotutela (annullamento della gara, espletata fino alla fase dell’aggiudicazione provvisoria) sono idonei a giustificarne l’adozione.

Pareri

QUESITO del 12/06/2015 - Centrali di committenza

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE ANAC Trasmissione delle informazioni necessarie all’elaborazione dei prezzi di riferimento di cui all’art. 9 del d.l. 66/2014.


QUESITO del 23/11/2011 - Tracciabilità flussi finanziari

A15. Quali soggetti rientrano nella nozione di “stazione appaltante


QUESITO del 11/04/2011 - Alienazione bene immobili Soggetti ammessi alle gare

Il Comune di A. è proprietario di una unità immobiliare del valore stimato di circa Euro 200.000,00 che intende alienare destinando i proventi per la realizzazione di un’opera pubblica che verrà inserita nel programma di cui all’art. 128 del D.Lgs. 163/2006. Per la suddetta operazione questa Amministrazione avrebbe individuato la forma dell’appalto congiunto di cui all’art. 53 – comma 6 – del D.lgs. 163/2006 per la quale si chiede una Vostra conferma in considerazione del fatto che all’acquisto potrebbero essere interessati anche soggetti privati. In merito a quanto esposto si chiede quanto segue: 1. Un privato cittadino (singola persona fisica) può partecipare alla gara? 2. Un soggetto che svolge un’attività commerciale, non attinente al settore dell’edilizia, può partecipare alla gara? 3. Nei casi indicati ai punti 1.) e 2.) la procedura dell’avvalimento potrebbe trovare applicazione? 4. In quale altro modo potrebbe essere gestita l’operazione al fine di consentire la partecipazione di una singola persona fisica o soggetto svolgente un’attività commerciale? Considerato inoltre che il bene da alienare non è stato inserito nel piano delle alienazioni allegato al bilancio per l’esercizio 2011 si chiede se la modifica allo stesso piano sia obbligatoria al fine della messa in vendita dell’immobile.


QUESITO del 20/01/2011 - Tracciabilità flussi finanziari

A19. Sono soggetti a tracciabilità gli indennizzi e i risarcimenti corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori?


QUESITO del 20/01/2011 - Tracciabilità flussi finanziari Stazione appaltante

A31. Quali soggetti rientrano nella nozione di “stazione appaltante”?


QUESITO del 06/05/2010 - Normativa applicabile Durc

Siamo un ente pubblico non economico che eroga servizi alle piccole e medie imprese prestando loro assistenza nei processi di internazionalizzazione. Nell'espletamento di tali funzioni operiamo spesso in stretto raccordo con altri soggetti pubblici con cui sono stipulati contratti, accordi, convenzioni, etc. per la fruizione dei nostri servizi in rappresentanza di particolari tessuti imprenditoriali e/o interventi settoriali (es. Regioni, Ministeri). Tali procedure sono sottratte all'evidenza pubblica. Assunta la natura pubblica dell'Istituto e la natura pubblica della controparte considerato che entrambi gli attori si configurano come "amministrazioni aggiudicatrici" come definiti dal comma 25 dell'art. 3 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. posto che l'art. 19 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. sottrae all'applicazione della disciplina sugli appalti pubblici tutti i "servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate,..." da cui sembrerebbe discendendere la disapplicazione degli adempimenti previsti dall'art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. e, in particolare, la disapplicazione della dichiarazione prevista dalla lettera i) inerente il rispetto delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali. Alla luce di quanto sopra argomentato, si chiede, ove possibile e se di pertinenza, se sussistono i presupposti per denegare la rihiesta di produzione degli elementi necessari al rilascio Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.) avanzata da una amministrazione centrale?


QUESITO del 14/12/2009 - Requisiti tecnici

Il quesito riguarda i requisiti di tecnici dipendenti di azienda pubblica (società per azioni a totale capitale pubblico di proprietà dell’ente locale). Per espletare le funzioni di progettista, direttore dei lavori, coordinatore della sicurezza, espletamento delle pratiche edilizie per opere da realizzare per conto dell’azienda pubblica dalla quale dipendono, i tecnici dipendenti diplomati (geometri, periti, ecc.) devono essere iscritti ai relativi ordini professionali?


QUESITO del 07/04/2009 - Normativa applicabile

Ai sensi dell'art. 3 del D. Lgs. 163/2006 (definizioni)... al comma 7 vengono definiti gli appalti pubblici di lavori "... aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure... . Al comma 9 del medesimo articolo 3, vengono definiti gli appalti pubblici di forniture ... "... appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto con o senza l'opzione per l'acquisto, di prodotti..." come si può notare non vi è alcun accenno alla progettazione.... Tutto ciò premesso, l'Amministrazione è convinta che gli arredi su misura per un allestimento museale (previsti in una perizia di spesa), con tanto di grafici esecutivi, non può configurarsi come fornitura ma, a tutti gli effetti, un lavoro.


QUESITO del 15/06/2008 - Stazione appaltante

Stazione appaltante e amministrazione aggiudicatrice Buongiorno, vi chiedo cortesemente di delucidarmi in merito alla differenza tra stazione appaltante e amministrazione aggiudicatrice. Dai combinati disposti di cui all'art. 3 e 32 del D.L.vo 12//04/2006, n.163 e s.m.i., non é immediatamente desumibile il concetto base che caratterizza le dizioni in oggetto.


