D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 2. Principi

1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualit´┐Ż delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicit´┐Ż, efficacia, tempestivit´┐Ż e correttezza; l'affidamento deve altres´┐Ż rispettare i principi di libera concorrenza, parit´┐Ż di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalit´┐Ż, nonch´┐Ż quello di pubblicit´┐Ż con le modalit´┐Ż indicate nel presente codice.

1-bis. 1-bis. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. (comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011, quindi modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012 - modificato dalla Legge 96/2013 di conversione del D.L.69/2013, entrata in vigore dal 21/08/2013)

1-ter. La realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonch´┐Ż delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalit´┐Ż di coinvolgimento delle piccole e medie imprese. (comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011)

2. Il principio di economicit´┐Ż pu´┐Ż essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonch´┐Ż alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attivit´┐Ż amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.

4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l'attivit´┐Ż contrattuale dei soggetti di cui all' articolo 1 si svolge nel rispetto, altres´┐Ż, delle disposizioni stabilite dal codice civile.

ELENCO COLLEGATE: art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C - 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA DI GARA DA ESPLETARE - LIMITI ALLA DISCREZIONALIT´┐Ż DELLA P.A. - TAR LAZIO (2009)

La scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in pi´┐Ż lotti un complesso, una certa serie di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalit´┐Ż dell'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331). Le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del "principio di proporzionalit´┐Ż", il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio dell'attivit´┐Ż economica. Il concreto esercizio del potere discrezionale deve, infatti, essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti. L´┐Żintero impianto non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione e trasparenza di cui all´┐Żart. 2 primo comma del d.lgs. n.163/2006 e s.m.i. In ogni caso la decisione amministrativa circa le modalit´┐Ż di prestazione delle protesi ai pazienti, che afferisce tipicamente alla funzione amministrativa in senso stretto, costituisce una scelta di carattere discrezionale che ´┐Ż strettamente attinente al merito amministrativo e che, come tale, non pu´┐Ż essere sindacata, sul piano della legittimit´┐Ż, se non per peculiari e manifeste irrazionalit´┐Ż, iniquit´┐Ż o ingiustizie (cfr. anche T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475).

GIURISPRUDENZA: LIBERT´┐Ż DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - TAR SICILIA CT (2009)

L´┐Żobbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara ´┐Ż chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661). La libert´┐Ż di concorrenza ´┐Ż un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed ´┐Ż applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714). Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cos´┐Ż pi´┐Ż agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).

GIURISPRUDENZA: PAR CONDICIO CONCORRENTI - LIMITAZIONE TERRITORIALE - TAR SARDEGNA CA (2009)

L´┐Żart. 15, 2´┐Ż comma, L.R. n.4/1996, come modificato dall´┐Żart. 21 L.R. n.22/1996, prevede che, "per la concessione dei servizi socio-assistenziali i comuni provvedono, previa deliberazione della giunta comunale e provinciale, mediante ricorso all´┐Żaggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 ECU, in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte ai relativi albi regionali", e, al 3´┐Ż comma, che "nell´┐Żipotesi di cui al precedente comma il Comune potr´┐Ż preferire l´┐Żistituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e quindi in ambito regionale e in caso di concorrenza di pi´┐Ż istituzione nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l´┐Żaffidamento sar´┐Ż effettuato con deliberazione motivata e previa comparazione tra le istituzioni stesse basate sull´┐Żaspetto progettuale e su quello economico". Tuttavia, la Corte di Giustizia europea ha a pi´┐Ż riprese affermato il principio che il prevedere come requisito per lo svolgimento di una attivit´┐Ż (o anche, ´┐Ż da aggiungere, per la partecipazione ad una gara) l´┐Żavere la sede legale o una dipendenza nel territorio nazionale costituisce una violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato istitutivo della Comunit´┐Ż europea, che vietano le restrizioni alla libera prestazione dei servizi ed ai movimenti di capitali all´┐Żinterno della Comunit´┐Ż. Ed ´┐Ż in applicazione di tali principi che questa Sezione ha gi´┐Ż affermato che i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, a pena di totale illegittimit´┐Ż di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci; infatti la nozione di "sede legale" dell'impresa non assolve di per s´┐Ż ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneit´┐Ż e qualificazione tecnico-organizzativa e, sebbene le peculiarit´┐Ż che connotano i servizi pubblici locali inerenti il settore socio assistenziale giustifichino, per certi aspetti, una disciplina in materia di affidamento di questi servizi in parte diversa rispetto alla disciplina generale - cos´┐Ż la previsione dell'affidamento a trattativa privata di cui all'art. 15 della L.R. n. 4 del 1996 - tuttavia la rilevanza che le finalit´┐Ż solidaristiche intese a fronteggiare e risolvere situazioni di disagio di fasce deboli della popolazione assumono nella materia de qua, con particolare riferimento alla conoscenza dei bisogni e delle condizioni di vita legate all'ambiente ed al territorio, non pu´┐Ż giungere al punto da costituire fattore di discriminazione delle imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza; anche un'impresa non legata al territorio di riferimento ben pu´┐Ż essere in grado, per capacit´┐Ż organizzative, strutture adeguate e mezzi, per esperienza, formazione e qualificazione del personale, di eseguire il servizio con tutta l'attenzione necessaria ai problemi ed alle circostanze legate a specifiche condizioni ambientali (cos´┐Ż T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18.02.2009 n. 371; vedi anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 16.01.2008 n. 44).

GIURISPRUDENZA: UNICITA´┐Ż DELL´┐ŻOFFERTA - TAR LAZIO RM (2009)

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicit´┐Ż dell´┐Żofferta ´┐Ż che impone ai partecipanti alle gare di presentare un´┐Żunica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessit´┐Ż di garantire l´┐Żeffettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo pi´┐Ż basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell´┐Żofferta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa, essendo la regola dell´┐Żunicit´┐Ż dell´┐Żofferta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parit´┐Ż dei concorrenti. La necessit´┐Ż di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un´┐Żunica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l´┐ŻAmministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cos´┐Ż formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialit´┐Ż dell´┐Żazione amministrativa e, dall´┐Żaltro, all´┐Żesigenza di rispettare il principio di imparzialit´┐Ż, poich´┐Ż la presentazione di pi´┐Ż di un´┐Żofferta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilit´┐Ż di conseguire l´┐Żaggiudicazione dell´┐Żappalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti. Ed invero, il principio della unicit´┐Ż dell´┐Żofferta ´┐Ż che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara ´┐Ż tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parit´┐Ż di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l´┐Żidoneit´┐Ż della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell´┐Żofferta e sull´┐Żassetto di interessi relativo alla gara stessa. La regola della unicit´┐Ż dell´┐Żofferta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parit´┐Ż tra i concorrenti, ´┐Ż connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio ´┐Ż Roma ´┐Ż Sez. III ´┐Ż 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato ´┐Ż Sez. V ´┐Ż 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l´┐Żesigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell´┐Żofferta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - IRREGOLARITA´┐Ż FORMALI - TAR CALABRIA CZ (2009)

