D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 3. Definizioni

1. Ai fini del presente codice si applicano le definizioni che seguono.

2. Il ´┐Żcodice´┐Ż ´┐Ż il presente codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture.

3. I ´┐Żcontratti´┐Ż o i ´┐Żcontratti pubblici´┐Ż sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

4. I ´┐Żsettori ordinari´┐Ż dei contratti pubblici sono i settori diversi da quelli del gas, energia termica, elettricit´┐Ż, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti come definite dal presente articolo.

5. I ´┐Żsettori speciali´┐Ż dei contratti pubblici sono i settori del gas, energia termica, elettricit´┐Ż, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come definiti dalla parte III del presente codice.

6. Gli ´┐Żappalti pubblici´┐Ż sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o pi´┐Ż operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.

7. Gli ´┐Żappalti pubblici di lavori´┐Ż sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

8. I ´┐Żlavori´┐Ż di cui all´┐Żallegato I comprendono le attivit´┐Ż di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per ´┐Żopera´┐Ż si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per s´┐Ż esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. (comma cos´┐Ż modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

9. Gli ´┐Żappalti pubblici di forniture´┐Ż sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.

10. Gli ´┐Żappalti pubblici di servizi´┐Ż sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II.

11. Le ´┐Żconcessioni di lavori pubblici´┐Ż sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformit´┐Ż al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilit´┐Ż, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonch´┐Ż la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformit´┐Ż al presente codice. La gestione funzionale ed economica pu´┐Ż anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa. (comma cos´┐Ż modificato dall'art. 42, comma 2, lettera a), decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011)

12. La ´┐Żconcessione di servizi´┐Ż ´┐Ż un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformit´┐Ż all'articolo 30.

13. L'´┐Żaccordo quadro´┐Ż ´┐Ż un accordo concluso tra una o pi´┐Ż stazioni appaltanti e uno o pi´┐Ż operatori economici e il cui scopo ´┐Ż quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantit´┐Ż previste.

14. Il ´┐Żsistema dinamico di acquisizione´┐Ż ´┐Ż un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione e che abbia presentato un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri.

15. L'´┐Żasta elettronica´┐Ż ´┐Ż un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto di aste elettroniche.

15-bis. ´┐ŻLa locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilit´┐Ż ´┐Ż il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l´┐Żesecuzione di lavori. (comma introdotto dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

15-bis.1. Il ´┐Żcontratto di disponibilit´┐Ż ´┐Ż il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell´┐Żaffidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell´┐Żamministrazione aggiudicatrice di un´┐Żopera di propriet´┐Ż privata destinata all´┐Żesercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l´┐Żonere assunto a proprio rischio dall´┐Żaffidatario di assicurare all´┐Żamministrazione aggiudicatrice la costante fruibilit´┐Ż dell´┐Żopera, nel rispetto dei parametri di funzionalit´┐Ż previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti. (comma introdotto dall'art. 44, comma 1, lettera a) D.L. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012)

15-ter. Ai fini del presente codice, i ´┐Żcontratti di partenariato pubblico privato´┐Ż sono contratti aventi per oggetto una o pi´┐Ż prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un´┐Żopera pubblica o di pubblica utilit´┐Ż, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilit´┐Ż, l´┐Żaffidamento di lavori mediante finanza di progetto, le societ´┐Ż miste. Possono rientrare altres´┐Ż tra le operazioni di partenariato pubblico privato l´┐Żaffidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell´┐Żopera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilit´┐Ż dell´┐Żopera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall´┐Żarticolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente cos´┐Ż modificato dall'art. 44, comma 1, lettera b) D.L. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012) ´┐Ż (si veda anche quanto disposto dall´┐Żart.18 della L. 183/20111 in vigore dal 01/01/2012)

16. I contratti ´┐Żdi rilevanza comunitaria´┐Ż sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) ´┐Ż pari o superiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

17. I contratti ´┐Żsotto soglia´┐Ż sono i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) ´┐Ż inferiore alle soglie di cui agli articoli 28, 32, comma 1, lettera e), 91, 99, 196, 215, 235, e che non rientrino nel novero dei contratti esclusi.

18. I ´┐Żcontratti esclusi´┐Ż sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice.

19. I termini ´┐Żimprenditore´┐Ż, ´┐Żfornitore´┐Ż e ´┐Żprestatore di servizi´┐Ż designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalit´┐Ż giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

20. Il termine ´┐Żraggruppamento temporaneo´┐Ż designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta.

21. Il termine ´┐Żconsorzio´┐Ż si riferisce ai consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalit´┐Ż giuridica.

22. Il termine ´┐Żoperatore economico´┐Ż comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

23. L'´┐Żofferente´┐Ż ´┐Ż l'operatore economico che ha presentato un'offerta.

24. Il ´┐Żcandidato´┐Ż ´┐Ż l'operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo.

25. Le ´┐Żamministrazioni aggiudicatrici´┐Ż sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

26. L'´┐Żorganismo di diritto pubblico´┐Ż ´┐Ż qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

- dotato di personalit´┐Ż giuridica;

- la cui attivit´┐Ż sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali pi´┐Ż della met´┐Ż ´┐Ż designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

27. Gli elenchi, non tassativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano detti requisiti figurano nell'allegato III, al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, II, IV e V. (ai sensi dell'art.1 comma 10-ter del Decreto-Legge 23 ottobre 2008, n. 162 come modificato dalla legge di conversione 22 dicembre 2008, n. 201, in vigore dal 23/12/2008, non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni, sotto la condizione di non usufruire di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario, di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 giugno 1994, n.509, e di cui al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n.103, fatte salve le misure di pubblicit´┐Ż sugli appalti di lavori, servizi e forniture)

28. Le ´┐Żimprese pubbliche´┐Ż sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perch´┐Ż ne sono proprietarie, o perch´┐Ż vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virt´┐Ż delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante ´┐Ż presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa;

c) hanno il diritto di nominare pi´┐Ż della met´┐Ż dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa.

29. Gli ´┐Żenti aggiudicatori´┐Ż al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virt´┐Ż di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorit´┐Ż competente secondo le norme vigenti.

30. Gli elenchi, non limitativi, degli enti aggiudicatori ai fini dell'applicazione della parte III, figurano nell'allegato VI.

31. Gli ´┐Żaltri soggetti aggiudicatori´┐Ż, ai fini della parte II, sono i soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del presente codice.

32. I ´┐Żsoggetti aggiudicatori´┐Ż, ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici di cui al comma 25, gli enti aggiudicatori di cui al comma 29 nonch´┐Ż i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui al citato capo IV.

33. L'espressione ´┐Żstazione appaltante´┐Ż (...) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32.

34. La ´┐Żcentrale di committenza´┐Ż ´┐Ż un'amministrazione aggiudicatrice che:

- acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o

- aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.

35. Il ´┐Żprofilo di committente´┐Ż ´┐Ż il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonch´┐Ż dall'allegato X, punto 2. Per i soggetti pubblici tenuti all'osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, il profilo di committente ´┐Ż istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. (comma cos´┐Ż modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

36. Le ´┐Żprocedure di affidamento´┐Ż e l'´┐Żaffidamento´┐Ż comprendono sia l'affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee.

37. Le ´┐Żprocedure aperte´┐Ż sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato pu´┐Ż presentare un'offerta.

38. Le ´┐Żprocedure ristrette´┐Ż sono le procedure alle quali ogni operatore economico pu´┐Ż chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalit´┐Ż stabilite dal presente codice.

39. Il ´┐Żdialogo competitivo´┐Ż ´┐Ż una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o pi´┐Ż soluzioni atte a soddisfare le sue necessit´┐Ż e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico pu´┐Ż chiedere di partecipare.

40. Le ´┐Żprocedure negoziate´┐Ż sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o pi´┐Ż di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata.

41. I ´┐Żconcorsi di progettazione´┐Ż sono le procedure intese a fornire alla stazione appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell'urbanistica, dell'architettura, dell'ingegneria o dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.

42. I termini ´┐Żscritto´┐Ż o ´┐Żper iscritto´┐Ż designano un insieme di parole o cifre che pu´┐Ż essere letto, riprodotto e poi comunicato. Tale insieme pu´┐Ż includere informazioni formate, trasmesse e archiviate con mezzi elettronici.

43. Un ´┐Żmezzo elettronico´┐Ż ´┐Ż un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione numerica) e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici.

44. L'´┐ŻAutorita´┐Ż ´┐Ż l'Autorit´┐Ż per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui all'articolo 6.

45. L'´┐ŻOsservatorio´┐Ż ´┐Ż l'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi forniture di cui all'articolo 7.

46. L'´┐ŻAccordo´┐Ż ´┐Ż l'accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round.

47. Il ´┐Żregolamento´┐Ż ´┐Ż il regolamento di esecuzione e attuazione del presente codice, di cui all'articolo 5.

48. La ´┐ŻCommissione´┐Ż ´┐Ż la Commissione della Comunit´┐Ż europea.

49. Il ´┐ŻVocabolario comune per gli appalti´┐Ż, in appresso CPV (´┐ŻCommon Procurement Vocabulary´┐Ż), designa la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti.

50. Nel caso di interpretazioni divergenti riguardo al campo di applicazione del presente codice derivanti da eventuali discrepanze tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura NACE di cui all'allegato I o tra la nomenclatura CPV e la nomenclatura CPC (versione provvisoria) di cui all'allegato II, avr´┐Ż la prevalenza rispettivamente la nomenclatura NACE o la nomenclatura CPC.

