D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 2. Principi

1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

1-bis. 1-bis. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. (comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011, quindi modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012 - modificato dalla Legge 96/2013 di conversione del D.L.69/2013, entrata in vigore dal 21/08/2013)

1-ter. La realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese. (comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011)

2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.

4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l'attività contrattuale dei soggetti di cui all' articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile.

ELENCO COLLEGATE: art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C - 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA DI GARA DA ESPLETARE - LIMITI ALLA DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. - TAR LAZIO (2009)

La scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in più lotti un complesso, una certa serie di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalità dell'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331). Le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del "principio di proporzionalità", il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio dell'attività economica. Il concreto esercizio del potere discrezionale deve, infatti, essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti. L’intero impianto non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione e trasparenza di cui all’art. 2 primo comma del d.lgs. n.163/2006 e s.m.i. In ogni caso la decisione amministrativa circa le modalità di prestazione delle protesi ai pazienti, che afferisce tipicamente alla funzione amministrativa in senso stretto, costituisce una scelta di carattere discrezionale che è strettamente attinente al merito amministrativo e che, come tale, non può essere sindacata, sul piano della legittimità, se non per peculiari e manifeste irrazionalità, iniquità o ingiustizie (cfr. anche T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475).

GIURISPRUDENZA: LIBERTÀ DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - TAR SICILIA CT (2009)

L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661). La libertà di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714). Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi così più agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).

GIURISPRUDENZA: PAR CONDICIO CONCORRENTI - LIMITAZIONE TERRITORIALE - TAR SARDEGNA CA (2009)

L´art. 15, 2° comma, L.R. n.4/1996, come modificato dall´art. 21 L.R. n.22/1996, prevede che, "per la concessione dei servizi socio-assistenziali i comuni provvedono, previa deliberazione della giunta comunale e provinciale, mediante ricorso all´aggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 ECU, in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte ai relativi albi regionali", e, al 3° comma, che "nell´ipotesi di cui al precedente comma il Comune potrà preferire l´istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e quindi in ambito regionale e in caso di concorrenza di più istituzione nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l´affidamento sarà effettuato con deliberazione motivata e previa comparazione tra le istituzioni stesse basate sull´aspetto progettuale e su quello economico". Tuttavia, la Corte di Giustizia europea ha a più riprese affermato il principio che il prevedere come requisito per lo svolgimento di una attività (o anche, è da aggiungere, per la partecipazione ad una gara) l´avere la sede legale o una dipendenza nel territorio nazionale costituisce una violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato istitutivo della Comunità europea, che vietano le restrizioni alla libera prestazione dei servizi ed ai movimenti di capitali all´interno della Comunità. Ed è in applicazione di tali principi che questa Sezione ha già affermato che i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, a pena di totale illegittimità di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci; infatti la nozione di "sede legale" dell'impresa non assolve di per sé ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneità e qualificazione tecnico-organizzativa e, sebbene le peculiarità che connotano i servizi pubblici locali inerenti il settore socio assistenziale giustifichino, per certi aspetti, una disciplina in materia di affidamento di questi servizi in parte diversa rispetto alla disciplina generale - così la previsione dell'affidamento a trattativa privata di cui all'art. 15 della L.R. n. 4 del 1996 - tuttavia la rilevanza che le finalità solidaristiche intese a fronteggiare e risolvere situazioni di disagio di fasce deboli della popolazione assumono nella materia de qua, con particolare riferimento alla conoscenza dei bisogni e delle condizioni di vita legate all'ambiente ed al territorio, non può giungere al punto da costituire fattore di discriminazione delle imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza; anche un'impresa non legata al territorio di riferimento ben può essere in grado, per capacità organizzative, strutture adeguate e mezzi, per esperienza, formazione e qualificazione del personale, di eseguire il servizio con tutta l'attenzione necessaria ai problemi ed alle circostanze legate a specifiche condizioni ambientali (così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18.02.2009 n. 371; vedi anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 16.01.2008 n. 44).

GIURISPRUDENZA: UNICITA’ DELL’OFFERTA - TAR LAZIO RM (2009)

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicità dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo più basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo la regola dell’unicità dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parità dei concorrenti. La necessità di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la presentazione di più di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti. Ed invero, il principio della unicità dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parità di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneità della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa. La regola della unicità dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parità tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - IRREGOLARITA’ FORMALI - TAR CALABRIA CZ (2009)

