Art. 2. Principi

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. L'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

1-bis. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011, quindi modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012 - modificato dalla Legge 96/2013 di conversione del D.L.69/2013, entrata in vigore dal 21/08/2013

1-ter. La realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese. comma introdotto dall'art. 44, comma 7, del decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011

2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.

4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l'attività contrattuale dei soggetti di cui all'articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile

Giurisprudenza e Prassi

APPALTO SUDDIVISO IN LOTTI - RATIO

ANAC PARERE 2016

L’art. 2, comma 1-bis del Codice esprime tutto il favor del legislatore per il frazionamento degli appalti, evidenziato da una previsione operante nel settore dei lavori, dei servizi e delle forniture e formulata in termini di doverosita' se diretta a favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese. La norma indica i presupposti di una legittima suddivisione in lotti stabilendo che il lotto abbia natura funzionale, sia possibile appaltarlo autonomamente, la suddivisione risponda ad una scelta conveniente. La stazione appaltante è chiamata ad esercitare la sua scelta discrezionale in ordine alla mancata suddivisione in lotti dandone motivazione nella determinazione a contrarre. L’esercizio della discrezionalita' deve avvenire nel rispetto dell’interesse pubblico perseguito con l’affidamento nonche' di quei principi di concorrenza, par condicio e non discriminazione previsti dallo stesso art. 2 del Codice (Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101).

L’articolazione dell’appalto in piu' parti deve garantire che ogni singola frazione abbia una funzionalita' che ne consenta l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le frazioni sono inserite in una prestazione che puo' assumere valore e utilita' solo se unitariamente considerata. La valorizzazione della natura funzionale del lotto ha il pregio di favorire l’efficienza e l’economicita' dell’appalto, perche' evita, qualora non fosse completata una frazione dell’appalto, uno spreco di risorse economiche e un danno per l’erario.

L’art. 2 novellato chiarisce inoltre esplicitamente che il frazionamento deve essere possibile sul piano tecnico, e in particolare la prestazione resa da piu' operatori dovra' rispettare in ogni caso standard qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione resa da un unico operatore.

La norma in esame, quindi, da un lato favorisce la suddivisione in lotti e dall’altro intensifica l’onere motivazionale delle stazioni appaltanti, che dovranno espressamente giustificare l’articolazione dell’appalto con riferimento alle condizioni poste dal Codice.

OGGETTO: Riesame parere di precontenzioso n. 137/15 – Affidamento del servizio pluriennale per la gestione degli impianti tecnologici, manutenzione delle strutture edili, climatizzazione ed energia degli immobili destinati ad attivita' scolastica, ad uffici giudiziari, musei, biblioteche ed altri immobili di importanza cittadina, appartenenti al patrimonio del Comune di A – Importo a base d’asta euro 157.294.390,86 S.A. Comune di A.

GARA TELEMATICA - REGOLE E PRINCIPI PER LA VALIDITÀ DELLA PROCEDURA

TAR MOLISE SENTENZA 2015

Laddove nella PEC sono indicati gli indirizzi di posta certificata di tutti gli operatori economici invitati alla gara , tale modalita' prescelta dal Comune per invitare alla procedura negoziata le imprese che avevano preventivamente manifestato interesse in tal senso, viola il principio di segretezza delle offerte che impone di garantire l’anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l’esito della gara e quindi vulnerare il generale principio del buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. nonchè quelli che presidiano lo svolgimento degli affidamenti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento a quelli di efficacia, correttezza, libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione.

Espressione di tale generale principio è anche la regola complementare prevista in materia di disciplina del diritto di accesso agli atti di gara che all’art. 13, comma 2, lett. b) prevede che il diritto di accesso sia, per l’appunto, differito “nelle procedure ristrette e negoziate e in ogni ipotesi di gara informale in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentar offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte medesime”.

CONCESSIONI DI SERVIZI - NON MODIFICABILITÀ IN CORSO DI GARA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE PREDETERMINATI DALLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come gia' chiarito da questo Consiglio (Ad. plen., sentenza n. 13 del 2013) che, pur non potendosi ritenere applicabili alle concessioni di servizi tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, non di meno l’art. 2, comma 1, del Codice prevede che “l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualita' delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza; l'affidamento deve altresi' rispettare i principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, proporzionalita', nonche' quello di pubblicita' con le modalita' indicate nello stesso codice.”, essendosi altresi' affermato nella giurisprudenza comunitaria che “la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma presenta una valenza pressoche' generalizzata nel settore dei contratti pubblici.”, per cui l’art. 30 del Codice “si inserisce nell'ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti, con l'obiettivo, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell'evidenza pubblica comunitaria, tra i quali i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, nella quale si impone l'esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalita' stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale.”

Da tanto deriva che la regola della non modificabilita' in corso di gara dei criteri di valutazione predeterminati dalla lex specialis è valida in via generale anche per le procedure di affidamento delle concessioni di servizi, tanto piu' quando siano gia' state aperte le buste delle offerte, in quanto applicazione diretta dei fondamentali principi di parita' di trattamento dei concorrenti e di effettivita' del loro confronto competitivo, che sono osservati se il confronto è eseguito per tutti i concorrenti secondo i parametri certi e comuni sulla cui base ciascuno di essi ha definito l’offerta.

SOTTOSCRIZIONE DOMANDA E OFFERTA - ELEMENTO ESSENZIALE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2015

La sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese e dunque, da una parte, assume la paternita' della dichiarazione, dall’altra, vincola l’autore alla manifestazione di volonta' in esse contenuta. Trattandosi di elemento essenziale, la sua mancanza ovvero l’impossibilita' di attribuire la sottoscrizione ad un soggetto specifico (anche ad esempio perche' illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta / domanda di partecipazione, determinando la nullita' e la conseguente irricevibilita' delle stesse (v. CdS Sez. V n. 3669/2012 e n. 513/2011; AVCP pareri n. 225/2010 e 78/2009);

OMESSA APERTURA PLICO GENERALE ESTERNO IN SEDUTA PUBBLICA

TAR UMBRIA SENTENZA 2015

Laddove la Commissione ha provveduto all’apertura dei plichi generali esterni contenenti la busta B (offerta economica) e la Busta A (documentazione di gara) in seduta non pubblica, non avendo di fatto consentito ai partecipanti di presenziare alle operazioni, tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicita' delle sedute di gara, oggi codificato dall’art. 12 del D.L.7 maggio 2012 n. 5 convertito in L. 6 luglio 2012, n. 84, strettamente correlato all’esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica, in ossequio alla par condicio tra concorrenti, ai quali deve essere sempre permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere la sicurezza che non siano intervenute indebite alterazioni, e rispetto dell’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ex multis Consiglio di Stato, Ad. Pl. 28 luglio 2001, n. 13; id. sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; id. 10 novembre 2010, n. 8006; id. 4 marzo 2008, n. 901; id. sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; id. sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943;id. sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; id. sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427; T.A.R. Lazio sez. III, 3 giugno 2014 n. 5874; T.A.R. Umbria 11 luglio 2012, n. 274).

Il principio di pubblicita' delle sedute di gara, quale espressione del principio di trasparenza, trova sicura applicazione anche nei settori esclusi (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454) ovvero nelle concessioni di servizi pubblici – (ex multis T.A.R. Lazio Latina 7 marzo 2012, n. 195) – dovendo la scelta del concessionario avvenire, tra l’altro, nel rispetto dei principi di trasparenza e adeguata pubblicita' (art. 30 c. 3, Codice contratti pubblici).

OBBLIGO ACQUISTO DOCUMENTAZIONE INERENTE L’APPALTO

ANAC PARERE 2015

L’Autorita' ha piu' volte ribadito, da ultimo con il parere n. 103 del 9 giugno 2011, che non puo' essere imposto al concorrente l’obbligo di acquistare la documentazione inerente l’appalto e che l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara, che deve in ogni caso essere subordinata soltanto al rimborso del costo di produzione, in conformita' ai principi di cui alla legge n. 241/1990, ed ha pertanto sostenuto che stabilire forfettariamente un rimborso spese a carico del concorrente, determinato in ragione dell’importo a base di gara e svincolato dall’effettivo costo di produzione della documentazione, costituisce un ostacolo alla libera partecipazione alle procedure di gara;

Nel caso di specie sia possibile confermare il menzionato orientamento, gia' espresso da questa Autorita', secondo cui le clausole che prevedono, a pena di esclusione, un pagamento forfettario per il rilascio degli elaborati progettuali, determinato in ragione dell’importo dell’appalto e non dell’effettivo costo di riproduzione degli elaborati progettuali, sono illegittime in quanto idonee a costituire un ostacolo alla libera partecipazione alle procedure di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’A. A. – “Affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione per la realizzazione di interventi finalizzati alla realizzazione di impianti per la produzione di energia rinnovabile a servizio di edifici di proprieta' dei Comuni e alla realizzazione di interventi di efficientamento energetico degli edifici di proprieta' dei Comuni” – Importo a base di gara euro 1.132.372,78 euro – S.A.: Comune di B.

Clausola del disciplinare di gara che impone il versamento, a pena di esclusione, della somma di 300,00 euro per il ritiro, su supporto informatico, degli elaborati del progetto definitivo posto a base di gara – illegittimita' – violazione del principio di massima partecipazione

È illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone, a pena di esclusione, il versamento di 300,00 euro per l’acquisizione degli elaborati progettuali posti a base di gara: l’obbligo di acquistare la documentazione inerente l’appalto e la previsione di un rimborso forfettario determinato in ragione dell’importo a base di gara e svincolato dall’effettivo costo di produzione degli elaborati progettuali costituisce, secondo il consolidato orientamento dell’Autorita', una violazione del principio di massima partecipazione alle procedure di gara.

Articolo 2, d.lgs. n. 163/2006

PRINCIPIO DI SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

ANAC PARERE 2015

Va esclusa dalla gara la concorrente che, per il tramite del cronoprogramma inserito nella busta riservata all’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta, i termini temporali dell’offerta, ossia un elemento di fondamentale rilievo destinato ad essere reso noto solo nella successiva fase di valutazione dell’offerta economica-temporale›› cfr. in tal senso TAR Puglia, sez. I, 2 settembre 2014 n. 1053);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Costruzioni B.. srl – Procedura aperta per la realizzazione di nuovi loculi cimiteriali – Importo a base di gara: 1.153.452,62 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: Comune di A.

Principio di separazione offerta tecnica ed economica – Inclusione del cronoprogramma nell’offerta tecnica

Costituisce violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l’inserimento da parte dell’impresa concorrente di elementi di valutazione automatica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica.

Art. 2 d.lgs. 163/2006 – Art. 120, comma 2, d.p.r. 207/2010

DURATA DEL PROCEDIMENTO ACCORDO BONARIO

ANAC DELIBERAZIONE 2014

Con riferimento al componimento del contenzioso nei contratti del “Nodo ferroviario di Genova-Voltri” e del “Raddoppio della linea Caserta Foggia”, la durata abnorme del procedimento di accordo bonario che si è estesa oltre il termine indicato dal comma 5, art. 240, del d.lgs. 163/2006, contrasta con la ratio dell’istituto, che è quella di comporre celermente il contenzioso già consolidato, onde evitare il protrarsi delle situazioni che hanno determinato le pretese dell’appaltatore. L’espansione temporale del predetto procedimento configura, infatti, un aggiramento del limite massimo di due procedimenti esperibili in forza del comma 2, dell’art. 240 del d. lgs. 163/2006, potendosi coprire in tal modo un ampio lasso del tempo contrattuale. In altri termini, una sua durata eccessiva lo trasformerebbe in una sorta di “collaudo in corso d’opera”, con effetti impropri sull’esecuzione del contratto, come, ad esempio, la possibilità di accettare o meno le varianti in dipendenza dell’esito dell’accordo. Mentre il procedimento di accordo deve rimanere impermeabile all’andamento dei lavori, trattandosi per definizione di contenzioso già maturato in fatto e in diritto.

Non è consentito aggirare il limite di cui all’art. 240, del d. lgs. 163/2006, esperendo più di due componimenti bonari nel corso della durata contrattuale, in quanto, diversamente, basterebbe semplicemente accedere ad un primo accordo e poi rinviarlo all’infinito; né è possibile pervenire ad un accordo“parziale”, limitato cioè alla risoluzione di alcune riserve e rinviando alla fase conclusiva dell’appalto la valutazione globale delle altre riserve iscritte anche successivamente alla costituzione della Commissione di accordo bonario; infatti, il d. lgs. 163/2006, non fa alcun riferimento a riserve cd. “aperte”, nel senso di future, poiché, cosi facendo, ne scaturirebbero effetti paralizzanti sul componimento di qualsiasi contenzioso fino all’estinzione delle cause, essendo infatti, in realtà, molte delle riserve soggette ad aggiornamento (cfr. Determinazione Avcp n.26 del 9.10.2002). Siffatta procedura del contenzioso si pone, pertanto, in contrasto con gli artt. 239 e 240 del d.lgs. 163/2006 e con il principio di trasparenza di cui all’art.2, comma 1, del d.lgs. 163/2006.

Oggetto: Fascicolo 2261/2013 - Verbali di accordo bonario di A. SpA per i contratti di B. in corso di esecuzione presso il “Nodo ferroviario di Genova-Voltri”, “Nodo e stazione FS di Bologna” e infine “Raddoppio linea ferroviaria Caserta Foggia”. Istruttoria d’ufficio prot.n.83481, del 10.09.2013

ATTIVITA’ SOCIETÀ IN HOUSE

ANAC DELIBERAZIONE 2014

Ai sensi dell’art. 13 del d. l. n.223/2006 (Decreto Bersani), le societa' in house non possono svolgere l’attivita' amministrativa finale e strumentale per conto di una pubblica amministrazione e, contestualmente, l’attivita' di impresa pubblica, in quanto si tratta di attivita' svolte in condizioni diverse: nel primo caso dette societa' beneficiano di privilegi in quanto pubblica amministrazione (cfr. Corte cost. 326/2008). La commistione fra le due attivita' è distorsiva del mercato. Pertanto, una societa' in house che stipuli contratti di conto corrente bancario e di deposito a termine, svolge inesorabilmente un’attivita' di intermediazione finanziaria che ha per oggetto i servizi bancari inclusi nell’allegato II A del D. Lgs. n. 163/2006, e soggetti, pertanto, alle regole dell’evidenza pubblica.

Per poter determinare il corretto importo del valore dei contratti di servizi bancari, occorre considerare anche l’utilita' inerente la disponibilita' di ingenti somme di denaro, di modo che, anche nei casi di gratuita' o di commissioni a carico dell’ente affidatario di valore inferiore alle soglie comunitarie, il contratto deve essere considerato di valore indeterminabile, con applicazione delle regole sugli affidamenti di servizi di importo superiore alle soglie comunitarie, a tutela della leale competizione tra gli operatori del settore bancario.

Oggetto: contratti per servizi bancari stipulati dall’A.-B. della Sicilia s.p.a.

DISCORDANZA TRA IL PREZZO INDICATO IN LETTERE E QUELLO IN CIFRE

AVCP PARERE 2014

Considerato che l’aggiudicazione provvisoria, non vale a concludere la fase pubblicistica di scelta del contraente privato, dovendo essere sottoposta a verifica ed approvazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 5 e 12, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, è sempre possibile rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria - anche riaprendo la gara – per il principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento, potendosi anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, modificare l’elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un’impresa illegittimamente esclusa o per escludere un’impresa illegittimamente ammessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V 22 maggio 2001, n. 2829). L’Amministrazione non solo puo' disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarita', ma puo', altresi', procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, vista l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 ; cfr. Parere AVCP n. 177/12).

E’ conforme ai principi e alla normativa di settore l’operato di una stazione appaltante che abbia proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia, in considerazione della discordanza tra il ribasso in cifre e quello in lettere contenuto nella offerta di un concorrente. Piu' specificamente, la stazione appaltante nel suddetto ricalcolo ha considerato la cifra espressa in lettere, di per se' piu' vantaggiosa, applicando l’art. 72, secondo comma, del regolamento sulla contabilita' generale dello stato, approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, che recita: “Quando in un’offerta all’asta vi sia discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione piu' vantaggiosa per l’Amministrazione”. La soluzione piu' vantaggiosa per l’amministrazione di cui al predetto articolo puo' essere adottata legittimamente nei casi in cui si verifichi un’oggettiva divergenza tra le due indicazioni del prezzo, non importa se determinata da un errore ostativo o da altra ragione, ma non anche quando la discordanza scaturisca da un mero evidente errore materiale, nel qual caso si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (cfr. TAR Catania, Sez. IV, Sentenza 23 febbraio 2012, n. 459).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (CT) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali ed uffici comunali – anno 2014” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 65.016,00 – S.A.: Comune di A..

Art. 72, comma 2, R.D. n. 827/1924 – Discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello in cifre.

SUDDIVIONE IN LOTTI

AVCP PARERE 2014

La natura funzionale del lotto è la condizione principale di legittimita' del frazionamento, come si evince dall’art. 2 del Codice che la richiama unitamente ad altre due condizioni, quali la “possibilita' tecnica” e la “convenienza economica”. Nel parere AG18 del 13 settembre 2012, l’Autorita' si è espressa nel senso che “L’articolazione dell’appalto in piu' parti deve garantire che ogni singola frazione abbia una funzionalita' che ne consenta l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le frazioni sono inserite in una prestazione che puo' assumere valore e utilita' solo se unitariamente considerata. La valorizzazione della natura funzionale del lotto ha il pregio di favorire l’efficienza e l’economicita' dell’appalto, perche' evita, qualora non fosse completata una frazione dell’appalto, uno spreco di risorse economiche e un danno per l’erario”. Nel caso di specie, è legittima la scelta di non suddividere in lotti l’appalto per l’affidamento del servizio di monitoraggio quali-quantitativo dei corpi idrici superficiali e sotterranei: la scelta di affidare i servizi di che trattasi ad un unico operatore economico risulta compiuta dalla stazione appaltante per assicurare la necessaria omogeneita' ed efficacia nell'acquisizione dei dati di monitoraggio, nella loro successiva elaborazione e nella formulazione del giudizio di sintesi sulla qualita' dei corpi idrici.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa C. – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di monitoraggio quali-quantitativo dei corpi idrici superficiali e sotterranei della Regione Calabria – Importo a base di gara: Euro 4.829.745,00 – S.A.: R..

LAVORI DI RIPRISTINO DELLA VIABILITÀ FORESTALE – SOGGETTI AMMESSI

AVCP PARERE 2014

Appare legittima la pubblicazione di un avviso che riservi determinati appalti di lavori o servizi alle cooperative agricolo-forestali e, ove sussistono piu' operatori qualificati ed interessati alla stipula della convenzione – contratto di appalto, l’esperimento di una procedura competitiva di tipo negoziato che specifichi nella lettera di invito le modalita' ed i criteri di aggiudicazione.

L’oggetto della convenzione-contratto di appalto è ulteriormente qualificato dal perseguimento di una peculiare finalita' di carattere sociale ed ambientale, individuabile nel sostegno alle iniziative economiche di cooperazione per la valorizzazione delle risorse montane: proprio in ragione di tale finalita', la legge consente la deroga alle regole ordinarie dettate dagli artt. 121-ss. del D. Lgs. n. 163/2006 pubblici per gli appalti sotto soglia.

La compatibilita' di siffatte deroghe con le direttive comunitarie in materia di appalti e con i principi di trasparenza e non discriminazione è stata confermata dalla Commissione Europea (cfr. il parere SG-98D/8637 del 15 ottobre 1998, relativo alla normativa della Regione Marche per le zone montane svantaggiate) e dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. 30 agosto 2002 n. 4383) che, richiamando la normativa al tempo vigente (art. 17 Legge n. 97/1994 e L.R. Marche n. 35/1997) ha ritenuto legittima la deroga al sistema dell’evidenza pubblica nel caso di affidamento alle cooperative agricole dei servizi relativi alla difesa e valorizzazione del territorio.

