D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 3. Definizioni

1. Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono.

2. Il «codice» é il presente codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.

3. I «contratti» o i «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

4. I «settori ordinari» dei contratti pubblici sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti come definite dal presente articolo.

5. I «settori speciali» dei contratti pubblici sono i settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice.

6. Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.

7. Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

8. I «lavori» di cui all’allegato I comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

9. Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.

10. Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.

11. Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice. La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa. (comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera a), decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011)

12. La «concessione di servizi» é un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'articolo 30.

13. L'«accordo quadro» é un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo é quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

14. Il «sistema dinamico di acquisizione» é un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.

15. L'«asta elettronica» é un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche.

15-bis. «La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità» è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori. (comma introdotto dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

15-bis.1. Il “contratto di disponibilità” é il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti. (comma introdotto dall'art. 44, comma 1, lettera a) D.L. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012)

15-ter. Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente così modificato dall'art. 44, comma 1, lettera b) D.L. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012) – (si veda anche quanto disposto dall’art.18 della L. 183/20111 in vigore dal 01/01/2012)

16. I contratti «di rilevanza comunitaria» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) é pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

17. I contratti «sotto soglia» sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) é inferiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

18. I «contratti esclusi» sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice.

19. I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

20. Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.

21. Il termine «consorzio» si riferisce ai consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica.

22. Il termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

23. L'«offerente» é l'operatore economico che ha presentato un'offerta.

24. Il «candidato» é l'operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo.

25. Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

26. L'«organismo di diritto pubblico» é qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalità giuridica;

- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà é designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

27. Gli elenchi, non tassativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano detti requisiti figurano nell'allegato III, al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, II, IV e V. (ai sensi dell'art.1 comma 10-ter del Decreto-Legge 23 ottobre 2008, n. 162 come modificato dalla legge di conversione 22 dicembre 2008, n. 201, in vigore dal 23/12/2008, non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni, sotto la condizione di non usufruire di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario, di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 giugno 1994, n.509, e di cui al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n.103, fatte salve le misure di pubblicità sugli appalti di lavori, servizi e forniture)

28. Le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante é presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa;

c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa.

29. Gli «enti aggiudicatori» al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti.

30. Gli elenchi, non limitativi, degli enti aggiudicatori ai fini dell'applicazione della parte III, figurano nell'allegato VI.

31. Gli «altri soggetti aggiudicatori», ai fini della parte II, sono i soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del presente codice.

32. I «soggetti aggiudicatori», ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici di cui al comma 25, gli enti aggiudicatori di cui al comma 29 nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui al citato capo IV.

33. L'espressione «stazione appaltante» (...) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32.

34. La «centrale di committenza» é un'amministrazione aggiudicatrice che:

- acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o

- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.

35. Il «profilo di committente» é il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonché dall'allegato X, punto 2. Per i soggetti pubblici tenuti all'osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, il profilo di committente é istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

36. Le «procedure di affidamento» e l'«affidamento» comprendono sia l'affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.

37. Le «procedure aperte» sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta.

38. Le «procedure ristrette» sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice.

39. Il «dialogo competitivo» é una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.

40. Le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.

41. I «concorsi di progettazione» sono le procedure intese a fornire alla stazione appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.

42. I termini «scritto» o «per iscritto» designano un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato. Tale insieme può includere informazioni formate, trasmesse e archiviate con mezzi elettronici.

43. Un «mezzo elettronico» é un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici.

44. L'«Autorita» é l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all'articolo 6.

45. L'«Osservatorio» é l'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture di cui all'articolo 7.

46. L'«Accordo» é l'accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round.

47. Il «regolamento» é il regolamento di esecuzione e attuazione del presente codice, di cui all'articolo 5.

48. La «Commissione» é la Commissione della Comunità europea.

49. Il «Vocabolario comune per gli appalti», in appresso CPV («Common Procurement Vocabulary»), designa la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti.

50. Nel caso di interpretazioni divergenti riguardo al campo di applicazione del presente codice derivanti da eventuali discrepanze tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura NACE di cui all'allegato I o tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura CPC (versione provvisoria) di cui all'allegato II, avrà la prevalenza rispettivamente la nomenclatura NACE o la nomenclatura CPC.

51. Ai fini dell'articolo 22 e dell'articolo 100 valgono le seguenti definizioni:

a) «rete pubblica di telecomunicazioni» é l'infrastruttura pubblica di telecomunicazioni che consente la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti della rete per mezzo di fili, onde hertziane, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;

b) «punto terminale della rete» é l'insieme dei collegamenti fisici e delle specifiche tecniche di accesso che fanno parte della rete pubblica di telecomunicazioni e sono necessari per avere accesso a tale rete pubblica e comunicare efficacemente per mezzo di essa;

c) «servizi pubblici di telecomunicazioni» sono i servizi di telecomunicazioni della cui offerta gli Stati membri hanno specificatamente affidato l'offerta, in particolare ad uno o più enti di telecomunicazioni;

d) «servizi di telecomunicazioni» sono i servizi che consistono, totalmente o parzialmente, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su una rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 1, direttiva 2004/18; artt. 1, 2.1., direttiva 2004/17; artt. 2, 19, legge n. 109/1994; artt. 1, 2, 9, d.lgs. n. 358/1992; artt. 2, 3, 6, d.lgs. n. 157/1995; artt. 2, 7, 12, d.lgs. n. 158/1995; art. 19, co. 4, d.lgs. n. 402/1998; art. 24, legge n. 62/2004

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co, 1-quinquies: 1-quinquies. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. (comma introdotto dall'articolo 1, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 113 del 2007

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente più conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante può, pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosità dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (così TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR VALLE D'AOSTA (2009)

Secondo l’interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, l’accertamento circa l’istituzionale perseguimento di finalità di interesse generale richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – e in secondo luogo l’elemento negativo – il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: tale accertamento non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l’ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalità (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano). Quanto all’elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che è sufficiente la verifica della mera idoneità di un’attività a soddisfare le esigenze di una pluralità di soggetti diversi dall’ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria né la configurazione dell’attività in termini di servizio pubblico, né il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding). Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell’elemento negativo – la natura non commerciale o industriale dei “bisogni” (come letteralmente dispone la norma) o delle “attività” (come sembra più corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) – la giurisprudenza comunitaria è andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell’operatività del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy).

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ SEDUTE DI GARA - DELIMITAZIONE - TAR PIEMONTE TO (2009)

Il principio di pubblicità e trasparenza nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare trova applicazione nella fase della verifica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all'esame della documentazione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, mentre il suddetto principio non è violato soltanto se la commissione riservi alla seduta segreta la valutazione delle offerte stesse previo controllo dell'anonimato degli elaborati previsti dal capitolato di gara, controllo da effettuarsi necessariamente in sede di specifica valutazione delle offerte già ammesse, al fine di eliminare qualsiasi possibilità di riferire l'offerta al concorrente che ne è autore (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4627). La "ratio" ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529); infatti, i principi di pubblicità e di trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l'art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RELAZIONE GEOLOGICA - TAR FRIULI (2009)

La Relazione Geologica costituisce un "servizio" da affidare (qualora l´Ente non sia in grado di redigerlo internamente, in tutte le sue fasi) con gara ad evidenza pubblica, soggetta alle regole di cui al D.lgs. 163/06, quindi con previa pubblicazione di un bando che offra la possibilità di partecipare a tutti i soggetti interessati in possesso delle qualifiche professionali previste dalla legge. La relazione geologica costituisce un "servizio" ricompreso tra quelli di cui all´all. II A, che, alla cat. 12, richiama espressamente i "servizi attinenti all´architettura e all´ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all´urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi"; tale cat. 12, per quanto qui rileva, rimanda - con i numeri ivi indicati - alle specificazioni di cui al Regolamento del Parlamento europeo n.2195 del 5.11.02, contenente il Vocabolario Comune per gli Appalti. In particolare, al n.74271220 - 7 sono indicati i "servizi di consulenza geologica".