Il Collegio, conformandosi ad un orientamento già espresso anche da questo Tribunale (Cfr. Tar Catanzaro 68/2001 e 1994/2004; ma cfr. anche Tar Sicilia-Palermo 640/04; Tar Lazio III 1600/2004), ritiene illegittima l’automatica esclusione di una impresa per irregolarità formali della documentazione presentata, ove tali irregolarità non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilità della loro regolarizzazione. Poiché le clausole di esclusione di un concorrente dalla gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’amministrazione deve attenersi nell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se tale irregolarità poteva compromettere la par condicio dei concorrenti sotto il profilo dell’ammissione di una ditta priva dei requisiti previsti dal bando. Ora, una simile valutazione nel caso di specie non solo non è stata fatta ma non avrebbe potuto sortire effetto alcuno, trattandosi di una irregolarità assolutamente priva di conseguenze, e soggetta ad integrazione, senza pregiudizio per il principio della par condicio. In definitiva l’amministrazione resistente ha sacrificato l’esigenza della massima partecipazione (v. CdS IV 4268/02; Sicilia Palermo 640/2004), che deve presiedere alle procedure di cui trattasi, senza aver effettuato alcuna valutazione in ordine alla possibile violazione del concorrente ed indefettibile principio della par condicio dei partecipanti.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - TAR SICILIA PA (2009)

Sulla base dell´aggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´aggiudicazione definitiva, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´interessato di interloquire con l´Amministrazione.

GIURISPRUDENZA: INCARICO PROGETTAZIONE - REVOCA - CAUTELE - TAR SICILIA CT (2009)

Il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano la revoca dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare, in quanto l’ordinamento, per un verso, permette la revoca dei provvedimenti al sussistere delle ragioni di interesse pubblico, per altro verso impone però all’Amministrazione un onere di puntuale motivazione, soprattutto quando il provvedimento di secondo grado incide, come nel caso di specie, su una situazione giuridica soggettiva consolidata, essendo trascorso, dal momento dell’aggiudicazione alla revoca, quasi un anno, nel corso del quale è ragionevole ritenere che i progettisti abbiano programmato i propri impegni lavorativi principalmente in funzione dell’incarico ricevuto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 luglio 2006 n. 1148; Id., sez. III, 4 dicembre 2008 n. 2279; Id., sez. IV, 13 novembre 2007 n. 1845, secondo cui “è illegittimo l’atto di revoca dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia motivato in base ad un pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione”. Cfr. Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1474, per la precisazione che i poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado, estrinsecatasi in una revoca, debbano sempre rispettare il principio di reciproca lealtà e certezza dei rapporti giuridici).

GIURISPRUDENZA: BANDO DI GARA - CONCESSIONE - ADEGUATE COMUNICAZIONI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell'art. 64, c. 4, del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al principio generale, sotteso a tale norma, che impone un'adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, sì da consentire l'effettiva pubblicità e la concreta possibilità di partecipazione da parte dei soggetti interessati. Nel caso di specie detti parametri di adeguatezza e proporzionalità delle misure informative non risultano rispettate per effetto della mera affissione all'albo pretorio, deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicità, non presenti lo stesso grado di conoscibilità della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalità da parte degli atti di gara ed in mancanza di indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicità del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.

GIURISPRUDENZA: CAPACITÀ OPERATIVE - PAR CONDICIO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Il principio di par condicio non osta a che venga dato rilievo, anche in sede di fissazione delle regole di gara, al vantaggio competitivo derivante da capacità operative e da referenze legittimamente acquisite su mercato. La sollecitazione di condizioni particolarmente vantaggiose per l’amministrazione, sostenibili da parte di imprese già radicate sul mercato e capaci di economie di scala, dà la stura ad un’asimmetria virtuosa che, lungi dal mortificare i canoni europei di parità di condizioni di accesso, rappresenta l’esaltazione della logica premiale del mercato posta alla base del sistema comunitario in tema di concorrenza nei pubblici appalti.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E ACCERTAMENTO OFFERTA ECONOMICA - LIMITI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finché non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, onde scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, così attuandosi i principi di imparzialità e par condicio, per cui, alla sua eventuale violazione, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis. Deve essere esclusa dall’appalto concorso l'offerta che, mediante il computo metrico estimativo e gli altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO NOTORIO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’applicazione indiscriminata alle gare d’appalto della normativa in materia di semplificazione amministrativa può infatti portare ad una inammissibile violazione del principio della par condicio competitorum le quante volte gli atti generali che compendiano le regole di gara non abbiano espressamente previsto (anche a mezzo di generica dichiarazione di equipollenza) la possibilità di attingere a tale modalità semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini partecipativi. Il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d’appalto prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi può essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti, ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex specialis prescrittiva dell’obbligo incondizionato e dal conseguente giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara. Peraltro, la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive – nella specie , ai sensi dell’art. 47 DPR 445/00- potrebbe iscriversi in una ragionevole logica di speditezza procedimentale. Non si dubita, infatti, che la dichiarazione sostitutiva impone un controllo postumo (quantomeno a campione) su quanto dichiarato dal concorrente, che diviene obbligatorio e puntuale nella ipotesi in cui quest’ultimo viene ad assumere, in esito alla gara, le vesti dell’aggiudicatario. Ora, non par dubbio che tanto costituisca un aggravamento degli oneri procedimentali e che ragionevolmente la stazione appaltante, nell’esercizio dei margini di discrezionalità propri della fase della fissazione delle regole di gara, potrebbe orientarsi per una limitazione del ricorso alle dichiarazioni sostitutive, proprio a mezzo di previsioni imponenti la esibizione fin da subito di documentazione dalla più sicura efficacia probante.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - TAR SICILIA CT (2009)

La procedura di autotutela tesa all´annullamento dell´aggiudicazione definitiva richiede necessariamente l´avviso di avvio del procedimento e, conseguentemente, la possibilità di partecipazione attiva da parte dell´avvisato alla procedura.