E’ necessario che l’utilizzo dello strumento convenzionale non si traduca in una deroga integrale all’obbligo di confronto concorrenziale, giacche' l’utilizzo di risorse pubbliche impone comunque il rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio (cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater, sent. 9 dicembre 2008 n. 11093).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. s.r.l.: “Appalto dei lavori per interventi di ripristino funzionale della viabilita' di servizio forestale interaziendale nei Comuni di C., Sarnano e D.” – importo a base di gara euro 167.363,21 – S.A.: Comunita' Montana dei A..

Legge della Regione Marche n. 18 del 2008 – Affidamento dei lavori di ripristino della viabilita' forestale ad imprenditori agricoli e ad imprese iscritte negli albi regionali – Legittimita'.

ALBO PER L’ACCERTAMENTO E RISCOSSIONE DELLE ENTRATE DEGLI ENTI LOCALI

AVCP PARERE 2014

L’aggiudicatario che partecipi dell’attivita' di liquidazione e riscossione di entrate pubbliche non puo' prescindere dal necessario ed indefettibile requisito di iscrizione all’Albo. Tale requisito, essendo di carattere soggettivo, deve essere posseduto singolarmente da ciascuna associata (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 435 del 14.2.2005; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 364), e, pertanto, nell’ipotesi di RTI, oltre alla mandataria, da ciascuno dei soggetti partecipanti al raggruppamento.

Tenuto conto che anche la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici è illegittima la prescrizione di un bando che richieda il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell’importo posto a base d’asta, poiche' lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato (cfr. parere AVCP n. 95 del 13 maggio 2010; Delibera AVCP n. 40 del 19 dicembre 2013). Infatti, sebbene, si riconosca alla stazione appaltante ampia discrezionalita' circa la possibilita' di prevedere requisiti di qualificazione piu' restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, tuttavia, tali prescrizioni devono rispettare i principi di proporzionalita' e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (cfr. AVCP parere 29 aprile 2010 n. 83; in giurisprudenza, ex multis cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 2304).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. SERVICE srl “ “Procedura aperta per l’affidamento in concessione per la durata di cinque anni del servizio di gestione, accertamento e riscossione dell’ICP, TOSAP, DPA, riscossione coattiva ICI, IMU e TARSU e violazioni del codice della strada” “ Data di pubblicazione del bando: 29.4.2013 “ Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente pia'¹ vantaggiosa“ Valore complessivo dell’appalto: euro 268.671,65 “ S.A.: Comune di B. (Brindisi).

Albo per l’accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali ex art. 53 D.Lgs. n. 446/1997 e R.T.I.. Â Requisiti di capacita' tecnica e professionale

MANCATA SUDDIVISIONE DELL’APPALTO IN LOTTI FUNZIONALI - MOTIVAZIONE

AVCP PARERE 2014

L’immotivato accorpamento in un unico lotto di gara di prodotti non omogenei tra loro da' luogo alla violazione del comma 1-bis dell’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale le amministrazioni, ove possibile ed economicamente conveniente, e comunque nel rispetto della disciplina comunitaria, devono suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese. In ogni caso, la suddivisione in lotti non deve violare il divieto di frazionamento artificioso dei contratti posto dall’art. 29, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006.

La norma di cui all’art. 2 comma 1-bis, significativamente collocata tra i principi che presiedono all’affidamento e alla esecuzione dei contratti pubblici, esprime tutto il favor del legislatore per il frazionamento degli appalti attraverso una previsione che stabilisce un preciso obbligo di motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, motivazione che le stazioni appaltanti devono riportare nella determina a contrarre (cfr. Parere AVCP, parere AG 18/12).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla W.L. Gore & Associati s.r.l.: “Gara per la fornitura di pacemaker e sistemi di chiusura percutanea di difetti cardiaci” – importo stimato pari ad euro 5.899.158,35 – S.A.: Azienda Sanitaria U.L.S.S. n. 3 di Bassano del Grappa.

Art. 2, comma 1-bis, del Codice – Obbligo di motivazione in ordine alla mancata suddivisione dell’appalto in lotti funzionali.

SUDDIVISIONE IN LOTTI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

Rileva, (..), l’art. 2, co. 1 bis, d.lgs. 163/2006, secondo cui nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Qualora la stazione appaltante ritenga di non poter procedere con la suddivisione dei lotti, nella determina a contrarre deve indicare la relativa motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti e, in ogni caso, i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese.

Emerge, quindi, dal codice degli appalti un complessivo disegno volto a favorire le piccole e medie imprese, nell’ottica della tutela piu' ampia possibile della concorrenza e al fine di evitare che appalti per importi troppo elevati possano privilegiare solo le aziende piu' grandi.

E’, quindi, delineato il principio che la stazione appaltante deve privilegiare, come regola, la suddivisione in lotti funzionali, salvo l’unitarieta' della gara, ove ci sia un valido e comprovato vantaggio economico per l’amministrazione.

Nel caso di specie, con la lettera d’invito alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett.a) Codice degli Appalti, la stazione appaltante non ha evidenziato alcun concreto profilo di convenienza economica nel procedere alla gara unitaria. Del resto, anche negli scritti difensivi non emerge mai la prova che la gara unitaria, nel caso concreto, fosse piu' conveniente, ma al piu' si desume che in assoluto è sempre piu' conveniente la gara unitaria rispetto alla suddivisione in lotti funzionali. Tale assunto, pero', non puo' essere condiviso e si infrange avverso il dettato legislativo che delinea un opposto principio e che affida ad una valutazione concreta la possibilita' di procedere alla gara unica. Accedere alla ricostruzione della difesa dell’amministrazione vorrebbe dire aggirare il dato legislativo.

Non avendo la stazione appaltante dimostrato la concreta ed effettiva convenienza economica di procedere ad una gara unica, il ricorso va accolto e, pertanto, va annullata la procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 2, d.lgs. 163/2006 per i motivi sopra indicati.

REGIONE SICILIA - APPLICABILITA' MODIFICHE APPALTI

REGIONE SICILIA CIRCOLARE 2013

Precisazioni sull’applicabilita' delle modifiche apportate al D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 dalla legge n. 98 del 9 agosto 2013 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 194 del 20 agosto 2013) e della legge n. 125 del 30 ottobre 2013”.

PRINCIPIO CONTINUITA' GARE: DEFINIZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Quello di continuita' delle gare è un principio tendenziale, che deve applicarsi per soddisfare due esigenze fondamentali:

- garantire la celerita' delle operazioni, in ossequio al principio del buon andamento e di efficienza dell'amministrazione;

- garantire l'assoluta indipendenza di giudizio di chi presiede la gara e sottrarlo a possibili influenze esterne, e impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse (Cons. St., VI, 16 novembre 2000, n. 6128).

Considerate le ragioni sottese al principio di continuita' della gara (celerita' e imparzialita'), lo stesso, in concreto, non viene violato, se:

- le operazioni di gara si svolgono con ragionevole celerita', anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi;

- la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte preceda la conoscenza delle offerte medesime;

- venga rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino alla enunciazione dell'esito della stessa (Cons. St., VI, 2 febbraio 2004, n. 324)"; v. Consiglio di Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

Il principio secondo cui la Commissione giudicatrice, quale collegio perfetto, deve operare nel plenum dei suoi componenti, trova una deroga nei casi in cui debbano svolgersi attivita' meramente preparatorie e/o istruttorie (prive di scelte discrezionali), quali quella di verifica dell'integrita' dei plichi e di indicazione dell'oggetto dei documenti presentati svolta nella seduta pubblica in parola (v., fra le ultime, T.a.r. Piemonte, I, 13 giugno 2013, n. 713).

SCELTA P.A. - UNICO APPALTO O SEPARATI LOTTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

È noto che appartiene alla sfera tendenzialmente insindacabile della discrezionalita' amministrativa la scelta di comprendere in un unico appalto o scindere in separati lotti un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara e riconducibili al medesimo interesse pubblico, e che la preferenza della stazione appaltante verso la gara unica deve reputarsi legittima laddove risponda alla natura intrinseca delle prestazioni dedotte in contratto, suscettibili di considerazione unitaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 4; id., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).

DIVISIONE IN LOTTI - FAVOR LEGISLATORE

AVCP PARERE 2013

Come è stato ampiamente ricostruito dall’Autorita' nel precedente Parere sulla normativa, 13 settembre 2012, AG 18/12, il Codice dei contratti pubblici non preclude alla Stazione appaltante la possibilita' di frazionare l’oggetto di un appalto in lotti, purche' la stessa operazione non si risolva in una violazione dei principi della libera concorrenza, che puo' derivare, in particolare, dalla violazione del divieto di artificioso frazionamento del valore di un contratto.

La possibilita' di frazionamento in lotti – che trova le sue origini normative nel R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento di contabilita' pubblica) ed era presente anche nella disciplina della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro sui lavori pubblici – cd. Legge Merloni) - si pone, infatti, sotto il profilo legislativo, in funzione di dialettica contrapposizione con l’espresso divieto di artificioso frazionamento dell’oggetto di appalto. In altri termini, il frazionamento in lotti appare consentito fino al limite del divieto volto ad evitare elusioni della disciplina comunitaria da parte delle stazioni appaltanti che potrebbero suddividere un unico contratto di valore pari o superiore alla soglia comunitaria, al fine di ottenere lotti di valore inferiore, che astrattamente potrebbero essere aggiudicati con procedure meno competitive di quelle previste per i contratti “sopra soglia”. Il Codice ha esteso l’ambito di applicazione dell’istituto anche ai servizi e alle forniture, confermando in piu' disposizioni il divieto di artificioso frazionamento (artt. 29, 125 D.Lgs. 163/2006). La stazione appaltante, pertanto, pur essendo libera di frazionare l’appalto, deve considerare i lotti come parte di un progetto di acquisizione unitario al fine di determinare la soglia comunitaria e la connessa procedura di gara. La stazione appaltante, in particolare, dovra' fare riferimento alle procedure corrispondenti al valore complessivo dell’affidamento, dato dalla somma del valore dei singoli lotti (art. 29, commi 7 e 8; cfr. Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101; Cons. St., sez. V, n. 4767 del 2 ottobre 2008; Tar Lazio, sez. III, n.1722 del 7 marzo 2006; Cons. St., sez. IV, n. 1101 del 13 marzo 2008). Nel rispetto dei limiti anzidetti, l’ordinamento italiano non mostra alcuna altra specifica controindicazione alla suddivisione in lotti. Invero, da un lato si osservano indicazioni chiare per un favor del legislatore per l’unitarieta' dell’oggetto, considerando le ipotesi di lottizzazione come meramente eventuali; dall’altro, si esprime una legislazione speciale favorevole alla frammentazione, al fine di favorire le piccole e medie imprese (cfr. art. 2, comma 1- bis, del Codice, inserito dalla l. 6 dicembre 2011, n. 201). Non puo' sfuggire, infatti, che – pur entro il limite posto dal suddetto divieto – il frazionamento in lotti implica anche l’attingere a mercati diversi e ad imprenditori differenti e, in particolare, puo' consentire la partecipazione concorrenziale di imprese di piccole dimensioni, anche in forma non necessariamente aggregata.

La giurisprudenza afferma inoltre che la suddivisione in lotti di un appalto afferisce bensi' all’esercizio della discrezionalita' della stazione appaltante, ma il concreto esercizio di tale potere deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nella procedura di affidamento degli appalti pubblici e non deve determinare una sostanziale violazione dei principi di libera concorrenza, par condicio e non discriminazione, posti dall’art. 2 del Codice (Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1101

Oggetto: richiesta di parere dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato – acquisto di nuove macchine per l’acquisto di bollini farmaceutici – suddivisione dell’oggetto del bando in lotti non funzionali – compatibilita' con il Codice dei contratti pubblici

CLAUSOLE CHE DISPONGANO EVENTUALE ESTENSIONE DEL SERVIZIO APPALTATO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve rispettare i principi, di derivazione comunitaria espressamente sanciti anche dall’art. 2 d.lgs. 163/2006, di libera concorrenza, parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' e pubblicita', a tutela dei valori ad essi sottesi “e cioè, sul piano comunitario, la libera circolazione delle persone e delle merci, sul piano costituzionale, il buon andamento e l’imparzialita' dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) in relazione all’interesse pubblico finale e concreto che deve essere perseguito, nonche' la libera iniziativa economica degli imprenditori di settore (art. 41 Cost.)” (TAR Calabria, Sez. II, 12 aprile 2010, n. 457).

Cio' implica la necessita' che possa chiaramente evincersi, dalla lex specialis di gara, l’oggetto della stessa, ossia le prestazioni richieste dalla stazione appaltante, nonche' l’importo posto a base d’asta ed i criteri per l’individuazione dell’offerta migliore. In particolare, per quanto qui rileva, è opportuno evidenziare che le prestazioni richieste dalla stazione appaltante devono essere determinate dalla lex specialis ovvero determinabili in base ai criteri indicati dalla stessa.

Cio' significa che in tanto possono essere inserite nel bando di gara clausole che prevedano l’eventuale successiva estensione del servizio appaltato, includendo prestazioni ulteriori rispetto a quelle affidande, in quanto la loro previsione non conduca ad incertezza circa il contenuto del successivo contratto (cfr. TAR Lombardia, Milano, I, 6 luglio 2011, n. 1819).

La piu' recente giurisprudenza nazionale ha riconosciuto, in ossequio a tale principio, la legittimita' di clausole che dispongano l’eventuale estensione del servizio appaltato a soggetti non individuati ab initio quali parti del contratto posto in gara, purche' essi siano nominativamente indicati nella lex specialis e purche' sia determinato (o determinabile) l’importo massimo di adesione (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 28 marzo 2012, n. 917; idem, 6 luglio 2011, n. 1819; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez II, 11 febbraio 2010, n. 714).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - VIOLAZIONE PRINCIPI DI PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

La disciplina di gara ben puo' richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall'oggetto dell'appalto, e comunque non introducano indebite discriminazioni nell'accesso alla procedura (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008 n. 11147);

Nel caso di specie è palese la portata discriminatoria di tale clausola, la quale, attesa l'eterogeneita' merceologica dei dispositivi medici ricadenti in ogni singolo protocollo (cfr. allegato A al capitolato, letto alla luce della Classificazione Nazionale dei Dispositivi medici di cui ai decreti del Ministero della Salute 7 ottobre 2011 e 20 febbraio 2007) e considerata la cogenza della concomitante clausola (sempre contemplata nell'art. 9 del capitolato) secondo la quale "ciascun protocollo offerto deve presentare una copertura del 100% dei prodotti in esso contenuti", non puo' che determinare un accesso alla procedura circoscritto alle sole poche aziende del settore in grado di commercializzare contestualmente quasi tutta l'ampia rosa dei dispositivi richiesti. La clausola in questione si palesa, pertanto, illegittima ed è idonea ad inficiare la validita' dell'intera procedura di gara, che pertanto merita di essere rimossa mediante l'annullamento degli atti impugnati.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - TUTELA PAR CONDICIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2013

Nel merito, ritiene il Collegio che il secondo e terzo motivo siano fondati alla stregua dell’insegnamento da ultimo fornito dalla decisione resa in Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n.13/2011), dalla cui lettura è possibile evincere come debba applicarsi in concreto l’apicale principio di trasparenza, in generale sancito nella legge generale sul procedimento, nelle gare d’appalto, nel senso che “la pubblicita' delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebita alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa”.

Con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica, operazione che, sotto il profilo in esame, l’Adunanza Plenaria citata equipara all’esame della documentazione amministrazione e dell’offerta economica, ai fini della garanzia di trasparenza, è richiesto, in particolare, quantomeno l’esame “della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti e dandone atto nel verbale della seduta”.

Ne discende la sicura fondatezza del terzo motivo di ricorso, posto che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche sarebbe dovuta avvenire in seduta pubblica, posto che “la pubblicita' delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche l’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialita' dell’azione amministrativa”, sul rilievo che “le conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato”.

SOCIETA' MISTA - SCELTA DEL SOCIO PRIVATO

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Qualunque sia la scelta operata dal comune di D, che resta naturalmente autonomo nell’esercizio delle prerogative proprie di amministrazione aggiudicatrice, incombe la necessita' di contenere quanto piu' possibile la negoziazione in atto: sotto il profilo sostanziale, per mantenersi coerenti con le scelte dell’architettura contrattuale del partenariato istituzionalizzato; sotto il profilo temporale, per soddisfare le esigenze trasportistiche di EXPO 2015. Il rispetto del primo profilo sottolineato, eviterebbe il superamento dei limiti fissati nei richiamati principi di cui all’art. 2 (principi di parita' di condizioni e trasparenza) del d.lgs. n.163 del 2006 e, segnatamente, della parita' di condizioni dei concorrenti (cfr.ex plurimis C.S., IV, 25.03.2003, n.1544), superati i quali si metterebbe forse a repentaglio la procedura di affidamento.

Oggetto: Nuova linea metropolitana A di Milano, da B a C.

APERTURA DELL'OFFERTA TECNICA IN SEDUTA PUBBLICA ANCHE SE NULLA DISPONE LA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La funzione di garanzia, cui è preordinata la pubblicita' dell’apertura dell’offerta tecnica, sembra essere non solo immanente nell’ordinamento, ma immediatamente leggibile pure nel diritto positivo, con conseguente sua naturale inserzione nel regolamento di ciascuna gara, aldila' d‘ogni espressa, o no, previsione al riguardo.

Da cio' discende che, pur non essendovi alcuna disposizione sulla pubblicita' nel disciplinare di gara, non per cio' solo recede il principio dell’Adunanza plenaria ribadito dal TAR, giacche' non è ragionevolmente possibile un trattamento differente solo per i plichi delle offerte tecniche, come se queste ultime non fossero parti necessarie dell’intero complesso dell’offerta

AFFIDAMENTO DIRETTO - ILLEGITTIMA PROCEDURA DI GARA - INGIUSTIFICATO VANTAGGIO

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Nel caso di specie, si puo' giungere ad affermare che si è configurato, nei fatti, un affidamento “diretto” che ha attribuito un ingiustificato vantaggio, pari ad oltre 9 milioni di Euro (rif. valore complessivo dell’OPF), alla R. S.p.A., in quanto aggiudicataria di un Lotto diverso da quello di pertinenza della commessa in esame, secondo le regole sancite dal Capitolato tecnico predisposto dalla stessa Consip S.p.a.

Sotto tale aspetto, pertanto, non si puo' aderire a quanto sostenuto dal Ministero, secondo cui “la soluzione prescelta non attribuisce un ingiustificato vantaggio a favore di una delle imprese aggiudicatarie del servizio, atteso che la convenzione facility management, com’è noto, provvede all’individuazione del contraente nel quadro e con le garanzie di una gara effettuata in ambito europeo”.

Seguendo, infatti, tale argomentazione, si arriverebbe al paradossale punto di considerare corretto l’affidamento dei servizi in esame ad uno qualsiasi dei Fornitori degli altri Lotti, giacchè ciascuno di loro è stato individuato mediante una procedura ad evidenza pubblica.

Ne' potrebbe giustificarsi l’affidamento alla Romeo Gestioni ritenendo che lo stesso sia avvenuto (non mediante adesione alla Convenzione Consip, ma) mediante procedura negoziata urgente, sia perche' in atti non vi è traccia del ricorso a tale procedura, sia perche' lo stesso Ministero ha chiaramente affermato che tale affidamento è avvenuto “attraverso adesione alla convenzione facility management 2 ancora operante” (nota del 14.03.2012, cit.).

Oggetto: Convenzione per fornitura di servizi di facility management per immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, ai sensi dell’articolo 26 legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell’articolo 58 legge 23 dicembre 2000 n. 388 (c.d. “Facility Management Uffici – 2° ed.”) - Lotti 8 e 9

SCELTA DEL CONTRAENTE - RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI INDIPENDENTEMENTE DALLA SOGLIA COMUNITARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza della Corte di giustizia CE, al riguardo, ha sempre affermato che “… anche se i contratti al di sotto della soglia comunitaria sono esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie…le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato… di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza” (cfr. sentenze su causa C-324/98, C-50/00 C-231/03, C-458/03).