51. Ai fini dell'articolo 22 e dell'articolo 100 valgono le seguenti definizioni:

a) ´┐Żrete pubblica di telecomunicazioni´┐Ż ´┐Ż l'infrastruttura pubblica di telecomunicazioni che consente la trasmissione di segnali tra punti terminali definiti della rete per mezzo di fili, onde hertziane, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;

b) ´┐Żpunto terminale della rete´┐Ż ´┐Ż l'insieme dei collegamenti fisici e delle specifiche tecniche di accesso che fanno parte della rete pubblica di telecomunicazioni e sono necessari per avere accesso a tale rete pubblica e comunicare efficacemente per mezzo di essa;

c) ´┐Żservizi pubblici di telecomunicazioni´┐Ż sono i servizi di telecomunicazioni della cui offerta gli Stati membri hanno specificatamente affidato l'offerta, in particolare ad uno o pi´┐Ż enti di telecomunicazioni;

d) ´┐Żservizi di telecomunicazioni´┐Ż sono i servizi che consistono, totalmente o parzialmente, nella trasmissione e nell'instradamento di segnali su una rete pubblica di telecomunicazioni mediante procedimenti di telecomunicazioni, ad eccezione della radiodiffusione e della televisione.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 1, direttiva 2004/18; artt. 1, 2.1., direttiva 2004/17; artt. 2, 19, legge n. 109/1994; artt. 1, 2, 9, d.lgs. n. 358/1992; artt. 2, 3, 6, d.lgs. n. 157/1995; artt. 2, 7, 12, d.lgs. n. 158/1995; art. 19, co. 4, d.lgs. n. 402/1998; art. 24, legge n. 62/2004

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co, 1-quinquies: 1-quinquies. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. (comma introdotto dall'articolo 1, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 113 del 2007

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull´┐Żargomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all´┐Żatto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bens´┐Ż, semplicemente, l´┐Żeffetto di individuazione dell´┐Żofferta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L´┐Żindividuazione dell´┐Żofferta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non pu´┐Ż assumere il valore di conclusione del contratto. L´┐Żamministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente pi´┐Ż conveniente non ´┐Ż vincolata ´┐Ż almeno in ordine all´┐Żan ´┐Ż a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante pu´┐Ż, pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosit´┐Ż dell´┐Żofferta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L´┐ŻAmministrazione che persegua l´┐Żaffidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilit´┐Ż di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunit´┐Ż (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cos´┐Ż TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR VALLE D'AOSTA (2009)

Secondo l´┐Żinterpretazione giurisprudenziale che si ´┐Ż venuta consolidando, l´┐Żaccertamento circa l´┐Żistituzionale perseguimento di finalit´┐Ż di interesse generale richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l´┐Żelemento positivo ´┐Ż il carattere generale del fine perseguito ´┐Ż e in secondo luogo l´┐Żelemento negativo ´┐Ż il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: tale accertamento non ´┐Ż infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l´┐Żulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalit´┐Ż (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano). Quanto all´┐Żelemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che ´┐Ż sufficiente la verifica della mera idoneit´┐Ż di un´┐Żattivit´┐Ż a soddisfare le esigenze di una pluralit´┐Ż di soggetti diversi dall´┐Żente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria n´┐Ż la configurazione dell´┐Żattivit´┐Ż in termini di servizio pubblico, n´┐Ż il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding). Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell´┐Żelemento negativo ´┐Ż la natura non commerciale o industriale dei ´┐Żbisogni´┐Ż (come letteralmente dispone la norma) o delle ´┐Żattivit´┐Ż (come sembra pi´┐Ż corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) ´┐Ż la giurisprudenza comunitaria ´┐Ż andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell´┐Żoperativit´┐Ż del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy).

GIURISPRUDENZA: PUBBLICIT´┐Ż SEDUTE DI GARA - DELIMITAZIONE - TAR PIEMONTE TO (2009)

Il principio di pubblicit´┐Ż e trasparenza nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare trova applicazione nella fase della verifica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all'esame della documentazione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, mentre il suddetto principio non ´┐Ż violato soltanto se la commissione riservi alla seduta segreta la valutazione delle offerte stesse previo controllo dell'anonimato degli elaborati previsti dal capitolato di gara, controllo da effettuarsi necessariamente in sede di specifica valutazione delle offerte gi´┐Ż ammesse, al fine di eliminare qualsiasi possibilit´┐Ż di riferire l'offerta al concorrente che ne ´┐Ż autore (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4627). La "ratio" ispiratrice del principio di pubblicit´┐Ż delle sedute di gara ´┐Ż comune ai vari metodi di aggiudicazione ed ´┐Ż rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialit´┐Ż che devono guidare l'attivit´┐Ż amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529); infatti, i principi di pubblicit´┐Ż e di trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicit´┐Ż delle sedute di gara per la scelta del contraente ´┐Ż conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale ´┐Ż orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicit´┐Ż e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l'art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RELAZIONE GEOLOGICA - TAR FRIULI (2009)

La Relazione Geologica costituisce un "servizio" da affidare (qualora l´┐ŻEnte non sia in grado di redigerlo internamente, in tutte le sue fasi) con gara ad evidenza pubblica, soggetta alle regole di cui al D.lgs. 163/06, quindi con previa pubblicazione di un bando che offra la possibilit´┐Ż di partecipare a tutti i soggetti interessati in possesso delle qualifiche professionali previste dalla legge. La relazione geologica costituisce un "servizio" ricompreso tra quelli di cui all´┐Żall. II A, che, alla cat. 12, richiama espressamente i "servizi attinenti all´┐Żarchitettura e all´┐Żingegneria, anche integrata; servizi attinenti all´┐Żurbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi"; tale cat. 12, per quanto qui rileva, rimanda - con i numeri ivi indicati - alle specificazioni di cui al Regolamento del Parlamento europeo n.2195 del 5.11.02, contenente il Vocabolario Comune per gli Appalti. In particolare, al n.74271220 - 7 sono indicati i "servizi di consulenza geologica".

PRASSI: CONTRATTI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO - PCM (2009)

Criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell'art. 44, c. 1-bis del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1 della l. 28 febbraio 2008, n. 31. (09A04127)

GIURISPRUDENZA: RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA E NEGLI APPALTI ESCLUSI - TAR PUGLIA (2008)

Secondo l´┐Żinsegnamento della giurisprudenza comunitaria, l´┐Żaggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia e degli ´┐Żappalti esclusi´┐Ż rientra in ogni caso nell´┐Żambito di applicazione del Trattato CE, talch´┐Ż le amministrazioni aggiudicatici degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale Trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del Trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalit´┐Ż e il riconoscimento reciproco. Secondo principi comunemente affermati anche con riguardo alle procedure indette per l´┐Żaggiudicazione mediante metodi selettivi non automatici, come nel caso dell´┐Żappalto-concorso o delle gare dirette a selezionare l´┐Żofferta pi´┐Ż vantaggiosa, il bando deve definire i criteri generali di valutazione, potendosi riconoscere alla commissione di gara unicamente l´┐Żesercizio della facolt´┐Ż di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali medesimi. La predeterminazione dei parametri di valutazione tecnica risponde all´┐Żesigenza di garantire l´┐Żimparzialit´┐Ż e la trasparenza delle operazioni concorsuali, affinch´┐Ż sia possibile agli interessati e al giudice della legittimit´┐Ż il sindacato sulla coerenza logica delle scelte con i criteri fissati nel bando. E nel caso in cui la lex specialis non abbia predeterminato rigidamente i criteri di valutazione delle offerte, deve imporsi alle commissioni giudicatrici, a pena di illegittimit´┐Ż, di rendere percepibile l´┐Żiter logico seguito nell´┐Żattribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle valutazioni, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza delle scelte effettuate.

GIURISPRUDENZA: ENTE FIERA - ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR PUGLIA BA (2008)

L´┐ŻEnte Autonomo Fiera del Levante ´┐Ż organismo di diritto pubblico, ai sensi dall´┐Żart. 1 ´┐Ż lett. b) della Direttiva 1992/50/CE (oggi sostituito dall´┐Żart. 1, comma 9, della Direttiva 2004/18/CE) e che sussiste, in ordine alla presente controversia, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell´┐Żart. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (oggi sostituito dall´┐Żart. 244 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - DEFINIZIONE E LIMITI - CORTE CASSAZIONE (2008)

Non ´┐Ż possibile distinguere gli appalti direttamente in rapporto con l'interesse pubblico da quelli che non hanno tale connessione, perch´┐Ż lo status di organismo di diritto pubblico dipende unicamente dalla contemporanea presenza dei tre requisiti necessari e non dal tipo di attivit´┐Ż di volta in volta esercitata, come del resto gi´┐Ż chiarito dalla stessa Corte di Giustizia, secondo la quale l'esigenza di certezza del diritto esclude che la qualifica di un ente possa variare in funzione dell'oggetto degli appalti che pertanto, se aggiudicati da un organismo classificabile tra quelli di diritto pubblico, ricadono tutti sotto la disciplina comunitaria indipendentemente dall'obiettivo particolare che si prefiggono.

GIURISPRUDENZA: STAZIONE APPALTANTE E VALUTAZIONE OFFERTE ANOMALE - TAR TRENTINO BZ (2008)

Attualmente, il D.lgs. n. 163/2006 disciplina agli artt. 86, 87 ed 88 i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonch´┐Ż il procedimento di verifica e di esclusione delle stesse, demandando, in tale ambito, tutte le funzioni alla ´┐Żstazione appaltante´┐Ż. La locuzione ´┐Żstazione appaltante´┐Ż usata dal legislatore del Codice De Lise ´┐Ż equivalente a quella di ´┐Żamministrazione aggiudicatrice´┐Ż di cui alle normative precedenti, tant´┐Ż´┐Ż che l´┐Żart. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006, specifica che la dizione ´┐Żstazione appaltante´┐Ż comprende le ´┐Żamministrazioni aggiudicatrici´┐Ż e gli altri soggetti di cui all´┐Żart. 32 dello stesso decreto legislativo.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - ATTIVIT´┐Ż ORGANIZZAZIONE FIERE - CARATTERISTICHE - ITALIA (2008)