PRASSI: CONTRATTI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO - PCM (2009)

Criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell'art. 44, c. 1-bis del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1 della l. 28 febbraio 2008, n. 31. (09A04127)

GIURISPRUDENZA: RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA E NEGLI APPALTI ESCLUSI - TAR PUGLIA (2008)

Secondo l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia e degli “appalti esclusi” rientra in ogni caso nell’ambito di applicazione del Trattato CE, talché le amministrazioni aggiudicatici degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale Trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del Trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità e il riconoscimento reciproco. Secondo principi comunemente affermati anche con riguardo alle procedure indette per l’aggiudicazione mediante metodi selettivi non automatici, come nel caso dell’appalto-concorso o delle gare dirette a selezionare l’offerta più vantaggiosa, il bando deve definire i criteri generali di valutazione, potendosi riconoscere alla commissione di gara unicamente l’esercizio della facoltà di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali medesimi. La predeterminazione dei parametri di valutazione tecnica risponde all’esigenza di garantire l’imparzialità e la trasparenza delle operazioni concorsuali, affinché sia possibile agli interessati e al giudice della legittimità il sindacato sulla coerenza logica delle scelte con i criteri fissati nel bando. E nel caso in cui la lex specialis non abbia predeterminato rigidamente i criteri di valutazione delle offerte, deve imporsi alle commissioni giudicatrici, a pena di illegittimità, di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle valutazioni, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza delle scelte effettuate.

GIURISPRUDENZA: ENTE FIERA - ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR PUGLIA BA (2008)

L’Ente Autonomo Fiera del Levante è organismo di diritto pubblico, ai sensi dall’art. 1 – lett. b) della Direttiva 1992/50/CE (oggi sostituito dall’art. 1, comma 9, della Direttiva 2004/18/CE) e che sussiste, in ordine alla presente controversia, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (oggi sostituito dall’art. 244 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - DEFINIZIONE E LIMITI - CORTE CASSAZIONE (2008)

Non è possibile distinguere gli appalti direttamente in rapporto con l'interesse pubblico da quelli che non hanno tale connessione, perché lo status di organismo di diritto pubblico dipende unicamente dalla contemporanea presenza dei tre requisiti necessari e non dal tipo di attività di volta in volta esercitata, come del resto già chiarito dalla stessa Corte di Giustizia, secondo la quale l'esigenza di certezza del diritto esclude che la qualifica di un ente possa variare in funzione dell'oggetto degli appalti che pertanto, se aggiudicati da un organismo classificabile tra quelli di diritto pubblico, ricadono tutti sotto la disciplina comunitaria indipendentemente dall'obiettivo particolare che si prefiggono.

GIURISPRUDENZA: STAZIONE APPALTANTE E VALUTAZIONE OFFERTE ANOMALE - TAR TRENTINO BZ (2008)

Attualmente, il D.lgs. n. 163/2006 disciplina agli artt. 86, 87 ed 88 i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonché il procedimento di verifica e di esclusione delle stesse, demandando, in tale ambito, tutte le funzioni alla “stazione appaltante”. La locuzione “stazione appaltante” usata dal legislatore del Codice De Lise è equivalente a quella di “amministrazione aggiudicatrice” di cui alle normative precedenti, tant’è che l’art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006, specifica che la dizione “stazione appaltante” comprende le “amministrazioni aggiudicatrici” e gli altri soggetti di cui all’art. 32 dello stesso decreto legislativo.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - ATTIVITÀ ORGANIZZAZIONE FIERE - CARATTERISTICHE - ITALIA (2008)

La nozione di organismo di diritto pubblico è presente in più direttive comunitarie (segnatamente, le direttive: n. 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, n. 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, n. 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori dir. 2004/17/CE, cit., la dir. 2004/18/CE che ha unificato le precedenti direttive relative agli appalti nei settori di lavori, servizi, forniture) ed è stata recepita nell’art. 3, comma 26, del dlg., 12 aprile 2006, n. 163, quale “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”. In tutti i precitati formanti normativi, comunitari e interni, l’organismo in esame è quello caratterizzato dalla cumulativa ricorrenza dei tre seguenti requisiti: 1) istituito per soddisfare specificatamente bisogni/esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Nel caso in esame appare, da subito, di problematica identificazione il primo requisito, poiché , anche a voler riconoscere nell’attività fieristica il perseguimento di interessi generali, è arduo sostenere che la stessa abbia carattere non commerciale. Sul punto si è già espressa negativamente la Corte di Giustizia Europea (sentenza 10 maggio 2001, cause riunite C-229/99 e 260/99): << Un ente (quale l'Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano), che ha per oggetto lo svolgimento di attività volte all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe; che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività; nonché che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), comma 2, direttiva n. 92/50/Cee. L'attività consistente nell'organizzare fiere ed esposizioni, infatti, ancorché soddisfi bisogni di interesse generale, non presenta il carattere non industriale e commerciale, che l'art. 1, lett. b), comma 2, primo trattino, della citata direttiva viceversa impone, al fine di inquadrare un ente fra gli organismi di diritto pubblico >>. Osserva l’appellata che il precedente non è confacente alla F.d.S. S.p.a. per le seguenti ragioni: a) oggetto sociale è l’organizzazione di fiere, senza diretto coinvolgimento nella commercializzazione dei prodotti in esposizione, e detta attività è soggetta ad autorizzazione regionale, previo parere del Comune interessato; b) l’attività non viene svolta in regime di concorrenza, “non avendo il confronto con operatori stabiliti nelle grandi città”, e si avvale di finanziamenti e di strutture pubbliche; c) non vi è rischio d’impresa, posto che l’Ente ha capitale prevalentemente pubblico locale e viene alimentata anche con risorse del bilancio regionale. Il Collegio non condivide tale linea di pensiero, potendosi specificatamente obiettare che: a) proprio l’attività fieristica è stata presa in considerazione dalla Corte CE; a tale attività viene riconosciuta natura sostanzialmente commerciale, essendo preordinata alla promozione ed alla vendita di beni e servizi, a nulla rilevando che non sia l’Ente organizzatore a effettuare direttamente la commercializzazione dei prodotti. La circostanza che l’attività fieristica sia sottoposta ad autorizzazione non è affatto sintomo contrario, atteso che vi è piena compatibilità tra un regime autorizzatorio e lo svolgimento di attività economica privata (art. 41 Cost.). Non occorre, dunque, neppure verificare se, come rileva l’appellante, detto regime sia venuto meno a seguito del processo di liberalizzazione che ha investito il settore. b) La natura concorrenziale dell’attività fieristica – parimenti affermata dalla Corte comunitaria – non è smentita dalla rilevanza geografica più ristretta che si assegna alla Fiera di G.. La circostanza che la stessa non operi a livello internazionale (peraltro nessuna limitazione in tal senso rinviene dallo Statuto) non esclude, infatti, che gli operatori interessati si trovino ad agire in un contesto di libero mercato, né la dimensione del mercato può alterare l’intrinseca qualificazione delle prestazioni che vi sono erogate. Parimenti l’esistenza di finanziamenti non è elemento che inficia detta qualificazione, dovendosi inquadrare nell’ambito della comune funzione di sostegno ed incentivazione che l’amministrazione fornisce a soggetti privati che svolgono attività economica di interesse generale. D’altronde i limiti stabiliti dalla normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato postulano che l’impresa agisca in una cornice sottoposta alle regole sulla concorrenza, univocamente sancendo la compatibilità a determinate condizioni, ovvero il divieto, di ausili finanziari ad imprese che operano nel mercato. c) L’assenza del rischio d’impresa non può essere automaticamente dedotta dalla prevalenza del capitale pubblico locale e dalla ricezione di contributi regionali. In disparte la tormentata questione circa la natura delle società per azioni a prevalente partecipazione pubblica (che, peraltro, la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato – Ad. Pl. 1/08 – distanzia nettamente dalle società totalmente partecipate da enti pubblici), è fuori discussione che l’impiego del modello societario in presenza di un socio privato (nella specie pure discretamente rappresentato: 27,15% delle azioni) costituisca un indice significativo della ricerca di una remunerazione del capitale investito, con correlata assunzione dei relativi rischi. D’altronde l’art. 22 dello Statuto della società appellante assegna all’assemblea dei soci la deliberazione in merito al riparto dell’utile netto a chiusura dell’esercizio sociale, adombrando addirittura l’esistenza di uno scopo di lucro soggettivo, che non è elemento necessario per affermare la natura oggettivamente commerciale dell’attività svolta. Quanto ai contributi finanziari erogati dalla Regione gli stessi si collocano, come detto al punto precedente, nel quadro degli aiuti pubblici ad un’attività rilevante per la comunità regionale, non già come conferimenti destinati ad alimentare il patrimonio sociale, che sono, invece, erogati dai soci. In conclusione, nessuno degli argomenti opposti dall’appellata è idoneo a confutare i principi statuiti dalla Corte di Giustizia in ordine alla qualificazione degli enti fieristici al di fuori della categoria dell’organismo di diritto pubblico.