Per cui, in ogni caso, tali incarichi non possono essere aggiudicati direttamente senza alcuna concorrenza con un generico riferimento alla assunta natura “fiduciaria” dell’affidamento, nozione che in realta' non ha nulla di giuridicamente definito e comunque nella realta' delle cose concerne l’individuazione – senza alcun reale meccanismo di riscontro -- di professionisti solo perche' questi intrattengono dei rapporti di amicizia (quando non di favore) con i dirigenti delle amministrazioni pubbliche.

In tale scia, la Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario del 1° agosto 2006 (GUCE 1° agosto 2006) ha specificato che tutti gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive “appalti pubblici” devono comunque applicarsi i principi comunitari. In tali casi devono cioè essere comunque attuate procedure non discriminatorie, con adeguate forme di pubblicita' e che consentano, ai potenziali interessati, di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto.

A fronte di tale quadro comunitario, del tutto inconferente è al riguardo il richiamo alla obsoleta direttiva n. 5414 del 12 febbraio 1970 dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici l’affidamento delle funzioni “de quo”.

In definitiva dunque, sia nel caso di incarichi pubblici c.d. “di rilievo comunitario” (cioè sopra soglia) e sia nel caso di incarichi “di interesse comunitario” (e cioè sottosoglia ma comunque rientranti nell'ambito di applicazione del diritto comunitario), tutte le amministrazioni aggiudicatici sono comunque tenute a conformarsi alle disposizioni, e ai principi, del Trattato anche per l’affidamento di incarichi di qualunque tipo e natura, ancorche' siano comunque riconducibili a normative precedenti.

OFFERTA TECNICA: SEDUTA PUBBLICA APERTURA BUSTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La verifica della integrita' dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacche' la pubblicita' delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; ed ha espressamente affermato che la regola affermata dalla giurisprudenza appena richiamata costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicita' nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, merita di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica, giacche' tale operazione, come per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

ACCORDI TRA P.A. PER ATTIVITA' DI INTERESSE COMUNE - LIMITI

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivita' di interesse comune.

Il ricorso all’accordo non puo' interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri.

Non deve essere un artificio per eludere la normativa sugli appalti pubblici ed in particolare l’art. 2, comma 1, del d.lgs. 163/2006 che richiama i principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, trasparenza e pubblicita' che devono caratterizzare l’affidamento dei contratti pubblici.

Oggetto: Affidamento servizi di ingegneria all’ATER di A. Stazione appaltante: Azienda Servizi Sanitari n. 4 “B” di A

INGIUSTIFICATO RICORSO ALLE PROROGHE - VIOLAZIONE PRINCIPI COMUNITARI DI PUBBLICITA' E PAR CONDICIO

AVCP DELIBERAZIONE 2012

La gara per l’affidamento del servizio di manutenzione delle strade e di pulizia degli immobili comunali, oltre a quanto sopra detto in merito all’artificioso frazionamento dell’importo di gara ed alla conseguente violazione della pubblicita' relativa agli appalti sopra soglia, risulta in ogni caso violata anche la pubblicita' relativa agli appalti sotto soglia. Infatti, per gli appalti sotto soglia, il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 15 giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale ex art. 124 comma 6 lett. a) del D.lgs. 163/2006. Stando a quanto riportato nel verbale di gara del 08/07/2011 la gara è stata indetta in data 23/06/2011 ed il termine di presentazione delle offerte il 07/07/2011, ovvero 14 giorni dalla data di indizione. A seguito di ricerca nell’archivio della G.U. non risulta, peraltro, pubblicato alcun bando del Comune di A avente ad oggetto il servizio di manutenzione delle strade e di pulizia degli immobili comunali, nonche' il bando relativo al servizio di mensa scolastica.

In merito ai servizi di mensa scolastica e manutenzione delle strade e degli immobili comunali si rileva, infine, che nell’indagine di mercato del 2007 veniva solamente indicata la durata dell’affidamento (tre anni prorogabili di altri tre) ed elencati sommariamente i servizi richiesti. Nulla veniva riportato circa l’ammontare reso disponibile per l’espletamento dei servizi, che venivano poi affidati direttamente per un importo annuo di 115.000,00 euro all’unica ditta che aveva manifestato interesse. Considerato che la durata del contratto era di tre anni e che l’affidamento (sebbene nel frattempo le parti avevano modificato quanto prima pattuito differenziando i due servizi e sottoscrivendo due diversi contratti) è stato prorogato di altri tre anni, tenuto conto delle considerazioni gia' fatte in merito al servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, la S.A. ha sottratto alla libera concorrenza del mercato la cifra complessiva di 690.000,00 euro. Inoltre, anche nel caso dell’indagine del 2007 la pubblicazione sul sito del Comune e nell’albo pretorio per soli 14 giorni, senza adeguate informazioni circa i servizi richiesti ed indicazione del prezzo corrispondente, non è stata sufficiente a garantire il rispetto dei principi di pubblicita', trasparenza e par condicio sanciti all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006.

Stante quanto sopra, si ritiene che il modo di operare del Comune di A che ricorre eccessivamente ed ingiustificatamente all’istituto delle proroghe, non determina ex ante una durata certa degli affidamenti che pone a gara, viene meno alle norme previste per la pubblicita' dei bandi di gara, possa avere disincentivato la partecipazione di operatori economici esterni emergendo una possibile violazione del principio di libera concorrenza e massima partecipazione alle gare. Invero, dopo numerose proroghe, nel momento in cui l’Amministrazione decide di bandire gare per affidare i servizi, in tutti e tre i casi si presenta solo un operatore economico (nel caso dei rifiuti l’incumbent dal 1999) che si aggiudica il servizio con ribassi alquanto irrisori (1,13% nel servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, 1,2% nel servizio di mensa scolastica e 0,1758% nella manutenzione strade ed immobili comunali).

Oggetto: contratti di appalto per il servizio di raccolta e trasporto a discarica dei rifiuti solidi urbani, per il servizio di mensa scolastica e per la manutenzione delle strade e degli immobili comunali; Stazione appaltante: Comune di A (LT); Esponente: Consigliere Comunale di minoranza.

PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI PUBBLICHE SELEZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Nel caso di specie la procedura selettiva non rientra nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica disciplinati dal d.lgs n.163 del 2006 ( e cioè dal c.d. Codice degli Appalti): decreto, peraltro, mai richiamato dalla lex specialis di cui trattasi. Ne consegue l’estraneita' alla stessa procedura dei principi specifici concernenti le gare regolamentate dal Cod. App. e la possibilita' di fare ricorso, eventualmente, ai soli principi generali in materia di pubbliche selezioni. Tra questi ultimi principi certamente trovano collocazione:

a) quello in base al quale, tutte le disposizioni che regolano lo svolgimento e la conclusione di una pubblica selezione concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la "lex specialis", per cui in caso di loro oscurita' ed equivocita', un corretto rapporto tra amministrazione e concorrente, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialita', impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per cio' che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. In particolare, è stato affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalita' inutili. Ma tanto fermo restando che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole della selezione palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione;

b) quello in sintonia al quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalita' in ordine al rispetto della disciplina del procedimento ne' alcuna possibilita' di interpretazione della portata sostanziale delle clausole inosservate e di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento. Accede a tale principio, quale logico corollario, un ulteriore postulato generale e cioè che, ove l’ente dopo aver bandito la selezione, su richiesta di uno dei concorrenti, fornisce a questo le proprie precisazioni circa una clausola della lex specialis, tale chiarimento è certamente inidoneo a modificare o integrare le regole della gara come sopra interpretate.

PUBBLICITA' DELLE GARE PER I CONTRATTI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il principio di pubblicita' delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario ed interno, costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa, a norma delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, nonche' dell'art. 2, c. 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in applicazione dei principi di par condicio dei concorrenti e di trasparenza dell'azione amministrativa. Nella sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 13/11 del 28.7.2011, si chiarisce anche come debba operarsi in seduta pubblica la verifica dell'integrita' dei plichi e la presa d'atto del contenuto dei medesimi, con rinvio alla seduta riservata delle valutazioni di natura tecnico-discrezionale. In tale ottica i partecipanti alla gara debbono essere garantiti dal fatto che la documentazione, prodotta in sede di gara, non abbia subito e non possa ulteriormente essere oggetto di manomissioni o alterazioni, ferme restando la successiva disamina delle offerte, da parte della commissione aggiudicatrice, in seduta non pubblica e la concomitante possibilita' per i concorrenti di piu' approfondita conoscenza della documentazione stessa, ove ritenuto necessario, in sede di accesso agli atti, a norma degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/1990. Pertanto, nel caso specie, la procedura non puo' che ritenersi corretta, non risultando contestato che la commissione abbia in seduta pubblica consentito di verificare l'integrita' dei plichi, dato lettura del contenuto degli stessi e siglato, quindi, tutte le buste in modo tale da escluderne la successiva manomissione: nulla di piu' in effetti, doveva ritenersi richiesto, sia dal bando che dalla normativa - nazionale e comunitaria - di riferimento.

PRESENTAZIONE DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA - AUTOTUTELA - ANNULLAMENTO NON AUTOMATICO DELLA PROCEDURA DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La giurisprudenza ha affermato che l'annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento, implica la frustrazione dell'affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all'aggiudicatario; ne consegue la necessita', consacrata dal disposto dell'art. 21-nonies e dell'art. 21- quinquies, l. n. 241 del 1990, della precisa individuazione della ragione di interesse pubblico che giustifichi il provvedimento di secondo grado reso in autotutela e del rispetto dei principi in tema di giusto procedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011 , n. 1500; Cons Stato, sez. V, n. 1° ottobre 2010, n. 7273;). Infatti, il provvedimento di annullamento di una gara d’appalto va considerato illegittimo se si limita a richiamare la sussistenza di errori e discrepanze della procedura concorsuale, senza evidenziarli in modo puntuale, e, soprattutto, senza motivare in modo idoneo in merito alla loro incidenza negativa sul corretto dispiegarsi della procedura di gara; cio' in quanto è necessario che il provvedimento adottato in autotutela indichi puntualmente la natura, la gravita' e l’incidenza delle anomalie che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidatesi in capo alle ditte partecipanti alla procedura, impone l’annullamento integrale degli atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

Tuttavia, anche sotto questo profilo, la circostanza che sia risultata una sola offerta valida e l’assenza di valutazioni concrete che inducessero a ritenerla non conveniente per l’Amministrazione, non consentono di ritenere giustificabile l’adozione di un provvedimento di annullamento in via di autotutela, considerato, peraltro, che il punto 22 del bando di gara stabilisce che “Anche in presenza di una sola offerta valida, la Stazione Appaltante è in facolta' di procedere all‘aggiudicazione sempreche' l’offerta sia considerata conveniente o idonea in relazione all‘affidamento. In ogni caso, indipendentemente dal numero delle offerte valide, la Stazione Appaltante puo' decidere di non dare corso all‘aggiudicazione qualora ritenga nessuna delle offerte presentate conveniente o idonea in relazione all‘oggetto dell’affidamento.”. In sostanza, la presentazione di una sola offerta non costituisce, di per se', motivo utile per non concludere la procedura ad evidenza pubblica, in assenza di specifiche valutazioni circa la sua convenienza. Va verificata, infine, la possibilita' della Stazione appaltante di agire in via di autotutela avvalendosi della clausola di cui art. 25, lett. p), del bando integrale di gara, secondo la quale “la Stazione Appaltante si riserva di differire, spostare o revocare il presente procedimento di gara senza alcun diritto dei concorrenti a rimborsi spese o quant’altro”. Sulla base di tale clausola, la Regione Lazio avrebbe potuto decidere di revocare motivatamente la procedura di gara, mentre ha scelto di disporre un annullamento d’ufficio della procedura ad evidenza pubblica deducendo genericamente la presenza di vizi di legittimita'. Se, invece, si volesse ritenere che tale clausola attribuiva all’Amministrazione un insindacabile (da parte dei concorrenti) potere di scelta in ordine alle sorti della procedura ad evidenza pubblica, allora se ne dovrebbe affermare l’invalidita' in quanto, da una parte, la scelta di procedere al ritiro degli atti di gara deve ritenersi sempre sindacabile in sede giurisdizionale (avuto riguardo, peraltro, ai principi e alle regole contenute nella legge n. 241/1990 e nel d.lgs. n. 163/2006, che disciplinano il potere di autotutela) e, dall’altra, non risulta consentito rendere vana la tutela offerta al soggetto pregiudicato da atti amministrativi prescrivendo l’impossibilita' di chiedere il risarcimento del danno o l’indennizzo in conseguenza di provvedimenti di autotutela che dovessero rivelarsi illegittimi. Una clausola del genere, in sostanza, deve considerarsi nulla, ai sensi dell'art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa), poiche' subordina qualsiasi responsabilita' dell'Amministrazione alla mera volonta' dell'Amministrazione medesima (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Cass. S.U. 16 ottobre 2007 n. 8951).

CLAUSOLE DI TERRITORIALITÀ TRA GLI ELEMENTI DI VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2011

Nel bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione di centri di aggregazione per minori non è conforme alla normativa vigente la previsione tra gli elementi di valutazione della qualita' del servizio offerto: la presenza di sedi operative nell'ambito del territorio del distretto; le esperienze documentate sul territorio del distretto nell'ultimo triennio a seconda della durata del servizio oggetto dell'appalto; i protocolli o altro tipo di rapporti di rete gia' stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi inerenti all'oggetto dell'appalto.

Le previsioni sopra indicate non rispettano i principi di ragionevolezza, parita' di trattamento e di libera concorrenza di cui all'art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a soddisfare l'interesse della stazione appaltante a contrarre con l'operatore che ha presentato l'offerta migliore, e, dall'altro, determinano un ingiustificata disparita' di trattamento tra gli operatori.

I criteri di valutazione dell'offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito" (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo a “Centri di aggregazione per minori” - Importo a base d’asta € 439.516,00 - S.A.: Comune di A..

VIETATA LA CLAUSOLA CHE IMPONE L'INCLUSIONE DELL'IVA NELL'IMPORTO OFFERTO

AVCP DELIBERAZIONE 2011

OGGETTO: Procedura aperta per l’affidamento del servizio di mediazione

COMMENTO: Il Consiglio ritiene che la clausola che prescrive alle partecipanti ad una gara d’appalto di includere l’IVA nell’importo offerto non possa ritenersi conforme all’art. 82 del codice dei contratti nonche' ai principi di cui all’art. 2, in quanto idonea ad alterare la par condicio.

VALUTAZIONE OPERAZIONI DI GARA IN SEDUTA RISERVATA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

Le uniche operazioni che devono tenersi in seduta riservata sono quelle inerenti la valutazione tecnico-qualitativa delle offerte al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. Per il resto il principio di pubblicita' delle sedute di gara, che trova la sua ratio nell''esigenza di tutela della trasparenza e imparzialita', quali codificati dall''art. 2 del Codice dei contratti pubblici, è inderogabile.

È pertanto violato il principio di pubblicita' della gara nel caso in cui la verifica della regolarita' della documentazione prodotta dai soggetti concorrenti sia avvenuta in seduta riservata e non anche in seduta pubblica. Non è sufficiente che la Commissione abbia, in seduta pubblica, constatato l''integrita' dei plichi e la presenza della documentazione amministrativa perche' cio' non soddisfa le esigenze di trasparenza sottese al principio di pubblicita' delle sedute di gara.

La violazione del principio integra un vizio del procedimento che comporta l''invalidita' derivata di tutti gli atti successivi, compresa l''aggiudicazione.

COTTIMO FIDUCIARIO - APERTURA OFFERTE IN SEDUTA PUBBLICA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

Il principio di seduta pubblica, che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attivita' di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorche' semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006). L’applicazione del detto principio implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, cosi' da assicurare a tutti i partecipanti la possibilita' di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura.

CAUZIONE PROVVISORIA - ERRORE MATERIALE INDICAZIONE BENEFICIARIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2010

L’esclusione dell’impresa disposta dalla Commissione in sede di verifica della documentazione di gara, in quanto la garanzia fideiussoria inizialmente rilasciata dalla Cassa di Risparmio di O. indicava nell’ambito dello stesso documento – Schema tipo e scheda tecnica – due diversi beneficiari entrambi identificati come “stazione appaltante” non è legittima in quanto trattasi di mero errore materiale al quale lo stesso Istituto di credito ha cercato di porre rimedio con una nota prontamente inviata in “appendice” e ad integrazione della garanzia iniziale. Dall’esame dell’intero contenuto della cauzione prodotta in sede di gara, infatti, emerge in modo inequivocabile la volonta' della Cassa di Risparmio di O. di indicare quale unico soggetto beneficiario della cauzione provvisoria la stazione appaltante per il mancato adempimento degli obblighi e degli oneri inerenti alla partecipazione alla gara ed è, parimenti, inequivocabile che la cauzione provvisoria, rilasciata dalla suddetta Cassa di Risparmio, si riferisce esclusivamente alla gara in questione, appositamente contraddistinta dal relativo codice identificativo (CIG).

Nel caso di specie, quindi, proprio grazie alla produzione in sede di gara dello Schema tipo e della relativa Scheda tecnica, la concorrente ha fornito, nel termine dettato dalla disciplina di gara, una documentazione sostanzialmente idonea ad attestare il possesso del requisito richiesto, ancorche' di dubbio contenuto, atta, pertanto, a legittimare l’integrazione documentale.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di T. – Lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del bacino idrografico del fiume Nera – Importo a base d’asta € 248.545,27– S.A.: Provincia di T..

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI CULTURALI E TEMPO LIBERO - LIMITI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2010

Il d.lgs. 267/2000, come modificato dalla legge 28 dicembre 2001 n. 448 sancisce che gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate, il che è avvenuto nel caso in questione, essendo la Fondazione “G” interamente partecipata dall’Ente locale di riferimento.

Non era necessaria alcuna specifica motivazione circa la scelta del soggetto affidatario, poiche' il soggetto prescelto è stato, all’evidenza, istituito con lo scopo precipuo di gestire il Teatro comunale e altre prestigiose istituzioni consimili ed è, infatti, altamente qualificato nel settore operistico e musicale, come, del resto, si legge nelle premesse della deliberazione contestata.

RINNOVO OPERAZIONI DI GARA - VERIFICA REQUISITI MORALI - CONDANNE

AVCP PARERE 2010

Una indicazione esemplificativa sulla individuazione dei “reati che incidono sulla moralita' professionale” è stata offerta da questa Autorita' – con determinazione n. 56 del 13 dicembre 2000 – in sede di chiarimenti in merito ai criteri cui devono attenersi le SOA nella loro attivita' di attestazione della qualificazione (ai sensi degli artt. 17 e 18 del D.P.R. n. 34/2000). A tale riguardo, è stato disposto che “i reati che incidono sulla moralita' professionale (articolo 17, comma 1, lettera c), del D.P.R. 34/2000) devono intendersi, concordemente con quanto indicato dal Ministero LL.PP. nella circolare 1 marzo 2000 n. 182/400/93, quelli contro la pubblica amministrazione (libro secondo, titolo II, del codice penale), l'ordine pubblico (libro secondo, titolo V, del codice penale), la fede pubblica (libro secondo, titolo VI, del codice penale), il patrimonio (libro secondo, titolo XIII, del codice penale) e, comunque, quelli relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto”. La precedente disamina consente, dunque, di individuare la ratio della causa di esclusione sancita dal legislatore nella prima parte dell’art. 38, comma 1, lettera c), nonche' i caratteri differenziali rispetto alla successiva previsione del medesimo testo normativo, che elenca specificamente i reati di partecipazione ad organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio. Tali ultime fattispecie di reato, infatti, sono state recepite dalle norme nazionali interne, per espresso rinvio agli atti comunitari, e sono state collocate in un elenco tassativo di cause di esclusione che non lascia alcuno spazio di apprezzamento discrezionale alla singola amministrazione appaltante (cfr. determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010). Le altre situazioni richiamate per la possibile incidenza sulla moralita' professionale, vengono, invece, in considerazione quali fattispecie non tassative, la cui rilevanza, ai fini dell’esclusione dalla gara, deve essere valutata dalla singola stazione appaltante sulla base di un’ampia serie di elementi che, nel concreto, abbiano caratterizzato la singola fattispecie e che siano suscettibili di incidere sulla fiducia contrattuale. E’ da escludersi, pertanto, almeno in linea teorica, l’equivalenza ed eventuale sovrapponibilita' delle due previsioni del citato art. 38, comma 1, lett. c); diversamente opinando, si renderebbe sostanzialmente inutile la seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 che, come sopra chiarito, è invece frutto di recepimento, da parte del diritto nazionale, di specifiche fattispecie di reato per espresso rinvio agli atti comunitari.