La nozione di organismo di diritto pubblico ´┐Ż presente in pi´┐Ż direttive comunitarie (segnatamente, le direttive: n. 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, n. 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, n. 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori dir. 2004/17/CE, cit., la dir. 2004/18/CE che ha unificato le precedenti direttive relative agli appalti nei settori di lavori, servizi, forniture) ed ´┐Ż stata recepita nell´┐Żart. 3, comma 26, del dlg., 12 aprile 2006, n. 163, quale ´┐ŻCodice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE´┐Ż. In tutti i precitati formanti normativi, comunitari e interni, l´┐Żorganismo in esame ´┐Ż quello caratterizzato dalla cumulativa ricorrenza dei tre seguenti requisiti: 1) istituito per soddisfare specificatamente bisogni/esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalit´┐Ż giuridica; 3) la cui attivit´┐Ż sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali pi´┐Ż della met´┐Ż ´┐Ż designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Nel caso in esame appare, da subito, di problematica identificazione il primo requisito, poich´┐Ż , anche a voler riconoscere nell´┐Żattivit´┐Ż fieristica il perseguimento di interessi generali, ´┐Ż arduo sostenere che la stessa abbia carattere non commerciale. Sul punto si ´┐Ż gi´┐Ż espressa negativamente la Corte di Giustizia Europea (sentenza 10 maggio 2001, cause riunite C-229/99 e 260/99): << Un ente (quale l'Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano), che ha per oggetto lo svolgimento di attivit´┐Ż volte all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe; che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditivit´┐Ż; nonch´┐Ż che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), comma 2, direttiva n. 92/50/Cee. L'attivit´┐Ż consistente nell'organizzare fiere ed esposizioni, infatti, ancorch´┐Ż soddisfi bisogni di interesse generale, non presenta il carattere non industriale e commerciale, che l'art. 1, lett. b), comma 2, primo trattino, della citata direttiva viceversa impone, al fine di inquadrare un ente fra gli organismi di diritto pubblico >>. Osserva l´┐Żappellata che il precedente non ´┐Ż confacente alla F.d.S. S.p.a. per le seguenti ragioni: a) oggetto sociale ´┐Ż l´┐Żorganizzazione di fiere, senza diretto coinvolgimento nella commercializzazione dei prodotti in esposizione, e detta attivit´┐Ż ´┐Ż soggetta ad autorizzazione regionale, previo parere del Comune interessato; b) l´┐Żattivit´┐Ż non viene svolta in regime di concorrenza, ´┐Żnon avendo il confronto con operatori stabiliti nelle grandi citt´┐Ż, e si avvale di finanziamenti e di strutture pubbliche; c) non vi ´┐Ż rischio d´┐Żimpresa, posto che l´┐ŻEnte ha capitale prevalentemente pubblico locale e viene alimentata anche con risorse del bilancio regionale. Il Collegio non condivide tale linea di pensiero, potendosi specificatamente obiettare che: a) proprio l´┐Żattivit´┐Ż fieristica ´┐Ż stata presa in considerazione dalla Corte CE; a tale attivit´┐Ż viene riconosciuta natura sostanzialmente commerciale, essendo preordinata alla promozione ed alla vendita di beni e servizi, a nulla rilevando che non sia l´┐ŻEnte organizzatore a effettuare direttamente la commercializzazione dei prodotti. La circostanza che l´┐Żattivit´┐Ż fieristica sia sottoposta ad autorizzazione non ´┐Ż affatto sintomo contrario, atteso che vi ´┐Ż piena compatibilit´┐Ż tra un regime autorizzatorio e lo svolgimento di attivit´┐Ż economica privata (art. 41 Cost.). Non occorre, dunque, neppure verificare se, come rileva l´┐Żappellante, detto regime sia venuto meno a seguito del processo di liberalizzazione che ha investito il settore. b) La natura concorrenziale dell´┐Żattivit´┐Ż fieristica ´┐Ż parimenti affermata dalla Corte comunitaria ´┐Ż non ´┐Ż smentita dalla rilevanza geografica pi´┐Ż ristretta che si assegna alla Fiera di G.. La circostanza che la stessa non operi a livello internazionale (peraltro nessuna limitazione in tal senso rinviene dallo Statuto) non esclude, infatti, che gli operatori interessati si trovino ad agire in un contesto di libero mercato, n´┐Ż la dimensione del mercato pu´┐Ż alterare l´┐Żintrinseca qualificazione delle prestazioni che vi sono erogate. Parimenti l´┐Żesistenza di finanziamenti non ´┐Ż elemento che inficia detta qualificazione, dovendosi inquadrare nell´┐Żambito della comune funzione di sostegno ed incentivazione che l´┐Żamministrazione fornisce a soggetti privati che svolgono attivit´┐Ż economica di interesse generale. D´┐Żaltronde i limiti stabiliti dalla normativa comunitaria in materia di aiuti di Stato postulano che l´┐Żimpresa agisca in una cornice sottoposta alle regole sulla concorrenza, univocamente sancendo la compatibilit´┐Ż a determinate condizioni, ovvero il divieto, di ausili finanziari ad imprese che operano nel mercato. c) L´┐Żassenza del rischio d´┐Żimpresa non pu´┐Ż essere automaticamente dedotta dalla prevalenza del capitale pubblico locale e dalla ricezione di contributi regionali. In disparte la tormentata questione circa la natura delle societ´┐Ż per azioni a prevalente partecipazione pubblica (che, peraltro, la pi´┐Ż recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ´┐Ż Ad. Pl. 1/08 ´┐Ż distanzia nettamente dalle societ´┐Ż totalmente partecipate da enti pubblici), ´┐Ż fuori discussione che l´┐Żimpiego del modello societario in presenza di un socio privato (nella specie pure discretamente rappresentato: 27,15% delle azioni) costituisca un indice significativo della ricerca di una remunerazione del capitale investito, con correlata assunzione dei relativi rischi. D´┐Żaltronde l´┐Żart. 22 dello Statuto della societ´┐Ż appellante assegna all´┐Żassemblea dei soci la deliberazione in merito al riparto dell´┐Żutile netto a chiusura dell´┐Żesercizio sociale, adombrando addirittura l´┐Żesistenza di uno scopo di lucro soggettivo, che non ´┐Ż elemento necessario per affermare la natura oggettivamente commerciale dell´┐Żattivit´┐Ż svolta. Quanto ai contributi finanziari erogati dalla Regione gli stessi si collocano, come detto al punto precedente, nel quadro degli aiuti pubblici ad un´┐Żattivit´┐Ż rilevante per la comunit´┐Ż regionale, non gi´┐Ż come conferimenti destinati ad alimentare il patrimonio sociale, che sono, invece, erogati dai soci. In conclusione, nessuno degli argomenti opposti dall´┐Żappellata ´┐Ż idoneo a confutare i principi statuiti dalla Corte di Giustizia in ordine alla qualificazione degli enti fieristici al di fuori della categoria dell´┐Żorganismo di diritto pubblico.

NORMATIVA: ABROGAZIONE RESPONSABILIT´┐Ż SOLIDALE APPALTATORE/SUBAPPALTATORE - NAZIONALE (2008)

Disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonch´┐Ż in materia fiscale e di proroga di termini.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - PORTATA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Al fine di definire un ente quale organismo ´┐Żistituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale´┐Ż (paragrafo 9 dell´┐Żart. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell´┐Żart. 3 del d.lgs. 163 del 2006), la pi´┐Ż corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non gi´┐Ż al carattere (industriale o commerciale) dell´┐Żattivit´┐Ż gestionale posta in essere dall´┐Żorganismo di cui si discute, bens´┐Ż avendo riguardo al carattere dell´┐Żinteresse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attivit´┐Ż ´┐Ż teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.). Conseguentemente, ´┐Ż ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettivit´┐Ż dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l´┐Żorganismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto ´┐Ż ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295). Con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell´┐Żart. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell´┐ŻEnte appellato, secondo cui l´┐Żordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito: un primo requisito ´┐Ż per cos´┐Ż dire ´┐Ż ´┐Żin positivo´┐Ż, rappresentato dalla circostanza per cui l´┐Żorganismo di cui si discute ´┐Ż istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonch´┐Ż, un secondo requisito ´┐Ż per cos´┐Ż dire ´┐Ż ´┐Żin negativo´┐Ż, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale. In presenza di un organismo il cui ambito di attivit´┐Ż comprende sia attivit´┐Ż volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attivit´┐Ż volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilit´┐Ż quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell´┐ŻEnte ´┐Ż memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza. Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilit´┐Ż alle regole dell´┐Żevidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all´┐Żalveo pubblicistico), occorre concludere che l´┐ŻEnte in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attivit´┐Ż da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann). Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualit´┐Ż di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall´┐Żimportanza relativa che, nell´┐Żattivit´┐Ż dell´┐Żorganismo medesimo, ´┐Ż rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell´┐Żorganismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV). E´┐Ż stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell´┐Żevidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un´┐Żopzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ´┐ŻCodice dei contratti´┐Ż), sia ´┐Ż pi´┐Ż in generale ´┐Ż quando l´┐Żutilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bens´┐Ż altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1´┐Ż agosto 2006).

GIURISPRUDENZA: SETTORI SPECIALI - PROCEDURA DI GARA - CORTE GIUST EU (2008)

Un ente aggiudicatore, ai sensi della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, ´┐Ż tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per l´┐Żaggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attivit´┐Ż che tale ente esercita in uno o pi´┐Ż dei settori considerati negli artt. 3-7 della detta direttiva. Un ente come la B. GmbH (societ´┐Ż che appartiene interamente alla citt´┐Ż di Vienna, creata, al fine di assicurare, nel territorio della citt´┐Ż, la fornitura di teleriscaldamento) deve essere considerato un organismo di diritto pubblico ai sensi degli artt. 2, n. 1, lett. a), secondo comma, della direttiva 2004/17 e 1, n. 9, secondo comma, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Gli appalti aggiudicati da un ente avente la qualifica di organismo di diritto pubblico, ai sensi delle direttive 2004/17 e 2004/18, che hanno nessi con l´┐Żesercizio di attivit´┐Ż di tale ente in uno o pi´┐Ż dei settori considerati negli artt. 3-7 della direttiva 2004/17, debbono essere assoggettati alle procedure previste da tale direttiva. Per contro, tutti gli altri appalti aggiudicati da tale ente in relazione con l´┐Żesercizio di altre attivit´┐Ż rientrano nelle procedure previste dalla direttiva 2004/18. Ciascuna di tali due direttive trova applicazione, senza distinzione tra le attivit´┐Ż che il detto ente esercita per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni d´┐Żinteresse generale e le attivit´┐Ż che esercita in condizioni di concorrenza, e anche in presenza di una contabilit´┐Ż intesa alla separazione dei settori di attivit´┐Ż di tale ente, al fine di evitare i finanziamenti incrociati tra tali settori.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO - SERVIZIO BROKERAGGIO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La costruzione e la gestione delle autostrade, oggetto principale della societ´┐Ż appellante, costituisce evidentemente attivit´┐Ż idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l´┐Żente cui tale attivit´┐Ż ´┐Ż affidata ´┐Ż da qualificare come organismo di diritto pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica; ´┐Ż stato sottolineato, proprio con riguardo alla nozione di organismo di diritto pubblico, che un´┐Żattivit´┐Ż industriale o commerciale svolta in stretta correlazione con un interesse pubblico perde la sua tradizionale connotazione giuridica ed economica per acquistare quella specifica dell´┐Żordinamento comunitario, cos´┐Ż che il carattere non industriale va individuato quando sussiste un collegamento ad un interesse che il legislatore ha inteso sottrarre dai mercati improntati esclusivamente da un´┐Żordinaria attivit´┐Ż imprenditoriale, industriale o commerciale. La disposizione contenuta nel sesto comma dell´┐Żarticolo 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (´┐ŻInterventi correttivi di finanza pubblica´┐Ż), dispone infatti che ´┐Żla costruzione e la gestione delle autostrade ´┐Ż l´┐Żoggetto sociale principale della S.A. S.p.A.´┐Ż, con la conseguenza che detta societ´┐Ż, indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di societ´┐Ż per azioni di diritto privato, ha finalit´┐Ż oggettivamente pubbliche e la sua attivit´┐Ż, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa ´┐Ż ha natura di attivit´┐Ż amministrativa e non di attivit´┐Ż di diritto privato. Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ´┐Ż stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso una precedente sentenza del Tar Lazio, nella quale i giudici annullavano l'affidamento a trattativa privata di un servizio di brokeraggio effettuato da una societ´┐Ż, in quanto, la stessa risultava ente esercente attivit´┐Ż di interesse pubblico e inoltre non risultava fornita alcuna prova a giustificazione della scelta di procedere a trattativa privata. Il Consiglio di Stato, respinge l´┐Żappello confermando la sentenza dei giudici di prima istanza.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR AOSTA AO (2007)