PRASSI: SOCIETÀ PARTECIPATE DA AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE - AVCP (2009)

Questa Autorità ha esteso il divieto di svolgere attività extra moenia, espressamente previsto per le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, anche alle ipotesi in cui la partecipazione di tali soggetti pubblici alla società sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (in tal senso, cfr. anche parere n. 213 del 31 luglio 2008). Tale orientamento, peraltro, è condiviso anche dall’interpretazione giurisprudenziale secondo cui le limitazioni alla capacità di agire operano sia nell’ipotesi di partecipazione diretta sia in quella di partecipazione indiretta degli enti pubblici a società, non potendosi consentire che attraverso lo schermo della creazione di una società di secondo grado vengano sostanzialmente elusi i limiti derivanti dalla vigente legislazione (Cons. di Stato, Sez. VI, sentenza 7 ottobre 2008, n. 4829; TAR Lombardia, Milano, 31 gennaio 2007, n. 140). Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. - Servizio di gestione degli impianti di depurazione acque reflue comuni comprensorio Comunità ... - Importo a base d’asta euro 240.000,00 integrabile con il compenso aggiuntivo di euro 110.000,00 per l’eventuale servizio sugli impianti del Comune di Gignod - S.A.: Comunità ... (...).

GIURISPRUDENZA: ASSOCIAZIONI TEMPORANEE E MANDATO SPECIALE CON RAPPRESENTANZA - TAR FRIULI (2009)

L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009). Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, e pertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.

GIURISPRUDENZA: CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE GARE - TAR LIGURIA GE (2009)

L'esclusione di una gara pubblica può essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (C.S. V, 11.12.2007 n. 6410, C. S. V, 22 giugno 2006, numero 3703; id. 22 aprile 2004, numero 2321; Tar Sardegna sezione prima, 11 maggio 2004, numero 597). Sul punto è agevole osservare che la presentazione di un piano economico finanziario asseverato è imposta dalla lettera della legge (art. 153 d.lgs. 163/06). L’asseverazione è imposta per garantire l’affidabilità del piano economico finanziario che a sua volta costituisce elemento essenziale per valutare prima ancora che il pubblico interesse la stessa fattibilità e sostenibilità economica della proposta. La mancata asseverazione del piano economico finanziario impedisce all’amministrazione di effettuare valutazioni attendibili. Pertanto ammettere un’asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuisce al concorrente che ne giova un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio.

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ SEDUTE DI GARA - DELIMITAZIONE - TAR PIEMONTE TO (2009)

Il principio di pubblicità e trasparenza nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare trova applicazione nella fase della verifica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all'esame della documentazione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, mentre il suddetto principio non è violato soltanto se la commissione riservi alla seduta segreta la valutazione delle offerte stesse previo controllo dell'anonimato degli elaborati previsti dal capitolato di gara, controllo da effettuarsi necessariamente in sede di specifica valutazione delle offerte già ammesse, al fine di eliminare qualsiasi possibilità di riferire l'offerta al concorrente che ne è autore (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4627). La "ratio" ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529); infatti, i principi di pubblicità e di trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l'art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

GIURISPRUDENZA: APERTURA OFFERTA - SEDUTE DI GARA - TAR MOLISE (2009)

E’, infatti, principio inderogabile di qualsiasi gara, e in tal senso si è espressa la predominante giurisprudenza amministrativa, quello secondo il quale devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la fase della verifica dell’integrità dei plichi e la fase dell’apertura degli stessi, sia che si tratti di documentazione amministrativa (busta “A”) e sia che si tratti di documentazione tecnica (busta “B”), devono avvenire con le garanzie della seduta pubblica, che valgono ad impedire o limitare sviste, disattenzioni, alterazioni o sostituzioni di atti riducendo le possibilità di errori o mistificazioni nella fase della verifica (cfr. C. S., VI, 22.4.2008, n. 1856 e TAR Molise n. 81/2009). E’ evidente che, a seguito delle suddette fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene poi la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (cfr., ex multis, da ultimo, C. S., VI, n. 1856/08). Dette prescrizioni sono coerenti con i principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza e sono finalizzate a costituire una garanzia a tutela dei singoli partecipanti assicurando a tutti i concorrenti il diritto di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto. Il principio di pubblicità delle sedute trova la sua nell’esigenza di tutela della trasparenza e imparzialità che sono criteri ai quali la P.A. deve sempre ispirarsi in questa materia. Inoltre, i suddetti principi di pubblicità e trasparenza costituiscono in tema di appalti il cardine del diritto comunitario il quale è orientato nel senso di privilegiare la corretta e libera concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente con la P.A.; principi, questi, che hanno trovato pieno recepimento nel diritto interno. In particolare, essi si rispecchiano nel disposto dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006, codice dei contratti, ai sensi del quale l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve svolgersi nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