La questione della rinnovazione delle operazioni di gara in caso di esclusione di un concorrente deve essere risolta operando un bilanciamento tra il principio generale della conservazione degli atti e quelli specifici della materia. In quest’ottica il giudice amministrativo distingue tra le ipotesi in cui l’aggiudicazione avviene con criteri matematici, come nel caso di utilizzo del criterio del prezzo piu' basso, e quelle in cui la stessa avviene riconoscendo alla Commissione poteri valutativi discrezionali, come nel caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Nella prima ipotesi – che rileva nel caso di specie – proprio perche' l’aggiudicazione avviene con un procedimento di tipo automatico che non implica valutazioni discrezionali, la giurisprudenza ritiene che non sia necessario disporre la rinnovazione integrale della procedura (con la riapertura, cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte), ma si possa legittimamente disporre la rinnovazione solo della fase dell’esame comparativo delle offerte pervenute, ancorche' gia' conosciute dalla Commissione. Solo nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si sostiene la necessita' della ripresentazione delle offerte, ponendosi in tale specifica circostanza l’effettiva esigenza di garantire la segretezza delle offerte stesse. Ne' puo' tenersi conto al riguardo che il concorrente, anziche' formulare l’offerta in funzione di una seria valutazione tecnico-economica sui propri costi operativi – come sarebbe stato doveroso – per sua stessa ammissione ha formulato l’offerta in questione in funzione del numero dei concorrenti ammessi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] – Affidamento dell’incarico per l’esecuzione di servizi tecnici di ingegneria ed architettura relativamente ai lavori di “Riqualificazione ed arredo urbano centro storico [omissis]” – Importo a base d’asta € [omissis] – S.A.: Comune di [omissis].

GARE SOTTOSOGLIA RISERVATE ALLE COOPERATIVE SOCIALI - LIMITI ALL'AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Nelle gare “sotto soglia” riservate alle cooperative sociali, l’istituto dell’avvalimento non possa essere utilizzato ove esso si risolva nella possibilita' di usufruire dei requisiti di societa' di capitali, non ricomprese nel novero delle cooperative sociali. Cio' anche in considerazione di quanto espresso nel parere n. 38/2009 dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che evidenzia come in tal caso verrebbe falsata la selezione comparativa e pregiudicata la finalita' solidaristica della disciplina in questione.

Ove si consentisse alle cooperative sociali di partecipare tramite tale forma di avvalimento agli appalti ad esse riservati, ne risulterebbe alterata la par condicio del relativo settore, con conseguente rilevante pregiudizio dello stesso imparziale perseguimento delle finalita' sociali e solidaristiche perseguite, nel senso che non sarebbe garantita “ex ante” una uniforme possibilita' di ampliamento delle possibilita' partecipative alle gare.

Risulta, quindi, illegittimo il bando di gara nella parte in cui non prevede un espresso divieto di tale forma di avvalimento.

PRESENTAZIONE PLICO - FORMALITA' - PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2010

Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, quando l’aggiudicazione avviene con il criterio del prezzo piu' basso, ossia con un procedimento di tipo automatico che non implica valutazioni discrezionali (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843) è senz’altro consentita la rinnovazione dell’esame comparativo delle offerte pervenute, ancorche' gia' conosciute dalla Commissione di gara, ponendosi l’effettiva esigenza di garantire la segretezza delle offerte solo nella diversa ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, laddove si riconoscono alla Commissione di gara ampi poteri valutativi discrezionali.

Nel caso in esame, gli operatori economici, pur debitamente informati dell’obbligo di osservare le formalita' per la presentazione del plico “A” a pena di esclusione, non hanno corredato la domanda di partecipazione con l’atto costitutivo della societa': pertanto non puo' trovare applicazione l’ulteriore principio del favor partecipationis, a tenore del quale le disposizioni con cui siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti laddove indichino in modo equivoco taluni di detti adempimenti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa D. – Lavori di adeguamento alla normativa della discarica comunale denominata “Sciolle” – Importo a base d’asta € 262.616,12 – S.A.: Comune di C..

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).

In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).

INTEGRAZIONE E REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE NEL RISPETTO DELLA PAR CONDICIO

AVCP PARERE 2010

Il doveroso bilanciamento fra il potere riconosciuto all’amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati (ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; “quest'ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo "vulnus" del principio di parita' di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtu' del principio generale desumibile dall'art. 6 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241…” (cfr:. C.G.A. 26 maggio 2006, n. 252; in termini, TAR Catania, Sez. II, 6 giugno 2007, n. 949).

La stessa giurisprudenza amministrativa ha altresi' precisato che puo' procedersi alla regolarizzazione documentale, tutte le volte in cui vengano in rilievo incompletezze da integrare o erroneita' da rettificare, riferibili al contenuto di dichiarazioni, istanze o certificazioni comunque presentate in termini, “con l’unico ed ovvio limite del divieto di presentazione "ex post" di dichiarazioni del tutto omesse e mancanti” (cfr.: Cons. Stato, V, 10 gennaio 2005, n. 32; C.G.A. 19 febbraio 2003, n. 60).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.r.l. – Lavori di sistemazione di un’area a verde attrezzato e collegamento viario con il Rione B – Importo a base d’asta € 608.411,09 – S.A.: Comune C (AG)

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZIO PUBBLICO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2010

Non è legittima la deliberazione della Giunta comunale con cui era stato deciso di esercitare nella forma dell’amministrazione diretta la gestione e manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali, considerato che l’art. 113 TUEL nella sua attuale formulazione, vigente nella parte non in contrasto con l’art. 23 bis del D.L. 112/08, non prevede l’affidamento diretto come modalita' di gestione di un servizio pubblico a rilevanza economica quale è quello di cui si tratta nella presente vicenda (vedasi sulla natura del servizio le sentenze del Consiglio di Stato 1600 e 6049 del 2008).

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2010

In ordine alla chiusura e controfirma sui lembi dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta, è ormai consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, nonche' della prassi dell’Autorita' che riconosce alle prescrizioni con le quali la Stazione Appaltante impone l’obbligo che la busta contenente l’offerta sia, oltre che chiusa e sigillata, anche controfirmata in tutti i suoi lembi di chiusura, la funzione specifica di garantire l’identita' ed immodificabilita' della documentazione in essa contenuta, la segretezza, l’identita' e l’immodificabilita' dell’offerta, nonche' la provenienza della documentazione e dell’offerta dal concorrente invitato alla gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n. 76 del 9 luglio 2009, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 3599 del 17 luglio 2008). Allo stesso tempo, è unanimemente riconosciuto che laddove le garanzie essenziali di segretezza del plico, sottese alle prescrizioni formali di presentazione delle offerte, siano comunque assicurate, possa essere data un’interpretazione teleologica ad esse, favorendo in tal modo la partecipazione alle procedure senza integrare alcuna violazione della par condicio dei concorrenti.

Nel caso di specie, il fatto che il plico fosse sigillato con del nastro adesivo sotto il quale era stato apposto il timbro della societa' concorrente non impedisce il perseguimento della finalita' di garanzia cui è volta la sigillatura e la controfirma, non potendo il timbro essere contraffatto o apposto successivamente senza previa rimozione del nastro adesivo, con visibile conseguenza dell’avvenuta effrazione.

La scelta operata dal Ministero della Difesa di annullare il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ditta, nonche' l’atto di aggiudicazione provvisoria del contratto alla societa' aggiudicataria provvisoria al fine di riammettere alla procedura l’esclusa societa' appare conforme all’ordinamento, in quanto la Stazione Appaltante, interpretando teleologicamente la lex specialis, ovvero ritenendo che il requisito di controfirma dei lembi fosse stato soddisfatto dall’apposizione del timbro con la denominazione sociale del concorrente sotto il nastro adesivo, ha consentito la massima partecipazione alla procedura di gara senza tuttavia incorrere in una lesione della par condicio dei concorrenti

In ordine alla legittimita' dell’esercizio del potere di autotutela mediante l’adozione di un provvedimento di annullamento degli atti posti in essere, ed in particolare del provvedimento di esclusione di un concorrente, nonche' del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, occorre premettere che costituisce legittimo esercizio del potere di autotutela di cui una Stazione Appaltante dispone, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, quello di riaprire la procedura di gara riammettendo un’impresa illegittimamente esclusa. Tale potere rappresenta esplicazione del principio di buon andamento dell’attivita' amministrativa, alla stregua del quale l’Amministrazione, chiamata ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire, puo' pertanto riesaminare i provvedimenti adottati, dando esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (cfr.Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1625 del 25 marzo 2004).

Deve, dunque, ritenersi corretto l’operato del Ministero della Difesa che ha riaperto la procedura di gara ammettendo la societa' esclusa, senza rinnovare la gara fin dalla fase di presentazione delle offerte, dal momento che il criterio automatico, oggettivo e vincolato di aggiudicazione con il metodo del prezzo piu' basso non attribuisce alcuna rilevanza al fatto che la Commissione di gara fosse gia' a conoscenza delle offerte ammesse, dovendo la stessa esclusivamente procedere alla rideterminazione dell’offerta aggiudicataria sulla base di un calcolo matematico.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa – Comando Logistico dell’esercito - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici – Procedura ristretta per la fornitura di parti di ricambio commerciali per gruppi elettrogeni GE9/765 - Importo a base d’asta: € 136.820,78 – S.A: Ministero della Difesa - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici

PROCEDURA DI SELEZIONE RISERVATA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

La Corte di Giustizia CE ha stabilito in generale che un’autorita' pubblica puo' adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a far ricorso ad entita' esterne non appartenenti ai propri servizi, e che puo' farlo altresi' in collaborazione con altre autorita' pubbliche (v. sentenza Coditel Brabant, 13 novembre 2008, causa C 324/07).

Il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorita' pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni. Il diritto comunitario, come interpretato dalle citate pronunce della Corte di Giustizia, consente pertanto alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio. Lo stesso diritto nazionale prevede numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali disciplinato nella stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivita' di interesse comune”, ex art. 15 L. n. 241/90).

Deve quindi riconoscersi la legittimazione dell’Universita' controinteressata alla prestazione dei servizi per cui è causa, sancendo espressamente l’art. 67 del relativo statuto, intitolato “Attivita' professionale esterna”, che “L'Universita' puo' effettuare con il proprio personale e le proprie strutture, attivita' di progettazione, consulenza, trasferimento tecnologico, formazione professionale sia di primo livello che avanzata per conto di enti pubblici e privati, nonche' per le proprie esigenze anche acquisendo, ove necessario, prestazioni d'opera”.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - RATIO E LIMITI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2009

Secondo pacifica giurisprudenza (e secondo l’attuale art. 2 del d.lgs. n. 163/2006), nei procedimenti di aggiudicazione di gare pubbliche, la fase di verifica della documentazione amministrativa e quella di apertura delle buste contenenti le offerte economiche debbano avvenire in seduta pubblica, potendo l'Amministrazione procedere in forma riservata solo laddove debba compiere operazioni di valutazione di carattere tecnico-discrezionale in ordine alle offerte presentate.

Le ragioni dell'affermazione di tale principio generale risiedono nell'esigenza di assicurare la trasparenza delle operazioni di gara ed una astratta tutela della par condicio, sotto forma di controllo esercitabile da parte dei singoli concorrenti, come corollario dei principi di imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione (per tutte cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2002, n. 5421).

Il principio in questione assume, inoltre, portata generale, atteso che le precitate esigenze si pongono per tutti i tipi di gara pubblica, mentre una possibile deroga trova giustificazione, come visto, solo per quelle fasi di valutazione dell'offerta che, implicando un giudizio di carattere tecnico, non necessitano di una garanzia di pubblicita' delle operazioni della commissione giudicatrice.

REGIONE PUGLIA - ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DI ALCUNI ARTICOLI

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2009

Sono costituzionalmente illegittimi gli articoli 5, comma 2, e gli art. 6, 7 e 8 della legge della Regione Puglia 10 giugno 2008, n. 14 (Misure a sostegno della qualita' delle opere di architettura e di trasformazione del territorio).

Le disposizioni della legge regionale sui concorsi di idee e di progettazione concernenti i contratti sotto-soglia – che sono oggetto della prima questione – ricadono nell'ambito materiale della tutela della concorrenza.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'intera disciplina delle procedure ad evidenza pubblica è riconducibile alla tutela della concorrenza, con la conseguente titolarita' della potesta' legislativa, in via esclusiva, allo Stato. Al fine dell'individuazione dell'ambito materiale della tutela della concorrenza, non ha rilievo la distinzione tra contratti sopra-soglia e sotto-soglia, perche' tale materia «trascende ogni rigida e aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento, come nella specie, al valore economico dell'appalto», sicche' «anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria puo' giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale» (sentenze n. 160 del 2009 e n. 401 del 2007).

Quanto alla seconda questione, relativa ai concorsi di progettazione banditi da privati, non puo' essere condivisa la tesi che la disciplina dettata dall'art. 8 della legge regionale abbia carattere premiale ed incentivante e non investa la materia dell'ordinamento civile. L'art. 8, comma 1, della legge della Regione Puglia n. 14 del 2008 non incentiva, ma obbliga. Esso infatti stabilisce che «ai concorsi di progettazione banditi da privati, o comunque da soggetti non tenuti al rispetto della legislazione statale in materia di contratti pubblici di lavori e servizi, oltre alle disposizioni di cui agli artt. 5 e 6, si applicano le ulteriori prescrizioni di cui al presente articolo». I privati quindi non hanno la possibilita' di aderire volontariamente alla procedura prevista, ma sono obbligati a far uso della stessa, nel rispetto di tutte le prescrizioni poste dalla disposizione censurata. Ne' vi è un collegamento tra la procedura di cui all'art. 8 della legge regionale ed il meccanismo premiale di cui al successivo art. 10. Ne consegue che tale normativa introduce una limitazione dell'autonomia privata. La disciplina dettata dalla citata disposizione della legge regionale, dunque, invade la competenza legislativa esclusiva statale nell'ambito materiale dell'ordinamento civile. Va dichiarata, pertanto, l'illegittimita' costituzionale dell'art. 8 della legge della Regione Puglia n. 14 del 2008.

La Corte dichiara non fondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 16 della legge della Regione Puglia n. 14 del 2008 promossa, in riferimento agli artt. 114 e 117, secondo comma, lettere e) e l) della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe. Ben puo' la Regione esercitare la potesta' regolamentare per attuare le disposizioni della propria legge, dopo la dichiarazione di illegittimita' costituzionale dell'art. 5, comma 2, e degli artt. 6, 7 e 8 di cui alla presente sentenza.

PROCEDURA DI GARA DA ESPLETARE - LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA P.A.

TAR LAZIO SENTENZA 2009

La scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in piu' lotti un complesso, una certa serie di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalita' dell'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).

Le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del "principio di proporzionalita'", il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio dell'attivita' economica.

Il concreto esercizio del potere discrezionale deve, infatti, essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti. L’intero impianto non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione e trasparenza di cui all’art. 2 primo comma del d.lgs. n.163/2006 e s.m.i.

In ogni caso la decisione amministrativa circa le modalita' di prestazione delle protesi ai pazienti, che afferisce tipicamente alla funzione amministrativa in senso stretto, costituisce una scelta di carattere discrezionale che è strettamente attinente al merito amministrativo e che, come tale, non puo' essere sindacata, sul piano della legittimita', se non per peculiari e manifeste irrazionalita', iniquita' o ingiustizie (cfr. anche T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475).

DICITURA PLICHI - CLAUSOLA A PENA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Ha osservato, in particolare, il TAR Lazio con la sentenza in rassegna, che l’inserimento della suddetta clausola nella lettera d’invito concretizzava un aggravamento procedimentale a carico dei concorrenti, cui non corrispondeva alcun effettivo vantaggio per la stazione appaltante e per l’interesse pubblico alla scelta dell’offerta piu' idonea.

Come è noto il principio di proporzionalita' (delineato in sede comunitaria) non consente all’Amministrazione pubblica di adottare atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in misura non proporzionata all’interesse pubblico, richiedendo, quindi, l’idoneita' del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito, la necessarieta' dello stesso e la sua adeguatezza rispetto al sacrificio imposto al privato.

Invece la clausola impugnata, in netto contrasto con il suddetto principio, da un lato imponeva un’evidente ed irragionevole aggravamento procedimentale alle imprese partecipanti alla gara, mentre, dall’altro, vincolava ineluttabilmente la stessa stazione appaltante nelle sue valutazioni, essendo stata chiaramente prevista "a pena di esclusione".

Nè tanto meno giova alla stazione appaltante replicare che la prescrizione (circa la necessaria indicazione su ogni plico della denominazione completa di indirizzo, partita IVA e codice fiscale di ogni impresa raggruppata con la specificazione della capogruppo) realizzerebbe "un apprezzabile interesse di certezza sulla provenienza dei plichi (esterni ed interni)": infatti la certezza della provenienza della offerta e della documentazione è garantita dall’indicazione del mittente, dai sigilli e dalle controfirme sui lembi di chiusura, e non dall’indicazione di dati fiscali che, poi, sono estraibili da piu' fonti di facile consultazione; inoltre (come è noto) all’offerta va allegata la copia della carta d’identita' del rappresentante legale dell’impresa concorrente.

DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163/06

AVCP PARERE 2009

In un regime di libera concorrenza non sussiste alcun obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di porre a base d'asta un prezzo remunerativo dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito. È vero che precisi principi economici, oltre che ragioni di contabilita' pubblica, imporrebbero alla stazione appaltante di procedere, con esatti criteri di valutazione dei costi, alla determinazione del prezzo da porre a base d'asta, ma l'eventuale erroneita' del risultato è vizio interno al procedimento di formazione della volonta' del soggetto che indice la gara non sindacabile da terzi. Certo un errore nella determinazione della base d'asta fa correre il rischio di vedere andare deserta la gara o, peggio, di aggiudicare la gara stessa ad un soggetto che, nonostante il prezzo piu' basso, si dimostri successivamente, in sede di esecuzione, poco affidabile. Ne', in proposito, puo' essere invocato il principio della massima partecipazione alle gare: tale principio puo', infatti, valere in presenza di irregolarita' dell'offerta non invalidanti l'offerta stessa, non certamente quando - come nella specie - viene in discussione la decisione dell'imprenditore di partecipare o meno alla gara. Proprio il principio della tutela della concorrenza (che è la principale preoccupazione della Corte di giustizia europea), impone di giungere ad una conclusione del genere. La libera concorrenza deve, infatti, assicurare la possibilita' di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non puo' certamente spingersi a costituire un obbligo di formulare prezzi base tali da assicurare un guadagno in ogni caso. Un simile effetto deve, invece, discendere, dalla formulazione di una offerta basata su una corretta comparazione delle condizioni di partecipazione rispetto alle proprie capacita' imprenditoriali. Non sussiste, nel caso di specie, l'interesse della societa' istante che, nonostante la contestazione mossa all’analisi dei prezzi, ritenuta non regolare, ha non di meno partecipato alla gara, offrendo un ribasso del 10%, poiche' cosi' facendo è lecito presumere che la stessa abbia ragionevolmente confidato sulla vantaggiosita' dell’appalto, qualora ne fosse risultata aggiudicataria. Infatti, desta perplessita' che un'impresa che asserisca la lesione di una regolare concorrenza, in virtu' di una incongrua analisi dei prezzi contenuta nei documenti relativi al bando di gara, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi. In conclusione quindi, tali considerazioni impongono di ritenere inammissibile una censura che si fondi sulla sola non remunerativita' del prezzo posto a base d'asta (in senso conforme, tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 10 dicembre 2008, n. 5755).