L'articolo 3, comma 26, del decreto legislativo n. 163 del 2006 definisce organismo di diritto pubblico "qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalit´┐Ż giuridica; - la cui attivit´┐Ż sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali pi´┐Ż della met´┐Ż ´┐Ż designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico". I tre requisiti - come chiarito dalla giurisprudenza - hanno carattere cumulativo (Corte di Giust., CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Cass. Civ., SU, 4 aprile 2000, n. 97). (.) Secondo l'interpretazione giurisprudenziale che si ´┐Ż venuta consolidando, l'accertamento relativo al requisito del perseguimento di finalit´┐Ż di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l'elemento positivo - il carattere generale del fine perseguito - e in secondo luogo l'elemento negativo - il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: l'accertamento circa l'istituzionale perseguimento di finalit´┐Ż di interesse generale non ´┐Ż infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l'ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalit´┐Ż (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano). Quanto all'elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che ´┐Ż sufficiente la verifica della mera idoneit´┐Ż di un'attivit´┐Ż a soddisfare le esigenze di una pluralit´┐Ż di soggetti diversi dall'ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria n´┐Ż la configurazione dell'attivit´┐Ż in termini di servizio pubblico, n´┐Ż il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding). Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell'elemento negativo - la natura non commerciale o industriale dei "bisogni" (come letteralmente dispone la norma) o delle "attivit´┐Ż" (come sembra pi´┐Ż corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) - la giurisprudenza comunitaria ´┐Ż andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell'operativit´┐Ż del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy). A tal fine, secondo questa giurisprudenza, i fattori che vanno presi in considerazione sono quelli volti a verificare in particolare: a) se il soggetto opera in normali condizioni di mercato; b) se il soggetto persegue scopi di lucro; c) se il soggetto subisce le perdite commerciali connesse all'esercizio della sua attivit´┐Ż. Questo orientamento muove dal rilievo che - in un contesto concorrenziale - un soggetto che persegua uno scopo di lucro e che assuma i rischi connessi alla propria attivit´┐Ż, non si lascia guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, ma procede ad affidamenti che rispondono rigorosamente alle ferree leggi del mercato e si impegna solo a condizioni economicamente giustificate, nel rispetto quindi dei principi di trasparenza e non discriminazione sui quali si fonda la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici. A tale orientamento si ´┐Ż adeguata la giurisprudenza interna che rileva come sia da escludersi il carattere commerciale e industriale dei bisogni "non . . . suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attivit´┐Ż di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialit´┐Ż o scopo di lucro" (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97). Che lo scopo di gestire una casa da gioco non possa essere considerato finalit´┐Ż di interesse generale ´┐Ż stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza, sia civile, sia penale: si ´┐Ż osservato in questo senso che l'esercizio del gioco d'azzardo, per il semplice fatto di svolgersi in una casa da gioco gestita da un soggetto pubblico, "non pu´┐Ż ritenersi preordinato a soddisfare l'esigenza di realizzare un interesse della collettivit´┐Ż: si verte infatti in tema di attivit´┐Ż che, se anche eccezionalmente priva, in virt´┐Ż dei provvedimenti derogatori di carattere singolare, della qualificazione di illecito penale, ´┐Ż per´┐Ż normalmente considerata dall'ordinamento quale attivit´┐Ż contraria al buon costume e all'ordine pubblico e penalmente sanzionata" (Cass. Sez. I civ., 18 marzo 2006, n. 6082; Cass. Un. Pen., 23 novembre 1985, n. 45). Si ´┐Ż cos´┐Ż affermato che la gestione - di per s´┐Ż - di una casa da gioco da parte di un soggetto pubblico, "non realizza in modo immediato e diretto un interesse pubblico a diretto beneficio della collettivit´┐Ż" (Cass. Sez. Un. Civ., 6 giugno 1994, n. 5492). (.) Con riguardo poi all'elemento negativo del requisito finalistico, ad escluderne la sussistenza basta il richiamo alla giurisprudenza formatasi proprio in tema di gestione di casin´┐Ż e case da gioco. L'orientamento ormai pacifico riconduce una tale gestione nell'ambito delle attivit´┐Ż d'impresa (Cass. Sez. I civ, n. 6082/2006 cit.; v. anche Cass. SU, 6 giugno 1994, n. 5492 e Cass. Sez. Lav., 4 luglio 1999, n. 6842, entrambe relative al Casin´┐Ż di Sanremo, nonch´┐Ż Cons. St., Sez. V, 14 aprile 1997, n. 350, relativa al Casin´┐Ż di Venezia). In questo senso, come rileva la societ´┐Ż resistente, si ´┐Ż pronunciata anche la Commissione delle Comunit´┐Ż Europee che - con riguardo all'attivit´┐Ż esercitata dal Casin´┐Ż di Venezia - ha rilevato che "si tratta di un'attivit´┐Ż commerciale, sottoposta al libero gioco della concorrenza e quindi rientrante nel campo di applicazione dell'articolo 87 del trattato" (decisione 25 novembre 1999, 2000/394/CE). Escluso che la societ´┐Ż intimata sia qualificabile come organismo di diritto pubblico - e di conseguenza escluso che fosse tenuta a seguire le regole dell'evidenza pubblica nell'affidamento del servizio concernente l'organizzazione e la realizzazione dell'edizione 2007 del "Premio Saint-Vincent per il cinema italiano" - va rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - TAR LAZIO RM (2007)

Si qualifica come organismo di diritto pubblico il soggetto giuridico istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalit´┐Ż giuridica, la cui attivit´┐Ż sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia sottoposta al controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti da membri pi´┐Ż della met´┐Ż dei quali ´┐Ż designata dallo Stato, enti locali o altri organismi di diritto pubblico. Si tratta di una definizione di tipo sostanziale, tipica del diritto comunitario perch´┐Ż riguardante Paesi con sistemi giuridici profondamente diversi tra loro, che ´┐Ż stata elaborata dalla Comunit´┐Ż europea al fine di assicurare alle imprese che intendono proporsi nella materia degli appalti pubblici un mercato contraddistinto da parit´┐Ż di trattamento e trasparenza.

GIURISPRUDENZA: IMPRESE PUBBLICHE - CORTE CONTI (2007)

La configurabilit´┐Ż di un´┐Ż ´┐Żimpresa pubblica´┐Ż ´┐Ż dunque da presumere, in base all´┐Żart. 3, comma 28, del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove vi sia un´┐Żamministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante. E tuttavia l´┐Żinfluenza dominante pu´┐Ż sussistere indipendentemente dalla ricorrenza delle circostanze che, per legge, secondo la norma test´┐Ż indicata, ne rendano ex lege da presumere la sussistenza. Da questo punto di vista, merita di essere richiamato l´┐Żart. 2359, testo vigente, c.c., in base al quale, come noto, sono considerate societ´┐Ż controllate le societ´┐Ż in cui un'altra societ´┐Ż dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. E, in questo senso, ´┐Ż evidente che per il diritto interno una quota del 30 % del capitale sociale ´┐Ż in societ´┐Ż ad azionariato fortemente diffuso ´┐Ż ben pu´┐Ż essere sufficiente per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. La configurabilit´┐Ż di un soggetto come ´┐Żimpresa pubblica´┐Ż, per effetto della circostanza rappresentata dall´┐Żesistenza di un´┐Żamministrazione aggiudicatrice in grado di esercitare su di essa, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante ha evidentemente importanti ricadute pratiche. In particolare, l´┐Żart. 3, comma 29, del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che gli ´┐Żenti aggiudicatori´┐Ż al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono, fra gli altri, anche le imprese pubbliche. Ad ulteriore riprova dell´┐Żimpossibilit´┐Ż di considerare una societ´┐Ż partecipata al 30 % dallo Stato come una comune societ´┐Ż di capitali, ai fini che qui interessano, va aggiunto che, in base all´┐Żart. 6, comma 1, della l. n. 145 del 2002, le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati delle societ´┐Ż controllate o partecipate dallo Stato, ´┐Żconferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza´┐Ż. Sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nell´┐Żambito delle operazioni di approvvigionamento compiute da societ´┐Ż a partecipazione pubblica, le quali per legge debbono svolgersi, di regola, applicando le medesime regole che sono tenute ad osservare le amministrazioni a conformazione tradizionale (Ministeri, Enti pubblici non economici, enti pubblici territoriali, etc.) al fine di procurarsi beni e servizi.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO - TAR LAZIO RM (2007)

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l´┐Żincarico di progettazione di un´┐Żopera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall´┐Żamministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall´┐Żamministrazione interessata. E´┐Ż il titolare della potest´┐Ż pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l´┐Żinteresse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell´┐Żipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il ´┐Żcodice´┐Ż ´┐Ż ispirato, vale a dire la scelta del ´┐Żmiglior contraente´┐Ż possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libert´┐Ż di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l´┐Żaggiudicazione dell´┐Żincarico.