Il Collegio, conformandosi ad un orientamento gi´┐Ż espresso anche da questo Tribunale (Cfr. Tar Catanzaro 68/2001 e 1994/2004; ma cfr. anche Tar Sicilia-Palermo 640/04; Tar Lazio III 1600/2004), ritiene illegittima l´┐Żautomatica esclusione di una impresa per irregolarit´┐Ż formali della documentazione presentata, ove tali irregolarit´┐Ż non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilit´┐Ż della loro regolarizzazione. Poich´┐Ż le clausole di esclusione di un concorrente dalla gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l´┐Żamministrazione deve attenersi nell´┐Żinteresse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se tale irregolarit´┐Ż poteva compromettere la par condicio dei concorrenti sotto il profilo dell´┐Żammissione di una ditta priva dei requisiti previsti dal bando. Ora, una simile valutazione nel caso di specie non solo non ´┐Ż stata fatta ma non avrebbe potuto sortire effetto alcuno, trattandosi di una irregolarit´┐Ż assolutamente priva di conseguenze, e soggetta ad integrazione, senza pregiudizio per il principio della par condicio. In definitiva l´┐Żamministrazione resistente ha sacrificato l´┐Żesigenza della massima partecipazione (v. CdS IV 4268/02; Sicilia Palermo 640/2004), che deve presiedere alle procedure di cui trattasi, senza aver effettuato alcuna valutazione in ordine alla possibile violazione del concorrente ed indefettibile principio della par condicio dei partecipanti.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - TAR SICILIA PA (2009)

Sulla base dell´┐Żaggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´┐Żaggiudicazione definitiva, ´┐Ż titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´┐Żesercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´┐Żinteressato di interloquire con l´┐ŻAmministrazione.

GIURISPRUDENZA: INCARICO PROGETTAZIONE - REVOCA - CAUTELE - TAR SICILIA CT (2009)

Il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano la revoca dell´┐Żatto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all´┐Żaffidamento ingenerato nel destinatario dell´┐Żatto da revocare, in quanto l´┐Żordinamento, per un verso, permette la revoca dei provvedimenti al sussistere delle ragioni di interesse pubblico, per altro verso impone per´┐Ż all´┐ŻAmministrazione un onere di puntuale motivazione, soprattutto quando il provvedimento di secondo grado incide, come nel caso di specie, su una situazione giuridica soggettiva consolidata, essendo trascorso, dal momento dell´┐Żaggiudicazione alla revoca, quasi un anno, nel corso del quale ´┐Ż ragionevole ritenere che i progettisti abbiano programmato i propri impegni lavorativi principalmente in funzione dell´┐Żincarico ricevuto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 luglio 2006 n. 1148; Id., sez. III, 4 dicembre 2008 n. 2279; Id., sez. IV, 13 novembre 2007 n. 1845, secondo cui ´┐Ż´┐Ż illegittimo l´┐Żatto di revoca dell´┐Żaggiudicazione di un appalto pubblico che non sia motivato in base ad un pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto dell´┐Żaggiudicatario nei confronti dell´┐ŻAmministrazione´┐Ż. Cfr. Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1474, per la precisazione che i poteri espressione dell´┐Żesercizio di una attivit´┐Ż di secondo grado, estrinsecatasi in una revoca, debbano sempre rispettare il principio di reciproca lealt´┐Ż e certezza dei rapporti giuridici).

GIURISPRUDENZA: BANDO DI GARA - CONCESSIONE - ADEGUATE COMUNICAZIONI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell'art. 64, c. 4, del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al principio generale, sotteso a tale norma, che impone un'adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, s´┐Ż da consentire l'effettiva pubblicit´┐Ż e la concreta possibilit´┐Ż di partecipazione da parte dei soggetti interessati. Nel caso di specie detti parametri di adeguatezza e proporzionalit´┐Ż delle misure informative non risultano rispettate per effetto della mera affissione all'albo pretorio, deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicit´┐Ż, non presenti lo stesso grado di conoscibilit´┐Ż della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalit´┐Ż da parte degli atti di gara ed in mancanza di indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicit´┐Ż del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.

GIURISPRUDENZA: CAPACIT´┐Ż OPERATIVE - PAR CONDICIO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Il principio di par condicio non osta a che venga dato rilievo, anche in sede di fissazione delle regole di gara, al vantaggio competitivo derivante da capacit´┐Ż operative e da referenze legittimamente acquisite su mercato. La sollecitazione di condizioni particolarmente vantaggiose per l´┐Żamministrazione, sostenibili da parte di imprese gi´┐Ż radicate sul mercato e capaci di economie di scala, d´┐Ż la stura ad un´┐Żasimmetria virtuosa che, lungi dal mortificare i canoni europei di parit´┐Ż di condizioni di accesso, rappresenta l´┐Żesaltazione della logica premiale del mercato posta alla base del sistema comunitario in tema di concorrenza nei pubblici appalti.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E ACCERTAMENTO OFFERTA ECONOMICA - LIMITI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Nella procedura dell´┐Żappalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell´┐Żofferta tecnica e dell´┐Żofferta economica, il principio di segretezza di quest´┐Żultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finch´┐Ż non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, onde scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell´┐Żofferta tecnica dalla conoscenza di elementi dell´┐Żofferta economica, cos´┐Ż attuandosi i principi di imparzialit´┐Ż e par condicio, per cui, alla sua eventuale violazione, consegue necessariamente l´┐Żesclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis. Deve essere esclusa dall´┐Żappalto concorso l'offerta che, mediante il computo metrico estimativo e gli altri documenti inseriti nella busta dell´┐Żofferta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l´┐Żofferta economica, i termini economici di quest´┐Żultima.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO NOTORIO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L´┐Żapplicazione indiscriminata alle gare d´┐Żappalto della normativa in materia di semplificazione amministrativa pu´┐Ż infatti portare ad una inammissibile violazione del principio della par condicio competitorum le quante volte gli atti generali che compendiano le regole di gara non abbiano espressamente previsto (anche a mezzo di generica dichiarazione di equipollenza) la possibilit´┐Ż di attingere a tale modalit´┐Ż semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini partecipativi. Il meccanismo competitivo proprio della gara d´┐Żappalto ´┐Ż infatti tale per cui la lettera della lex specialis non ´┐Ż passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d´┐Żappalto prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi pu´┐Ż essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti, ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex specialis prescrittiva dell´┐Żobbligo incondizionato e dal conseguente giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara. Peraltro, la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive ´┐Ż nella specie , ai sensi dell´┐Żart. 47 DPR 445/00- potrebbe iscriversi in una ragionevole logica di speditezza procedimentale. Non si dubita, infatti, che la dichiarazione sostitutiva impone un controllo postumo (quantomeno a campione) su quanto dichiarato dal concorrente, che diviene obbligatorio e puntuale nella ipotesi in cui quest´┐Żultimo viene ad assumere, in esito alla gara, le vesti dell´┐Żaggiudicatario. Ora, non par dubbio che tanto costituisca un aggravamento degli oneri procedimentali e che ragionevolmente la stazione appaltante, nell´┐Żesercizio dei margini di discrezionalit´┐Ż propri della fase della fissazione delle regole di gara, potrebbe orientarsi per una limitazione del ricorso alle dichiarazioni sostitutive, proprio a mezzo di previsioni imponenti la esibizione fin da subito di documentazione dalla pi´┐Ż sicura efficacia probante.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - TAR SICILIA CT (2009)