Relativamente all’esclusione dalla gara di un concorrente con la motivazione che la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dichiarazione concernente l’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, circa l’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006, la stazione appaltante ha correttamente rappresentato che la documentazione prevista dal disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione sostitutiva generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, che per quanto in atti risulta regolarmente resa dall’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, anche la dichiarazione di cui al punto n. 3, ossia “Dichiarazione sostitutiva del titolare, dei soci, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza nonche' dei direttori tecnici dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c), dell’art. 38 del Codice. Tale dichiarazione deve essere redatta, preferibilmente, secondo il modello allegato al presente disciplinare (contraddistinto con il n. 2)”, che risulta invece resa solo dal Direttore Tecnico e non anche, come era necessario, dall’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico. La documentazione della gara in esame ha correttamente previsto, in aggiunta alla dichiarazione generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, la dichiarazione sostitutiva del titolare, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza, nonche' dei direttori tecnici, dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del Codice, prescrivendo che tale dichiarazione fosse redatta preferibilmente secondo uno specifico medello allegato al disciplinare. Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva non escludere l’impresa istante per l’inadempimento formale sopra rilevato.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese T. s.a.s. ed E. s.r.l. – Costruzione nuova scuola materna a S. (MI) – Importo a base d’asta € 1.019.998,74 oltre IVA – S.A.: Comune di S. (MI).

IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA - CLAUSOLA BANDO A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nella fattispecie la disciplina della cauzione provvisoria è dettata esclusivamente dal punto 6 del disciplinare di gara, che si riferisce inequivocabilmente al valore complessivo quadriennale. L’entita' della cauzione provvisoria era stabilita espressamente a pena di esclusione, e, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., Sezione IV, 10 maggio 2007 n. 2254), la stazione appaltante non puo' formulare una richiesta di integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando a pena di esclusione.

Il favor partecipationis ed il c.d. dovere di soccorso recedono a fronte di una specifica disposizione della legge di gara che prevede un adempimento a pena di esclusione, dovendo in tal caso far prevalere il diritto alla parita' di trattamento. Per costante giurisprudenza, l'esclusione dalla gara dell'aggiudicataria provvisoria in conseguenza della verifica del possesso dei requisiti autocertificati non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento atteso che tale verifica rientra nell'unitario procedimento di gara gia' in corso e del quale i partecipanti sono gia' a conoscenza (Consiglio Stato, sez. V, 30 novembre 2007 , n. 6140).

AUTENTICA DI FIRMA DEL FUNZIONARIO DELL'ISTITUTO FIDEIUBENTE - FINALITA' SOGGETTO CHE RILASCIA CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

La clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalita' sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validita' della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente; legittimamente l’amministrazione appaltante puo', infatti, richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli gia' stabiliti direttamente dalla legge, sempreche' non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.s.r.l. – Interventi di manutenzione straordinaria finalizzati al ripristino di opere danneggiate impreviste ed imprevedibili motivo di pericolo presso gli edifici scolastici di pertinenza del Dipartimento X -Servizio 3 (PRS 07/08/X3) – Importo a base d’asta € 696.000,00 di cui € 32.500,00 non soggetti a ribasso d’asta – S.A.: Provincia di Roma

POSTE ITALIANE - ENTE AGGIUDICATORE

TAR VENETO VE SENTENZA 2009

Poste Italiane, è stata ora piu' correttamente ed espressamente configurata quale "ente aggiudicatore", a’ sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI del D.L.vo 163 del 2006, in quanto "operante in virtu' di diritti speciali o esclusivi concessi … (ad essa) dall’autorita' competente secondo le norme vigenti" (cfr. ivi). Peraltro, la circostanza che Poste Italiane S.p.a. sia dunque attualmente riguardabile quale "ente aggiudicatore" non significa che tale soggetto societario sia ontologicamente omologabile, ad ogni effetto, ad una "Pubblica Amministrazione", ossia ad una persona giuridica pubblica non ordinata in forma societaria e che svolge le proprie funzioni con modalita' di tipo prevalentemente autoritativo. Lo stesso art. 3 del D.L.vo 163 del 2006, infatti, ben distingue al suo comma 25, all’interno della categoria delle "amministrazioni aggiudicatrici" (a sua volta, anch’essa confluente nella piu' generale nozione di "enti aggiudicatori") le "amministrazioni dello Stato e gli Enti pubblici territoriali". Tali soggetti conservano, pertanto, una loro evidente peculiarita' proprio in relazione alle assolutamente preminenti modalita' di svolgimento delle proprie funzioni secondo le regole proprie delle cc.dd. norme di azione, in primis quelle proprie del procedimento amministrativo di cui all’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche.

Cio' posto, risulta allora evidente che il "Servizio di gestione, manutenzione, rapporto dell’infrastruttura tecnologica, del sistema di networking, nonche' di gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il Sistema Informativo della Regione mediante servizi di Call Center e Help Desk", reso nella specie oggetto di gara, non è intrinsecamente assimilabile alla gestione dei sistemi informatici propri dei soggetti, ancorchè "enti aggiudicatori" o "organismi pubblici" che prevalentemente agiscono con le regole proprie delle norme di azione, ossia del diritto privato, proprio in quanto indefettibilmente richiede l’impianto e la gestione di procedure informatiche deputate ad applicare la disciplina propria dei ben diversi procedimenti normati dall’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990 e non riscontrabili, per l’appunto, nell’ambito della normale attivita' svolta da Poste Italiane: e, se cosi' è, ben si giustifica, pertanto, l’introduzione nel bando di gara di una disposizione che riferisce il requisito di partecipazione ai soli soggetti che si sono gia' qualificati come fornitori di analoghi servizi, all’evidenza svolgibili soltanto presso altre Amministrazioni pubbliche "in senso stretto", ossia a loro volta tenute a conformare la gestione della maggior parte delle proprie procedure informatiche alle disposizioni contenute nell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, individuando – ad esempio – supporti nei softwares deputati a gestire le tempistiche dei procedimenti a’ sensi dell’art. 2 della stessa L. 241 del 1990, le competenze del responsabile del procedimento, gli interventi delle parti interessate e controinteressate, i preavvisi di reiezione delle domande di cui all’art. 10-bis, ecc.

Sotto questo punto di vista, quindi, il termine di "Pubblica Amministrazione" contenuto nella "lex specialis" di gara è stato correttamente riferito dall’Amministrazione Regionale, nella propria nota di chiarimento del Prot. P/365199/41.04 dd. 14 luglio 2008, alle sole Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.L.vo 165 del 2001 come modificato dall'art. 1 della L. 15 luglio 2002 n. 145: e cio', a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, non si è dunque sostanziato in un illogico richiamo alla tipologia dei rapporti di lavoro posti in essere da tali Amministrazioni con il personale da esse dipendente, ma con la circostanza che l’elenco delle Amministrazioni medesime ivi contenuto ("tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita' montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300"), ma ha opportunamente consentito, nella specie, di individuare nel dettaglio "le Amministrazioni dello Stato e degli Enti pubblici territoriali" di cui all’anzidetto art. 3, comma 25, e alle quali – all’evidenza – la stessa "lex specialis" aveva inteso riferirsi con l’utilizzazione del termine "Pubblica Amministrazione " predetto (e non gia' di quelli, ben piu' generali, di "enti aggiudicatori" o di "organismi pubblici").

Risulta – altresi' – evidente, che nel caso di specie l’Amministrazione Regionale, proprio perche' ha legittimamente inteso delimitare la platea dei propri potenziali fornitori di servizio ai soggetti che evidenziavano peculiarita' professionali specificamente conferenti con le proprie esigenze richiedendo l’avvenuta prestazione di servizi comunque uguali nel contenuto rispetto a quello posto in gara, non ha violato il principio del "favor partecipationis", ne' i principi discendenti dalle norme costituzionali o comunitarie invocate dalla ricorrente, ne' – piu' in generale – ha posto in essere le illegittimita' da essa complessivamente descritte: e cio' avendo riguardo alla comprovata diversita' di contenuto della prestazione da rendere rispetto a quella caratterizzante, nella specie, l’attivita' informatica di supporto a Poste Italiane.

NOZIONI DI APPALTO E CONCESSIONE DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Sulle controverse nozioni di appalto e concessione di servizi, la giurisprudenza ha ritenuto che l’appalto si abbia per prestazioni rese in favore dell’Amministrazione, mentre la concessione di servizi instaura un rapporto trilaterale, tra Amministrazione, concessionario ed utenti (Cons. St., sez. VI n.3333/2006; sez. V, n. 2294/2002, decisioni queste secondo cui, in particolare, nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’Amministrazione compensare l’attivita' svolta dal privato e secondo cui, piu' specificamente, nell’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari non puo' ravvisarsi un appalto, bensi' una concessione di servizi, instaurandosi il rapporto trilaterale anzidetto; sicche', una volta affidata la gestione degli spazi, il concessionario agisce in luogo dell’Amministrazione cedendo gli spazi stessi a terzi, dietro compenso, e, nei confronti dell’Amministrazione medesima è tenuto al pagamento di un canone).

Le Amministrazioni pubbliche debbono individuare in ogni caso i propri contraenti attraverso procedimenti di tipo concorsuale, con la conseguenza che ogni diversa modalita' che consente di escludere tale procedura è da considerarsi eccezionale e tipica, e che fa si' che la trattativa privata costituisca in definitiva un sistema di deroga eccezionale rispetto al regime di gara per la scelta del contraente a cui ricorrere solo provando che sussista una delle condizioni giustificate nell’ordinamento - è stato peraltro ribadito dall’art.. 24, comma 5, della legge fin. 27.12.2002, n. 289, vigente all’epoca di approvazione della delibera impugnata, con cui è stato previsto che, come evidenziato nella decisione impugnata, “anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati, previo esperimento di una documentata indagine di mercato, dandone comunicazione alla sezione regionale della Corte dei Conti”, cosi' limitando ulteriormente in via generale la possibilita' di ricorrere alla trattativa privata.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

Sulla base dell´aggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´aggiudicazione definitiva, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´interessato di interloquire con l´Amministrazione.

PAR CONDICIO CONCORRENTI - LIMITAZIONE TERRITORIALE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2009

L´art. 15, 2° comma, L.R. n.4/1996, come modificato dall´art. 21 L.R. n.22/1996, prevede che, "per la concessione dei servizi socio-assistenziali i comuni provvedono, previa deliberazione della giunta comunale e provinciale, mediante ricorso all´aggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 ECU, in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte ai relativi albi regionali", e, al 3° comma, che "nell´ipotesi di cui al precedente comma il Comune potra' preferire l´istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e quindi in ambito regionale e in caso di concorrenza di piu' istituzione nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l´affidamento sara' effettuato con deliberazione motivata e previa comparazione tra le istituzioni stesse basate sull´aspetto progettuale e su quello economico". Tuttavia, la Corte di Giustizia europea ha a piu' riprese affermato il principio che il prevedere come requisito per lo svolgimento di una attivita' (o anche, è da aggiungere, per la partecipazione ad una gara) l´avere la sede legale o una dipendenza nel territorio nazionale costituisce una violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato istitutivo della Comunita' europea, che vietano le restrizioni alla libera prestazione dei servizi ed ai movimenti di capitali all´interno della Comunita'.

Ed è in applicazione di tali principi che questa Sezione ha gia' affermato che i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, a pena di totale illegittimita' di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci; infatti la nozione di "sede legale" dell'impresa non assolve di per se' ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneita' e qualificazione tecnico-organizzativa e, sebbene le peculiarita' che connotano i servizi pubblici locali inerenti il settore socio assistenziale giustifichino, per certi aspetti, una disciplina in materia di affidamento di questi servizi in parte diversa rispetto alla disciplina generale - cosi' la previsione dell'affidamento a trattativa privata di cui all'art. 15 della L.R. n. 4 del 1996 - tuttavia la rilevanza che le finalita' solidaristiche intese a fronteggiare e risolvere situazioni di disagio di fasce deboli della popolazione assumono nella materia de qua, con particolare riferimento alla conoscenza dei bisogni e delle condizioni di vita legate all'ambiente ed al territorio, non puo' giungere al punto da costituire fattore di discriminazione delle imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza; anche un'impresa non legata al territorio di riferimento ben puo' essere in grado, per capacita' organizzative, strutture adeguate e mezzi, per esperienza, formazione e qualificazione del personale, di eseguire il servizio con tutta l'attenzione necessaria ai problemi ed alle circostanze legate a specifiche condizioni ambientali (cosi' T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18.02.2009 n. 371; vedi anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 16.01.2008 n. 44).

LIBERTA' DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661).

La liberta' di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714).

Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cosi' piu' agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).

INCARICO PROGETTAZIONE - REVOCA - CAUTELE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano la revoca dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare, in quanto l’ordinamento, per un verso, permette la revoca dei provvedimenti al sussistere delle ragioni di interesse pubblico, per altro verso impone pero' all’Amministrazione un onere di puntuale motivazione, soprattutto quando il provvedimento di secondo grado incide, come nel caso di specie, su una situazione giuridica soggettiva consolidata, essendo trascorso, dal momento dell’aggiudicazione alla revoca, quasi un anno, nel corso del quale è ragionevole ritenere che i progettisti abbiano programmato i propri impegni lavorativi principalmente in funzione dell’incarico ricevuto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 luglio 2006 n. 1148; Id., sez. III, 4 dicembre 2008 n. 2279; Id., sez. IV, 13 novembre 2007 n. 1845, secondo cui “è illegittimo l’atto di revoca dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia motivato in base ad un pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione”. Cfr. Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1474, per la precisazione che i poteri espressione dell’esercizio di una attivita' di secondo grado, estrinsecatasi in una revoca, debbano sempre rispettare il principio di reciproca lealta' e certezza dei rapporti giuridici).

SMARRIMENTO OFFERTA IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

Lo smarrimento dell’offerta dell’aggiudicataria (imputabile all’Amministrazione) comporta un vulnus irrimediabile alla trasparenza della procedura ed al diritto di difesa dei concorrenti, determinando la necessita' di rinnovare integralmente la gara.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE – ELENCAZIONE EX ART. 34 – FONDAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Va osservato, quanto alla natura dei soggetti legittimati ad accedere ai contratti pubblici, che la previsione legislativa nazionale (art. 3, punto 19, del codice dei contratti) riferisce i termini di imprenditore, fornitore e prestatore di servizi ad “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalita' giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”; parimenti la norma comunitaria (art. 1, par. 8, della direttiva n. 2004/18/CE) indica che “i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”.

Non v’è quindi ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o "prestatori di servizi" ai sensi delle disposizioni vigenti in materia, attese la personalita' giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacita' di esercitare anche attivita' di impresa, qualora funzionali ai loro scopi e sempre che quest'ultima possibilita' trovi riscontro nella disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico.

Ritiene in proposito il Collegio che l’elencazione dell’art. 34 non sia tassativa e che tale conclusione trovi conforto in altre norme del codice degli appalti che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie prima richiamate le quali (art. 1, comma 8, 4 e 44 della direttiva 2004/18/CE) indicano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l’ “operatore economico” che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di liberta' di forme (persone fisiche o persone giuridiche).

5. La giurisprudenza comunitaria ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attivita' economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalita' di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e richiami ivi indicati); che costituisce attivita' economica qualsiasi attivita' che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 10.1.2006, causa C-222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l’educazione, l’arte e la sanita'); che l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attivita' economica possa essere considerato impresa (Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d’urgenza di malati e che possono concorrere con altri operatori nell’aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti).

5.1. Si deve convenire quindi con gli appellanti che la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicita' dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito quindi di un’attivita' di impresa anche quando non sia l’attivita' principale dell’organizzazione.

SOCIETA' MISTE - ATTIVITA' STRUMENTALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Secondo il disposto di cui all’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni nella legge 4 agosto 2006 n. 248, le societa' a capitale pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attivita' di tali enti in funzione della loro attivita' “con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne' in affidamento ne' con gara, e non possono partecipare ad altre societa' o enti.”. Si dispone, inoltre (comma 4), che i contratti conclusi in violazione di tali divieti sono nulli.

Puo' quindi concludersi che nei confronti della societa' a capitale pubblico affidataria di servizi pubblici locali non opera il divieto di svolgere attivita' per soggetti diversi dall’ente costituente o partecipante.

Possono definirsi strumentali all’attivita' di tali enti in funzione della loro attivita', con esclusione dei servizi pubblici locali, tutti quei beni e servizi erogati da societa' a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali.

Le societa' strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attivita' strumentali rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze generali della collettivita' (cons. Stato, Sez. V, dec. 14 aprile 2008 n.1600).

SOCIETA' MISTE - PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L'art. 13 d.l. n. 223 del 2006 vieta l'attivita' extra moenia alle societa' costituite o partecipate dalle amministrazione pubbliche regionali o locali "per la produzione di beni e servizi strumentali all'attivita' di tali enti in funzione della loro attivita', con esclusione dei servizi pubblici locali".

La suddetta norma, nell'escludere dalle attivita' strumentali affidate i servizi pubblici locali, non ha operato alcuna distinzione tra concessioni e appalti, una distinzione che, del resto, sotto il profilo della soggezione ai principi del Trattato UE in materia di libera concorrenza, ha perduto concreta rilevanza (v. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 30). Nell'appalto come nella concessione, se l'affidatario è una societa' a capitale pubblico o misto, tanto il concessionario quanto l'appaltatore verrebbero a fruire di quella posizione di vantaggio che viene ricondotta alla utilizzazione di risorse della collettivita' locale, di cui non fruisce il concorrente a capitale interamente privato.

Secondo un orientamento favorevole, consolidato e univoco, della giurisprudenza amministrativa, l’azienda mista (a differenza dell’azienda speciale la cui natura strumentale ed il cui regime normativo pretendono un collegamento molto saldo, seppur di natura funzionale, tra l’attivita' dell’azienda stessa e le esigenze della collettivita' stanziata sul territorio dell’ente che l’ha costituita) è innanzitutto un soggetto imprenditoriale, rientrante nello schema organizzativo gestionale proprio delle societa' di capitali e, pertanto, non sottoposto alle limitazioni territoriali di attivita' cui soggiacciono le aziende speciali.

Si è anche escluso che il riconoscimento della detta legittimazione a concorrere extra moenia contrasti in qualche modo con i principi comunitari in materia di concorrenza e di parita' di trattamento tra imprese pubbliche e private, atteso che, secondo la stessa Corte di Giustizia (7 dicembre 2002, Arge Gewasserschutz c/Bundesministerium für Land und forestwirtschaft), il solo fatto che amministrazioni aggiudicatrici ammettano alla partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto organismi che beneficiano di sovvenzioni pubbliche (nel caso in esame, sotto forma di sottoscrizione del capitale sociale) non costituisce automaticamente violazione del principio di parita' di trattamento (e della concorrenza), non sussistendo del resto a livello di normativa comunitaria un espresso divieto di partecipazione di tali organismi a dette procedure di appalto (cosi', anche C.d.S., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325), salvo – evidentemente – procedere ad una accorta e particolarmente puntuale valutazione della congruita' dell’offerta, al fine di evitare che un’offerta particolarmente bassa possa essere proprio il frutto della predetta particolare posizione dell’organismo a partecipazione pubblica che ha preso parte alla gara (Cons. St., Sez. V, 3 settembre 2001 n. 6525; 7 settembre 2004 n. 5843; 3 ottobre 2005 n. 5304; C.G.A. 21 marzo 2007 n. 197).

La detta giurisprudenza, pur ponendo a carico della societa' mista l’onere di dimostrare che l’assunzione del nuovo servizio non comporta conseguenze negative sulla qualita' e l’efficienza del servizio gia' in atto presso la collettivita' di cui è esponente l’ente locale partecipante – ed è sul difetto di tale adempimento che si fonda l’appello incidentale della controinteressata, su cui si tornera' piu' avanti – non ha pero' messo in discussione la legittimazione della societa' mista gia' affidataria di servizio pubblico locale, a partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un nuovo appalto di servizio pubblico locale.