GIURISPRUDENZA: ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La trasformazione dell´┐ŻE.N.P.A.M. in Fondazione, in forza di quanto previsto dal d.lgs. n. 509/1994, non ha comportato l´┐Żassunzione di personalit´┐Ż giuridica di diritto privato e nemmeno l´┐Żassoggettamento dell´┐Żattivit´┐Ż di gestione alle norme del codice civile. Deve essere qualificato come appalto di opere pubbliche l´┐Żaffidamento di lavori inerenti a beni immobili facenti parte del patrimonio dell´┐Ż Ente che soddisfano un interesse privatistico costituito dai corrispettivi di locazione. Qualificando l´┐ŻE.N.P.A.M. come organismo di diritto pubblico esso viene assoggettato per effetto dell´┐Żart. 2, comma secondo, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994, alle regole di evidenza pubblica ivi dettate in tema di esecuzione di lavori pubblici. Secondo la nozione di derivazione comunitaria recepita dall´┐Żart. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994 ´┐Żsi intendono per organismi di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalit´┐Ż giuridica istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attivit´┐Ż sia finanziata in modo maggioritario dalla Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, dagli altri enti pubblici o da organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore della met´┐Ż da componenti designati dai medesimi soggetti´┐Ż.

PRASSI: CONCESSIONE E PROGETTO DEFINITIVO - AVCP (2007)

Nel caso sia di appalto di lavori pubblici che di concessione di lavori pubblici la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non pu´┐Ż, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell´┐Żofferta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. C. s.p.a. ´┐Ż concessione di costruzione e gestione dell´┐Żampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. ´┐Ż concessione di costruzione e gestione dell´┐Żampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.

GIURISPRUDENZA: SOCIET´┐Ż MISTA - VERIFICA REQUISITI DEL SOCIO PRIVATO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Le determinazioni finalizzate alla costituzione della s.p.a. mista sono espressione di potere amministrativo discrezionale volto alla cura dell´┐Żinteresse pubblico. L´┐Żattuazione dei principi comunitari impone che la soluzione della sottrazione al mercato di un affidamento pubblico si atteggi a soluzione residuale alla quale ricorrere solo in caso di impossibilit´┐Ż di trovare soluzione alternativa efficiente. L´┐ŻAmministrazione deve verificare se esistono in capo al socio privato statuizioni penali che incidono sulla moralit´┐Ż professionale in guisa da escludere la praticabilit´┐Ż dell´┐Żaffidamento. Occorre aggiungere che, per pacifica giurisprudenza della Cassazione penale, il decorso del quinquennio ex art. 445, co 2, c.p. non estingue automaticamente il reato, occorrendo apposita declaratoria da parte del giudice dell´┐Żesecuzione.

GIURISPRUDENZA: APPALTI DI SERVIZI NEI SETTORI SPECIALI - TAR EMILIA PR (2007)

L´┐Żarticolo 3, decimo comma, del D. lgs. 163 del 2006 che definisce appalti pubblici di servizi ordinari quelli aventi ad oggetto le prestazione dei servizi di cui all´┐Żallegato II A, che l´┐Żarticolo 20, comma secondo, assoggetta alle disposizioni del codice stesso, il quale alla categoria 14 indica specificamente i ´┐Żservizi di pulizia degli edifici e di gestione delle propriet´┐Ż immobiliari´┐Ż, mentre i settori speciali dei contratti, ai sensi dell´┐Żarticolo 3, quinto comma, sono quelli definiti dalla pare III del codice. La disciplina speciale della parte III, pertanto, trova applicazione per i soggetti ivi indicati ma nei settori speciali di attivit´┐Ż puntualmente descritta richiedendosi, pertanto, la contemporanea presenza sia del requisito soggettivo degli enti che operano nei settori speciali che di quello oggettivo ossia della riferibilit´┐Ż della concreta attivit´┐Ż, oggetto dell´┐Żappalto, al settore speciale di attivit´┐Ż . Le direttive comunitarie Ce 17/2004, per i settori speciali, e Ce 18/2004, per i settori ordinari, contemplano entrambe nei rispettivi allegati i servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle propriet´┐Ż immobiliari, tuttavia tale previsione per i settori speciali va riferita comunque all´┐Żattivit´┐Ż speciale stessa e, quindi, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando ´┐Ż funzionale a detta attivit´┐Ż (come nel caso di propriet´┐Ż immobiliari ed edifici parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del codice dei contratti). Il codice dei contratti di cui al D. lgs 163 del 2006, richiamato negli atti impugnati, supera tale apparente antinomia, per quanto concerne i servizi di pulizia, prevedendoli esclusivamente nell´┐Żallegato II A per i servizi ordinari e non speciali. Le disposizioni del codice per questo aspetto, sono da ritenere applicabili alla presente fattispecie anche ove se ne ravvisi una non coincidenza con la direttiva comuntaria Ce 17/2004. Quest´┐Żultima, infatti, nei settori speciali considera equivalenti le procedure aperte, ristrette e negoziate con bando lasciando, quindi, piena discrezionalit´┐Ż e ben pu´┐Ż il legislatore nazionale attuare detti principi applicando agli appalti di servizi di pulizia non funzionali all´┐Żattivit´┐Ż nei settori speciali, come nel caso in esame, i maggiori limiti previsti per gli appalti di servizi nei settori ordinari che prediligono la procedura aperta o ristretta per la scelta del contraente al fine di garantire una pi´┐Ż ampia concorrenza nei servizi non funzionali all´┐Żattivit´┐Ż dei settori speciali. Non vi sarebbe, pertanto, un contrasto tra disposizioni precise, puntuali, dettagliate ed inderogabili della direttiva comunitaria Ce 17/2004 ma una attuazione della stessa da parte del codice dei contatti che, nel pieno rispetto degli obiettivi della direttiva, ne specifica l´┐Żapplicazione con scelte operanti all´┐Żinterno dello Stato Italiano, per quanto concerne il servizio di pulizia degli edifici non funzionale ai settori speciali di attivit´┐Ż di cui ai citati art. 208 e ss..

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ONERI CONCESSORI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La concessione di opera pubblica, quale definita dagli art. artt. 3, co. 11, e 142 ss. Codice degli appalti, conformemente alla presupposta normativa comunitaria, ´┐Ż il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta, avente ad oggetto la progettazione ed esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilit´┐Ż in cui il corrispettivo del concessionario ´┐Ż costituito, in tutto o in parte, dal diritto di gestire l´┐Żopera eventualmente accompagnato dalla corresponsione di un prezzo, ove l´┐Żamministrazione imponga speciali prestazioni al concessionario in favore dell´┐Żutenza. Quest´┐Żultimo rilievo conferma che il complesso alberghiero, di propriet´┐Ż privata, ´┐Ż opera funzionalmente asservita all´┐Żesercizio dell´┐Żattivit´┐Ż di impresa, destinata quindi a soddisfare, in via immediata e diretta, la finalit´┐Ż di lucro imprenditoriale e non l´┐Żinteresse generale pubblico. Deve quindi dichiararsi l´┐Żinammissibilit´┐Ż e l´┐Żinfondatezza della richiesta di riduzione degli oneri concessori relativamente alla parte di infrastruttura destinata ad ospitare la zona congressi e l´┐Żauditorium, in quanto opere di urbanizzazione secondaria. E´┐Ż consentito l´┐Żesonero esclusivamente se l´┐Żopera di urbanizzazione ´┐Ż prevista come tale nello strumento urbanistico anche relativamente all´┐Żesecuzione a cura dei privati.

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - TAR CAMPANIA (2007)

L´┐Żart. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non contempla gli enti pubblici tra i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici; n´┐Ż una tale possibilit´┐Ż pu´┐Ż essere evinta, come pure prospettato dalla ricorrente, facendo riferimento all´┐Żart 3 comma 19 che definisce la figura dell´┐Żimprenditore senza escludere espressamente da tale categoria gli enti pubblici; tale ultima tesi non ´┐Ż convincente in quanto la norma richiamata fa riferimento ad una nozione di imprenditore quale soggetto che ´┐Żoffre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi´┐Ż, configurandolo alla stregua di un operatore economico ben diverso dalla natura e dalla funzione propria di un ente pubblico; del resto, tale norma assume pi´┐Ż che altro una portata definitoria generale, mentre ´┐Ż solo l´┐Żart. 34 che individua i soggetti che possono assumere contratti pubblici, categoria in cui non figurano in alcun modo gli enti pubblici.

PRASSI: SOCIET´┐Ż MISTE AMMESSE ALLE GARE - AVCP (2007)

Il legislatore include, nel novero dei soggetti tenuti all´┐Żosservanza del Codice (tra l´┐Żaltro) le societ´┐Ż miste costituite per la realizzazione di lavori o opere (ovvero beni e servizi) non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza; societ´┐Ż che, infatti, vengono ricomprese dall´┐Żart. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006 nell´┐Żespressione ´┐Żstazione appaltante´┐Ż. Oggetto: Appalto dei lavori di costruzione del nuovo Palacongressi di R. Importo lavori euro 70 milioni circa.

GIURISPRUDENZA: GIURISDIZIONE ORDINARIA - TAR CAMPANIA NA (2007)

Appurato che la committente dell'appalto ´┐Ż una societ´┐Ż consortile per azioni, composta da enti pubblici territoriali, da istituzioni creditizie, nonch´┐Ż da associazioni di diritto privato, segue che la societ´┐Ż opera come persona giuridica privata, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con gli enti pubblici che partecipano al capitale sociale. Ne consegue che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie promosse nei confronti della societ´┐Ż dai terzi interessati a partecipare a gare di appalto. Infatti, il concetto di ´┐Żorganismo di diritto pubblico´┐Ż ´┐Ż previsto dall´┐Żart.3, comma 26, D. lgs n. 163/2006, il quale, accanto al dato giuridico-formale del possesso della personalit´┐Ż giuridica (anche in forma societaria) ribadisce il duplice requisito della funzionalizzazione dell´┐Żattivit´┐Ż in vista del perseguimento di finalit´┐Ż di interesse collettivo (istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale) e dell´┐Żassoggettamento, in senso lato, a controlli pubblici (attivit´┐Ż sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali pi´┐Ż della met´┐Ż ´┐Ż designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico).

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - MODALIT´┐Ż DI SVOLGIMENTO - TAR LOMBARDIA MI (2007)

La disciplina della procedura negoziata, dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006, presuppone che si svolga una negoziazione che non pu´┐Ż essere riservata al solo concorrente che abbia proposto, sin dall´┐Żinizio, il prezzo pi´┐Ż basso, ma deve svolgersi tra l´┐Żente aggiudicatore e i vari concorrenti al fine di arrivare alla scelta del prezzo pi´┐Ż conveniente per la fornitura del servizio. Il comma 40 dell´┐Żart. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, definisce invero le procedure negoziate come ´┐Żle procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o pi´┐Ż di essi le condizioni dell´┐Żappalto´┐Ż. Va altres´┐Ż ricordato che il successivo art. 226 stabilisce che ´┐Żnel caso ´┐Ż delle procedure negoziate ´┐Ż gli enti aggiudicatori invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare´┐Ż.