La procedura di autotutela tesa all´┐Żannullamento dell´┐Żaggiudicazione definitiva richiede necessariamente l´┐Żavviso di avvio del procedimento e, conseguentemente, la possibilit´┐Ż di partecipazione attiva da parte dell´┐Żavvisato alla procedura.

PRASSI: SOCIET´┐Ż PARTECIPATE DA AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE - AVCP (2009)

Questa Autorit´┐Ż ha esteso il divieto di svolgere attivit´┐Ż extra moenia, espressamente previsto per le societ´┐Ż costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, anche alle ipotesi in cui la partecipazione di tali soggetti pubblici alla societ´┐Ż sia meramente indiretta, al fine di evitare che l´┐Żapplicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (in tal senso, cfr. anche parere n. 213 del 31 luglio 2008). Tale orientamento, peraltro, ´┐Ż condiviso anche dall´┐Żinterpretazione giurisprudenziale secondo cui le limitazioni alla capacit´┐Ż di agire operano sia nell´┐Żipotesi di partecipazione diretta sia in quella di partecipazione indiretta degli enti pubblici a societ´┐Ż, non potendosi consentire che attraverso lo schermo della creazione di una societ´┐Ż di secondo grado vengano sostanzialmente elusi i limiti derivanti dalla vigente legislazione (Cons. di Stato, Sez. VI, sentenza 7 ottobre 2008, n. 4829; TAR Lombardia, Milano, 31 gennaio 2007, n. 140). Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. - Servizio di gestione degli impianti di depurazione acque reflue comuni comprensorio Comunit´┐Ż ... - Importo a base d´┐Żasta euro 240.000,00 integrabile con il compenso aggiuntivo di euro 110.000,00 per l´┐Żeventuale servizio sugli impianti del Comune di Gignod - S.A.: Comunit´┐Ż ... (...).

GIURISPRUDENZA: ASSOCIAZIONI TEMPORANEE E MANDATO SPECIALE CON RAPPRESENTANZA - TAR FRIULI (2009)

L´┐Żart. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all´┐Żart. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009). Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, e pertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cio´┐Ż, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.

GIURISPRUDENZA: CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE GARE - TAR LIGURIA GE (2009)

L'esclusione di una gara pubblica pu´┐Ż essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (C.S. V, 11.12.2007 n. 6410, C. S. V, 22 giugno 2006, numero 3703; id. 22 aprile 2004, numero 2321; Tar Sardegna sezione prima, 11 maggio 2004, numero 597). Sul punto ´┐Ż agevole osservare che la presentazione di un piano economico finanziario asseverato ´┐Ż imposta dalla lettera della legge (art. 153 d.lgs. 163/06). L´┐Żasseverazione ´┐Ż imposta per garantire l´┐Żaffidabilit´┐Ż del piano economico finanziario che a sua volta costituisce elemento essenziale per valutare prima ancora che il pubblico interesse la stessa fattibilit´┐Ż e sostenibilit´┐Ż economica della proposta. La mancata asseverazione del piano economico finanziario impedisce all´┐Żamministrazione di effettuare valutazioni attendibili. Pertanto ammettere un´┐Żasseverazione postuma del piano economico finanziario attribuisce al concorrente che ne giova un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio.

GIURISPRUDENZA: PUBBLICIT´┐Ż SEDUTE DI GARA - DELIMITAZIONE - TAR PIEMONTE TO (2009)

Il principio di pubblicit´┐Ż e trasparenza nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare trova applicazione nella fase della verifica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all'esame della documentazione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, mentre il suddetto principio non ´┐Ż violato soltanto se la commissione riservi alla seduta segreta la valutazione delle offerte stesse previo controllo dell'anonimato degli elaborati previsti dal capitolato di gara, controllo da effettuarsi necessariamente in sede di specifica valutazione delle offerte gi´┐Ż ammesse, al fine di eliminare qualsiasi possibilit´┐Ż di riferire l'offerta al concorrente che ne ´┐Ż autore (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4627). La "ratio" ispiratrice del principio di pubblicit´┐Ż delle sedute di gara ´┐Ż comune ai vari metodi di aggiudicazione ed ´┐Ż rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialit´┐Ż che devono guidare l'attivit´┐Ż amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529); infatti, i principi di pubblicit´┐Ż e di trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicit´┐Ż delle sedute di gara per la scelta del contraente ´┐Ż conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale ´┐Ż orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicit´┐Ż e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l'art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

GIURISPRUDENZA: APERTURA OFFERTA - SEDUTE DI GARA - TAR MOLISE (2009)

E´┐Ż, infatti, principio inderogabile di qualsiasi gara, e in tal senso si ´┐Ż espressa la predominante giurisprudenza amministrativa, quello secondo il quale devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la fase della verifica dell´┐Żintegrit´┐Ż dei plichi e la fase dell´┐Żapertura degli stessi, sia che si tratti di documentazione amministrativa (busta ´┐ŻA´┐Ż) e sia che si tratti di documentazione tecnica (busta ´┐ŻB´┐Ż), devono avvenire con le garanzie della seduta pubblica, che valgono ad impedire o limitare sviste, disattenzioni, alterazioni o sostituzioni di atti riducendo le possibilit´┐Ż di errori o mistificazioni nella fase della verifica (cfr. C. S., VI, 22.4.2008, n. 1856 e TAR Molise n. 81/2009). E´┐Ż evidente che, a seguito delle suddette fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene poi la valutazione tecnico-qualititativa dell´┐Żofferta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (cfr., ex multis, da ultimo, C. S., VI, n. 1856/08). Dette prescrizioni sono coerenti con i principi di imparzialit´┐Ż, pubblicit´┐Ż e trasparenza e sono finalizzate a costituire una garanzia a tutela dei singoli partecipanti assicurando a tutti i concorrenti il diritto di assistere direttamente alla verifica dell´┐Żintegrit´┐Ż dei documenti e all´┐Żidentificazione del loro contenuto. Il principio di pubblicit´┐Ż delle sedute trova la sua nell´┐Żesigenza di tutela della trasparenza e imparzialit´┐Ż che sono criteri ai quali la P.A. deve sempre ispirarsi in questa materia. Inoltre, i suddetti principi di pubblicit´┐Ż e trasparenza costituiscono in tema di appalti il cardine del diritto comunitario il quale ´┐Ż orientato nel senso di privilegiare la corretta e libera concorrenza, pubblicit´┐Ż e trasparenza nella scelta del contraente con la P.A.; principi, questi, che hanno trovato pieno recepimento nel diritto interno. In particolare, essi si rispecchiano nel disposto dell´┐Żart. 2 del D.Lgs. 163/2006, codice dei contratti, ai sensi del quale l´┐Żaffidamento e l´┐Żesecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve svolgersi nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parit´┐Ż di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalit´┐Ż e pubblicit´┐Ż.