GIURISPRUDENZA: PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA - TAR CALABRIA CZ (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’adozione del provvedimento di revoca di un’aggiudicazione, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole, è connotato dall’urgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell’interessato in quanto le esigenze di celerità sono in re ipsa e tali da escludere la necessità di comunicare detto avvio e di motivare il perché dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).

GIURISPRUDENZA: INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE - TAR LAZIO RM (2009)

Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralità professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato. Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non può quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralità professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicità della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell'impresa. Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perché la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicché quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221). La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non può essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralità professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perché il difetto del requisito della moralità professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica). Mentre nel caso di annullamento d´ufficio dell´aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´atto di autotutela abbia ad oggetto l´aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´impresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica dell´esecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorchè l´annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI CON ECONOMICI - TAR CALABRIA CZ (2009)

Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un'ampia discrezionalità dell'amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev'essere valutato prima di conoscere l'offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicità, e per far sì che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo. Invero, secondo “ius receptum”, “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001). Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, già “ex se”, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all'attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.

GIURISPRUDENZA: BANDO DI GARA - EFFICACIA - PROVVEDIMENTO DI REVOCA - TAR SICILIA CT (2009)

Osserva il Collegio che il bando per l'affidamento di una gara pubblica di appalto, atto ontologicamente diretto a disciplinare l'intera procedura di evidenza pubblica sino al provvedimento di aggiudicazione definitiva, non può essere considerato atto ad efficacia istantanea, al fine di negarne ogni possibilità di revoca. Ne consegue che l'Amministrazione appaltante può revocare il bando di gara, ai sensi dell'art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, ricorrendone i presupposti previsti dalla norma. La revoca degli atti di gara diviene in particolar modo possibile allorquando si tratti di garantire l'interesse pubblico sotteso alla procedura, sussistente nel caso in esame, dal momento che era intervenuto il mutamento delle circostanze che avevano portato l'Azienda all'emanazione del bando, e di tale mutamento è stata data contezza nel provvedimento di revoca (Consiglio Stato , sez. V, 15 febbraio 2002 , n. 917).

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ - OFFERTA TECNICA - GIUSTIFICAZIONI - TAR SICILIA CT (2009)

Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti svolti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la pubblicità è imposta nella sola fase riguardante l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (in termini, C. Stato, sez, VI, sent. N. 4699 del 30/9/08, sez, V sent. N. 1730 del 19/4/06), e non anche alla fase dell’ apertura delle buste contenete l’offerta tecnica. Ritiene il Collegio che non vi è dovere di puntuale analitica motivazione da parte della stazione appaltante con riferimento alle giustificazioni fornite, essendo sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, secondo un orientamento giurisprudenziale al quale si ritiene di aderire, in quanto tale orientamento “costituisce un punto di equilibrio fra il dovere di garantire la par condicio, le esigenze di salvaguardia degli spazi di autonomia tecnico- discrezionale riservata all’Amministrazione, l’economicità e la tempestività dell’azione amministrativa” (C. Stato, sez. V, sent. N. 3841 del giorno 11/07/08).

GIURISPRUDENZA: MODELLO GAP - ESCLUSIONE GARA - TAR SICILIA CT (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato al riguardo che l’aggiudicazione provvisoria non è atto conclusivo del procedimento, di modo che il suo eventuale annullamento non dev’essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (Cfr. Cons. Stato, VI, 26 aprile 2005 n. 1885; Cons. Stato, V, 21 novembre 2007 n. 5925) e che non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi “ex se” in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità, difettando qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (Cfr. TAR, Toscana, 25 ottobre 2000, n. 2186; Tar Liguria, Sezione Seconda, 2 luglio 2004 n. 1068). L'essenzialità della produzione del predetto modulo G.A.P. è stata ribadita dallo stesso Giudice di appello con decisione del 3 marzo 2003, n. 94, con la quale è stato affermato testualmente: " ... con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia ai sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/1991 ad una essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente". In sostanza, il concorrente che non produce il modulo G.A.P. dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione.