GIURISPRUDENZA: - TAR FRIULI TS (2006)

La partecipazione quasi integralmente pubblica della societ´┐Ż, oltre che il suo oggetto sociale e la natura delle prestazioni svolte, la rendano a tutti gli effetti un organismo di diritto pubblico

GIURISPRUDENZA: SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - IMPRESA AGRICOLA - TAR VENETO VE (2006)

La natura di impresa agricola non preclude la possibilit´┐Ż di assumere appalti pubblici, con riguardo specialmente a talune categorie di lavori ´┐Żche riguardano l´┐Żattivit´┐Ż propria delle imprese agricole, ex art. 2135, comma 3 del c.c.- come l´┐Żingegneria naturalistica e il verde urbano, riconducibili alle categorie OG13 e OS24 del DPR n. 34/2000, per le quali la ricorrente aveva conseguito l´┐Żattestazione. Va ricordato innanzi tutto l´┐Żart. 1 della direttiva del Consiglio sui lavori pubblici 93/37/CEE del 14.6.93, dove si definiscono gli appalti pubblici (di lavori) come ´┐Żcontratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditorie e un´┐Żamministrazione aggiudicatrice´┐Ż aventi per oggetto l´┐Żesecuzione´┐Ż´┐Ż. Di contenuto analogo ´┐Ż la definizione di ´┐Żappalti pubblici´┐Ż che fornisce la direttiva unificata in tema di appalti di lavori, servizi e forniture n. 2004/18/CE: l´┐Żart. 1 definisce gli appalti pubblici come ´┐Żcontratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o pi´┐Ż operatori economici´┐Ż aventi per oggetto l´┐Żesecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi´┐Ż. ´┐Ż fuori dubbio che le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l´┐Żaffidamento di appalti pubblici (non solo di lavori) la qualit´┐Ż di impresa (o imprenditore) commerciale, ci´┐Ż che ´┐Ż un portato esclusivo del nostro ordinamento. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualit´┐Ż, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva pi´┐Ż recente, di ´┐Żoperatore economico´┐Ż, nozione ancora pi´┐Ż generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attivit´┐Ż economica, con la veste di societ´┐Ż semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni (non richiedendosi la natura di imprenditore o ´┐Żimpresa commerciale´┐Ż per stipulare i relativi appalti e, prima ancora, per partecipare alle gare a evidenza pubblica). La normativa interna di recepimento della direttiva ´┐Żunica´┐Ż 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 206 n. 163) parla a sua volta di ´┐Żoperatore economico´┐Ż (art. 3, comma 6), anche se, pi´┐Ż avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, come gi´┐Ż rilevato, alla nozione di ´┐Żsociet´┐Ż commerciale´┐Ż. La controversia, ad avviso del Collegio, va risolta a favore della ricorrente disapplicando le norme e gli atti interni che si pongono in contrasto con le direttive comunitarie.

PARERI

QUESITO del 15/06/08 - Ente pubblico economico - : Un Ente Pubblico Economico, nell'affidamento di lavori, servizi e forniture ´┐Ż tenuto ad applicare il Codice dei Contratti D.Lgs. n.163/06 ? L'assoggettabilit´┐Ż al Codice pu´┐Ż dipendere dalla natura del fondo economico necessario all'esecuzione del lavoro, del servizio o della fornitura a seconda, che il fondo stesso sia un finanziamento pubblico o derivante dal bilancio interno dell'Ente Pubblico Economico ?

RISPOSTA del 21/10/09: La normativa comunitaria in materia di contratti pubblici, e oggi anche il Codice dei contratti pubblici, non comprendono pi´┐Ż la categoria degli ´┐Żenti pubblici economici´┐Ż come specificatamente inclusa o esclusa dalla applicazione delle regole pubbliche di concorrenza.. Sul punto ´┐Ż necessario esaminare se l´┐Żente economico sia o meno un organismo di diritto pubblico, a norma dell´┐Żart. 3, c. 26 del Codice contratti pubblici. In caso negativo, ad esso non ´┐Ż applicabile il Codice dei contratti pubblici, in caso contrario la normativa pubblicistica sar´┐Ż applicabile. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/06/08 - Stazione appaltante - : Stazione appaltante e amministrazione aggiudicatrice Buongiorno, vi chiedo cortesemente di delucidarmi in merito alla differenza tra stazione appaltante e amministrazione aggiudicatrice. Dai combinati disposti di cui all'art. 3 e 32 del D.L.vo 12//04/2006, n.163 e s.m.i., non ´┐Ż immediatamente desumibile il concetto base che caratterizza le dizioni in oggetto.

RISPOSTA del 03/06/09: L'espressione ´┐Żstazione appaltante´┐Ż, a norma dell´┐Żart. 3, c. 33 del Codice comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32 del Codice. Nell'art. 32 vi sono anche soggetti che non sono pubblici come i privati ex lett. d) o g). Pertanto "stazione appaltante" ricomprende tutti i soggetti che a diversi titoli e con diversi ambiti sono tenuti ad applicare il Codice contratti pubblici. Le amministrazioni aggiudicatrici sono invece solo soggetti pubblici e, se hanno forma privatistica, sono comunque organismi di diritto pubblico. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/06/08 - Consorzi - Procedura da seguire: I lavori consistono nella sistemazione di una strada vicinale di uso pubblico. Si ´┐Ż costituito il consorzio fra privati di cui vi fa parte ( nella percentuale di legge)anche il comune. L'importo dei lavori ´┐Ż di EURO 200.000. Il finanziamento pubblico (fondi comunitari) ´┐Ż pari al 70% Ora il mio problema ´┐Ż se, leggendo l'articolo 32 c.1 lett.d) e l'articolo 3 comma 25 del D.Lgs.163/2006, il Consorzio deve applicare in tutte le fasi (progettazione, affidamento,esecuzione e collaudo) le procedure di cui al medesimo decreto, fermo restando che devo comunque applicare le procedure imposte dal sogetto finanziatore.

RISPOSTA del 03/06/09: Le strade vicinali, come si evince dalla lettera del D. L.gs 1 settembre 1918, n. 1446, sono strade esterne all´┐Żabitato e destinate essenzialmente al servizio dell´┐Żagricoltura. Alla loro manutenzione sono tenuti ´┐Że a tal fine ne ´┐Ż prevista la riunione in consorzio obbligatorio- tutti gli utenti, e, per quelli pi´┐Ż importanti lo stesso comune. I consorzi costituiti a norma del suindicato D. L.gs, perseguono, senza fini di lucro e con struttura priva di connotati imprenditoriali, finalit´┐Ż di ordine generale per la sistemazione e manutenzione di strade vicinali assoggettate ad uso pubblico, con il contributo e sotto il controllo dell´┐Żautorit´┐Ż comunale, donde la loro natura di ente pubblico non economico (cfr. Cass. SS. UU. 7 luglio 1986 n. 4430). Pertanto tali consorzi sono tenuti alla applicazione del Codice contratti pubblici. Si veda anche TAR Toscana, n. 162/07. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/03/08 - Concessione - : Questo Comune deve affidare la realizzazione e gestione di un impianto di produzione di energia fotovoltaica e intende prevedere nel relativo disciplinare una concessione ventennale con trasferimento gratuito dell´┐Żimpianto in capo al Comune al termine del ventennio.Il corrispettivo riconosciuto al concessionario sar´┐Ż costituito dalle somme percepite dall´┐Żamministrazione sulla base delle tariffe incentivanti connesse alla cessione di energia al GRTN.Stante quanto previsto dall´┐Żart.3 del D.Lgvo 163/06 Si chiede di conoscere se la suddetta procedura ´┐Ż volta all´┐Żaffidamento della concessione di un servizio pubblico locale per cui trova applicazione l´┐Żart.30 oppure trattasi di concessione di lavori pubblici di cui all´┐Żart.142 e seguenti del Codice ? Nel caso specifico essendo l´┐Żappalto di valore pari a 250.000,00 euro quali articoli del codice trovano applicazione in relazione alle procedure di affidamento e pubblicazione? E´┐Ż corretto, come fatto da diverse stazioni appaltanti ,applicare l´┐Żart.31 del citato Codice?

RISPOSTA del 22/04/09: Il contratto in questione rientra nei c.d. settori speciali e pertanto la parte II del Codice non ´┐Ż direttamente applicabile. Le norme di riferimento sono quelle inserite nella parte III del Codice. In realt´┐Ż, anche l'applicazione della parte III trova una deroga in virt´┐Ż dell'art. 216 del Codice che rinvia a sua volta all'art. 30. Ne discende che il contratto in questione vedendo la predominanza della parte servizio su quella lavoro pu´┐Ż essere strutturato nei limiti dell'art. 30 del Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 20/08/07 - Programmazione triennale - : La legge regionale del Veneto n. 27/2003 all'art, 2, comma 2, lettera d-ter)introdotta dalla L.R. Veneto n. 17/2007 definisce lavori pubblici di interesse regionale ""i lavori realizzati dai privati in attuazione degli accordi tra soggetti pubblici e privati previsti dall'art. 6 della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 "Norme per il governo del territorio" e successive modifiche e integrazioni; ai predetti lavori si applicano le disposizioni in materia di progettazione e direzione lavori, contabilit´┐Ż e collaudo dei lavori di cui alla presente legge e alla vigente normativa statale."" Si chiede se tali lavori, in particolare le opere di urbanizzazione previste nelle convenzioni urbanistiche con esecuzione dei privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione, che non sono indicati n´┐Ż fra quelli di competenza regionale, n´┐Ż fra quelli di competenza di altri soggetti pubblici, devono essere inclusi nel programma triennale dei lavori pubblici del Comune.