GIURISPRUDENZA: PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA - TAR CALABRIA CZ (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l´┐Żadozione del provvedimento di revoca di un´┐Żaggiudicazione, in presenza di un´┐Żinformativa prefettizia antimafia sfavorevole, ´┐Ż connotato dall´┐Żurgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell´┐Żinteressato in quanto le esigenze di celerit´┐Ż sono in re ipsa e tali da escludere la necessit´┐Ż di comunicare detto avvio e di motivare il perch´┐Ż dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).

GIURISPRUDENZA: INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE - TAR LAZIO RM (2009)

Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralit´┐Ż professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato. Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non pu´┐Ż quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralit´┐Ż professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicit´┐Ż della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneit´┐Ż della condanna riportata ad incidere la moralit´┐Ż professionale dell'impresa. Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perch´┐Ż la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralit´┐Ż professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicch´┐Ż quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221). La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non pu´┐Ż essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralit´┐Ż professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perch´┐Ż il difetto del requisito della moralit´┐Ż professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravit´┐Ż del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica). Mentre nel caso di annullamento d´┐Żufficio dell´┐Żaggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non ´┐Ż richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa ´┐Ż invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´┐Żatto di autotutela abbia ad oggetto l´┐Żaggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´┐Żimpresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata gi´┐Ż nella fase paritetica dell´┐Żesecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva ´┐Ż tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorch´┐Ż l´┐Żannullamento di essa aggiudicazione ´┐Ż disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´┐Żaggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI CON ECONOMICI - TAR CALABRIA CZ (2009)

Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell´┐Żofferta ´┐Żeconomicamente pi´┐Ż vantaggiosa´┐Ż, che trae la sua origine dal sistema dell´┐Żappalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un'ampia discrezionalit´┐Ż dell'amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev'essere valutato prima di conoscere l'offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicit´┐Ż, e per far s´┐Ż che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo. Invero, secondo ´┐Żius receptum´┐Ż, ´┐Żle offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001). Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, gi´┐Ż ´┐Żex se´┐Ż, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all'attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.

GIURISPRUDENZA: BANDO DI GARA - EFFICACIA - PROVVEDIMENTO DI REVOCA - TAR SICILIA CT (2009)

Osserva il Collegio che il bando per l'affidamento di una gara pubblica di appalto, atto ontologicamente diretto a disciplinare l'intera procedura di evidenza pubblica sino al provvedimento di aggiudicazione definitiva, non pu´┐Ż essere considerato atto ad efficacia istantanea, al fine di negarne ogni possibilit´┐Ż di revoca. Ne consegue che l'Amministrazione appaltante pu´┐Ż revocare il bando di gara, ai sensi dell'art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, ricorrendone i presupposti previsti dalla norma. La revoca degli atti di gara diviene in particolar modo possibile allorquando si tratti di garantire l'interesse pubblico sotteso alla procedura, sussistente nel caso in esame, dal momento che era intervenuto il mutamento delle circostanze che avevano portato l'Azienda all'emanazione del bando, e di tale mutamento ´┐Ż stata data contezza nel provvedimento di revoca (Consiglio Stato , sez. V, 15 febbraio 2002 , n. 917).

GIURISPRUDENZA: PUBBLICIT´┐Ż - OFFERTA TECNICA - GIUSTIFICAZIONI - TAR SICILIA CT (2009)

Nelle gare per l´┐Żaggiudicazione di contratti svolti secondo il criterio dell´┐Żofferta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa, la pubblicit´┐Ż ´┐Ż imposta nella sola fase riguardante l´┐Żapertura delle buste contenenti l´┐Żofferta economica (in termini, C. Stato, sez, VI, sent. N. 4699 del 30/9/08, sez, V sent. N. 1730 del 19/4/06), e non anche alla fase dell´┐Ż apertura delle buste contenete l´┐Żofferta tecnica. Ritiene il Collegio che non vi ´┐Ż dovere di puntuale analitica motivazione da parte della stazione appaltante con riferimento alle giustificazioni fornite, essendo sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall´┐Żimpresa vincitrice, secondo un orientamento giurisprudenziale al quale si ritiene di aderire, in quanto tale orientamento ´┐Żcostituisce un punto di equilibrio fra il dovere di garantire la par condicio, le esigenze di salvaguardia degli spazi di autonomia tecnico- discrezionale riservata all´┐ŻAmministrazione, l´┐Żeconomicit´┐Ż e la tempestivit´┐Ż dell´┐Żazione amministrativa´┐Ż (C. Stato, sez. V, sent. N. 3841 del giorno 11/07/08).

GIURISPRUDENZA: MODELLO GAP - ESCLUSIONE GARA - TAR SICILIA CT (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato al riguardo che l´┐Żaggiudicazione provvisoria non ´┐Ż atto conclusivo del procedimento, di modo che il suo eventuale annullamento non dev´┐Żessere preceduto dalla comunicazione dell´┐Żavvio del procedimento (Cfr. Cons. Stato, VI, 26 aprile 2005 n. 1885; Cons. Stato, V, 21 novembre 2007 n. 5925) e che non ´┐Ż necessaria alcuna motivazione sull´┐Żinteresse pubblico, giustificandosi ´┐Żex se´┐Ż in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimit´┐Ż, difettando qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (Cfr. TAR, Toscana, 25 ottobre 2000, n. 2186; Tar Liguria, Sezione Seconda, 2 luglio 2004 n. 1068). L'essenzialit´┐Ż della produzione del predetto modulo G.A.P. ´┐Ż stata ribadita dallo stesso Giudice di appello con decisione del 3 marzo 2003, n. 94, con la quale ´┐Ż stato affermato testualmente: " ... con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia ai sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/1991 ad una essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente". In sostanza, il concorrente che non produce il modulo G.A.P. dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione.