QUESITO del 15/06/2008 - Consorzi Procedura da seguire

I lavori consistono nella sistemazione di una strada vicinale di uso pubblico. Si è costituito il consorzio fra privati di cui vi fa parte ( nella percentuale di legge)anche il comune. L'importo dei lavori è di EURO 200.000. Il finanziamento pubblico (fondi comunitari) è pari al 70% Ora il mio problema è se, leggendo l'articolo 32 c.1 lett.d) e l'articolo 3 comma 25 del D.Lgs.163/2006, il Consorzio deve applicare in tutte le fasi (progettazione, affidamento,esecuzione e collaudo) le procedure di cui al medesimo decreto, fermo restando che devo comunque applicare le procedure imposte dal sogetto finanziatore.


QUESITO del 15/06/2008 - Ente pubblico economico

Un Ente Pubblico Economico, nell'affidamento di lavori, servizi e forniture è tenuto ad applicare il Codice dei Contratti D.Lgs. n.163/06 ? L'assoggettabilità al Codice può dipendere dalla natura del fondo economico necessario all'esecuzione del lavoro, del servizio o della fornitura a seconda, che il fondo stesso sia un finanziamento pubblico o derivante dal bilancio interno dell'Ente Pubblico Economico ?


QUESITO del 21/03/2008 - Concessione

Questo Comune deve affidare la realizzazione e gestione di un impianto di produzione di energia fotovoltaica e intende prevedere nel relativo disciplinare una concessione ventennale con trasferimento gratuito dell’impianto in capo al Comune al termine del ventennio.Il corrispettivo riconosciuto al concessionario sarà costituito dalle somme percepite dall’amministrazione sulla base delle tariffe incentivanti connesse alla cessione di energia al GRTN.Stante quanto previsto dall’art.3 del D.Lgvo 163/06 Si chiede di conoscere se la suddetta procedura è volta all’affidamento della concessione di un servizio pubblico locale per cui trova applicazione l’art.30 oppure trattasi di concessione di lavori pubblici di cui all’art.142 e seguenti del Codice ? Nel caso specifico essendo l’appalto di valore pari a 250.000,00 euro quali articoli del codice trovano applicazione in relazione alle procedure di affidamento e pubblicazione? E’ corretto, come fatto da diverse stazioni appaltanti ,applicare l’art.31 del citato Codice?


QUESITO del 20/08/2007 - Programmazione triennale

La legge regionale del Veneto n. 27/2003 all'art, 2, comma 2, lettera d-ter)introdotta dalla L.R. Veneto n. 17/2007 definisce lavori pubblici di interesse regionale ""i lavori realizzati dai privati in attuazione degli accordi tra soggetti pubblici e privati previsti dall'art. 6 della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 "Norme per il governo del territorio" e successive modifiche e integrazioni; ai predetti lavori si applicano le disposizioni in materia di progettazione e direzione lavori, contabilità e collaudo dei lavori di cui alla presente legge e alla vigente normativa statale."" Si chiede se tali lavori, in particolare le opere di urbanizzazione previste nelle convenzioni urbanistiche con esecuzione dei privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione, che non sono indicati né fra quelli di competenza regionale, né fra quelli di competenza di altri soggetti pubblici, devono essere inclusi nel programma triennale dei lavori pubblici del Comune.


QUESITO del 09/03/2007 - Concessione

La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non più utilazzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilazzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Società mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di proprietà comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta € 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163.


QUESITO del 22/02/2007 - Regolarità contributiva Durc

Questa Amministrazione comunale deve sottoscrivere per scrittura privata una convenzione d'incarico per la redazione del piano di assetto del territorio comunale (P.A.T.) con un'associazione temporanea ATI costituita da due società ( una SRL e una SCARL). Si richiede se sia obbligatoria a tal fine l'acquisizione del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).


QUESITO del 04/12/2006 - Impresa pubblica

Il nostro comune sta istituendo una società patrimoniale a totale capitale pubblico che opererà nel settore della manutenzione ordinaria e straordinaria di fabbricati scolastici, viabilità e p.i. esclusivamente per il comune di …... Vorremmo sapere se tale società è configurabile come organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e quindi ente aggiudicatore (ai sensi art. 3 commi 26 28 e 29 Dlgs 163/2006) e se è soggetto alle norme di cui alla parte II del suddetto decreto legislativo per l'affidamento di forniture servizi lavori pubblici.


QUESITO del 05/10/2006 - Programmazione triennale

Ci è stato chiesto di inserire nel P.T. 2007/2009 un intervento che sarà realizzato dall'A. ma la cui progettazione compete al Comune per l'anno 2007. Trattandosi solo di progettazione e quindi di attività non rientrante nella definizione di lavoro pubblico in base all'art. 2 c.1 della l. 109/94 e ss.mm.ii.(costruzione, demolizione ecc), va ugualmente inserito nel Triennale? E in caso di non inclusione, come può esserci corrispondenza con il Bilancio visto che devono essere approvati contestualmente?


QUESITO del 20/09/2006 - Programmazione triennale

La manutenzione ordinaria strade comunali va inserita nel programma triennale delle opre pubbliche? l'importo di euro 1.000.000 di cui all'art. 128, comma 6, del D. lgs. 163/2006 è da intendersi di soli lavori , comprensivi degli oneri di sicurezza,o l'importo è comprensivo anche delle somme a disposizione dell'Amministrazione ( IVA spese tecniche....)


QUESITO del 13/04/2006 - Contributo Avcp

Nel 1973 il Comune stipulava atto di convenzione con la società A per la manutenzione di illuminazione. Oggi a seguito atti vandalici impegnamo denaro a favore della societa' A per provvedere alla riparazione di pali della luce danneggiati, in adempimento alla suddetta convenzione. Dobbiamo corrispondere il contributo all'Autorità di Vigilanza, anche se la scelta del contraente è avvenuta nel 1973 e la determinazione di oggi è solo un impegno di spesa?