GIURISPRUDENZA: COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - POTERE AUTOTUTELA - TAR SICILIA CT (2009)

La comunicazione dell´avvio del procedimento deve sempre essere inviata allorchè l´Amministrazione debba incidere, con un provvedimento di secondo grado, sulla posizione di vantaggio già attribuita all´interessato con un precedente provvedimento; la partecipazione del soggetto titolare della posizione di vantaggio permette di acquisire al procedimento ulteriori elementi e conoscenze che consentono l´esercizio del potere tenendo conto della comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE PREVISTE NEL BANDO - LIMITI - TAR PIEMONTE (2009)

La previsione di una indiscriminata e generalizzata possibilità di espellere dalla procedura concorsuale imprese che non abbiano corredato la loro offerta delle richieste giustificazioni preventive, senza che si sia previamente appurata la necessità, nel caso concreto, di dette giustificazioni e senza, cioè, che prima si sia acclarata la natura anomala di un’offerta, contrasterebbe con il principio di proporzionalità, pure di scaturigine comunitaria, che nella materia degli appalti è stato positivizzato dall’art. 2, comma 1 del Codice dei contratti. Non è chi non veda, infatti, che una indiscriminata misura espulsiva, costituente nel diritto degli appalti la massima sanzione, infrange il principio per il quale il sacrificio delle posizioni soggettive private in vista del perseguimento di un superiore interesse pubblico deve avvenire nella misura meno afflittiva e strettamente necessaria. Disporre l’esclusione immediata da una gara pubblica anche di offerte che in nessun modo possono essere qualificate anomale infrange il principio di proporzionalità ed, in ultima analisi, collide con la norma di cui all’art. 2, comma 1, ultima parte del d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 che quel principio eleva a diritto positivo. Ne consegue che così come incostituzionale si appaleserebbe una norma di fonte primaria che espressamente sancisse detta esclusione automatica delle offerte non corredate delle giustificazioni preventive, senza che delle stesse offerte sia stata previamente assodata la natura anomala, altrettanto deve predicarsi l’illegittimità, per contrasto con l’art.2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006, di una clausola di un bando di gara che imponga l’esclusione dell’impresa nell’ipotesi delineata. Ne consegue che va giudicata illegittima la previsione di cui all’art. 5 (contenuti dell’offerta), plico D, lettera b) nella parte in cui prescrive a pena di esclusione l’allegazione a corredo dell’offerta, delle giustificazioni preventive del prezzo, per contrasto con l’art. 2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006 e con l’art. 55 della Direttiva n. 18/2004 CEE.

GIURISPRUDENZA: PREQUALIFICA IMPRESA SINGOLA - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI - TAR PIEMONTE (2009)

L’art. 37, comma 12 del Codice dispone che l’impresa prequalificatasi e perciò invitata individualmente, "ha facoltà di presentare offerta e di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti". Null’altro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un’interpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non già prequalificati singolarmente". Una ermeneusi di questo tipo, chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonché, specularmente, l’art. 41 della Costituzione sulla libertà di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della libertà di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d’appalto, che il Legislatore comunitario vuole espandere al massimo grado sia nell’interesse degli operatori privati che nell’interesse della P.A. all’effettuazione del più ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e più conveniente offerta, ogni restrizione alla facoltà di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassatività e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia. Ciò che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talché non è consentito all’interprete opinare che tra costoro, con i quali l’offerente prequalificato singolarmente può manifestare l’intento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati già preselezionati dall’amministrazione uti singuli. Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all’impresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla s.a. per non aver preso parte alla fase di preselezione. Ché, anzi, l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l’impresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese già sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione appaltante, poiché queste, proprio in quanto già scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell’autocertificazione appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata singolarmente. Ritiene pertanto il Collegio di seguire l’indirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "è ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" .

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LAZIO RM (2008)

L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e ciò in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialità di alcuni settori, tuttavia non si può negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonché da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998). Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimità dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli già fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e ciò in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal ché il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE CLAUSOLE LESIVE DEL BANDO - TAR LAZIO RM (2008)

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d'invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti - e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776), sicché, in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialità (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901). Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITÀ FISCALE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilità di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che ciò sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa. La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalità, integra quella situazione di obiettiva inaffidabilità dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria. L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING - PUBBLICITÀ - TAR SARDEGNA CA (2008)

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicità delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilità delle offerte, si applica in qualunque tipo di gara. Esso è applicazione alle gare pubbliche del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, ed è posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. Ciò comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalità normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una condizione essenziale affinché la facoltà di partecipare sia effettiva. Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate. Infatti, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalità di svolgimento delle sedute per l’esame delle proposte (tranne l’indicazione, irrilevante ai fini della questione in esame, di un termine di quindici giorni «dalla ricezione della proposta» per la «verifica della completezza dei documenti presentati…»). Un successivo avviso contenente la notizia dell’inizio delle sedute in forma pubblica, è stato affisso al solo Albo Pretorio dell’Unione. Anche se si volesse considerare tale avviso come integrativo dell’avviso pubblico iniziale, la modalità di comunicazione appare inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicità posti dall’art. 153 del codice dei contratti. Inoltre, come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell’avviso sullo svolgimento delle sedute, l’amministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale. Quanto all’applicabilità del principio di pubblicità anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l’art. 152 del codice dei contratti prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicità come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa) la regola della pubblicità delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilità delle proposte, come si è già detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualità tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialità che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.