NORMATIVA: ABROGAZIONE RESPONSABILITÀ SOLIDALE APPALTATORE/SUBAPPALTATORE - NAZIONALE (2008)

Disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonché in materia fiscale e di proroga di termini.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - PORTATA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Al fine di definire un ente quale organismo “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 163 del 2006), la più corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non già al carattere (industriale o commerciale) dell’attività gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensì avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.). Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettività dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295). Con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell’Ente appellato, secondo cui l’ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito: un primo requisito – per così dire – ‘in positivo’, rappresentato dalla circostanza per cui l’organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonché, un secondo requisito – per così dire – ‘in negativo’, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale. In presenza di un organismo il cui ambito di attività comprende sia attività volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attività volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilità quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell’Ente – memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza. Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilità alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico), occorre concludere che l’Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann). Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attività dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV). E’ stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – più in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).

GIURISPRUDENZA: SETTORI SPECIALI - PROCEDURA DI GARA - CORTE GIUST EU (2008)

Un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per l’aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati negli artt. 3-7 della detta direttiva. Un ente come la B. GmbH (società che appartiene interamente alla città di Vienna, creata, al fine di assicurare, nel territorio della città, la fornitura di teleriscaldamento) deve essere considerato un organismo di diritto pubblico ai sensi degli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17 e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l’esercizio di attività di tale ente in uno o più dei settori considerati negli artt. 3-7 della direttiva 2004/17, debbono essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da tale ente in relazione con l’esercizio di altre attività rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18. Ciascuna di tali due direttive trova applicazione, senza distinzione tra le attività che il detto ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d’interesse generale e le attività che esercita in condizioni di concorrenza, e anche in presenza di una contabilità intesa alla separazione dei settori di attività di tale ente, al fine di evitare i finanziamenti incrociati tra tali settori.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - SERVIZIO BROKERAGGIO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La costruzione e la gestione delle autostrade, oggetto principale della società appellante, costituisce evidentemente attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l’ente cui tale attività è affidata è da qualificare come organismo di diritto pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica; è stato sottolineato, proprio con riguardo alla nozione di organismo di diritto pubblico, che un’attività industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell’ordinamento comunitario, così che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un’ordinaria attività imprenditoriale, industriale o commerciale. La disposizione contenuta nel sesto comma dell’articolo 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (“Interventi correttivi di finanza pubblica”), dispone infatti che “la costruzione e la gestione delle autostrade è l’oggetto sociale principale della S.A. S.p.A.”, con la conseguenza che detta società, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa – ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato. Nel caso di specie, il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso una precedente sentenza del Tar Lazio, nella quale i giudici annullavano l'affidamento a trattativa privata di un servizio di brokeraggio effettuato da una società, in quanto, la stessa risultava ente esercente attività di interesse pubblico e inoltre non risultava fornita alcuna prova a giustificazione della scelta di procedere a trattativa privata. Il Consiglio di Stato, respinge l’appello confermando la sentenza dei giudici di prima istanza.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR AOSTA AO (2007)

L'articolo 3, comma 26, del decreto legislativo n. 163 del 2006 definisce organismo di diritto pubblico "qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalità giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico". I tre requisiti - come chiarito dalla giurisprudenza - hanno carattere cumulativo (Corte di Giust., CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Cass. Civ., SU, 4 aprile 2000, n. 97). (.) Secondo l'interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, l'accertamento relativo al requisito del perseguimento di finalità di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l'elemento positivo - il carattere generale del fine perseguito - e in secondo luogo l'elemento negativo - il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: l'accertamento circa l'istituzionale perseguimento di finalità di interesse generale non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l'ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalità (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano). Quanto all'elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che è sufficiente la verifica della mera idoneità di un'attività a soddisfare le esigenze di una pluralità di soggetti diversi dall'ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria né la configurazione dell'attività in termini di servizio pubblico, né il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding). Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell'elemento negativo - la natura non commerciale o industriale dei "bisogni" (come letteralmente dispone la norma) o delle "attività" (come sembra più corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) - la giurisprudenza comunitaria è andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell'operatività del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy). A tal fine, secondo questa giurisprudenza, i fattori che vanno presi in considerazione sono quelli volti a verificare in particolare: a) se il soggetto opera in normali condizioni di mercato; b) se il soggetto persegue scopi di lucro; c) se il soggetto subisce le perdite commerciali connesse all'esercizio della sua attività. Questo orientamento muove dal rilievo che - in un contesto concorrenziale - un soggetto che persegua uno scopo di lucro e che assuma i rischi connessi alla propria attività, non si lascia guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, ma procede ad affidamenti che rispondono rigorosamente alle ferree leggi del mercato e si impegna solo a condizioni economicamente giustificate, nel rispetto quindi dei principi di trasparenza e non discriminazione sui quali si fonda la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici. A tale orientamento si è adeguata la giurisprudenza interna che rileva come sia da escludersi il carattere commerciale e industriale dei bisogni "non . . . suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro" (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97). Che lo scopo di gestire una casa da gioco non possa essere considerato finalità di interesse generale è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza, sia civile, sia penale: si è osservato in questo senso che l'esercizio del gioco d'azzardo, per il semplice fatto di svolgersi in una casa da gioco gestita da un soggetto pubblico, "non può ritenersi preordinato a soddisfare l'esigenza di realizzare un interesse della collettività: si verte infatti in tema di attività che, se anche eccezionalmente priva, in virtù dei provvedimenti derogatori di carattere singolare, della qualificazione di illecito penale, è però normalmente considerata dall'ordinamento quale attività contraria al buon costume e all'ordine pubblico e penalmente sanzionata" (Cass. Sez. I civ., 18 marzo 2006, n. 6082; Cass. Un. Pen., 23 novembre 1985, n. 45). Si è così affermato che la gestione - di per sé - di una casa da gioco da parte di un soggetto pubblico, "non realizza in modo immediato e diretto un interesse pubblico a diretto beneficio della collettività" (Cass. Sez. Un. Civ., 6 giugno 1994, n. 5492). (.) Con riguardo poi all'elemento negativo del requisito finalistico, ad escluderne la sussistenza basta il richiamo alla giurisprudenza formatasi proprio in tema di gestione di casinò e case da gioco. L'orientamento ormai pacifico riconduce una tale gestione nell'ambito delle attività d'impresa (Cass. Sez. I civ, n. 6082/2006 cit.; v. anche Cass. SU, 6 giugno 1994, n. 5492 e Cass. Sez. Lav., 4 luglio 1999, n. 6842, entrambe relative al Casinò di Sanremo, nonché Cons. St., Sez. V, 14 aprile 1997, n. 350, relativa al Casinò di Venezia). In questo senso, come rileva la società resistente, si è pronunciata anche la Commissione delle Comunità Europee che - con riguardo all'attività esercitata dal Casinò di Venezia - ha rilevato che "si tratta di un'attività commerciale, sottoposta al libero gioco della concorrenza e quindi rientrante nel campo di applicazione dell'articolo 87 del trattato" (decisione 25 novembre 1999, 2000/394/CE). Escluso che la società intimata sia qualificabile come organismo di diritto pubblico - e di conseguenza escluso che fosse tenuta a seguire le regole dell'evidenza pubblica nell'affidamento del servizio concernente l'organizzazione e la realizzazione dell'edizione 2007 del "Premio Saint-Vincent per il cinema italiano" - va rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR LAZIO RM (2007)