RISPOSTA del 02/07/08: La fattispecie delle opere di urbanizzazione realizzate da privati a scomputo degli oneri, in attuazione di convenzioni urbanistiche concluse ai sensi dell´┐Żart. 6 della L.R. 11/2004, non rientra, come prospettato nel quesito, tra le opere di stretta competenza del Comune o degli altri enti pubblici qualificati ´┐Żamministrazioni aggiudicatrici´┐Ż dall´┐Żart. 3 c. 25 del D. Lgs 163/2006. Dette opere sono infatti eseguite dal privato, titolare della convenzione, in luogo del pagamento degli oneri dovuti per il rilascio delle autorizzazioni edilizie, nei modi previsti dalle disposizioni regionali e statali vigenti. Stante l´┐Żambito soggettivo dei citati interventi pertanto, il Comune non ´┐Ż tenuto a inserirli nella propria programmazione. Va precisato che l´┐Żart. 2 comma d ter) della L.R. 27/2003, introdotto dalla L.R. 17/2007, nasce dall´┐Żesigenza di assoggettare le opere pubbliche di interesse regionale realizzate dai privati, a seguito di convenzione urbanistica, alle disposizioni regionali e statali in materia di progettazione, direzione lavori, contabilit´┐Ż e collaudo. Questo in adesione al dettato normativo comunitario e nazionale (art. 32 comma 1 lettera g) nonch´┐Ż art. 122 comma 8 D. Lgs. 163/2006). Da ci´┐Ż deriva che l´┐Żonere della programmazione non ´┐Ż neppure a capo dei soggetti privati, come previsto dall´┐Żart. 32 comma 2 del D. Lgs. 163/2006, estendibile ai lavori pubblici di interesse regionale in virt´┐Ż dell´┐Żart. 1 c.2 della L.R. 27/2003 e smi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/02/07 - Regolarit´┐Ż contributiva - DURC: Questa Amministrazione comunale deve sottoscrivere per scrittura privata una convenzione d'incarico per la redazione del piano di assetto del territorio comunale (P.A.T.) con un'associazione temporanea ATI costituita da due societ´┐Ż ( una SRL e una SCARL). Si richiede se sia obbligatoria a tal fine l'acquisizione del Documento Unico di Regolarit´┐Ż Contributiva (DURC).

RISPOSTA del 20/11/07: Premesso che le richieste di parere in argomento andrebbero pi´┐Ż propriamente inoltrate agli enti previdenziali istituzionalmente preposti all´┐Żattivit´┐Ż di verifica sulla regolarit´┐Ż contributiva nei casi prescritti, l´┐Żart. 1 della legge n. 266/2002 prevede l´┐Żobbligo di acquisizione della certificazione relativa alla regolarit´┐Ż contributiva delle imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico, delineando, secondo l´┐Żinterpretazione fornita dalla circolare INPS n. 92 del 26 luglio 2005, una nozione ampia di appalto pubblico, tale da includere non solo gli appalti di lavori pubblici in senso stretto, ma anche gli appalti di servizi e forniture. Nell´┐Żaffidamento in esame, pertanto, vista la forma giuridica dell´┐Żaffidatario, deve ritenersi obbligatoria l´┐Żacquisizione del DURC, atteso che la prestazione avente ad oggetto la redazione del piano di assetto del territorio comunale appare ricadere nella definizione normativa di ´┐Żappalti pubblici di servizi´┐Ż di cui al combinato disposto dell´┐Żart. 3, comma 10, e dell´┐Żallegato IIA del D. Lgs. 163/2006 (Codice di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Il predetto allegato, difatti, cita testualmente, all´┐Żinterno della categoria 12, i servizi attinenti all´┐Żurbanistica e alla paesaggistica, nel cui ambito di operativit´┐Ż sono da includere gli incarichi per la redazione del PAT. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/03/07 - Concessione - : La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non pi´┐Ż utilazzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilazzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Societ´┐Ż mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di propriet´┐Ż comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta ´┐Ż 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n´┐Ż 163.

RISPOSTA del 20/11/07: Si ´┐Ż del parere che la norma citata dal quesito (estratta dalla Legge Finanziaria per il 1999) pur non formalmente abrogata, debba essere comunque interpretata alla luce delle leggi successivamente intervenute, nonch´┐Ż della giurisprudenza - comunitaria e nazionale - in materia di in house providing. Ne consegue che l´┐Żattivit´┐Ż da affidare alla societ´┐Ż mista potrebbe rientrare nel divieto operativo ex art. 13 del primo Decreto Bersani (l. 248/2006). Paiono emergere anche aspetti di incompatibilit´┐Ż con la copiosa e recente giurisprudenza comunitaria in materia di costituzione di moduli societari misti o a totale partecipazione pubblica, ravvisabili nel caso di specie, ma l´┐Żambito della presente risposta non ne consente adeguata trattazione. Per quanto riguarda poi l´┐Żattivit´┐Ż di ristrutturazione dell´┐Żimmobile pubblico, essa ´┐Ż sicuramente qualificabile come ´┐Żlavoro pubblico´┐Ż (cfr. art. 3, c. 8 d .lgs. 163/2006). Sotto questo profilo si richiamano 2 norme del Codice: art. 33, c. 3: cd. divieto di concessione di committenza; art. 53, c. 1, secondo cui ´┐Ż´┐Ż fatti salvi i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione´┐Ż: il che rende chiaro il principio di tassativit´┐Ż sotteso alla norma citata. Per completezza, si ricorda infine che con la L. Finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss. L. 296/2006) ´┐Ż stato introdotto nel nostro Ordinamento il contratto di locazione finanziaria per ´┐Ż´┐Ż la realizzazione, l´┐Żacquisizione ed il completamento di opere pubbliche´┐Ż, cd. leasing in costruendo: si rimanda al dettaglio delle norme citate per la disciplina puntuale dell´┐Żistituto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/12/06 - Impresa pubblica - : Il nostro comune sta istituendo una societ´┐Ż patrimoniale a totale capitale pubblico che operer´┐Ż nel settore della manutenzione ordinaria e straordinaria di fabbricati scolastici, viabilit´┐Ż e p.i. esclusivamente per il comune di ´┐Ż... Vorremmo sapere se tale societ´┐Ż ´┐Ż configurabile come organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e quindi ente aggiudicatore (ai sensi art. 3 commi 26 28 e 29 Dlgs 163/2006) e se ´┐Ż soggetto alle norme di cui alla parte II del suddetto decreto legislativo per l'affidamento di forniture servizi lavori pubblici.

RISPOSTA del 22/06/07: La soluzione della fattispecie prospettata ´┐Ż fornita dall´┐Żart. 32, c. 1, lett. c) del Codice. La societ´┐Ż, cos´┐Ż come descritta, non ´┐Ż un organismo di diritto pubblico, ma una impresa pubblica, la quale, per´┐Ż, non opera come imprenditore (si faccia attenzione alla redazione dello statuto), ma come societ´┐Ż ´┐Żstrumentale´┐Ż all'ente. Tale societ´┐Ż dovr´┐Ż, pertanto, applicare la parte II del codice, a meno che non trovi applicazione una delle ipotesi prospettata dall´┐Żart. 32, c. 3 del Codice. Si sottolinea in particolare il n. 3) della norma citata: se la societ´┐Ż ´┐Żesternalizza´┐Ż per meno del 30%, pu´┐Ż non applicare il Codice, ma i principi del Trattato. Si veda anche l'art. 13 del d.l. 223 del 4 luglio 2006, convertito dalla l. 4 agosto 2006, n. 248. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/10/06 - Programmazione triennale - : Ci ´┐Ż stato chiesto di inserire nel P.T. 2007/2009 un intervento che sar´┐Ż realizzato dall'A. ma la cui progettazione compete al Comune per l'anno 2007. Trattandosi solo di progettazione e quindi di attivit´┐Ż non rientrante nella definizione di lavoro pubblico in base all'art. 2 c.1 della l. 109/94 e ss.mm.ii.(costruzione, demolizione ecc), va ugualmente inserito nel Triennale? E in caso di non inclusione, come pu´┐Ż esserci corrispondenza con il Bilancio visto che devono essere approvati contestualmente?

RISPOSTA del 29/03/07: Il riferimento normativo fondamentale in materia di lavori pubblici, dal 1´┐Ż luglio 2006, non ´┐Ż la pi´┐Ż la legge Merloni (interamente abrogata, tranne alcuni articoli che restano in vigore fino al 1´┐Ż febbraio 2007) bens´┐Ż il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006). Per cui, anche se molte norme della Merloni sono state direttamente trasfuse senza modifiche nel nuovo Codice dei contratti, vanno prese a riferimento le norme attualmente in vigore. Passando nello specifico al suo quesito, gli articoli del Codice da prendere in esame sono il 3, comma 8 (in cui viene data la definizione di ´┐Żlavori´┐Ż) e l´┐Żart. 128 (´┐ŻProgrammazione dei lavori pubblici´┐Ż). Ebbene, nell´┐Żart. 3, comma 8, non rientra nella definizione dei ´┐Żlavori´┐Ż l´┐Żattivit´┐Ż di progettazione, mentre l´┐Żart. 128, al 1´┐Ż comma, riferisce testualmente lo strumento della programmazione ad ´┐Żattivit´┐Ż di realizzazione dei lavori´┐Ż. Come suggeriva lei stessa, quindi, l´┐Żart. 128 del Codice sulla Programmazione prevede l´┐Żinclusione all´┐Żinterno del programma degli appalti riferibili ad attivit´┐Ż di realizzazione di lavori, nelle quali non rientrano, invece, le attivit´┐Ż di progettazione che, pur essendo mirate alla successiva realizzazione di un lavoro, sono in sostanza ´┐Żservizi´┐Ż e non ´┐Żlavori´┐Ż. Per concludere, la progettazione dell´┐Żintervento, da effettuarsi a carico del Comune, non va inserita nel Programma triennale (e poi nell´┐Żelenco annuale). Il riferito problema della corrispondenza tra attivit´┐Ż previste nell´┐Żelenco annuale ed importi stanziati in bilancio non si porr´┐Ż nemmeno, dunque, dato che la verifica stessa deve necessariamente riguardare solo i ´┐Żlavori´┐Ż inseriti nell´┐Żelenco annuale e i relativi importi stanziati in bilancio: in questo caso, dunque, non essendo la progettazione dell´┐Żintervento ´┐Żlavoro´┐Ż, e non figurando, la stessa, nell´┐Żelenco annuale, non scatter´┐Ż la verifica successiva. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 20/09/06 - Programmazione triennale - : La manutenzione ordinaria strade comunali va inserita nel programma triennale delle opre pubbliche? l'importo di euro 1.000.000 di cui all'art. 128, comma 6, del D. lgs. 163/2006 ´┐Ż da intendersi di soli lavori , comprensivi degli oneri di sicurezza,o l'importo ´┐Ż comprensivo anche delle somme a disposizione dell'Amministrazione ( IVA spese tecniche....)