GIURISPRUDENZA: SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI E RISARCIMENTO DANNI DELLA PA - CGA SICILIA (2008)

A tenore dell'art. 19, comma 5, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, “non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto; è in particolare vietata l'indicazione di marche, brevetti o tipi e l'indicazione di un'origine o una provenienza determinata; tuttavia, tale indicazione accompagnata dall'espressione «o equivalente» è autorizzata quando l'oggetto non può essere altrimenti descritto con specifiche sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati”. é inammissibile che sia il costruttore del veicolo ad attestare l’equivalenza dei ricambi con quelli originali, ovvero il loro impiego sulla medesima linea di produzione del veicolo in questione (ricambi c.d. di primo impianto), pena la palese elusione del precetto anticoncorrenziale recato dalla cit. disposizione, peraltro di origine comunitaria (perché adottata in attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE) e a cui va perciò assicurato anche in via interpretativa il massimo “effetto utile”. In senso analogo, cfr. l’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, emanato in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, su cui – conformemente ai principi cui è ispirata la presente decisione – questo Consiglio si è già pronunciato con decisione 6 maggio 2008, n. 409. In caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione. Si può “ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante”.

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ SEDUTE DI GARA - TAR LAZIO RM (2008)

Il principio della pubblicità delle sedute - inderogabile per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica - non si estende all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, sent. n. 1696 del 2007). In particolare, il Collegio ritiene che la Commissione della procedura di gara in contestazione – aprendo le buste delle offerte tecniche in seduta riservata - abbia correttamente operato in quanto: - si trattava di un appalto-concorso, caratterizzato dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; - non sussistono, a livello normativo ma anche nell’ambito della lettera di invito, previsioni che prescrivano l’obbligo di aprire le buste delle offerte tecniche in seduta pubblica. Lo stesso obbligo non appare desumibile dal rilievo che le disposizioni che regolamentano la materia riferiscono le “sedute riservate” precipuamente alla “valutazione” delle offerte tecniche. In proposito, deve essere evidenziato che l’apertura delle buste in seduta pubblica risponde ad esigenze di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti e, dunque, più in generale, alla garanzia di un controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti. Orbene, tale esigenza di trasparenza è da ritenere insussistente “in relazione ad una produzione resa difficilmente contraffabile dal suo stesso volume quale quella relativa alla proposta tecnica” (TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 7 febbraio 2005, n. 138). Per contro, l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica può andare a detrimento dell’imparzialità che deve presiedere la procedura di gara. Atteso che la verifica della presenza di tutti gli elaborati richiesti all’interno della busta della offerta tecnica non salvaguarda ed, anzi, implica una disamina – seppure veloce - degli stessi, emergono sufficienti elementi per affermare che lo svolgimento di una tale attività in seduta pubblica potenzialmente si presta a determinare situazioni che potrebbero influenzare l’obiettività dei commissari, in netto contrasto con le finalità perseguite dal legislatore. D’altro canto, anche il Consiglio di Stato ha espressamente riconosciuto la pubblicità delle sedute di gara limitatamente all’apertura delle buste dell’offerta economica e della documentazione amministrativa, proprio precisando che la stessa non si intreccia “in alcun modo con quella relativa all’offerta tecnica, gli apprezzamenti relativi alla quale” debbono essere operati in separata sede (n. 1445 del 2006; n. 1427/2004; n. 2884 del 2000). Da ultimo ma non per questo meno importante, il Collegio osserva, ancora, che, nel caso di specie, la mancata apertura da parte della Commissione delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica trova ulteriore supporto nel decreto del Ministro della Giustizia del 31 ottobre 2002, ossia nel rilievo che le opere da realizzare richiedevano – per riconoscimento espresso - speciali misure di sicurezza e di segretezza “ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 della legge 11 febbraio 1994, n. 109”. Tale rilievo avvalora, infatti, la necessità di salvaguardare il contenuto delle buste dell’offerta tecnica, ossia la sussistenza di valide ragioni per effettuare una deroga al principio di pubblicità della gara.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA - IMPROCEDIBILITÀ - TAR LAZIO RM (2008)

La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006). L’impugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardività delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell’11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).