Si qualifica come organismo di diritto pubblico il soggetto giuridico istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, enti locali o altri organismi di diritto pubblico. Si tratta di una definizione di tipo sostanziale, tipica del diritto comunitario perchè riguardante Paesi con sistemi giuridici profondamente diversi tra loro, che è stata elaborata dalla Comunità europea al fine di assicurare alle imprese che intendono proporsi nella materia degli appalti pubblici un mercato contraddistinto da parità di trattamento e trasparenza.

GIURISPRUDENZA: IMPRESE PUBBLICHE - CORTE CONTI (2007)

La configurabilità di un’ “impresa pubblica” è dunque da presumere, in base all’art. 3, comma 28, del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove vi sia un’amministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante. E tuttavia l’influenza dominante può sussistere indipendentemente dalla ricorrenza delle circostanze che, per legge, secondo la norma testé indicata, ne rendano ex lege da presumere la sussistenza. Da questo punto di vista, merita di essere richiamato l’art. 2359, testo vigente, c.c., in base al quale, come noto, sono considerate società controllate le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. E, in questo senso, è evidente che per il diritto interno una quota del 30 % del capitale sociale – in società ad azionariato fortemente diffuso – ben può essere sufficiente per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. La configurabilità di un soggetto come “impresa pubblica”, per effetto della circostanza rappresentata dall’esistenza di un’amministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante ha evidentemente importanti ricadute pratiche. In particolare, l’art. 3, comma 29, del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che gli «enti aggiudicatori» al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono, fra gli altri, anche le imprese pubbliche. Ad ulteriore riprova dell’impossibilità di considerare una società partecipata al 30 % dallo Stato come una comune società di capitali, ai fini che qui interessano, va aggiunto che, in base all’art. 6, comma 1, della l. n. 145 del 2002, le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati delle società controllate o partecipate dallo Stato, “conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza”. Sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nell’ambito delle operazioni di approvvigionamento compiute da società a partecipazione pubblica, le quali per legge debbono svolgersi, di regola, applicando le medesime regole che sono tenute ad osservare le amministrazioni a conformazione tradizionale (Ministeri, Enti pubblici non economici, enti pubblici territoriali, etc.) al fine di procurarsi beni e servizi.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO - TAR LAZIO RM (2007)

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata. E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La trasformazione dell’E.N.P.A.M. in Fondazione, in forza di quanto previsto dal d.lgs. n. 509/1994, non ha comportato l’assunzione di personalità giuridica di diritto privato e nemmeno l’assoggettamento dell’attività di gestione alle norme del codice civile. Deve essere qualificato come appalto di opere pubbliche l’affidamento di lavori inerenti a beni immobili facenti parte del patrimonio dell’ Ente che soddisfano un interesse privatistico costituito dai corrispettivi di locazione. Qualificando l’E.N.P.A.M. come organismo di diritto pubblico esso viene assoggettato per effetto dell’art. 2, comma secondo, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994, alle regole di evidenza pubblica ivi dettate in tema di esecuzione di lavori pubblici. Secondo la nozione di derivazione comunitaria recepita dall’art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994 “si intendono per organismi di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalità giuridica istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalla Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, dagli altri enti pubblici o da organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore della metà da componenti designati dai medesimi soggetti”.

PRASSI: CONCESSIONE E PROGETTO DEFINITIVO - AVCP (2007)

Nel caso sia di appalto di lavori pubblici che di concessione di lavori pubblici la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non può, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell’offerta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. C. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.

GIURISPRUDENZA: SOCIETÀ MISTA - VERIFICA REQUISITI DEL SOCIO PRIVATO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Le determinazioni finalizzate alla costituzione della s.p.a. mista sono espressione di potere amministrativo discrezionale volto alla cura dell’interesse pubblico. L’attuazione dei principi comunitari impone che la soluzione della sottrazione al mercato di un affidamento pubblico si atteggi a soluzione residuale alla quale ricorrere solo in caso di impossibilità di trovare soluzione alternativa efficiente. L’Amministrazione deve verificare se esistono in capo al socio privato statuizioni penali che incidono sulla moralità professionale in guisa da escludere la praticabilità dell’affidamento. Occorre aggiungere che, per pacifica giurisprudenza della Cassazione penale, il decorso del quinquennio ex art. 445, co 2, c.p. non estingue automaticamente il reato, occorrendo apposita declaratoria da parte del giudice dell’esecuzione.

GIURISPRUDENZA: APPALTI DI SERVIZI NEI SETTORI SPECIALI - TAR EMILIA PR (2007)

L’articolo 3, decimo comma, del D. lgs. 163 del 2006 che definisce appalti pubblici di servizi ordinari quelli aventi ad oggetto le prestazione dei servizi di cui all’allegato II A, che l’articolo 20, comma secondo, assoggetta alle disposizioni del codice stesso, il quale alla categoria 14 indica specificamente i “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”, mentre i settori speciali dei contratti, ai sensi dell’articolo 3, quinto comma, sono quelli definiti dalla pare III del codice. La disciplina speciale della parte III, pertanto, trova applicazione per i soggetti ivi indicati ma nei settori speciali di attività puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali che di quello oggettivo ossia della riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività . Le direttive comunitarie Ce 17/2004, per i settori speciali, e Ce 18/2004, per i settori ordinari, contemplano entrambe nei rispettivi allegati i servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari, tuttavia tale previsione per i settori speciali va riferita comunque all’attività speciale stessa e, quindi, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività (come nel caso di proprietà immobiliari ed edifici parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del codice dei contratti). Il codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006, richiamato negli atti impugnati, supera tale apparente antinomia, per quanto concerne i servizi di pulizia, prevedendoli esclusivamente nell’allegato II A per i servizi ordinari e non speciali. Le disposizioni del codice per questo aspetto, sono da ritenere applicabili alla presente fattispecie anche ove se ne ravvisi una non coincidenza con la direttiva comuntaria Ce 17/2004. Quest’ultima, infatti, nei settori speciali considera equivalenti le procedure aperte, ristrette e negoziate con bando lasciando, quindi, piena discrezionalità e ben può il legislatore nazionale attuare detti principi applicando agli appalti di servizi di pulizia non funzionali all’attività nei settori speciali, come nel caso in esame, i maggiori limiti previsti per gli appalti di servizi nei settori ordinari che prediligono la procedura aperta o ristretta per la scelta del contraente al fine di garantire una più ampia concorrenza nei servizi non funzionali all’attività dei settori speciali. Non vi sarebbe, pertanto, un contrasto tra disposizioni precise, puntuali, dettagliate ed inderogabili della direttiva comunitaria Ce 17/2004 ma una attuazione della stessa da parte del codice dei contatti che, nel pieno rispetto degli obiettivi della direttiva, ne specifica l’applicazione con scelte operanti all’interno dello Stato Italiano, per quanto concerne il servizio di pulizia degli edifici non funzionale ai settori speciali di attività di cui ai citati art. 208 e ss..