GIURISPRUDENZA: COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - POTERE AUTOTUTELA - TAR SICILIA CT (2009)

La comunicazione dell´┐Żavvio del procedimento deve sempre essere inviata allorch´┐Ż l´┐ŻAmministrazione debba incidere, con un provvedimento di secondo grado, sulla posizione di vantaggio gi´┐Ż attribuita all´┐Żinteressato con un precedente provvedimento; la partecipazione del soggetto titolare della posizione di vantaggio permette di acquisire al procedimento ulteriori elementi e conoscenze che consentono l´┐Żesercizio del potere tenendo conto della comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE PREVISTE NEL BANDO - LIMITI - TAR PIEMONTE (2009)

La previsione di una indiscriminata e generalizzata possibilit´┐Ż di espellere dalla procedura concorsuale imprese che non abbiano corredato la loro offerta delle richieste giustificazioni preventive, senza che si sia previamente appurata la necessit´┐Ż, nel caso concreto, di dette giustificazioni e senza, cio´┐Ż, che prima si sia acclarata la natura anomala di un´┐Żofferta, contrasterebbe con il principio di proporzionalit´┐Ż, pure di scaturigine comunitaria, che nella materia degli appalti ´┐Ż stato positivizzato dall´┐Żart. 2, comma 1 del Codice dei contratti. Non ´┐Ż chi non veda, infatti, che una indiscriminata misura espulsiva, costituente nel diritto degli appalti la massima sanzione, infrange il principio per il quale il sacrificio delle posizioni soggettive private in vista del perseguimento di un superiore interesse pubblico deve avvenire nella misura meno afflittiva e strettamente necessaria. Disporre l´┐Żesclusione immediata da una gara pubblica anche di offerte che in nessun modo possono essere qualificate anomale infrange il principio di proporzionalit´┐Ż ed, in ultima analisi, collide con la norma di cui all´┐Żart. 2, comma 1, ultima parte del d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 che quel principio eleva a diritto positivo. Ne consegue che cos´┐Ż come incostituzionale si appaleserebbe una norma di fonte primaria che espressamente sancisse detta esclusione automatica delle offerte non corredate delle giustificazioni preventive, senza che delle stesse offerte sia stata previamente assodata la natura anomala, altrettanto deve predicarsi l´┐Żillegittimit´┐Ż, per contrasto con l´┐Żart.2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006, di una clausola di un bando di gara che imponga l´┐Żesclusione dell´┐Żimpresa nell´┐Żipotesi delineata. Ne consegue che va giudicata illegittima la previsione di cui all´┐Żart. 5 (contenuti dell´┐Żofferta), plico D, lettera b) nella parte in cui prescrive a pena di esclusione l´┐Żallegazione a corredo dell´┐Żofferta, delle giustificazioni preventive del prezzo, per contrasto con l´┐Żart. 2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006 e con l´┐Żart. 55 della Direttiva n. 18/2004 CEE.

GIURISPRUDENZA: PREQUALIFICA IMPRESA SINGOLA - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI - TAR PIEMONTE (2009)

L´┐Żart. 37, comma 12 del Codice dispone che l´┐Żimpresa prequalificatasi e perci´┐Ż invitata individualmente, "ha facolt´┐Ż di presentare offerta e di trattare per s´┐Ż o quale mandatario di operatori riuniti". Null´┐Żaltro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un´┐Żinterpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non gi´┐Ż prequalificati singolarmente". Una ermeneusi di questo tipo, chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonch´┐Ż, specularmente, l´┐Żart. 41 della Costituzione sulla libert´┐Ż di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della libert´┐Ż di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d´┐Żappalto, che il Legislatore comunitario vuole espandere al massimo grado sia nell´┐Żinteresse degli operatori privati che nell´┐Żinteresse della P.A. all´┐Żeffettuazione del pi´┐Ż ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e pi´┐Ż conveniente offerta, ogni restrizione alla facolt´┐Ż di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassativit´┐Ż e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia. Ci´┐Ż che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talch´┐Ż non ´┐Ż consentito all´┐Żinterprete opinare che tra costoro, con i quali l´┐Żofferente prequalificato singolarmente pu´┐Ż manifestare l´┐Żintento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati gi´┐Ż preselezionati dall´┐Żamministrazione uti singuli. Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all´┐Żimpresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla s.a. per non aver preso parte alla fase di preselezione. Ch´┐Ż, anzi, l´┐Żinteresse pubblico ´┐Ż maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l´┐Żimpresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese gi´┐Ż sottoposte al vaglio della prequalificazione dall´┐Żamministrazione appaltante, poich´┐Ż queste, proprio in quanto gi´┐Ż scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell´┐Żautocertificazione appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall´┐Żimpresa prequalificata singolarmente. Ritiene pertanto il Collegio di seguire l´┐Żindirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "´┐Ż ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" .

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LAZIO RM (2008)

L´┐Żart.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali´┐Ż alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e ci´┐Ż in quanto seppure ´┐Ż vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialit´┐Ż di alcuni settori, tuttavia non si pu´┐Ż negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicit´┐Ż, non discriminazione, parit´┐Ż di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalit´┐Ż e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonch´┐Ż da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998). Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l´┐Żillegittimit´┐Ż dell´┐Żoperato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all´┐Żart.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l´┐Żinnovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli gi´┐Ż fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e ci´┐Ż in violazione sia dell´┐Żart.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal ch´┐Ż il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE CLAUSOLE LESIVE DEL BANDO - TAR LAZIO RM (2008)

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d'invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti - e non richiedano alcuna significativa attivit´┐Ż interpretativa n´┐Ż dei destinatari del bando, n´┐Ż degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776), sicch´┐Ż, in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesivit´┐Ż delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialit´┐Ż (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901). Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalit´┐Ż di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonch´┐Ż l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARIT´┐Ż FISCALE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

L´┐Żart. 38 codice contratti ´┐Ż direttamente attuativo dell´┐Żarticolo 45 della direttiva 2004/18, la quale ´┐Ż palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilit´┐Ż dell´┐Żeventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull´┐Żampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilit´┐Ż di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che ci´┐Ż sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull´┐Żaffidabilit´┐Ż e solidit´┐Ż finanziaria della singola impresa. La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell´┐Żordinamento comunitario; soltanto l´┐Żesistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell´┐Żapprezzamento da compiersi con l´┐Żapplicazione del principio di proporzionalit´┐Ż, integra quella situazione di obiettiva inaffidabilit´┐Ż dell´┐Żimpresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale ´┐Ż imposta dall´┐Żarticolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria. L´┐Żarticolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l´┐Żaffidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia ´┐Ż stato rilevato come rientri in quest´┐Żultima categoria, da un lato, l´┐Żirregolarit´┐Ż nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall´┐Żaltro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda ´┐Żrelativa all´┐Żassolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse ´┐Ż per accertarne la rilevanza´┐Ż, mirando la necessaria verifica ad appurare non gi´┐Ż la sussistenza di una mera singola violazione, ma la ´┐Żglobale regolarit´┐Ż sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilit´┐Ż delle imprese´┐Ż. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ´┐Żsingole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l´┐Żantico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell´┐Żesclusione da una pubblica gara, tra l´┐Żaltro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING - PUBBLICIT´┐Ż - TAR SARDEGNA CA (2008)