GIURISPRUDENZA: REVOCA GARA - AUTOTUTELA - OBBLIGO DI AGIRE IN BUONA FEDE - TAR VENETO VE (2008)

Un diverso opinamento su scelte prese in precedenza dalla P.A., se in astratto non può dirsi illegittimo in sé e può dare luogo a nuove determinazioni, modificative di quelle precedenti, nell’ipotesi di una gara formalmente avviata, con l’invito di alcune imprese, la presentazione delle offerte da parte di alcune tra esse e, a maggior ragione, l’inizio delle operazioni concorsuali da parte della commissione di gara, la facoltà di porre tutto nel nulla non può essere presa disinvoltamente, sic et simpliciter, senza farsi carico delle aspettative ingenerate: la nuova determinazione si scontra con l’interesse, si direbbe “strutturato”, dei soggetti offerenti. In capo ad essi, invero, indubbiamente sorge l’aspettativa dello svolgimento di una regolare gara, alla stregua delle regole poste nel bando, nella lettera di invito e nel capitolato speciale, per partecipare alla quale essi si sono impegnati, anche in senso finanziario, confidando nella serietà dell’intento della stazione appaltante, fatto palese dai menzionati atti concretizzanti la lex specialis di gara e, nel caso all’esame, dall’effettuazione del sopralluogo presso le imprese offerenti (non è possibile, infatti, non rilevare che, specialmente quest’ultimo accadimento non poteva che rafforzare l’affidamento nello svolgimento ed anzi nel prosieguo della gara in capo agli aspiranti all’aggiudicazione). Senza soffermarsi oltre sulla incongruità –quanto meno- del comportamento della stazione appaltante, deve dirsi che la tesi sostenute dalla ricorrente sono oltre tutto rafforzate dal rilievo, svolto con il quarto motivo di ricorso, che non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, tanto più necessario trattandosi di un provvedimento di secondo grado (la revoca) destinato ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, i quali vanno messi, senza meno, in grado di partecipare al relativo procedimento. Spetta –a titolo di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c., per il quale sussiste l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (e, per quanto riguarda gli organi della P.A., nel corso delle procedure a evidenza pubblica dirette a sfociare nella stipulazione di un contratto di appalto o concessione)- il ristoro delle spese sostenute per partecipare alla gara. Tale forma di responsabilità, invero, è stata da epoca relativamente recente ritenuta applicabile anche alla P.A., con particolare riguardo al comportamento da essa tenuto in merito all’affidamento ingenerato dall’indizione di una gara poi per sua volontà non è più proseguita ed anzi (come nel caso di specie) revocata (cfr. Ad pl. 5.settembre 2005 n. 6, TAR Lazio – RM. Sez. 1^, 11.07.2006 n. 5776; TAR Palermo Sez. 3^, 23.04.2007, n. 1175). Nel caso di specie, i Giudici hanno affermato che si sarebbe trattato di un tipico caso di “ripensamento” della amministrazione sulle decisioni compiute, il quale, pur ammissibile, non esonera l'amministrazione dalle responsabilità conseguenti.

GIURISPRUDENZA: VINCOLATIVITÀ CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE - TAR LAZIO RM (2008)

A fronte di una disposizione che commina espressamente l´esclusione nel caso di violazione delle modalità di presentazione dell´offerta, anche soltanto formali, l´Amministrazione è tenuta a darvi precisa ed incondizionata esecuzione, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa l´incidenza della inosservanza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella "lex specialis". Ne consegue che il metodo esegetico favorevole alla più numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un più ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto dei principi che sorreggono il corretto, imparziale e trasparente dispiegarsi della procedura di gara, come la par condicio dei concorrenti.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - LIMITI - TAR PUGLIA BA (2008)

L’Amministrazione può disporre l’annullamento in autotutela di tutti gli atti relativi al rinnovo di un rapporto contrattuale solo previa comparazione tra l’interesse pubblico all’annullamento e il contrapposto interesse privato alla conservazione del provvedimento. Difatti, l'esercizio dello jus poenitendi da parte dell'amministrazione incontra un limite insuperabile nell'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell'atto rimosso, hanno acquisito, in forza dello stesso, posizioni di vantaggio consolidate; inoltre, il decorso di un lasso temporale di diversi anni dall'adozione dell'atto rimosso, senza che l'amministrazione abbia apprezzato l'esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina l'illegittimità dell'annullamento d'ufficio. Nella fattispecie de qua, la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento del provvedimento è confinata entro il perimetro dell’esigenza di ripristino della legalità che non costituisce piattaforma motivazionale sufficiente alla predicabilità dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto dal mondo giuridico.