RISPOSTA del 23/01/07: L'attivit´┐Ż di manutenzione rientra appieno nella definizione di "lavori" come prevista oggi dall'art. 3, c. 8, del d.lgs. 163/2006 (cfr. art. 2, c. 1, dell'abrogata l. 109/94) e pertanto va in inserita nella programmazione triennale, se di singolo importo superiore a 100.000,00 ´┐Ż, ai sensi dell'art. 128, c. 1 (cfr. art. 14, c. 1, dell'abrogata l. 109/94). Per quanto riguarda la stima dell'importo delle opere da inserire in programmazione, esso deve intendersi al lordo delle somme a disposizione della stazione appaltante (cfr. art. 17 DPR 554/99, tuttora vigente): ci´┐Ż anche nel caso degli importi previsti dall'art. 128, c. 6 - citato dal quesito - che, in maniera non difforme da quanto prevedeva l'art. 14, c. 6 dell'abrogata l. 109/94, per l'inserimento dei lavori di manutenzione in Elenco annuale richiede unicamente una stima sommaria dei costi, accompagnata dall'indicazione degli interventi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/04/06 - Contributo AVCP - : Nel 1973 il Comune stipulava atto di convenzione con la societ´┐Ż A per la manutenzione di illuminazione. Oggi a seguito atti vandalici impegnamo denaro a favore della societ´┐Ż A per provvedere alla riparazione di pali della luce danneggiati, in adempimento alla suddetta convenzione. Dobbiamo corrispondere il contributo all'Autorit´┐Ż di Vigilanza, anche se la scelta del contraente ´┐Ż avvenuta nel 1973 e la determinazione di oggi ´┐Ż solo un impegno di spesa?

RISPOSTA del 09/11/06: L´┐Żart. 3 della deliberazione dell´┐ŻAutorit´┐Ż per la vigilanza sui lavori pubblici del 26 gennaio 2006, stabilisce che il pagamento del contributo ´┐Ż dovuto all´┐Żatto dell´┐Żattivazione della procedura di selezione del contraente. Pertanto, nel caso di specie, in considerazione del fatto che tale procedura di selezione non ha luogo, non si ritiene dovuto il contributo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Affidamenti in house - : Oggetto: house providing La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non pi´┐Ż utilizzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilizzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Societ´┐Ż mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di propriet´┐Ż comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta ´┐Ż 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n´┐Ż 163.

RISPOSTA del : Si ´┐Ż del parere che la norma citata dal quesito (estratta dalla Legge Finanziaria per il 1999) pur non formalmente abrogata, debba essere comunque interpretata alla luce delle leggi successivamente intervenute, nonch´┐Ż della giurisprudenza - comunitaria e nazionale - in materia di in house providing. Ne consegue che l´┐Żattivit´┐Ż da affidare alla societ´┐Ż mista potrebbe rientrare nel divieto operativo ex art. 13 del primo Decreto Bersani ((l. 248/2006). Paiono emergere anche aspetti di incompatibilit´┐Ż con la copiosa e recente giurisprudenza comunitaria in materia di costituzione di moduli societari misti o a totale partecipazione pubblica, ravvisabili nel caso di specie, ma l´┐Żambito della presente risposta non ne consente adeguata trattazione. Per quanto riguarda poi l´┐Żattivit´┐Ż di ristrutturazione dell´┐Żimmobile pubblico, essa ´┐Ż sicuramente qualificabile come ´┐Żlavoro pubblico´┐Ż (cfr. art. 3, c. 8 d .lgs. 163/2006). Sotto questo profilo si richiamano 2 norme del Codice: art. 33, c. 3: cd. divieto di concessione di committenza; art. 53, c. 1, secondo cui ´┐Ż´┐Ż fatti salvi i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione´┐Ż: il che rende chiaro il principio di tassativit´┐Ż sotteso alla norma citata. Per completezza, si ricorda infine che con la L. Finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss. L. 296/2006) ´┐Ż stato introdotto nel nostro Ordinamento il contratto di locazione finanziaria per ´┐Ż´┐Ż la realizzazione, l´┐Żacquisizione ed il completamento di opere pubbliche´┐Ż, cd. leasing in costruendo: si rimanda al dettaglio delle norme citate per la disciplina puntuale dell´┐Żistituto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Programmazione - opere di urbanizzazione realizzate da privati: La legge regionale del Veneto n. 27/2003 all'art, 2, comma 2, lettera d-ter)introdotta dalla L.R. Veneto n. 17/2007 definisce lavori pubblici di interesse regionale ""i lavori realizzati dai privati in attuazione degli accordi tra soggetti pubblici e privati previsti dall'art. 6 della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 "Norme per il governo del territorio" e successive modifiche e integrazioni; ai predetti lavori si applicano le disposizioni in materia di progettazione e direzione lavori, contabilit´┐Ż e collaudo dei lavori di cui alla presente legge e alla vigente normativa statale."" Si chiede se tali lavori, in particolare le opere di urbanizzazione previste nelle convenzioni urbanistiche con esecuzione dei privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione, che non sono indicati n´┐Ż fra quelli di competenza regionale, n´┐Ż fra quelli di competenza di altri soggetti pubblici, devono essere inclusi nel programma triennale dei lavori pubblici del Comune.

RISPOSTA del : La fattispecie delle opere di urbanizzazione realizzate da privati a scomputo degli oneri, in attuazione di convenzioni urbanistiche concluse ai sensi dell´┐Żart. 6 della L.R. 11/2004, non rientra, come prospettato nel quesito, tra le opere di stretta competenza del Comune o degli altri enti pubblici qualificati ´┐Żamministrazioni aggiudicatrici´┐Ż dall´┐Żart. 3 c. 25 del D. Lgs 163/2006. Dette opere sono infatti eseguite dal privato, titolare della convenzione, in luogo del pagamento degli oneri dovuti per il rilascio delle autorizzazioni edilizie, nei modi previsti dalle disposizioni regionali e statali vigenti. Stante l´┐Żambito soggettivo dei citati interventi pertanto, il Comune non ´┐Ż tenuto a inserirli nella propria programmazione. Va precisato che l´┐Żart. 2 comma d ter) della L.R. 27/2003, introdotto dalla L.R. 17/2007, nasce dall´┐Żesigenza di assoggettare le opere pubbliche di interesse regionale realizzate dai privati, a seguito di convenzione urbanistica, alle disposizioni regionali e statali in materia di progettazione, direzione lavori, contabilit´┐Ż e collaudo. Questo in adesione al dettato normativo comunitario e nazionale (art. 32 comma 1 lettera g) nonch´┐Ż art. 122 comma 8 D. Lgs. 163/2006). Da ci´┐Ż deriva che l´┐Żonere della programmazione non ´┐Ż neppure a capo dei soggetti privati, come previsto dall´┐Żart. 32 comma 2 del D. Lgs. 163/2006, estendibile ai lavori pubblici di interesse regionale in virt´┐Ż dell´┐Żart. 1 c.2 della L.R. 27/2003 e smi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Regolarit´┐Ż contributiva - DURC per redazione P.A.T.: Questa Amministrazione comunale deve sottoscrivere per scrittura privata una convenzione d'incarico per la redazione del piano di assetto del territorio comunale (P.A.T.) con un'associazione temporanea ATI costituita da due societ´┐Ż (una SRL e una SCARL). Si richiede se sia obbligatoria a tal fine l'acquisizione del Documento Unico di Regolarit´┐Ż Contributiva (DURC).

RISPOSTA del : Premesso che le richieste di parere in argomento andrebbero pi´┐Ż propriamente inoltrate agli enti previdenziali istituzionalmente preposti all´┐Żattivit´┐Ż di verifica sulla regolarit´┐Ż contributiva nei casi prescritti, l´┐Żart. 1 della legge n. 266/2002 prevede l´┐Żobbligo di acquisizione della certificazione relativa alla regolarit´┐Ż contributiva delle imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico, delineando, secondo l´┐Żinterpretazione fornita dalla circolare INPS n. 92 del 26 luglio 2005, una nozione ampia di appalto pubblico, tale da includere non solo gli appalti di lavori pubblici in senso stretto, ma anche gli appalti di servizi e forniture. Nell´┐Żaffidamento in esame, pertanto, vista la forma giuridica dell´┐Żaffidatario, deve ritenersi obbligatoria l´┐Żacquisizione del DURC, atteso che la prestazione avente ad oggetto la redazione del piano di assetto del territorio comunale appare ricadere nella definizione normativa di ´┐Żappalti pubblici di servizi´┐Ż di cui al combinato disposto dell´┐Żart. 3, comma 10, e dell´┐Żallegato IIA del D. Lgs. 163/2006 (Codice di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Il predetto allegato, difatti, cita testualmente, all´┐Żinterno della categoria 12, i servizi attinenti all´┐Żurbanistica e alla paesaggistica, nel cui ambito di operativit´┐Ż sono da includere gli incarichi per la redazione del PAT. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Trattativa privata - lavori inferiore ad euro 100.000: Nella procedura negoziata per importo lavori inferiore ad euro 100.000, ai sensi dell'art. 122, comma 7 del D.Lgs. n. 163 posso trattare con una sola ditta come previsto dall'art 3, comma 40 del D.Lls. n. 163 " le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici .... e negoziano con uno o pi´┐Ż di essi.... , oppure va applicato l'art. 57 comma 6 , ... e seleziona almeno tre operatori economici.....?

RISPOSTA del : L´┐Żart. 122, comma 7, del D.Lgs. 163/2006, in una prospettiva di continuit´┐Ż con l´┐Żart. 24, comma 1, della L. 109/1994 (che si riferiva alla ´┐Żtrattativa privata´┐Ż), consente il ricorso alla procedura negoziata sulla sola base della soglia economica, senza richiedere ulteriori requisiti sostanziali e senza fornire indicazioni sulla procedura da seguire per l´┐Żaffidamento dei lavori. Nella fattispecie, non pare pertinente il richiamo alla procedura prevista dall´┐Żart. 57, comma 6, del Codice, attesa l´┐Żassenza di un formale rinvio a tale disposizione. La volont´┐Ż del legislatore ´┐Ż evidentemente quella di rimettersi alla libera scelta della stazione appaltante anche per quanto attiene ai profili procedurali, come definiti in termini generali dall´┐Żart. 3, comma 40, del D.Lgs. 163/2006 richiamato nel quesito, salva la necessit´┐Ż di dare adeguato conto nella motivazione della scelta di negoziare con un solo operatore, trattandosi, come chiarito, di una facolt´┐Ż discrezionale dell´┐ŻAmministrazione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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