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicit´┐Ż delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilit´┐Ż delle offerte, si applica in qualunque tipo di gara. Esso ´┐Ż applicazione alle gare pubbliche del pi´┐Ż generale principio di pubblicit´┐Ż e trasparenza dell´┐Żazione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialit´┐Ż di cui all´┐Żart. 97 Costituzione, ed ´┐Ż posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell´┐Żattivit´┐Ż amministrativa nelle singole gare. Ci´┐Ż comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalit´┐Ż normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l´┐Żora in cui si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una condizione essenziale affinch´┐Ż la facolt´┐Ż di partecipare sia effettiva. Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate. Infatti, nell´┐Żavviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalit´┐Ż di svolgimento delle sedute per l´┐Żesame delle proposte (tranne l´┐Żindicazione, irrilevante ai fini della questione in esame, di un termine di quindici giorni ´┐Żdalla ricezione della proposta´┐Ż per la ´┐Żverifica della completezza dei documenti presentati´┐Ż´┐Ż). Un successivo avviso contenente la notizia dell´┐Żinizio delle sedute in forma pubblica, ´┐Ż stato affisso al solo Albo Pretorio dell´┐ŻUnione. Anche se si volesse considerare tale avviso come integrativo dell´┐Żavviso pubblico iniziale, la modalit´┐Ż di comunicazione appare inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicit´┐Ż posti dall´┐Żart. 153 del codice dei contratti. Inoltre, come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell´┐Żavviso sullo svolgimento delle sedute, l´┐Żamministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale. Quanto all´┐Żapplicabilit´┐Ż del principio di pubblicit´┐Ż anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l´┐Żart. 152 del codice dei contratti prevede che in tali procedure ´┐Żsi applicano le disposizioni della parte I´┐Ż in cui rientra l´┐Żart. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicit´┐Ż come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E´┐Ż chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione ´┐Ż costituito dall´┐Żofferta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa) la regola della pubblicit´┐Ż delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell´┐Żammissibilit´┐Ż delle proposte, come si ´┐Ż gi´┐Ż detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualit´┐Ż tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialit´┐Ż che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall´┐Żamministrazione aggiudicatrice.

GIURISPRUDENZA: SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI E RISARCIMENTO DANNI DELLA PA - CGA SICILIA (2008)

A tenore dell'art. 19, comma 5, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, ´┐Żnon possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto; ´┐Ż in particolare vietata l'indicazione di marche, brevetti o tipi e l'indicazione di un'origine o una provenienza determinata; tuttavia, tale indicazione accompagnata dall'espressione ´┐Żo equivalente´┐Ż ´┐Ż autorizzata quando l'oggetto non pu´┐Ż essere altrimenti descritto con specifiche sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati´┐Ż. ´┐Ż inammissibile che sia il costruttore del veicolo ad attestare l´┐Żequivalenza dei ricambi con quelli originali, ovvero il loro impiego sulla medesima linea di produzione del veicolo in questione (ricambi c.d. di primo impianto), pena la palese elusione del precetto anticoncorrenziale recato dalla cit. disposizione, peraltro di origine comunitaria (perch´┐Ż adottata in attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE) e a cui va perci´┐Ż assicurato anche in via interpretativa il massimo ´┐Żeffetto utile´┐Ż. In senso analogo, cfr. l´┐Żart. 8, comma 6, del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, emanato in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, su cui ´┐Ż conformemente ai principi cui ´┐Ż ispirata la presente decisione ´┐Ż questo Consiglio si ´┐Ż gi´┐Ż pronunciato con decisione 6 maggio 2008, n. 409. In caso di annullamento di un atto amministrativo, l´┐Żelemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell´┐ŻAmministrazione. Si pu´┐Ż ´┐Żammettere l´┐Żesenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l´┐Żamministrazione soggetta all´┐Żinevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante´┐Ż.

GIURISPRUDENZA: PUBBLICIT´┐Ż SEDUTE DI GARA - TAR LAZIO RM (2008)

Il principio della pubblicit´┐Ż delle sedute - inderogabile per l´┐Żapertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l´┐Żofferta economica - non si estende all´┐Żapertura delle buste contenenti l´┐Żofferta tecnica (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, sent. n. 1696 del 2007). In particolare, il Collegio ritiene che la Commissione della procedura di gara in contestazione ´┐Ż aprendo le buste delle offerte tecniche in seduta riservata - abbia correttamente operato in quanto: - si trattava di un appalto-concorso, caratterizzato dal criterio di aggiudicazione dell´┐Żofferta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa; - non sussistono, a livello normativo ma anche nell´┐Żambito della lettera di invito, previsioni che prescrivano l´┐Żobbligo di aprire le buste delle offerte tecniche in seduta pubblica. Lo stesso obbligo non appare desumibile dal rilievo che le disposizioni che regolamentano la materia riferiscono le ´┐Żsedute riservate´┐Ż precipuamente alla ´┐Żvalutazione´┐Ż delle offerte tecniche. In proposito, deve essere evidenziato che l´┐Żapertura delle buste in seduta pubblica risponde ad esigenze di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti e, dunque, pi´┐Ż in generale, alla garanzia di un controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti. Orbene, tale esigenza di trasparenza ´┐Ż da ritenere insussistente ´┐Żin relazione ad una produzione resa difficilmente contraffabile dal suo stesso volume quale quella relativa alla proposta tecnica´┐Ż (TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 7 febbraio 2005, n. 138). Per contro, l´┐Żapertura delle buste contenenti l´┐Żofferta tecnica in seduta pubblica pu´┐Ż andare a detrimento dell´┐Żimparzialit´┐Ż che deve presiedere la procedura di gara. Atteso che la verifica della presenza di tutti gli elaborati richiesti all´┐Żinterno della busta della offerta tecnica non salvaguarda ed, anzi, implica una disamina ´┐Ż seppure veloce - degli stessi, emergono sufficienti elementi per affermare che lo svolgimento di una tale attivit´┐Ż in seduta pubblica potenzialmente si presta a determinare situazioni che potrebbero influenzare l´┐Żobiettivit´┐Ż dei commissari, in netto contrasto con le finalit´┐Ż perseguite dal legislatore. D´┐Żaltro canto, anche il Consiglio di Stato ha espressamente riconosciuto la pubblicit´┐Ż delle sedute di gara limitatamente all´┐Żapertura delle buste dell´┐Żofferta economica e della documentazione amministrativa, proprio precisando che la stessa non si intreccia ´┐Żin alcun modo con quella relativa all´┐Żofferta tecnica, gli apprezzamenti relativi alla quale´┐Ż debbono essere operati in separata sede (n. 1445 del 2006; n. 1427/2004; n. 2884 del 2000). Da ultimo ma non per questo meno importante, il Collegio osserva, ancora, che, nel caso di specie, la mancata apertura da parte della Commissione delle buste contenenti l´┐Żofferta tecnica in seduta pubblica trova ulteriore supporto nel decreto del Ministro della Giustizia del 31 ottobre 2002, ossia nel rilievo che le opere da realizzare richiedevano ´┐Ż per riconoscimento espresso - speciali misure di sicurezza e di segretezza ´┐Żai sensi e per gli effetti dell´┐Żart. 33 della legge 11 febbraio 1994, n. 109´┐Ż. Tale rilievo avvalora, infatti, la necessit´┐Ż di salvaguardare il contenuto delle buste dell´┐Żofferta tecnica, ossia la sussistenza di valide ragioni per effettuare una deroga al principio di pubblicit´┐Ż della gara.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA - IMPROCEDIBILIT´┐Ż - TAR LAZIO RM (2008)