GIURISPRUDENZA: SCELTA DEL CONTRAENTE NELLE GARE INFORMALI - CRITERI E PRINCIPI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La giurisprudenza amministrativa costantemente afferma che l’informalità della gara non può dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente rispondere a criteri di logicità ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento (Cons. St., Sez, IV, 5 aprile 2006 n. 1789; Sez. V, 26 aprile 2005 n. 1873; 10 febbraio 2004 n. 500; 1 ottobre 2003 n. 5710; 30 giugno 2003 n. 3856; Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 2981). Con riguardo a fattispecie analoga a quella qui in esame è stato affermato che nelle gare per l'aggiudicazione di contratti d'appalto, anche se svolte in via ufficiosa, l'amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la "lex specialis" della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712). Nel caso di specie è da rilevare che l’esperienza e la capacità professionale sono stati stabiliti dall’avviso pubblico come gli unici parametri che l’Amministrazione avrebbe utilizzato per la selezione, ed esclusivamente ad essi pertanto doveva attenersi l’attività del responsabile della procedura nell’individuazione dell’aggiudicatario. La generica dichiarazione di sostanziale equivalenza sotto tale profilo di tutti i candidati, oltre a risultare scarsamente attendibile in punto di fatto, si risolve nella elusione delle regole che la stessa Amministrazione aveva stabilito, aggravata dalla inopinata applicazione di un parametro, quello del prezzo più conveniente, arbitrariamente scelto dal responsabile del procedimento, in evidente violazione dei principi più elementari in tema di gare ad evidenza pubblica.

PRASSI: PREZZARI - SETTORI SPECIALI - AVCP (2008)

L’Autorità, già con precedenti espressioni di parere, ha sottolineato che, in ossequio all’art. 2, comma 1, del d. Lgs. 163/2006, a norma del quale l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, sussiste una stretta correlazione tra la qualità delle prestazioni e l’importo stimato a base d’asta che, se non remunerativo, comporta l’alterazione dell’equilibrio economico tra le prestazioni stesse. Pertanto la sottostima della quotazione di una voce di prezzo che incida in modo significativo nel quadro economico dell’intervento e, più in generale l’utilizzo di prezziari non aggiornati, rappresenta, per le imprese interessate, un ostacolo alla partecipazione ed alla concorrenza. Quanto sopra trova applicazione anche negli appalti, come quello in esame, relativi ai settori speciali, laddove gli enti aggiudicatori devono conformare il loro operato alla parte I del Codice dei contratti ed ai principi dettati dal Trattato a tutela della concorrenza al fine di evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola della libertà di competizione. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C.M. s.r.l. – lavori per la realizzazione di un impianto di affinamento con bacini di fitodepurazione a flusso speciale dei reflui provenienti dagli impianti di depurazione a servizio degli abitati di C., M. e ME. e delle Marine di ME.. S.A. Acquedotto P..

PRASSI: PREZZARI NON AGGIORNATI - AVCP (2007)

L’individuazione di voci di prezzo non aderenti a quelli di mercato determina un ostacolo alla concorrenza. Ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, applicabile anche all’appalto in esame, espletato da impresa pubblica che agisce nei settori speciali, l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Sussiste una stretta correlazione fra la qualità delle prestazioni, da intendersi come equilibrio del sinallagma contrattuale tra le parti, e l’importo stimato a base d’asta, che, se non remunerativo, comporta l’alterazione dell’equilibrio economico delle prestazioni stesse. La sottostima della quotazione di una voce di prezzo incidente in modo significativo nel quadro economico dell’intervento, determina un ostacolo nei confronti degli operatori economici. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ACER di R. – lavori di riqualificazione infrastrutture complementari alla Stazione T. di R.. S.A. Grandi Stazioni.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - AFFIDAMENTO PER RAGIONI DI URGENZA - TAR LAZIO (2007)

Preso atto da parte della stazione appaltante della impossibilità di prorogare ulteriormente l’affidamento del servizio alla ricorrente per la ritenuta necessità di migliorare la qualità del servizio da essa svolto (peggiorata nel tempo), non poteva che sussistere estrema urgenza di affidare il servizio ad altra ditta per il tempo necessario a coprire l’ipotizzata durata dei giudizi avverso la precedente gara del 2006, la cui proposizione non poteva di certo essere considerata prevedibile.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO - TAR LAZIO RM (2007)

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata. E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

GIURISPRUDENZA: SOCIETÀ MISTA - VERIFICA REQUISITI DEL SOCIO PRIVATO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Le determinazioni finalizzate alla costituzione della s.p.a. mista sono espressione di potere amministrativo discrezionale volto alla cura dell’interesse pubblico. L’attuazione dei principi comunitari impone che la soluzione della sottrazione al mercato di un affidamento pubblico si atteggi a soluzione residuale alla quale ricorrere solo in caso di impossibilità di trovare soluzione alternativa efficiente. L’Amministrazione deve verificare se esistono in capo al socio privato statuizioni penali che incidono sulla moralità professionale in guisa da escludere la praticabilità dell’affidamento. Occorre aggiungere che, per pacifica giurisprudenza della Cassazione penale, il decorso del quinquennio ex art. 445, co 2, c.p. non estingue automaticamente il reato, occorrendo apposita declaratoria da parte del giudice dell’esecuzione.

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