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ONERI CONCESSORI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La concessione di opera pubblica, quale definita dagli art. artt. 3, co. 11, e 142 ss. Codice degli appalti, conformemente alla presupposta normativa comunitaria, è il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta, avente ad oggetto la progettazione ed esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità in cui il corrispettivo del concessionario è costituito, in tutto o in parte, dal diritto di gestire l’opera eventualmente accompagnato dalla corresponsione di un prezzo, ove l’amministrazione imponga speciali prestazioni al concessionario in favore dell’utenza. Quest’ultimo rilievo conferma che il complesso alberghiero, di proprietà privata, è opera funzionalmente asservita all’esercizio dell’attività di impresa, destinata quindi a soddisfare, in via immediata e diretta, la finalità di lucro imprenditoriale e non l’interesse generale pubblico. Deve quindi dichiararsi l’inammissibilità e l’infondatezza della richiesta di riduzione degli oneri concessori relativamente alla parte di infrastruttura destinata ad ospitare la zona congressi e l’auditorium, in quanto opere di urbanizzazione secondaria. E’ consentito l’esonero esclusivamente se l’opera di urbanizzazione è prevista come tale nello strumento urbanistico anche relativamente all’esecuzione a cura dei privati.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - TAR CAMPANIA (2007)

L’art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non contempla gli enti pubblici tra i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici; né una tale possibilità può essere evinta, come pure prospettato dalla ricorrente, facendo riferimento all’art 3 comma 19 che definisce la figura dell’imprenditore senza escludere espressamente da tale categoria gli enti pubblici; tale ultima tesi non è convincente in quanto la norma richiamata fa riferimento ad una nozione di imprenditore quale soggetto che “offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”, configurandolo alla stregua di un operatore economico ben diverso dalla natura e dalla funzione propria di un ente pubblico; del resto, tale norma assume più che altro una portata definitoria generale, mentre è solo l’art. 34 che individua i soggetti che possono assumere contratti pubblici, categoria in cui non figurano in alcun modo gli enti pubblici.

PRASSI: SOCIETÀ MISTE AMMESSE ALLE GARE - AVCP (2007)

Il legislatore include, nel novero dei soggetti tenuti all’osservanza del Codice (tra l’altro) le società miste costituite per la realizzazione di lavori o opere (ovvero beni e servizi) non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza; società che, infatti, vengono ricomprese dall’art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006 nell’espressione «stazione appaltante». Oggetto: Appalto dei lavori di costruzione del nuovo Palacongressi di R. Importo lavori euro 70 milioni circa.

GIURISPRUDENZA: GIURISDIZIONE ORDINARIA - TAR CAMPANIA NA (2007)

Appurato che la committente dell'appalto è una società consortile per azioni, composta da enti pubblici territoriali, da istituzioni creditizie, nonché da associazioni di diritto privato, segue che la società opera come persona giuridica privata, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con gli enti pubblici che partecipano al capitale sociale. Ne consegue che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie promosse nei confronti della società dai terzi interessati a partecipare a gare di appalto. Infatti, il concetto di “organismo di diritto pubblico” è previsto dall’art.3, comma 26, D. lgs n. 163/2006, il quale, accanto al dato giuridico-formale del possesso della personalità giuridica (anche in forma societaria) ribadisce il duplice requisito della funzionalizzazione dell’attività in vista del perseguimento di finalità di interesse collettivo (istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale) e dell’assoggettamento, in senso lato, a controlli pubblici (attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico).

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - MODALITÀ DI SVOLGIMENTO - TAR LOMBARDIA MI (2007)

La disciplina della procedura negoziata, dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006, presuppone che si svolga una negoziazione che non può essere riservata al solo concorrente che abbia proposto, sin dall’inizio, il prezzo più basso, ma deve svolgersi tra l’ente aggiudicatore e i vari concorrenti al fine di arrivare alla scelta del prezzo più conveniente per la fornitura del servizio. Il comma 40 dell’art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, definisce invero le procedure negoziate come «le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto». Va altresì ricordato che il successivo art. 226 stabilisce che «nel caso … delle procedure negoziate … gli enti aggiudicatori invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare».

GIURISPRUDENZA: - TAR FRIULI TS (2006)

La partecipazione quasi integralmente pubblica della società, oltre che il suo oggetto sociale e la natura delle prestazioni svolte, la rendano a tutti gli effetti un organismo di diritto pubblico

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - IMPRESA AGRICOLA - TAR VENETO VE (2006)

La natura di impresa agricola non preclude la possibilità di assumere appalti pubblici, con riguardo specialmente a talune categorie di lavori –che riguardano l’attività propria delle imprese agricole, ex art. 2135, comma 3 del c.c.- come l’ingegneria naturalistica e il verde urbano, riconducibili alle categorie OG13 e OS24 del DPR n. 34/2000, per le quali la ricorrente aveva conseguito l’attestazione. Va ricordato innanzi tutto l’art. 1 della direttiva del Consiglio sui lavori pubblici 93/37/CEE del 14.6.93, dove si definiscono gli appalti pubblici (di lavori) come “contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditorie e un’amministrazione aggiudicatrice… aventi per oggetto l’esecuzione…”. Di contenuto analogo è la definizione di “appalti pubblici” che fornisce la direttiva unificata in tema di appalti di lavori, servizi e forniture n. 2004/18/CE: l’art. 1 definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici… aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”. è fuori dubbio che le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici (non solo di lavori) la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, ciò che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di “operatore economico”, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o “impresa commerciale” per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica). La normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 206 n. 163) parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, come già rilevato, alla nozione di “società commerciale”. La controversia, ad avviso del Collegio, va risolta a favore della ricorrente disapplicando le norme e gli atti interni che si pongono in contrasto con le direttive comunitarie.

PARERI

QUESITO del 15/06/08 - Ente pubblico economico - : Un Ente Pubblico Economico, nell'affidamento di lavori, servizi e forniture è tenuto ad applicare il Codice dei Contratti D.Lgs. n.163/06 ? L'assoggettabilità al Codice può dipendere dalla natura del fondo economico necessario all'esecuzione del lavoro, del servizio o della fornitura a seconda, che il fondo stesso sia un finanziamento pubblico o derivante dal bilancio interno dell'Ente Pubblico Economico ?

RISPOSTA del 21/10/09: La normativa comunitaria in materia di contratti pubblici, e oggi anche il Codice dei contratti pubblici, non comprendono più la categoria degli “enti pubblici economici” come specificatamente inclusa o esclusa dalla applicazione delle regole pubbliche di concorrenza.. Sul punto è necessario esaminare se l’ente economico sia o meno un organismo di diritto pubblico, a norma dell’art. 3, c. 26 del Codice contratti pubblici. In caso negativo, ad esso non è applicabile il Codice dei contratti pubblici, in caso contrario la normativa pubblicistica sarà applicabile. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/06/08 - Stazione appaltante - : Stazione appaltante e amministrazione aggiudicatrice Buongiorno, vi chiedo cortesemente di delucidarmi in merito alla differenza tra stazione appaltante e amministrazione aggiudicatrice. Dai combinati disposti di cui all'art. 3 e 32 del D.L.vo 12//04/2006, n.163 e s.m.i., non é immediatamente desumibile il concetto base che caratterizza le dizioni in oggetto.