UNICITA’ DELL’OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.

La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

BANDO DI GARA - CONCESSIONE - ADEGUATE COMUNICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell'art. 64, c. 4, del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al principio generale, sotteso a tale norma, che impone un'adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, si' da consentire l'effettiva pubblicita' e la concreta possibilita' di partecipazione da parte dei soggetti interessati.

Nel caso di specie detti parametri di adeguatezza e proporzionalita' delle misure informative non risultano rispettate per effetto della mera affissione all'albo pretorio, deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicita', non presenti lo stesso grado di conoscibilita' della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalita' da parte degli atti di gara ed in mancanza di indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicita' del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.

VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - IRREGOLARITA’ FORMALI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Il Collegio, conformandosi ad un orientamento gia' espresso anche da questo Tribunale (Cfr. Tar Catanzaro 68/2001 e 1994/2004; ma cfr. anche Tar Sicilia-Palermo 640/04; Tar Lazio III 1600/2004), ritiene illegittima l’automatica esclusione di una impresa per irregolarita' formali della documentazione presentata, ove tali irregolarita' non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilita' della loro regolarizzazione.

Poiche' le clausole di esclusione di un concorrente dalla gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’amministrazione deve attenersi nell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se tale irregolarita' poteva compromettere la par condicio dei concorrenti sotto il profilo dell’ammissione di una ditta priva dei requisiti previsti dal bando.

Ora, una simile valutazione nel caso di specie non solo non è stata fatta ma non avrebbe potuto sortire effetto alcuno, trattandosi di una irregolarita' assolutamente priva di conseguenze, e soggetta ad integrazione, senza pregiudizio per il principio della par condicio.

In definitiva l’amministrazione resistente ha sacrificato l’esigenza della massima partecipazione (v. CdS IV 4268/02; Sicilia Palermo 640/2004), che deve presiedere alle procedure di cui trattasi, senza aver effettuato alcuna valutazione in ordine alla possibile violazione del concorrente ed indefettibile principio della par condicio dei partecipanti.

CLAUSOLA SOCIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.

SIMOG: RICHIESTA CIG E PAGAMENTO TASSA SULLE GARE

AVCP PARERE 2009

La stazione appaltante non è tenuta alla richiesta del CIG per lotti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro e per lotti di lavori inferiore a 40.000 euro e che sono esonerate dal versamento del contributo le procedure il cui importo complessivo a base d’asta è inferiore a 150.000 euro.

Tanto premesso in via generale, occorre rilevare che nel caso di specie la Stazione Appaltante, pur avendo bandito una procedura di gara di importo inferiore a 150.000 euro, soglia al di sotto della quale non è previsto l’obbligo di contribuzione, non hanno tuttavia provveduto ad attivare la procedura di accreditamento della gara al Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG), che avrebbe attribuito alla procedura un Codice Identificativo della Gara e determinato l’importo dell’eventuale contribuzione.

Dal momento che dalla menzionata procedura di accreditamento presso il sistema SIMOG sono esonerate esclusivamente le procedure o i lotti di valore inferiore a 20.000 euro, per i servizi, e di 40.000 euro, per i lavori, mentre il valore dell’appalto in oggetto, come sancito dal Consiglio di Amministrazione nella delibera n. 31/2008, è pari a 71.835,28 euro, è evidente che, sebbene per la procedura di gara in questione non sussista l’obbligo di contribuzione all’Autorita', tuttavia cio' non comporta anche l’esonero per la stazione appaltante di procedere al relativo accreditamento presso il sistema SIMOG al fine di ottenere il CIG.

La Stazione Appaltante dovra', pertanto, procedere a registrare la procedura in questione nel sistema SIMOG, pubblicando una rettifica alla documentazione di gara prodotta con l’indicazione del CIG cosi' ottenuto, non potra', invece, procedere all’esclusione dell’offerta presentata del concorrente per non aver provveduto al versamento del contributo all’Autorita', non sussistendo il relativo obbligo per la gara in questione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dagli Istituti C.di C. (AN) - Affidamento del servizio di tesoreria degli Istituti C.per il periodo 1 gennaio 2009 – 31 dicembre 2013. – Importo a base d’asta: € 71.835,28.

SOGGETTI AMMESSI ALLE PROCEDURE DI GARA - AFFIDAMENTO DIRETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

In applicazione dell'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non deve essere ammessa ad una gara per l'affidamento di un servizio pubblico locale una societa' gia' affidataria diretta di un servizio pubblico locale in un altro comune.

In base a quanto previsto dall'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non sono ammesse a partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica "le societa' che in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtu' di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle societa' controllate o collegate, alle loro controllanti, nonche' alle societa' controllate o collegate con queste ultime; sono parimenti esclusi i soggetti di cui al c. 4"(gestori delle reti). Pertanto, nel caso di specie, la societa' aggiudicataria essendo affidataria diretta da parte di un altro comune della gestione dell'impianto di discarica sita nel territorio comunale non doveva essere ammessa alla gara indetta dall'Azienda Servizi Ambientali per l'affidamento del servizio di stesura, compattazione, copertura dei rifiuti, esecuzione di sbancamenti e di trasporto del percolato relativo alla discarica di un comune.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA E ACCERTAMENTO OFFERTA ECONOMICA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nella procedura dell’appalto-concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza di quest’ultima impone che sia interdetto al seggio di gara, finche' non sia stata ultimata la valutazione delle offerte tecniche, la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, onde scongiurare che il seggio di gara sia influenzato nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, cosi' attuandosi i principi di imparzialita' e par condicio, per cui, alla sua eventuale violazione, consegue necessariamente l’esclusione del concorrente dalla gara, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis. Deve essere esclusa dall’appalto concorso l'offerta che, mediante il computo metrico estimativo e gli altri documenti inseriti nella busta dell’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta contenente l’offerta economica, i termini economici di quest’ultima.

ERRATA INDICAZIONE NEL BANDO DELLE CATEGORIE DI LAVORI - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

In linea generale, per quanto attiene all’individuazione delle categorie di lavorazione presenti nell’appalto, l’Autorita' ha gia' avuto modo di richiamare quanto disposto dall’articolo 73 del D.P.R. n. 554/1999, alla stregua del quale nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente e, altresi', tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000 euro (v. parere n. 184 del 12 giugno 2008). In particolare, nella propria determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001, l’Autorita' ha precisato che il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento, nonche' la categoria prevalente (che peraltro deve essere una sola, quella di importo piu' elevato tra quelle costituenti l’intervento) ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi delle lavorazioni costituenti l’intervento medesimo, diverse da quelle appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando per ogni sottoinsieme la relativa categoria ed il relativo importo, soltanto pero' se per essi sussistano entrambe le seguenti condizioni: costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo, oppure di importo superiore a 150.000 euro.

L’importanza dell’indicazione della categoria cui appartengono le opere da appaltare, nonche' la rilevanza della sua corretta determinazione trovano giustificazione nel fatto che al possesso di una qualificazione per una determinata categoria di lavori corrispondono specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che saranno, quindi, differenti a seconda della categoria indicata.

Ne consegue che l’erronea indicazione della categoria cui ascrivere i lavori da realizzare comporta il possesso in capo ai concorrenti di requisiti speciali attinenti ad opere diverse da quelle oggetto dell’appalto e dunque espone la Stazione Appaltante al verificarsi di due ordini di rischi: da un lato, che soggetti in possesso della qualificazione per la categoria cui sarebbero dovuti essere iscritti i lavori, e dunque titolari di una capacita' specifica alla loro realizzazione, non abbiano potuto partecipare alla procedura di gara, in violazione del principio di concorrenza in materia di contratti pubblici, e, dall’altro, che il soggetto aggiudicatario del contratto non sia in possesso delle capacita' necessarie alla realizzazione dell’opera.

L’illegittimita' della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo, peraltro, che vengano individuati da parte della Stazione Appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimita' che giustifica la rimozione dell’atto viziato. Ne discende, dunque, che la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potesta' discrezionale della Stazione Appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e di interesse pubblico attuale e concreto (in tal senso, parere n. 19 del 12 febbraio 2009).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. - Lavori stradali e di arredo urbano - Straordinaria manutenzione Via V. II° tratto - Importo a base d’asta: € 306.000,00 per lavori +8.200,00 per oneri di sicurezza - S.A.: Comune di P..

SOCIETA' PARTECIPATE DA AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE

AVCP PARERE 2009

Questa Autorita' ha esteso il divieto di svolgere attivita' extra moenia, espressamente previsto per le societa' costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, anche alle ipotesi in cui la partecipazione di tali soggetti pubblici alla societa' sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (in tal senso, cfr. anche parere n. 213 del 31 luglio 2008).

Tale orientamento, peraltro, è condiviso anche dall’interpretazione giurisprudenziale secondo cui le limitazioni alla capacita' di agire operano sia nell’ipotesi di partecipazione diretta sia in quella di partecipazione indiretta degli enti pubblici a societa', non potendosi consentire che attraverso lo schermo della creazione di una societa' di secondo grado vengano sostanzialmente elusi i limiti derivanti dalla vigente legislazione (Cons. di Stato, Sez. VI, sentenza 7 ottobre 2008, n. 4829; TAR Lombardia, Milano, 31 gennaio 2007, n. 140).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. - Servizio di gestione degli impianti di depurazione acque reflue comuni comprensorio Comunita' ... - Importo a base d’asta euro 240.000,00 integrabile con il compenso aggiuntivo di euro 110.000,00 per l’eventuale servizio sugli impianti del Comune di Gignod - S.A.: Comunita' ... (...).

CAPACITA' OPERATIVE - PAR CONDICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il principio di par condicio non osta a che venga dato rilievo, anche in sede di fissazione delle regole di gara, al vantaggio competitivo derivante da capacita' operative e da referenze legittimamente acquisite su mercato. La sollecitazione di condizioni particolarmente vantaggiose per l’amministrazione, sostenibili da parte di imprese gia' radicate sul mercato e capaci di economie di scala, da' la stura ad un’asimmetria virtuosa che, lungi dal mortificare i canoni europei di parita' di condizioni di accesso, rappresenta l’esaltazione della logica premiale del mercato posta alla base del sistema comunitario in tema di concorrenza nei pubblici appalti.

ANNULLAMENTO PARZIALE ATTI AMMINISTRATIVI

AVCP PARERE 2009

Secondo i principi generali vigenti nel nostro sistema di diritto amministrativo, in particolare i principi di economicita' dell’azione amministrativa e di conservazione degli atti giuridici, il potere di annullamento degli atti amministrativi puo' essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie (in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. - appalto di servizi di pulizie e sanificazione giornaliera e periodica per le strutture dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ... di durata biennale rinnovabile per anni due - Importo a base d’asta: Euro 3.000.000,00 annui - S.A: Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ....

REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La giurisprudenza domestica ha, piu' volte, censurato la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualita' dell’offerta: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187. Cosi', in via esemplificativa, è stata censurata la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengono, invece, all’esperienza professionale acquisita dal concorrente (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualita' ovvero servizi analoghi prestati in precedenza. Tali elementi, in quanto attinenti alla capacita' del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti; l’esperienza, la competenza, le referenze, i lavori gia' realizzati, le risorse disponibili sono elementi che possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono essere presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta): cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993. La confusione fra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta è stata di recente stigmatizzata dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie 1 marzo 2007 (recante "Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi") pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 111 del 15 maggio 2007. Cfr. anche Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, deliberazione n. 209 del 27 giugno 2007, nella quale si evidenzia che in un precedente intervento dell’Autorita' (deliberazione n. 30/2007) era stato precisato che la stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

ASSOCIAZIONI TEMPORANEE E MANDATO SPECIALE CON RAPPRESENTANZA

TAR FRIULI SENTENZA 2009

L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009).

Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, e pertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Secondo il giudice comunitario, l'assenza di fini di lucro non esclude, di per se', che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati, esercitino attivita' economica in concorrenza con altri operatori e costituiscano percio' imprese ai sensi del Trattato CE (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. III, 29 novembre 2007, n. 119).

Senza negare l'importanza sociale delle attivita' di volontariato, si deve necessariamente constatare che l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attivita' economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (cfr. Corte di Giustizia CE 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fe'de'ration française des socie'te's d'assurance, Racc. pag. I-4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-C-C-184/98, Pavlov, Racc. pag. I-6451, punA.17, nonche' 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-C-355/01, AOK Bundesverband, Racc. pag. I-2493, punto 49).

Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, entita' come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22).

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - DELIMITAZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Il principio di pubblicita' e trasparenza nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare trova applicazione nella fase della verifica della documentazione presentata dai concorrenti e della conseguente ammissione degli stessi all'esame della documentazione tecnica per l'attribuzione dei punteggi, mentre il suddetto principio non è violato soltanto se la commissione riservi alla seduta segreta la valutazione delle offerte stesse previo controllo dell'anonimato degli elaborati previsti dal capitolato di gara, controllo da effettuarsi necessariamente in sede di specifica valutazione delle offerte gia' ammesse, al fine di eliminare qualsiasi possibilita' di riferire l'offerta al concorrente che ne è autore (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4627).

La "ratio" ispiratrice del principio di pubblicita' delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialita' che devono guidare l'attivita' amministrativa in tale materia (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529); infatti, i principi di pubblicita' e di trasparenza dell'azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicita' delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicita' e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l'art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria).

SERVIZIO IDRICO INTEGRATO - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

Il nuovo assetto ordinamentale, nel quale campeggia la figura istituzionale dell’Autorita' di Ambito, ha privato il Comune dei suoi poteri di regolazione e di definizione del modulo gestionale piu' appropriato alle necessita' erogative del servizio.

Il Comune non è piu' competente e legittimato a costituire alcuna societa' a cui affidare, con gara o meno, la gestione del servizio idrico, il quale è totalmente di competenza dell’Autorita' di Ambito.

Ne consegue che l’avvenuta costituzione, in concorrenza con l’Autorita', di una societa' ad hoc da parte dei Comuni intimati, quantunque a totale partecipazione pubblica locale, integra un vulnus del dettato legislativo di riferimento.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO NOTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L’applicazione indiscriminata alle gare d’appalto della normativa in materia di semplificazione amministrativa puo' infatti portare ad una inammissibile violazione del principio della par condicio competitorum le quante volte gli atti generali che compendiano le regole di gara non abbiano espressamente previsto (anche a mezzo di generica dichiarazione di equipollenza) la possibilita' di attingere a tale modalita' semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini partecipativi. Il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d’appalto prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi puo' essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti, ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex specialis prescrittiva dell’obbligo incondizionato e dal conseguente giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara.

Peraltro, la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive – nella specie , ai sensi dell’art. 47 DPR 445/00- potrebbe iscriversi in una ragionevole logica di speditezza procedimentale. Non si dubita, infatti, che la dichiarazione sostitutiva impone un controllo postumo (quantomeno a campione) su quanto dichiarato dal concorrente, che diviene obbligatorio e puntuale nella ipotesi in cui quest’ultimo viene ad assumere, in esito alla gara, le vesti dell’aggiudicatario. Ora, non par dubbio che tanto costituisca un aggravamento degli oneri procedimentali e che ragionevolmente la stazione appaltante, nell’esercizio dei margini di discrezionalita' propri della fase della fissazione delle regole di gara, potrebbe orientarsi per una limitazione del ricorso alle dichiarazioni sostitutive, proprio a mezzo di previsioni imponenti la esibizione fin da subito di documentazione dalla piu' sicura efficacia probante.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

La procedura di autotutela tesa all´annullamento dell´aggiudicazione definitiva richiede necessariamente l´avviso di avvio del procedimento e, conseguentemente, la possibilita' di partecipazione attiva da parte dell´avvisato alla procedura.

CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE GARE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2009

L'esclusione di una gara pubblica puo' essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (C.S. V, 11.12.2007 n. 6410, C. S. V, 22 giugno 2006, numero 3703; id. 22 aprile 2004, numero 2321; Tar Sardegna sezione prima, 11 maggio 2004, numero 597).

Sul punto è agevole osservare che la presentazione di un piano economico finanziario asseverato è imposta dalla lettera della legge (art. 153 d.lgs. 163/06).

L’asseverazione è imposta per garantire l’affidabilita' del piano economico finanziario che a sua volta costituisce elemento essenziale per valutare prima ancora che il pubblico interesse la stessa fattibilita' e sostenibilita' economica della proposta.

La mancata asseverazione del piano economico finanziario impedisce all’amministrazione di effettuare valutazioni attendibili.

Pertanto ammettere un’asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuisce al concorrente che ne giova un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio.

APERTURA OFFERTA - SEDUTE DI GARA

TAR MOLISE SENTENZA 2009

E’, infatti, principio inderogabile di qualsiasi gara, e in tal senso si è espressa la predominante giurisprudenza amministrativa, quello secondo il quale devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la fase della verifica dell’integrita' dei plichi e la fase dell’apertura degli stessi, sia che si tratti di documentazione amministrativa (busta “A”) e sia che si tratti di documentazione tecnica (busta “B”), devono avvenire con le garanzie della seduta pubblica, che valgono ad impedire o limitare sviste, disattenzioni, alterazioni o sostituzioni di atti riducendo le possibilita' di errori o mistificazioni nella fase della verifica (cfr. C. S., VI, 22.4.2008, n. 1856 e TAR Molise n. 81/2009).

E’ evidente che, a seguito delle suddette fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene poi la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (cfr., ex multis, da ultimo, C. S., VI, n. 1856/08). Dette prescrizioni sono coerenti con i principi di imparzialita', pubblicita' e trasparenza e sono finalizzate a costituire una garanzia a tutela dei singoli partecipanti assicurando a tutti i concorrenti il diritto di assistere direttamente alla verifica dell’integrita' dei documenti e all’identificazione del loro contenuto.

Il principio di pubblicita' delle sedute trova la sua nell’esigenza di tutela della trasparenza e imparzialita' che sono criteri ai quali la P.A. deve sempre ispirarsi in questa materia.

Inoltre, i suddetti principi di pubblicita' e trasparenza costituiscono in tema di appalti il cardine del diritto comunitario il quale è orientato nel senso di privilegiare la corretta e libera concorrenza, pubblicita' e trasparenza nella scelta del contraente con la P.A.; principi, questi, che hanno trovato pieno recepimento nel diritto interno. In particolare, essi si rispecchiano nel disposto dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006, codice dei contratti, ai sensi del quale l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve svolgersi nel rispetto dei principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita' e pubblicita'.

TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Qualora una p.a. decida di procedere alla stipulazione di un contratto con un determinato imprenditore a seguito di trattativa privata, va riconosciuta la legittimazione a ricorrere, avverso la decisione suddetta, agli altri operatori economici del settore, poiche' titolari di un interesse strumentale alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa.

IN HOUSE PROVIDING - SERVIZI PUBBLICI

TAR TOSCANA SENTENZA 2009

Nel delimitare l’ambito di propria applicazione l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, oltre a far riferimento alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali”, pone in luce come le suddette società devono avere come oggetto, alternativamente, o “la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti” ovvero “lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” ove consentito. Si tratta di un punto importante. La norma in esame detta come prima e più significativa prescrizione per le società pubbliche da essa disciplinate quella di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti “, con il corollario che le società stesse “non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara”. La ratio legis indicata dallo stesso art. 13 nel suo incipit – evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e assicurare la parità tra gli operatori – trova la sua principale esplicazione nella precisa delimitazione del ruolo delle società costituite o comunque partecipate dagli enti locali per la produzione in house di beni e servizi strumentali alla loro attività, delimitazione realizzata attraverso la imposizione di una corrispondenza soggettiva tra enti pubblici titolari del capitale sociale, ed esercitanti il c.d. “controllo analogo”, ed enti beneficiari delle prestazioni delle società. In altre parole il significato precipuo della normativa è questo: è ben possibile che gli enti pubblici costituiscano società in house per lo svolgimento di attività strumentale, e nel far questo possono sottrarsi alle procedure di gara, però poi le società che ne derivano dovranno operare solo per gli enti che le hanno generate, non potendo utilizzare il vantaggio che deriva loro da quella particolare origine, e dallo svolgimento privilegiato delle attività per conto degli enti costituenti, per partecipare a procedure di affidamento da parte di altri soggetti pubblici in condizione di solo apparente concorrenza con gli altri operatori economici.