La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non ´┐Ż idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006). L´┐Żimpugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell´┐Żaggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardivit´┐Ż delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell´┐Żutilitas all´┐Żaggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell´┐Ż11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).

GIURISPRUDENZA: REVOCA GARA - AUTOTUTELA - OBBLIGO DI AGIRE IN BUONA FEDE - TAR VENETO VE (2008)

Un diverso opinamento su scelte prese in precedenza dalla P.A., se in astratto non pu´┐Ż dirsi illegittimo in s´┐Ż e pu´┐Ż dare luogo a nuove determinazioni, modificative di quelle precedenti, nell´┐Żipotesi di una gara formalmente avviata, con l´┐Żinvito di alcune imprese, la presentazione delle offerte da parte di alcune tra esse e, a maggior ragione, l´┐Żinizio delle operazioni concorsuali da parte della commissione di gara, la facolt´┐Ż di porre tutto nel nulla non pu´┐Ż essere presa disinvoltamente, sic et simpliciter, senza farsi carico delle aspettative ingenerate: la nuova determinazione si scontra con l´┐Żinteresse, si direbbe ´┐Żstrutturato´┐Ż, dei soggetti offerenti. In capo ad essi, invero, indubbiamente sorge l´┐Żaspettativa dello svolgimento di una regolare gara, alla stregua delle regole poste nel bando, nella lettera di invito e nel capitolato speciale, per partecipare alla quale essi si sono impegnati, anche in senso finanziario, confidando nella seriet´┐Ż dell´┐Żintento della stazione appaltante, fatto palese dai menzionati atti concretizzanti la lex specialis di gara e, nel caso all´┐Żesame, dall´┐Żeffettuazione del sopralluogo presso le imprese offerenti (non ´┐Ż possibile, infatti, non rilevare che, specialmente quest´┐Żultimo accadimento non poteva che rafforzare l´┐Żaffidamento nello svolgimento ed anzi nel prosieguo della gara in capo agli aspiranti all´┐Żaggiudicazione). Senza soffermarsi oltre sulla incongruit´┐Ż ´┐Żquanto meno- del comportamento della stazione appaltante, deve dirsi che la tesi sostenute dalla ricorrente sono oltre tutto rafforzate dal rilievo, svolto con il quarto motivo di ricorso, che non ´┐Ż stata data comunicazione dell´┐Żavvio del procedimento di revoca, tanto pi´┐Ż necessario trattandosi di un provvedimento di secondo grado (la revoca) destinato ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, i quali vanno messi, senza meno, in grado di partecipare al relativo procedimento. Spetta ´┐Ża titolo di responsabilit´┐Ż precontrattuale, ai sensi dell´┐Żart. 1337 c.c., per il quale sussiste l´┐Żobbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (e, per quanto riguarda gli organi della P.A., nel corso delle procedure a evidenza pubblica dirette a sfociare nella stipulazione di un contratto di appalto o concessione)- il ristoro delle spese sostenute per partecipare alla gara. Tale forma di responsabilit´┐Ż, invero, ´┐Ż stata da epoca relativamente recente ritenuta applicabile anche alla P.A., con particolare riguardo al comportamento da essa tenuto in merito all´┐Żaffidamento ingenerato dall´┐Żindizione di una gara poi per sua volont´┐Ż non ´┐Ż pi´┐Ż proseguita ed anzi (come nel caso di specie) revocata (cfr. Ad pl. 5.settembre 2005 n. 6, TAR Lazio ´┐Ż RM. Sez. 1^, 11.07.2006 n. 5776; TAR Palermo Sez. 3^, 23.04.2007, n. 1175). Nel caso di specie, i Giudici hanno affermato che si sarebbe trattato di un tipico caso di ´┐Żripensamento´┐Ż della amministrazione sulle decisioni compiute, il quale, pur ammissibile, non esonera l'amministrazione dalle responsabilit´┐Ż conseguenti.

GIURISPRUDENZA: VINCOLATIVIT´┐Ż CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE - TAR LAZIO RM (2008)

A fronte di una disposizione che commina espressamente l´┐Żesclusione nel caso di violazione delle modalit´┐Ż di presentazione dell´┐Żofferta, anche soltanto formali, l´┐ŻAmministrazione ´┐Ż tenuta a darvi precisa ed incondizionata esecuzione, senza alcuna possibilit´┐Ż di valutazione discrezionale circa l´┐Żincidenza della inosservanza sulla regolarit´┐Ż della procedura selettiva e la congruit´┐Ż della sanzione contemplata nella "lex specialis". Ne consegue che il metodo esegetico favorevole alla pi´┐Ż numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un pi´┐Ż ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto dei principi che sorreggono il corretto, imparziale e trasparente dispiegarsi della procedura di gara, come la par condicio dei concorrenti.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - LIMITI - TAR PUGLIA BA (2008)

L´┐ŻAmministrazione pu´┐Ż disporre l´┐Żannullamento in autotutela di tutti gli atti relativi al rinnovo di un rapporto contrattuale solo previa comparazione tra l´┐Żinteresse pubblico all´┐Żannullamento e il contrapposto interesse privato alla conservazione del provvedimento. Difatti, l'esercizio dello jus poenitendi da parte dell'amministrazione incontra un limite insuperabile nell'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimit´┐Ż dell'atto rimosso, hanno acquisito, in forza dello stesso, posizioni di vantaggio consolidate; inoltre, il decorso di un lasso temporale di diversi anni dall'adozione dell'atto rimosso, senza che l'amministrazione abbia apprezzato l'esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina l'illegittimit´┐Ż dell'annullamento d'ufficio. Nella fattispecie de qua, la sussistenza dell´┐Żinteresse pubblico all´┐Żannullamento del provvedimento ´┐Ż confinata entro il perimetro dell´┐Żesigenza di ripristino della legalit´┐Ż che non costituisce piattaforma motivazionale sufficiente alla predicabilit´┐Ż dell´┐Żinteresse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell´┐Żatto dal mondo giuridico.