RISPOSTA del 03/06/09: L'espressione “stazione appaltante”, a norma dell’art. 3, c. 33 del Codice comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32 del Codice. Nell'art. 32 vi sono anche soggetti che non sono pubblici come i privati ex lett. d) o g). Pertanto "stazione appaltante" ricomprende tutti i soggetti che a diversi titoli e con diversi ambiti sono tenuti ad applicare il Codice contratti pubblici. Le amministrazioni aggiudicatrici sono invece solo soggetti pubblici e, se hanno forma privatistica, sono comunque organismi di diritto pubblico. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/06/08 - Consorzi - Procedura da seguire: I lavori consistono nella sistemazione di una strada vicinale di uso pubblico. Si è costituito il consorzio fra privati di cui vi fa parte ( nella percentuale di legge)anche il comune. L'importo dei lavori è di EURO 200.000. Il finanziamento pubblico (fondi comunitari) è pari al 70% Ora il mio problema è se, leggendo l'articolo 32 c.1 lett.d) e l'articolo 3 comma 25 del D.Lgs.163/2006, il Consorzio deve applicare in tutte le fasi (progettazione, affidamento,esecuzione e collaudo) le procedure di cui al medesimo decreto, fermo restando che devo comunque applicare le procedure imposte dal sogetto finanziatore.

RISPOSTA del 03/06/09: Le strade vicinali, come si evince dalla lettera del D. L.gs 1 settembre 1918, n. 1446, sono strade esterne all’abitato e destinate essenzialmente al servizio dell’agricoltura. Alla loro manutenzione sono tenuti –e a tal fine ne è prevista la riunione in consorzio obbligatorio- tutti gli utenti, e, per quelli più importanti lo stesso comune. I consorzi costituiti a norma del suindicato D. L.gs, perseguono, senza fini di lucro e con struttura priva di connotati imprenditoriali, finalità di ordine generale per la sistemazione e manutenzione di strade vicinali assoggettate ad uso pubblico, con il contributo e sotto il controllo dell’autorità comunale, donde la loro natura di ente pubblico non economico (cfr. Cass. SS. UU. 7 luglio 1986 n. 4430). Pertanto tali consorzi sono tenuti alla applicazione del Codice contratti pubblici. Si veda anche TAR Toscana, n. 162/07. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/03/08 - Concessione - : Questo Comune deve affidare la realizzazione e gestione di un impianto di produzione di energia fotovoltaica e intende prevedere nel relativo disciplinare una concessione ventennale con trasferimento gratuito dell’impianto in capo al Comune al termine del ventennio.Il corrispettivo riconosciuto al concessionario sarà costituito dalle somme percepite dall’amministrazione sulla base delle tariffe incentivanti connesse alla cessione di energia al GRTN.Stante quanto previsto dall’art.3 del D.Lgvo 163/06 Si chiede di conoscere se la suddetta procedura è volta all’affidamento della concessione di un servizio pubblico locale per cui trova applicazione l’art.30 oppure trattasi di concessione di lavori pubblici di cui all’art.142 e seguenti del Codice ? Nel caso specifico essendo l’appalto di valore pari a 250.000,00 euro quali articoli del codice trovano applicazione in relazione alle procedure di affidamento e pubblicazione? E’ corretto, come fatto da diverse stazioni appaltanti ,applicare l’art.31 del citato Codice?

RISPOSTA del 22/04/09: Il contratto in questione rientra nei c.d. settori speciali e pertanto la parte II del Codice non è direttamente applicabile. Le norme di riferimento sono quelle inserite nella parte III del Codice. In realtà, anche l'applicazione della parte III trova una deroga in virtù dell'art. 216 del Codice che rinvia a sua volta all'art. 30. Ne discende che il contratto in questione vedendo la predominanza della parte servizio su quella lavoro può essere strutturato nei limiti dell'art. 30 del Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 20/08/07 - Programmazione triennale - : La legge regionale del Veneto n. 27/2003 all'art, 2, comma 2, lettera d-ter)introdotta dalla L.R. Veneto n. 17/2007 definisce lavori pubblici di interesse regionale ""i lavori realizzati dai privati in attuazione degli accordi tra soggetti pubblici e privati previsti dall'art. 6 della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 "Norme per il governo del territorio" e successive modifiche e integrazioni; ai predetti lavori si applicano le disposizioni in materia di progettazione e direzione lavori, contabilità e collaudo dei lavori di cui alla presente legge e alla vigente normativa statale."" Si chiede se tali lavori, in particolare le opere di urbanizzazione previste nelle convenzioni urbanistiche con esecuzione dei privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione, che non sono indicati né fra quelli di competenza regionale, né fra quelli di competenza di altri soggetti pubblici, devono essere inclusi nel programma triennale dei lavori pubblici del Comune.

RISPOSTA del 02/07/08: La fattispecie delle opere di urbanizzazione realizzate da privati a scomputo degli oneri, in attuazione di convenzioni urbanistiche concluse ai sensi dell’art. 6 della L.R. 11/2004, non rientra, come prospettato nel quesito, tra le opere di stretta competenza del Comune o degli altri enti pubblici qualificati “amministrazioni aggiudicatrici” dall’art. 3 c. 25 del D. Lgs 163/2006. Dette opere sono infatti eseguite dal privato, titolare della convenzione, in luogo del pagamento degli oneri dovuti per il rilascio delle autorizzazioni edilizie, nei modi previsti dalle disposizioni regionali e statali vigenti. Stante l’ambito soggettivo dei citati interventi pertanto, il Comune non è tenuto a inserirli nella propria programmazione. Va precisato che l’art. 2 comma d ter) della L.R. 27/2003, introdotto dalla L.R. 17/2007, nasce dall’esigenza di assoggettare le opere pubbliche di interesse regionale realizzate dai privati, a seguito di convenzione urbanistica, alle disposizioni regionali e statali in materia di progettazione, direzione lavori, contabilità e collaudo. Questo in adesione al dettato normativo comunitario e nazionale (art. 32 comma 1 lettera g) nonché art. 122 comma 8 D. Lgs. 163/2006). Da ciò deriva che l’onere della programmazione non è neppure a capo dei soggetti privati, come previsto dall’art. 32 comma 2 del D. Lgs. 163/2006, estendibile ai lavori pubblici di interesse regionale in virtù dell’art. 1 c.2 della L.R. 27/2003 e smi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/02/07 - Regolarità contributiva - DURC: Questa Amministrazione comunale deve sottoscrivere per scrittura privata una convenzione d'incarico per la redazione del piano di assetto del territorio comunale (P.A.T.) con un'associazione temporanea ATI costituita da due società ( una SRL e una SCARL). Si richiede se sia obbligatoria a tal fine l'acquisizione del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).

RISPOSTA del 20/11/07: Premesso che le richieste di parere in argomento andrebbero più propriamente inoltrate agli enti previdenziali istituzionalmente preposti all’attività di verifica sulla regolarità contributiva nei casi prescritti, l’art. 1 della legge n. 266/2002 prevede l’obbligo di acquisizione della certificazione relativa alla regolarità contributiva delle imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico, delineando, secondo l’interpretazione fornita dalla circolare INPS n. 92 del 26 luglio 2005, una nozione ampia di appalto pubblico, tale da includere non solo gli appalti di lavori pubblici in senso stretto, ma anche gli appalti di servizi e forniture. Nell’affidamento in esame, pertanto, vista la forma giuridica dell’affidatario, deve ritenersi obbligatoria l’acquisizione del DURC, atteso che la prestazione avente ad oggetto la redazione del piano di assetto del territorio comunale appare ricadere nella definizione normativa di “appalti pubblici di servizi” di cui al combinato disposto dell’art. 3, comma 10, e dell’allegato IIA del D. Lgs. 163/2006 (Codice di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Il predetto allegato, difatti, cita testualmente, all’interno della categoria 12, i servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica, nel cui ambito di operatività sono da includere gli incarichi per la redazione del PAT. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/03/07 - Concessione - : La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non più utilazzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilazzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Società mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di proprietà comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta € 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163.

RISPOSTA del 20/11/07: Si è del parere che la norma citata dal quesito (estratta dalla Legge Finanziaria per il 1999) pur non formalmente abrogata, debba essere comunque interpretata alla luce delle leggi successivamente intervenute, nonché della giurisprudenza - comunitaria e nazionale - in materia di in house providing. Ne consegue che l’attività da affidare alla società mista potrebbe rientrare nel divieto operativo ex art. 13 del primo Decreto Bersani (l. 248/2006). Paiono emergere anche aspetti di incompatibilità con la copiosa e recente giurisprudenza comunitaria in materia di costituzione di moduli societari misti o a totale partecipazione pubblica, ravvisabili nel caso di specie, ma l’ambito della presente risposta non ne consente adeguata trattazione. Per quanto riguarda poi l’attività di ristrutturazione dell’immobile pubblico, essa è sicuramente qualificabile come “lavoro pubblico” (cfr. art. 3, c. 8 d .lgs. 163/2006). Sotto questo profilo si richiamano 2 norme del Codice: art. 33, c. 3: cd. divieto di concessione di committenza; art. 53, c. 1, secondo cui “… fatti salvi i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione”: il che rende chiaro il principio di tassatività sotteso alla norma citata. Per completezza, si ricorda infine che con la L. Finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss. L. 296/2006) è stato introdotto nel nostro Ordinamento il contratto di locazione finanziaria per “… la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche”, cd. leasing in costruendo: si rimanda al dettaglio delle norme citate per la disciplina puntuale dell’istituto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/12/06 - Impresa pubblica - : Il nostro comune sta istituendo una società patrimoniale a totale capitale pubblico che opererà nel settore della manutenzione ordinaria e straordinaria di fabbricati scolastici, viabilità e p.i. esclusivamente per il comune di …... Vorremmo sapere se tale società è configurabile come organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e quindi ente aggiudicatore (ai sensi art. 3 commi 26 28 e 29 Dlgs 163/2006) e se è soggetto alle norme di cui alla parte II del suddetto decreto legislativo per l'affidamento di forniture servizi lavori pubblici.

RISPOSTA del 22/06/07: La soluzione della fattispecie prospettata è fornita dall’art. 32, c. 1, lett. c) del Codice. La società, così come descritta, non è un organismo di diritto pubblico, ma una impresa pubblica, la quale, però, non opera come imprenditore (si faccia attenzione alla redazione dello statuto), ma come società “strumentale” all'ente. Tale società dovrà, pertanto, applicare la parte II del codice, a meno che non trovi applicazione una delle ipotesi prospettata dall’art. 32, c. 3 del Codice. Si sottolinea in particolare il n. 3) della norma citata: se la società “esternalizza” per meno del 30%, può non applicare il Codice, ma i principi del Trattato. Si veda anche l'art. 13 del d.l. 223 del 4 luglio 2006, convertito dalla l. 4 agosto 2006, n. 248. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/10/06 - Programmazione triennale - : Ci è stato chiesto di inserire nel P.T. 2007/2009 un intervento che sarà realizzato dall'A. ma la cui progettazione compete al Comune per l'anno 2007. Trattandosi solo di progettazione e quindi di attività non rientrante nella definizione di lavoro pubblico in base all'art. 2 c.1 della l. 109/94 e ss.mm.ii.(costruzione, demolizione ecc), va ugualmente inserito nel Triennale? E in caso di non inclusione, come può esserci corrispondenza con il Bilancio visto che devono essere approvati contestualmente?

RISPOSTA del 29/03/07: Il riferimento normativo fondamentale in materia di lavori pubblici, dal 1° luglio 2006, non è la più la legge Merloni (interamente abrogata, tranne alcuni articoli che restano in vigore fino al 1° febbraio 2007) bensì il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006). Per cui, anche se molte norme della Merloni sono state direttamente trasfuse senza modifiche nel nuovo Codice dei contratti, vanno prese a riferimento le norme attualmente in vigore. Passando nello specifico al suo quesito, gli articoli del Codice da prendere in esame sono il 3, comma 8 (in cui viene data la definizione di “lavori”) e l’art. 128 (“Programmazione dei lavori pubblici”). Ebbene, nell’art. 3, comma 8, non rientra nella definizione dei “lavori” l’attività di progettazione, mentre l’art. 128, al 1° comma, riferisce testualmente lo strumento della programmazione ad “attività di realizzazione dei lavori”. Come suggeriva lei stessa, quindi, l’art. 128 del Codice sulla Programmazione prevede l’inclusione all’interno del programma degli appalti riferibili ad attività di realizzazione di lavori, nelle quali non rientrano, invece, le attività di progettazione che, pur essendo mirate alla successiva realizzazione di un lavoro, sono in sostanza “servizi” e non “lavori”. Per concludere, la progettazione dell’intervento, da effettuarsi a carico del Comune, non va inserita nel Programma triennale (e poi nell’elenco annuale). Il riferito problema della corrispondenza tra attività previste nell’elenco annuale ed importi stanziati in bilancio non si porrà nemmeno, dunque, dato che la verifica stessa deve necessariamente riguardare solo i “lavori” inseriti nell’elenco annuale e i relativi importi stanziati in bilancio: in questo caso, dunque, non essendo la progettazione dell’intervento “lavoro”, e non figurando, la stessa, nell’elenco annuale, non scatterà la verifica successiva. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 20/09/06 - Programmazione triennale - : La manutenzione ordinaria strade comunali va inserita nel programma triennale delle opre pubbliche? l'importo di euro 1.000.000 di cui all'art. 128, comma 6, del D. lgs. 163/2006 è da intendersi di soli lavori , comprensivi degli oneri di sicurezza,o l'importo è comprensivo anche delle somme a disposizione dell'Amministrazione ( IVA spese tecniche....)

RISPOSTA del 23/01/07: L'attività di manutenzione rientra appieno nella definizione di "lavori" come prevista oggi dall'art. 3, c. 8, del d.lgs. 163/2006 (cfr. art. 2, c. 1, dell'abrogata l. 109/94) e pertanto va in inserita nella programmazione triennale, se di singolo importo superiore a 100.000,00 €, ai sensi dell'art. 128, c. 1 (cfr. art. 14, c. 1, dell'abrogata l. 109/94). Per quanto riguarda la stima dell'importo delle opere da inserire in programmazione, esso deve intendersi al lordo delle somme a disposizione della stazione appaltante (cfr. art. 17 DPR 554/99, tuttora vigente): ciò anche nel caso degli importi previsti dall'art. 128, c. 6 - citato dal quesito - che, in maniera non difforme da quanto prevedeva l'art. 14, c. 6 dell'abrogata l. 109/94, per l'inserimento dei lavori di manutenzione in Elenco annuale richiede unicamente una stima sommaria dei costi, accompagnata dall'indicazione degli interventi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/04/06 - Contributo AVCP - : Nel 1973 il Comune stipulava atto di convenzione con la società A per la manutenzione di illuminazione. Oggi a seguito atti vandalici impegnamo denaro a favore della società A per provvedere alla riparazione di pali della luce danneggiati, in adempimento alla suddetta convenzione. Dobbiamo corrispondere il contributo all'Autorità di Vigilanza, anche se la scelta del contraente è avvenuta nel 1973 e la determinazione di oggi è solo un impegno di spesa?