GIURISPRUDENZA: SCELTA DEL CONTRAENTE NELLE GARE INFORMALI - CRITERI E PRINCIPI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La giurisprudenza amministrativa costantemente afferma che l´┐Żinformalit´┐Ż della gara non pu´┐Ż dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente rispondere a criteri di logicit´┐Ż ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialit´┐Ż e buon andamento (Cons. St., Sez, IV, 5 aprile 2006 n. 1789; Sez. V, 26 aprile 2005 n. 1873; 10 febbraio 2004 n. 500; 1 ottobre 2003 n. 5710; 30 giugno 2003 n. 3856; Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 2981). Con riguardo a fattispecie analoga a quella qui in esame ´┐Ż stato affermato che nelle gare per l'aggiudicazione di contratti d'appalto, anche se svolte in via ufficiosa, l'amministrazione ´┐Ż tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la "lex specialis" della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilit´┐Ż, in tal caso, di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712). Nel caso di specie ´┐Ż da rilevare che l´┐Żesperienza e la capacit´┐Ż professionale sono stati stabiliti dall´┐Żavviso pubblico come gli unici parametri che l´┐ŻAmministrazione avrebbe utilizzato per la selezione, ed esclusivamente ad essi pertanto doveva attenersi l´┐Żattivit´┐Ż del responsabile della procedura nell´┐Żindividuazione dell´┐Żaggiudicatario. La generica dichiarazione di sostanziale equivalenza sotto tale profilo di tutti i candidati, oltre a risultare scarsamente attendibile in punto di fatto, si risolve nella elusione delle regole che la stessa Amministrazione aveva stabilito, aggravata dalla inopinata applicazione di un parametro, quello del prezzo pi´┐Ż conveniente, arbitrariamente scelto dal responsabile del procedimento, in evidente violazione dei principi pi´┐Ż elementari in tema di gare ad evidenza pubblica.

PRASSI: PREZZARI - SETTORI SPECIALI - AVCP (2008)

L´┐ŻAutorit´┐Ż, gi´┐Ż con precedenti espressioni di parere, ha sottolineato che, in ossequio all´┐Żart. 2, comma 1, del d. Lgs. 163/2006, a norma del quale l´┐Żaffidamento e l´┐Żesecuzione di opere e lavori deve garantire la qualit´┐Ż delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicit´┐Ż, efficacia, tempestivit´┐Ż e correttezza, sussiste una stretta correlazione tra la qualit´┐Ż delle prestazioni e l´┐Żimporto stimato a base d´┐Żasta che, se non remunerativo, comporta l´┐Żalterazione dell´┐Żequilibrio economico tra le prestazioni stesse. Pertanto la sottostima della quotazione di una voce di prezzo che incida in modo significativo nel quadro economico dell´┐Żintervento e, pi´┐Ż in generale l´┐Żutilizzo di prezziari non aggiornati, rappresenta, per le imprese interessate, un ostacolo alla partecipazione ed alla concorrenza. Quanto sopra trova applicazione anche negli appalti, come quello in esame, relativi ai settori speciali, laddove gli enti aggiudicatori devono conformare il loro operato alla parte I del Codice dei contratti ed ai principi dettati dal Trattato a tutela della concorrenza al fine di evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola della libert´┐Ż di competizione. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C.M. s.r.l. ´┐Ż lavori per la realizzazione di un impianto di affinamento con bacini di fitodepurazione a flusso speciale dei reflui provenienti dagli impianti di depurazione a servizio degli abitati di C., M. e ME. e delle Marine di ME.. S.A. Acquedotto P..

PRASSI: PREZZARI NON AGGIORNATI - AVCP (2007)

L´┐Żindividuazione di voci di prezzo non aderenti a quelli di mercato determina un ostacolo alla concorrenza. Ai sensi dell´┐Żarticolo 2, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, applicabile anche all´┐Żappalto in esame, espletato da impresa pubblica che agisce nei settori speciali, l´┐Żaffidamento e l´┐Żesecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire la qualit´┐Ż delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicit´┐Ż, efficacia, tempestivit´┐Ż e correttezza. Sussiste una stretta correlazione fra la qualit´┐Ż delle prestazioni, da intendersi come equilibrio del sinallagma contrattuale tra le parti, e l´┐Żimporto stimato a base d´┐Żasta, che, se non remunerativo, comporta l´┐Żalterazione dell´┐Żequilibrio economico delle prestazioni stesse. La sottostima della quotazione di una voce di prezzo incidente in modo significativo nel quadro economico dell´┐Żintervento, determina un ostacolo nei confronti degli operatori economici. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ACER di R. ´┐Ż lavori di riqualificazione infrastrutture complementari alla Stazione T. di R.. S.A. Grandi Stazioni.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - AFFIDAMENTO PER RAGIONI DI URGENZA - TAR LAZIO (2007)

Preso atto da parte della stazione appaltante della impossibilit´┐Ż di prorogare ulteriormente l´┐Żaffidamento del servizio alla ricorrente per la ritenuta necessit´┐Ż di migliorare la qualit´┐Ż del servizio da essa svolto (peggiorata nel tempo), non poteva che sussistere estrema urgenza di affidare il servizio ad altra ditta per il tempo necessario a coprire l´┐Żipotizzata durata dei giudizi avverso la precedente gara del 2006, la cui proposizione non poteva di certo essere considerata prevedibile.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO - TAR LAZIO RM (2007)

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l´┐Żincarico di progettazione di un´┐Żopera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall´┐Żamministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall´┐Żamministrazione interessata. E´┐Ż il titolare della potest´┐Ż pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l´┐Żinteresse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell´┐Żipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il ´┐Żcodice´┐Ż ´┐Ż ispirato, vale a dire la scelta del ´┐Żmiglior contraente´┐Ż possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libert´┐Ż di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l´┐Żaggiudicazione dell´┐Żincarico.

GIURISPRUDENZA: SOCIET´┐Ż MISTA - VERIFICA REQUISITI DEL SOCIO PRIVATO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Le determinazioni finalizzate alla costituzione della s.p.a. mista sono espressione di potere amministrativo discrezionale volto alla cura dell´┐Żinteresse pubblico. L´┐Żattuazione dei principi comunitari impone che la soluzione della sottrazione al mercato di un affidamento pubblico si atteggi a soluzione residuale alla quale ricorrere solo in caso di impossibilit´┐Ż di trovare soluzione alternativa efficiente. L´┐ŻAmministrazione deve verificare se esistono in capo al socio privato statuizioni penali che incidono sulla moralit´┐Ż professionale in guisa da escludere la praticabilit´┐Ż dell´┐Żaffidamento. Occorre aggiungere che, per pacifica giurisprudenza della Cassazione penale, il decorso del quinquennio ex art. 445, co 2, c.p. non estingue automaticamente il reato, occorrendo apposita declaratoria da parte del giudice dell´┐Żesecuzione.

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