RISPOSTA del 09/11/06: L’art. 3 della deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 26 gennaio 2006, stabilisce che il pagamento del contributo è dovuto all’atto dell’attivazione della procedura di selezione del contraente. Pertanto, nel caso di specie, in considerazione del fatto che tale procedura di selezione non ha luogo, non si ritiene dovuto il contributo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Affidamenti in house - : Oggetto: house providing La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non più utilizzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilizzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Società mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di proprietà comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta € 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163.

RISPOSTA del : Si è del parere che la norma citata dal quesito (estratta dalla Legge Finanziaria per il 1999) pur non formalmente abrogata, debba essere comunque interpretata alla luce delle leggi successivamente intervenute, nonché della giurisprudenza - comunitaria e nazionale - in materia di in house providing. Ne consegue che l’attività da affidare alla società mista potrebbe rientrare nel divieto operativo ex art. 13 del primo Decreto Bersani ((l. 248/2006). Paiono emergere anche aspetti di incompatibilità con la copiosa e recente giurisprudenza comunitaria in materia di costituzione di moduli societari misti o a totale partecipazione pubblica, ravvisabili nel caso di specie, ma l’ambito della presente risposta non ne consente adeguata trattazione. Per quanto riguarda poi l’attività di ristrutturazione dell’immobile pubblico, essa è sicuramente qualificabile come “lavoro pubblico” (cfr. art. 3, c. 8 d .lgs. 163/2006). Sotto questo profilo si richiamano 2 norme del Codice: art. 33, c. 3: cd. divieto di concessione di committenza; art. 53, c. 1, secondo cui “… fatti salvi i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione”: il che rende chiaro il principio di tassatività sotteso alla norma citata. Per completezza, si ricorda infine che con la L. Finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss. L. 296/2006) è stato introdotto nel nostro Ordinamento il contratto di locazione finanziaria per “… la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche”, cd. leasing in costruendo: si rimanda al dettaglio delle norme citate per la disciplina puntuale dell’istituto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Programmazione - opere di urbanizzazione realizzate da privati: La legge regionale del Veneto n. 27/2003 all'art, 2, comma 2, lettera d-ter)introdotta dalla L.R. Veneto n. 17/2007 definisce lavori pubblici di interesse regionale ""i lavori realizzati dai privati in attuazione degli accordi tra soggetti pubblici e privati previsti dall'art. 6 della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 "Norme per il governo del territorio" e successive modifiche e integrazioni; ai predetti lavori si applicano le disposizioni in materia di progettazione e direzione lavori, contabilità e collaudo dei lavori di cui alla presente legge e alla vigente normativa statale."" Si chiede se tali lavori, in particolare le opere di urbanizzazione previste nelle convenzioni urbanistiche con esecuzione dei privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione, che non sono indicati nè fra quelli di competenza regionale, nè fra quelli di competenza di altri soggetti pubblici, devono essere inclusi nel programma triennale dei lavori pubblici del Comune.

RISPOSTA del : La fattispecie delle opere di urbanizzazione realizzate da privati a scomputo degli oneri, in attuazione di convenzioni urbanistiche concluse ai sensi dell’art. 6 della L.R. 11/2004, non rientra, come prospettato nel quesito, tra le opere di stretta competenza del Comune o degli altri enti pubblici qualificati “amministrazioni aggiudicatrici” dall’art. 3 c. 25 del D. Lgs 163/2006. Dette opere sono infatti eseguite dal privato, titolare della convenzione, in luogo del pagamento degli oneri dovuti per il rilascio delle autorizzazioni edilizie, nei modi previsti dalle disposizioni regionali e statali vigenti. Stante l’ambito soggettivo dei citati interventi pertanto, il Comune non è tenuto a inserirli nella propria programmazione. Va precisato che l’art. 2 comma d ter) della L.R. 27/2003, introdotto dalla L.R. 17/2007, nasce dall’esigenza di assoggettare le opere pubbliche di interesse regionale realizzate dai privati, a seguito di convenzione urbanistica, alle disposizioni regionali e statali in materia di progettazione, direzione lavori, contabilità e collaudo. Questo in adesione al dettato normativo comunitario e nazionale (art. 32 comma 1 lettera g) nonché art. 122 comma 8 D. Lgs. 163/2006). Da ciò deriva che l’onere della programmazione non è neppure a capo dei soggetti privati, come previsto dall’art. 32 comma 2 del D. Lgs. 163/2006, estendibile ai lavori pubblici di interesse regionale in virtù dell’art. 1 c.2 della L.R. 27/2003 e smi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Regolarità contributiva - DURC per redazione P.A.T.: Questa Amministrazione comunale deve sottoscrivere per scrittura privata una convenzione d'incarico per la redazione del piano di assetto del territorio comunale (P.A.T.) con un'associazione temporanea ATI costituita da due società (una SRL e una SCARL). Si richiede se sia obbligatoria a tal fine l'acquisizione del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).

RISPOSTA del : Premesso che le richieste di parere in argomento andrebbero più propriamente inoltrate agli enti previdenziali istituzionalmente preposti all’attività di verifica sulla regolarità contributiva nei casi prescritti, l’art. 1 della legge n. 266/2002 prevede l’obbligo di acquisizione della certificazione relativa alla regolarità contributiva delle imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico, delineando, secondo l’interpretazione fornita dalla circolare INPS n. 92 del 26 luglio 2005, una nozione ampia di appalto pubblico, tale da includere non solo gli appalti di lavori pubblici in senso stretto, ma anche gli appalti di servizi e forniture. Nell’affidamento in esame, pertanto, vista la forma giuridica dell’affidatario, deve ritenersi obbligatoria l’acquisizione del DURC, atteso che la prestazione avente ad oggetto la redazione del piano di assetto del territorio comunale appare ricadere nella definizione normativa di “appalti pubblici di servizi” di cui al combinato disposto dell’art. 3, comma 10, e dell’allegato IIA del D. Lgs. 163/2006 (Codice di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Il predetto allegato, difatti, cita testualmente, all’interno della categoria 12, i servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica, nel cui ambito di operatività sono da includere gli incarichi per la redazione del PAT. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Trattativa privata - lavori inferiore ad euro 100.000: Nella procedura negoziata per importo lavori inferiore ad euro 100.000, ai sensi dell'art. 122, comma 7 del D.Lgs. n. 163 posso trattare con una sola ditta come previsto dall'art 3, comma 40 del D.Lls. n. 163 " le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici .... e negoziano con uno o più di essi.... , oppure va applicato l'art. 57 comma 6 , ... e seleziona almeno tre operatori economici.....?

RISPOSTA del : L’art. 122, comma 7, del D.Lgs. 163/2006, in una prospettiva di continuità con l’art. 24, comma 1, della L. 109/1994 (che si riferiva alla “trattativa privata”), consente il ricorso alla procedura negoziata sulla sola base della soglia economica, senza richiedere ulteriori requisiti sostanziali e senza fornire indicazioni sulla procedura da seguire per l’affidamento dei lavori. Nella fattispecie, non pare pertinente il richiamo alla procedura prevista dall’art. 57, comma 6, del Codice, attesa l’assenza di un formale rinvio a tale disposizione. La volontà del legislatore è evidentemente quella di rimettersi alla libera scelta della stazione appaltante anche per quanto attiene ai profili procedurali, come definiti in termini generali dall’art. 3, comma 40, del D.Lgs. 163/2006 richiamato nel quesito, salva la necessità di dare adeguato conto nella motivazione della scelta di negoziare con un solo operatore, trattandosi, come chiarito, di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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