Il comma 4 dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, prevede la salvezza dei “contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data”. Tale norma non riguarda tuttavia il caso in cui la gara sia stata indetta dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 223 del 4 luglio 2006 (convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248). Il comma 3 dell’art. 13 cit. prevede invece che le società di cui al comma 1 della stessa norma cessino le attività a loro non consentite dopo un termine piuttosto ampio (30 mesi poi ancora ampliati) dall’entrata in vigore del D.L. n. 223, introducendo quindi un periodo transitorio in cui le società medesime possono continuare le attività intraprese. Si tratta tuttavia di disciplina riferita alle attività in essere, le quali possono legittimamente essere svolte nell’ambito del periodo di comporto previsto dalla legge, non già della previsione della possibile acquisizione in tale periodo, mediante la partecipazione ad ulteriori gare, di attività aggiuntive in aperta violazione dello statuto giuridico fissato per le società de quibus dal comma1 del medesimo art. 13.

L’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, è applicabile anche alle Camere di Commercio (parere, Consiglio di Stato, Terza Sezione, adunanza del 25 settembre 2007, sub n. Sezione 322/2007), il generico riferimento alle “Amministrazioni pubbliche locali”, non potendo essere letto restrittivamente come riferito ai soli enti territoriali, ma dovendo viceversa essere interpretato come avente riguardo a tutte le pubbliche Amministrazioni che perseguano il soddisfacimento di interessi pubblici locali entro un determinato ambito territoriale (cfr. anche TAR Milano, sez. 1^, n. 140 del 2007).

SOCIETA' MISTE - AFFIDAMENTO APPALTI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La risposta alla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a societa' miste in via diretta, o se occorra seguire procedure di evidenza pubblica, deve essere differenziata, occorrendo distinguere l'ipotesi di costituzione di una societa' mista per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l'affidamento della specifica missione, e l'ipotesi in cui si intendano affidare ulteriori appalti ad una societa' mista gia' costituita. Con riferimento al primo caso, a seguito di una complessa evoluzione, la giurisprudenza nazionale (cfr. da ultimo Cons. St., ad.plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07) e comunitaria (cfr. Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) è pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi paletti, è sufficiente una unica gara. Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l'affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all'originaria missione. Gia' prima del d.lgs. n. 163 del 2006, sembrava preferibile la soluzione secondo cui, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata costituita la societa', fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci piu' idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla societa'. Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. codice dei contratti pubblici. Dispone infatti l'art. 32, co. 3, del d.lgs. n. 163 cit., che le societa' miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma. Ne discende che la societa' mista opera nei limiti dell'affidamento iniziale e non puo' ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano gia' previste nel bando originario. Con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico - privato, anche la Commissione europea, con la comunicazione 5 febbraio 2008, si è mossa lungo la medesima traiettoria argomentativa, affermando che sia sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all'affidamento della missione originaria, il che' si verifica quando la scelta di quest'ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubblico privato istituzionale (id est attraverso la costituzione di societa' mista), sia dall'affidamento della missione al socio operativo. Non è dunque ammissibile una societa' mista “aperta” o “generalista” cui affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici.

PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce cosi' che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilita' per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilita' per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimita' dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non puo' sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformita' a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perche' il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).

La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale puo' essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e "conseguenzialmente" in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimita'; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimita' costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalita' della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.

COMPROVA REQUISITI SPECIALI CON ALTRO DOCUMENTO IDONEO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Non puo' predicarsi l’equivalenza delle diverse modalita' con le quali è possibile dimostrare le referenze economico-finanziarie, ai sensi dell'articolo 41 d.lgs n. 163 del 2006, tutte le volte che, per una precisa scelta della stazione appaltante, una forma di referenza appaia la piu' coerente ai fini peculiarmente presi in considerazione dal contratto e divenga, a questa stregua, requisito specifico in relazione alla peculiarita' del contratto con l’Amministrazione pubblica. Le ragioni di cio' sono di palmare evidenza: un’impresa puo' vantare una eccellente situazione economico-finanziaria, ma non aver mai fatturato alcunche' nello specifico settore di costruzioni, forniture o servizi per i quali è bandita la gara, cosi' che la referenza, svuotata del suo collegamento intrinseco con le finalita' perseguite con il contratto, finisce per perdere la propria intrinseca rilevanza. Si vuol cioè significare che la previsione di un importante fatturato in materia di forniture sanitarie (quale previsto nella vicenda in esame) costituisce obiettivamente un requisito di elevata specialita' rispetto al quale non è possibile individuare succedanei, senza tradire la finalita' coerente all’organica previsione della lex specialis. Cio' è, d’altro canto, espressamente ricavabile dall’articolo 41 del codice dei contratti pubblici, che, al primo comma, prevede la possibilita' di individuazione di "uno o piu'" documenti e, nel successivo capoverso, chiarisce come l’Amministrazione debba precisare (verbo non dissimile da specificare) quali requisiti debbano esse posseduti dai concorrenti. Se l’individuazione del fatturato è conseguenza di una specificazione ad opera dell’Amministrazione, non si vede come il requisito cosi' previsto possa essere commutato con una referenza obiettivamente diversa (e preordinata, è bene soggiungere, a dimostrare un requisito non coincidente o quanto meno parzialmente neutrale rispetto alla finalita' esplicitamente perseguita con la procedura ad evidenza pubblica). E’ agevole, pertanto, rilevare come la previsione del terzo comma dell’articolo 41 non possa essere interpretata quale clausola generale di commutazione dei requisiti, tutte le volte che un soggetto non li possegga: cio' equivarrebbe a una legittimazione obliquo modo consentita dalla disposizione cosi' da completare la prova delle referenze attingendo ad altre specie di documenti. La formula normativa intende semplicemente consentire che chi vanti il possesso dei requisiti ai sensi della specifica previsione di gara (ad esempio: un determinato fatturato nel triennio), ma non sia in grado di dimostrarli con i documenti indicati nella lex specialis della gara possa essere facultato, ove sussistano giustificati motivi, a produrre una documentazione alternativa.

PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’adozione del provvedimento di revoca di un’aggiudicazione, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole, è connotato dall’urgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell’interessato in quanto le esigenze di celerita' sono in re ipsa e tali da escludere la necessita' di comunicare detto avvio e di motivare il perche' dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).

INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralita' professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato.

Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non puo' quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralita' professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicita' della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneita' della condanna riportata ad incidere la moralita' professionale dell'impresa.

Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perche' la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralita' professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicche' quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221).

La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non puo' essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralita' professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perche' il difetto del requisito della moralita' professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravita' del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica).

Mentre nel caso di annullamento d´ufficio dell´aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´atto di autotutela abbia ad oggetto l´aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´impresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata gia' nella fase paritetica dell´esecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorchè l´annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´aggiudicazione.

ANNULLAMENTO PROCEDURA DI GARA IN AUTOTUTELA

ITALIA PARERE 2009

La valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni della autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. La potestà di agire in autotutela per revocare o annullare la documentazione di gara, infatti, come è noto, risiede nel principio costituzionale di buon andamento che impegna l’amministrazione ad adottare atti per la migliore realizzazione del fine pubblico perseguito, nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico, allorquando questo muti o vi sia una sua diversa valutazione.

L’amministrazione, qualora decidesse di adottare un provvedimento in autotutela, lo dovrà fare fondando il proprio giudizio, non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto.

Sulla questione, peraltro, questa Autorità era intervenuta con un atto di determinazione n. 17 del 10 luglio 2002, nel quale aveva evidenziato come la giurisprudenza avesse ritenuto che la illegittimità della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che giustifica la rimozione dell'atto viziato.

In conclusione la S.A. è chiamata a scegliere quale sia il provvedimento più opportuno da adottare, contemperando, da una parte, tutti gli interessi pubblici coinvolti, che per quanto rappresentato a questa Autorità non sembrano ostativi all’eventuale emanazione di provvedimenti in autotutela, e, dall’altra, la garanzia della par condicio degli operatori che hanno partecipato alla procedura di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca. Gara per la fornitura del servizio di pulizia e di altre attività ausiliarie presso gli Istituti scolastici, connessi al subentro nei contratti stipulati dagli Enti locali nella Regione Sicilia. Importo: 40.466.373,63. S.A.: Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio scolastico regionale per la Sicilia.

AVVALIMENTO E ONERI PROBATORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (V. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1856 del 22 aprile 2008). Cio' del resto appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporra' delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.

Nel caso di specie, l’impresa non aveva prodotto il prescritto contratto di avvalimento, tantomeno aveva fornito dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c.

La dichiarazione con la quale un’impresa si impegna a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalita') i propri requisiti, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non puo' ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico. Nè tale univocita' puo' essere desunta dal semplice fatto (come nel caso di specie) che una dichiarazione del genere è stata inserita nella busta contenente la documentazione da produrre.

Il principio in base al quale il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto, non è assoluto. Esso deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicche' è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Cio' in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (cfr., Sez. V, 4 giugno 2008 n. 2629, 25 luglio 2006 n. 4657, 29 marzo 2006 n. 1589 e 10 novembre 2005 n. 6285; Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952; Sez. VI 5 febbraio 2007 n. 463).

OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI CON ECONOMICI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente piu' vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un'ampia discrezionalita' dell'amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev'essere valutato prima di conoscere l'offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicita', e per far si' che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo.

Invero, secondo “ius receptum”, “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001).

Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, gia' “ex se”, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all'attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.

PREQUALIFICA IMPRESA SINGOLA - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

L’art. 37, comma 12 del Codice dispone che l’impresa prequalificatasi e percio' invitata individualmente, "ha facolta' di presentare offerta e di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti". Null’altro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un’interpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non gia' prequalificati singolarmente". Una ermeneusi di questo tipo, chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonche', specularmente, l’art. 41 della Costituzione sulla liberta' di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della liberta' di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d’appalto, che il Legislatore comunitario vuole espandere al massimo grado sia nell’interesse degli operatori privati che nell’interesse della P.A. all’effettuazione del piu' ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e piu' conveniente offerta, ogni restrizione alla facolta' di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassativita' e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia. Cio' che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talche' non è consentito all’interprete opinare che tra costoro, con i quali l’offerente prequalificato singolarmente puo' manifestare l’intento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati gia' preselezionati dall’amministrazione uti singuli. Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all’impresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla s.a. per non aver preso parte alla fase di preselezione. Che', anzi, l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l’impresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese gia' sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione appaltante, poiche' queste, proprio in quanto gia' scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell’autocertificazione appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata singolarmente. Ritiene pertanto il Collegio di seguire l’indirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "è ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" .

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E AUTOCERTIFICAZIONE ISO

TAR LAZIO SENTENZA 2009

Secondo una impostazione giurisprudenziale da condividere le copie delle certificazioni di qualita' potrebbero cadere sotto il disposto dell'art. 19 D.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta', giacche' gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico e, quindi, il certificato di qualita' bene potrebbe essere prodotto in gara tramite una autocertificazione, oltre che tramite copia conforme all'originale.

La regola innovativa posta dall'articolo 83 D.Lgs. n. 163/2006 è volta a tutelare il principio della par condicio e, conseguentemente, ad evitare le possibili alterazioni degli elementi valutativi in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Non puo', allora, ravvisarsi la violazione del disposto di cui all'art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 nel momento in cui le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parita' di trattamento dei concorrenti, in considerazione del fatto che, essendo gia' determinate nel Capitolato le relazioni di priorita' tra i sottocriteri, la determinazione concreta del punteggio appare come una mera specificazione di parametri compiutamente predeterminati.

La legittimita' della determinazione di sottopunteggi in aderenza alle specifiche del Capitolato, non puo' valere allorquando la Commissione operi tale individuazione di punteggio successivamente alla apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica. In tale circostanza, infatti, anche la semplice specificazione del punteggio in relazione a parametri predeterminati appare violativa della regola della par condicio dei partecipanti alla gara. La giurisprudenza amministrativa risulta pacifica nel ritenere violati i principi di par condicio e trasparenza non solo in ipotesi di avvenuta conoscenza delle offerte tecniche prima della determinazione di elementi di specificazione dei criteri valutativi, ma anche in tutte le fattispecie di potenziale conoscibilita' delle offerte stesse.

ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO NELLE GARE D'APPALTO

AVCP PARERE 2009

E’ da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica – economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), della possibilita' di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza.

La caratteristica precipua dell’attivita' di volontariato consiste dunque nella sua gratuita', che comporta come corollario inevitabile l’impossibilita' di retribuire la medesima, anche da parte del beneficiario. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale un appalto pubblico di servizi, si pone come incompatibile, rispetto a tale fondamentale aspetto del volontariato. L’onerosita' implica, dunque, che l’Amministrazione – per conseguire il vantaggio rappresentato dall’espletamento del servizio dedotto in appalto – corrisponda il correlativo prezzo, evidentemente comprensivo della retribuzione dei lavoratori impiegati per svolgerlo. Di conseguenza, sussiste una evidente incompatibilita' tra l’espletamento di una gara finalizzata all’aggiudicazione di un pubblico servizio e la partecipazione, alla medesima, di associazioni di volontariato (in questo senso T.A.R. Campania, sez.I, 2/4/2007 n. 3021).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’INPDAP – gara a procedura aperta finalizzata all’affidamento dei servizi socio – educativi, portineria, centralino e guardania presso il Convitto INPDAP “S.” di C.. Importo a base d’asta: Euro 1.070.624,00. S.A.: INPDAP.

BANDO DI GARA - EFFICACIA - PROVVEDIMENTO DI REVOCA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Osserva il Collegio che il bando per l'affidamento di una gara pubblica di appalto, atto ontologicamente diretto a disciplinare l'intera procedura di evidenza pubblica sino al provvedimento di aggiudicazione definitiva, non puo' essere considerato atto ad efficacia istantanea, al fine di negarne ogni possibilita' di revoca.

Ne consegue che l'Amministrazione appaltante puo' revocare il bando di gara, ai sensi dell'art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, ricorrendone i presupposti previsti dalla norma.

La revoca degli atti di gara diviene in particolar modo possibile allorquando si tratti di garantire l'interesse pubblico sotteso alla procedura, sussistente nel caso in esame, dal momento che era intervenuto il mutamento delle circostanze che avevano portato l'Azienda all'emanazione del bando, e di tale mutamento è stata data contezza nel provvedimento di revoca (Consiglio Stato , sez. V, 15 febbraio 2002 , n. 917).

PUBBLICITA' - OFFERTA TECNICA - GIUSTIFICAZIONI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti svolti secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la pubblicita' è imposta nella sola fase riguardante l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (in termini, C. Stato, sez, VI, sent. N. 4699 del 30/9/08, sez, V sent. N. 1730 del 19/4/06), e non anche alla fase dell’ apertura delle buste contenete l’offerta tecnica.

Ritiene il Collegio che non vi è dovere di puntuale analitica motivazione da parte della stazione appaltante con riferimento alle giustificazioni fornite, essendo sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, secondo un orientamento giurisprudenziale al quale si ritiene di aderire, in quanto tale orientamento “costituisce un punto di equilibrio fra il dovere di garantire la par condicio, le esigenze di salvaguardia degli spazi di autonomia tecnico- discrezionale riservata all’Amministrazione, l’economicita' e la tempestivita' dell’azione amministrativa” (C. Stato, sez. V, sent. N. 3841 del giorno 11/07/08).

SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e cio' in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialita' di alcuni settori, tuttavia non si puo' negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonche' da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998).

Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimita' dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli gia' fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e cio' in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal che' il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).

SCADENZA TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTA - OFFERTA VALIDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Se l’Amministrazione indica, in un bando consegnato ad un concorrente, un termine di scadenza delle offerte diverso da quello risultante dal bando pubblicato in Gazzetta ufficiale, l’offerta presentata “in ritardo” rimane comunque valida.

La legittimita' dell’operato della stazione appaltante discende dall’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che deve informare l’azione amministrativa nel suo complesso.

Secondo tali principi deve infatti ritenersi escluso che un errore imputabile all’amministrazione possa ridondare a carico degli amministrati. Deve pertanto escludersi che possa essere addossato all’interessato l’onere di controllare, se non con ordinaria diligenza, se la copia del bando consegnatagli, su richiesta ed in via ufficiale, proprio dall’ufficio dell’amministrazione, che si occupa delle gare, sia conforme a quello che è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

IMPUGNAZIONE CLAUSOLE LESIVE DEL BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d'invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti - e non richiedano alcuna significativa attivita' interpretativa ne' dei destinatari del bando, ne' degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776), sicche', in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesivita' delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialita' (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901).

Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalita' di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonche' l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).

REVOCA MOTIVATA DELL'AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Secondo un principio oramai consolidato nella materia, non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorche' la gara stessa non risponda piu' alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'amministrazione; un tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina di contabilita' generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della pubblica amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialita' e buon andamento della funzione pubblica; è evidente, pero', che l'esercizio di un siffatto potere - proprio perche' di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un'aspettativa nell'aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione - deve scontare un'istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicita' e congruita' nonche' immuni da travisamento dei fatti ( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 17 maggio 2007 , n. 375).

Inoltre “L'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Nel caso di specie, in cui non si è neanche provveduto all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto, la posizione del privato è certamente di provvisorieta' (o se si vuole di non definitivita'), nella quale l'affidamento ingenerato non ha una consistenza significativa rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado.” ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 giugno 2007 , n. 5931).

Nel caso di specie con la deliberazione impugnata si ritiene che il Comune abbia adeguatamente dato conto della motivazione sulla base della quale ha ritenuto di dovere procedere all’annullamento della gara, peraltro non giunta nemmeno alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, come ribadito negli scritti difensivi, e consistente nella ritenuta inidoneita' dell’originario progetto e dell’allegato capitolato speciale a consentire alle imprese la formulazione di un’offerta rispondente alle effettive esigenze.

La circostanza che la detta considerazione possa essere emersa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata non assume la rilevanza dirimente che vorrebbe attribuirgli la difesa della ricorrente; considerato che, semmai la detta circostanza ha offerto uno spunto all’amministrazione per il proprio ripensamento al riguardo.

MODELLO GAP - ESCLUSIONE GARA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato al riguardo che l’aggiudicazione provvisoria non è atto conclusivo del procedimento, di modo che il suo eventuale annullamento non dev’essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (Cfr. Cons. Stato, VI, 26 aprile 2005 n. 1885; Cons. Stato, V, 21 novembre 2007 n. 5925) e che non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi “ex se” in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimita', difettando qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (Cfr. TAR, Toscana, 25 ottobre 2000, n. 2186; Tar Liguria, Sezione Seconda, 2 luglio 2004 n. 1068).

L'essenzialita' della produzione del predetto modulo G.A.P. è stata ribadita dallo stesso Giudice di appello con decisione del 3 marzo 2003, n. 94, con la quale è stato affermato testualmente:

" ... con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia ai sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/1991 ad una essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente".

In sostanza, il concorrente che non produce il modulo G.A.P. dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione.

COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - POTERE AUTOTUTELA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

La comunicazione dell´avvio del procedimento deve sempre essere inviata allorchè l´Amministrazione debba incidere, con un provvedimento di secondo grado, sulla posizione di vantaggio gia' attribuita all´interessato con un precedente provvedimento; la partecipazione del soggetto titolare della posizione di vantaggio permette di acquisire al procedimento ulteriori elementi e conoscenze che consentono l´esercizio del potere tenendo conto della comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.

GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE PREVISTE NEL BANDO - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

La previsione di una indiscriminata e generalizzata possibilita' di espellere dalla procedura concorsuale imprese che non abbiano corredato la loro offerta delle richieste giustificazioni preventive, senza che si sia previamente appurata la necessita', nel caso concreto, di dette giustificazioni e senza, cioè, che prima si sia acclarata la natura anomala di un’offerta, contrasterebbe con il principio di proporzionalita', pure di scaturigine comunitaria, che nella materia degli appalti è stato positivizzato dall’art. 2, comma 1 del Codice dei contratti. Non è chi non veda, infatti, che una indiscriminata misura espulsiva, costituente nel diritto degli appalti la massima sanzione, infrange il principio per il quale il sacrificio delle posizioni soggettive private in vista del perseguimento di un superiore interesse pubblico deve avvenire nella misura meno afflittiva e strettamente necessaria. Disporre l’esclusione immediata da una gara pubblica anche di offerte che in nessun modo possono essere qualificate anomale infrange il principio di proporzionalita' ed, in ultima analisi, collide con la norma di cui all’art. 2, comma 1, ultima parte del d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 che quel principio eleva a diritto positivo. Ne consegue che cosi' come incostituzionale si appaleserebbe una norma di fonte primaria che espressamente sancisse detta esclusione automatica delle offerte non corredate delle giustificazioni preventive, senza che delle stesse offerte sia stata previamente assodata la natura anomala, altrettanto deve predicarsi l’illegittimita', per contrasto con l’art.2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006, di una clausola di un bando di gara che imponga l’esclusione dell’impresa nell’ipotesi delineata. Ne consegue che va giudicata illegittima la previsione di cui all’art. 5 (contenuti dell’offerta), plico D, lettera b) nella parte in cui prescrive a pena di esclusione l’allegazione a corredo dell’offerta, delle giustificazioni preventive del prezzo, per contrasto con l’art. 2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006 e con l’art. 55 della Direttiva n. 18/2004 CEE.

IMPUGNAZIONE - DECORRENZA TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

E’ consolidato in giurisprudenza il principio, garante della “par condicio” dei concorrenti, che distingue sul piano temporale e funzionale le diverse fasi in cui si articola il procedimento di selezione del contraente (ammissione; valutazione dell’offerta tecnica; valutazione dell’offerta economica; aggiudicazione), cosi' che esaurita una di dette fasi non vi è obbligo nella successiva, una volta conosciuti gli elementi dell’offerta, di rimettere in discussione questioni gia' deliberate e definite in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara, la cui soluzione potrebbe altresi' essere influenzata dalla gia' avvenuta conoscenza del merito tecnico ed economico dell’offerta.

L’omessa formale comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79, comma quinto, del codice dei contratti pubblici, si riflette sul termine per proporre ricorso, ma non vizia l’atto cui si riferisce, la cui validita' va apprezzata in relazione al contenuto del provvedimento ed alle precedenti e diverse fasi procedimentali di istruttoria e deliberazione.

In ordine alla mancata indicazione nel bando di gara di una soglia minima dei precedenti lavori ai fini della valutazione della capacita' tecnica delle imprese va osservato che il possesso del predetto requisito va raccordato ai parametri qualitativi elencati dall’art. 42 del codice dei contratti pubblici (tipologia e numero di pregressi servizi e forniture; livello delle attrezzature tecniche dell’impresa; qualita' professionali culturali dei prestatori del servizio o dei dirigenti dell’impresa ed altro) che non comprendono con carattere di obbligatorieta' l’importo delle prestazioni in precedenza rese. Il requisito di “capacita' tecnica” va mantenuto distinto e non si sovrappone a quello inerente alla “capacita' economica e finanziaria”, che investe l’importo di forniture simili a quelle oggetto di appalto.

LR SARDEGNA - DISPOSIZIONI ILLEGITTIME

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2008

La Corte Costituzionale dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art. 5, commi 1 e 6, dell'art. 9, dell'art. 11, commi 12, 13, 14, 15 e 16, dell'art. 13, commi 3, 4 e 10, dell'art. 16, comma 12, dell'art. 20, comma 5, dell'art. 21, comma 1, dell'art. 22, commi 2, 14, 17 e 18, dell'art. 24, dell'art. 26, comma 2, dell'art. 30, comma 3, dell'art. 34, comma 1, degli artt. 35, comma 2, e 36, degli artt. 38, comma 1, e 39, commi 1 e 3, degli artt. 40 e 41, dell'art. 46, commi 4 e 7, dell'art. 51, commi 1 e 3, dell'art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11, degli artt. 57, 58, 59 e 60, e dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25) della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell'appalto).

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E RISARCIMENTO DANNI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Essendo l'atto di aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica (atto di giudizio della commissione di gara) soltanto una proposta per l'amministrazione appaltante, la quale procede alla aggiudicazione definitiva (atto di volonta') previa verifica dell'operato della commissione stessa, con conseguente natura endoprocedimentale e con funzione servente della aggiudicazione definitiva- una volta impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il primo ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale della sola aggiudicazione provvisoria, non facendo venire meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (cfr. CdS, IV, 22.6.2006, n. 3851; vedi anche, tra le tante, CdS, V, 6.2.2007, n. 484; 21.11.2007, n. 5925; IV, 21.4.2008, n. 1773; V, 7.5.2008, n. 2089).

Sulla base delle esposte considerazioni, non essendo stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, che è il vero atto lesivo, il ricorso è improcedibile, anche per la parte riguardante la richiesta risarcitoria, stante il noto condivisibile orientamento giurisprudenziale della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, per cui l’accoglimento dell’azione risarcitoria, dinanzi al giudice amministrativo, presuppone comunque l’accertamento dell’illegittimita' del provvedimento lesivo ed il suo annullamento, non potendo, in difetto di tale necessario presupposto, darsi corso alla richiesta risarcitoria (cfr. CdS, Ad. Pl. n. 12/2007; CdS, V, 14.4.2008, n. 1700; VI, n. 1113/2008, V, n. 3922/2007).

SOCIO PRIVATO DI MINORANZA - PROCEDURA EVIDENZA PUBBLICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La scelta del socio, secondo principi divenuti ormai “ius receptum”, non si puo' sottrarre ai suddetti principi di concorrenzialita' e di par condicio, sia che si tratti di societa' miste di maggioranza che di societa' miste di minoranza, indipendentemente dalla esistenza di specifiche norme, essendo ormai considerato immanente nell’ordinamento il principio dell’evidenza pubblica ogni qualvolta occorra individuare un operatore privato al quale affidare attivita' per conto e nell’interesse della pubblica amministrazione.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - APERTURA PLICHI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2008

Per consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 867/03 e 5823/03; T.A.R. Campania, Napoli, n. 448/08; T.A.R. Sicilia, Palermo, 741/06; T.A.R. Calabria -Catanzaro- n. 1701/04; T.A.R. Marche n. 330/03; T.A.R. Piemonte n. 532/03), condiviso dall’odierno Collegio, il principio di pubblicita' delle operazioni di gara deve necessariamente connotare la seduta fissata per l'apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara stessa. Di conseguenza è obbligo del seggio di gara garantire ai concorrenti l'effettiva possibilita' di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante. Tale effettiva possibilita' di partecipazione alla seduta del seggio di gara costituisce garanzia posta a tutela, nel contempo, dell'interesse pubblico e di quello dei singoli partecipanti, i quali devono poter assistere direttamente allo svolgimento delle operazioni di verifica dell'integrita' dei plichi ed all'identificazione del loro contenuto, e cio' a conferma della serieta' della procedura concorsuale.

Ne consegue che, anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la violazione del principio di pubblicita' indotta dalla mancata (come in questo caso) comunicazione ad uno o piu' concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte costituisce vizio insanabile della procedura, il quale si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l'effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi, come si è detto, di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra gli stessi, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post (cfr. in termini, Cons. Stato, Sez. V, n. 1445/06; T.A.R. Basilicata Potenza, Sez. I, n. 72/08).

A diversa conclusione non puo' pervenirsi per la circostanza che l'attivita' di apertura dei plichi sia stata comunque verbalizzata. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avvertito (cfr. Cons. Stato, Sez, V, n. 3166/05 e T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 741/06 cit.) che la verbalizzazione e la pubblicita' delle sedute di gara sono adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalita' diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un'essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come "giusto" e rispettoso della par condicio. Va aggiunto, al riguardo, che la violazione del principio di pubblicita' delle operazioni di gara non puo' essere sanato attraverso la rinnovazione delle stesse, poiche' si tratta di fatti ed operazioni irripetibili, come l'apertura dei plichi pervenuti all'Amministrazione chiusi e sigillati.

La gara deve quindi essere rinnovata perlomeno a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Rientra invece nella discrezionalita' dell'Amministrazione la scelta fra la riformulazione integrale del bando o la mera riapertura dei termini sulla base del bando gia' adottato.

BANDO DI GARA - CLAUSOLA ESCLUDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilita' la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis.

Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualita' “escludente”, l’orientamento piu' restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non puo' non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneita' ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non gia' di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulera' un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialita' che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost.

Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude pero' l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalita' con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale). La possibilita' di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401).

Da cio' discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio puo' aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163.2006).

La riprova di cio' si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).

CREAZIONE ELENCO PROFESSIONISTI - REQUISITI

AVCP PARERE 2008

Occorre peraltro evidenziare che, gia' prima dell’entrata in vigore delle citate disposizioni normative di rango primario, questa Autorita', con specifico riguardo all’ipotesi in cui l’Amministrazione compia la scelta di istituire un elenco di professionisti, ha fornito, con propria determinazione n. 1 del 19 gennaio 2006, una serie di indicazioni operative che, in quanto volte ad assicurare la corretta applicazione degli stessi principi comunitari richiamati nelle disposizioni normative attualmente in vigore, gia' recepiti dalla disciplina legislativa allora vigente (art. 17, comma 12, legge n. 109/1994 come modificata dalla legge n. 62/2005) sono da ritenersi tuttora un valido riferimento operativo per le Stazioni Appaltanti.

In particolare, nella citata determinazione l’Autorita' ha esplicitato i suddetti principi, prevedendo criteri e requisiti per la formazione dell’elenco dei professionisti, quali, a titolo esemplificativo: 1) adozione di idonei meccanismi riguardanti l’aggiornamento periodico dell’elenco, anche semestrale; 2) divieto di partecipazione del professionista singolarmente e come componente di un raggruppamento di professionisti, nonche' divieto di contemporanea partecipazione a piu' di un raggruppamento; 3) principio della rotazione nella scelta dei nominativi inseriti nell’albo ai quali rivolgere la richiesta di offerta; 4) divieto del cumulo di incarichi, che puo' concretizzarsi nell’affidamento di non piu' di un incarico all’anno allo stesso professionista; 5) correlazione effettiva dell’esperienza pregressa richiesta al professionista alle tipologie progettuali delle quali necessita l’Amministrazione, cosi' che le professionalita' richieste rispondano concretamente alle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da affidare.

Passando all’esame dei singoli punti dell’avviso contestato, alla luce delle indicazioni operative contenute nella determinazione richiamata e nelle more dell’adozione del nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione ex art. 5 del D.Lgs. n. 163/06 si osserva, in particolare in ordine al principio di rotazione degli incarichi, che l’aleatorieta' tipica dell’operazione di sorteggio e l’imprevedibilita' degli esiti dello stesso potrebbero non garantire in maniera adeguata la rotazione prescritta dall’art. 57, comma 6, del Codice.

Quanto alla previsione relativa ai requisiti di capacita' tecnica e professionale (Capo II - Clausole e specificazioni sui servizi e sulle modalita' di partecipazione delle selezioni- punto C3), -“aver espletato nei tre anni antecedenti al momento in cui si chiede l’iscrizione in elenco almeno n. 4 incarichi di ciascuna categoria di cui si chiede l’iscrizione”- la stessa non risulta conforme: 1) ai criteri quantitativi che debbono informare l’accertamento degli incarichi espletati, in quanto non viene operato alcun riferimento all’importo dei lavori appartenenti alle stesse classi e categorie dell’opera oggetto dell’incarico, laddove il tuttora vigente art. 63, comma 1, lett. o) del D.P.R. n. 554/99 - per l’affidamento di servizi di importo inferiore a 200.000 DSP- prescrive che tali importi devono essere stabiliti tra tre e cinque volte l’importo globale stimato dell’intervento; 2) ad un criterio di ragionevolezza in ordine all’indicazione del periodo utile per l’avvenuto svolgimento degli incarichi, stante la vigente previsione regolamentare di dieci e cinque anni, nonchè l’indicazione contenuta nella circolare ministeriale di cinque anni.

Inoltre, si ritiene non conforme l’avviso di selezione in esame con riferimento alla mancata previsione della presentazione dei singoli curricula degli offerenti in ordine alla valutazione dei requisiti minimi di professionalita', cosi' come previsto dalla citata determinazione n. 1/2006.

Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dalla Comunita' montana V. – Formazione elenco soggetti qualificati ad assumere incarichi ex art. 91 D.Lgs. n. 163/06, nonche' di supporto tecnico-amministrativo alle attivita' del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici relativi a prestazioni di importo superiore a 20.000 € ed inferiore a 100.000,00 € - S.A. Comunita' montana V.

PROJECT FINANCING - PUBBLICITA'

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicita' delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilita' delle offerte, si applica in qualunque tipo di gara. Esso è applicazione alle gare pubbliche del piu' generale principio di pubblicita' e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialita' di cui all’art. 97 Costituzione, ed è posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attivita' amministrativa nelle singole gare. Cio' comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalita' normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una condizione essenziale affinche' la facolta' di partecipare sia effettiva.

Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate. Infatti, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalita' di svolgimento delle sedute per l’esame delle proposte (tranne l’indicazione, irrilevante ai fini della questione in esame, di un termine di quindici giorni «dalla ricezione della proposta» per la «verifica della completezza dei documenti presentati…»). Un successivo avviso contenente la notizia dell’inizio delle sedute in forma pubblica, è stato affisso al solo Albo Pretorio dell’Unione. Anche se si volesse considerare tale avviso come integrativo dell’avviso pubblico iniziale, la modalita' di comunicazione appare inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicita' posti dall’art. 153 del codice dei contratti. Inoltre, come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell’avviso sullo svolgimento delle sedute, l’amministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale.

Quanto all’applicabilita' del principio di pubblicita' anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l’art. 152 del codice dei contratti prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicita' come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente piu' vantaggiosa) la regola della pubblicita' delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilita' delle proposte, come si è gia' detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualita' tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialita' che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.

PARTECIPAZIONE GARE: SOCIETA' COOPERATIVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La disciplina codicistica, segnatamente a seguito della riforma del diritto societario di cui al l D.lgs. 17.01.2003, n. 6 (recante "riforma organica della disciplina delle societa' di capitali e societa' cooperative") ha sancito una sostanziale assimilazione delle societa' cooperative alle societa' di capitali.

L’art. 2511 cod. civ. definisce le cooperative come "societa' a capitale variabile con scopo mutualistico", mentre il successivo art. 2518 stabilisce che "nelle societa' cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societa' con il suo patrimonio", cosi' sancendo, anche per tali societa', la separazione del patrimonio sociale rispetto a quello dei singoli soci, analogamente a quanto accade per le societa' di capitali. Infine l’art. 2519 cod. civ., a chiusura della disciplina dedicata alle societa' cooperative, prevede che a queste ultime, "per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla societa' per azioni".

A sostegno dell’interpretazione estensiva del bando di gara si pone infine la decisiva considerazione che i principi comunitari sanciti dal Trattato istitutivo della Comunita' Europea in materia di concorrenza (art. 39, 43, 48, 81 del Trattato), in una con le disposizioni comunitarie sugli appalti di servizi, ostano, in ossequio alla giurisprudenza della Corte di giustizia, a discriminazioni fondate sul dato meramente formale della veste assunta dagli operatori economici (cfr. l’art. 4, parr. 1 e 2, della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/Cee c.d. "direttiva unica" relativa al "coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi" e l’art. 26, par. 2, della precedente direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee).

CONSEGUENZE DELLA MANCATA AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2008

Il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, non puo' essere riconosciuto all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, sia pure limitatamente a periodi in cui la prestazione (svolta per il restante) non è stata eseguita a causa dei tempi tecnici connessi all’azione giudiziaria di annullamento. Infatti, la reclamata partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono essere riconosciuti a titolo di danno emergente nel caso in cui dall’illegittima esclusione si reclami solo la (mancata ed ormai impossibile) partecipazione alla gara, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, ma non anche quando si faccia valere il diritto alla denegata aggiudicazione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9.6.08 e Consiglio di Stato sez. VI, n. 4435/02).

CONDANNE PENALI - GRAVI INFRAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

Non è legittima la esclusione dalla gara per il fatto di aver riportato un decreto penale di condanna al pagamento di una modesta sanzione per lesioni colpose subite da un dipendente a seguito di infortunio sul lavoro. Per tanto in alcun modo la suddetta annotazione poteva integrare la fattispecie indicata nella lett. e) dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, che chiaramente fa riferimento ad illeciti amministrativi.

Il Collegio osservava inoltre che nel caso di specie, il provvedimento di esclusione difettava di motivazione circa la natura e la gravita' dell’infrazione accertata in materia di sicurezza sul lavoro.

La stazione appaltante infatti era tenuta a fornire adeguata illustrazione della gravita' dell’infrazione contestata all’impresa, motivando il perche' l’addebito ascritto fosse da considerare grave, nonche' in rapporto alle prestazioni oggetto dell’appalto per cui si teneva la gara. Risultava mancante anche un adeguato riferimento alla natura stessa dell’infrazione.

VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITA' FISCALE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2008

L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilita' dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilita' di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che cio' sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilita' e solidita' finanziaria della singola impresa.

La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalita', integra quella situazione di obiettiva inaffidabilita' dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria.

L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

COMMISSIONE DI GARA NELLE OFFERTE AL PREZZO PIU' BASSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Sotto il profilo della realizzazione di una effettiva concorrenza tra i partecipanti alle gare pubbliche, giusta l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, cui consegue la possibilita' (per le Amministrazioni appaltanti) di scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto piu' consono alle caratteristiche del singolo appalto, va rilevato che l’applicazione del criterio della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo piu' basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.

Appare conseguenziale che solo all’esercizio della discrezionalita' tecnica valutativa propria del sistema della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell’art. 84 cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del "prezzo piu' basso" in ragione della rilevata automaticita' della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarita' della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialita' dell’attivita' della Commissione e di indulgenza dei componenti della stessa.

La precitata disposizione dell’articolo 84, comma 10, deve essere quindi riferita esclusivamente allo specifico sistema di gara e non puo', in ragione della sua specificita' e della conseguente sua natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia.

Nè il fatto che l’Amministrazione abbia ritenuto di nominare una Commissione giudicatrice – pur non essendo nella specie a cio' tenuta – comporta, ex se, la conseguenziale applicazione della disciplina introdotta dalla speciale procedura postulata dall’articolo 84, operando implicitamente i soli canoni generali di regolazione dei procedimenti concorsuali.

Neppure puo' essere utilmente sostenuta, da parte dell’appellata, la violazione della disposizione dell’art. 84, comma 2, del D.L.vo n. 163/2006 in ordine al possesso della competenza (in capo ai commissari) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, avuto riguardo alla rilevata "automaticita'" della scelta correlata al criterio della aggiudicazione col sistema dell’offerta piu' bassa, e quindi alla sostanziale indifferenza, rispetto alla specificita' del settore, della competenza medesima.

SERVIZI PUBBLICI - AFFIDAMENTO E GESTIONE - SOGGETTI AMMESSI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Con la sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06), la Corte giustizia CE, ha stabilito che "l’art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle societa' di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni".

Sono pertanto da condividere gli assunti dell’appellante, nella parte in cui censura la sentenza di primo grado di violazione dell’art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento puo' concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla societa' di capitali.

L’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, dispone che l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarita' del servizio … " a) a societa' di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica".

La commissione di gara insediata dal comune di C. aveva ammesso, in primo tempo, alla gara la societa' ricorrente A. M. di M.C. & C. s.n.c. e ne aveva analizzato la relazione tecnica (cfr. i verbali dell’11° e 12° seduta). L’aveva poi esclusa nel corso della 18° seduta, a seguito dell’osservazione presentata dalla ditta T. sulla possibilita' di aggiudicare il servizio oggetto della gara solo a societa' di capitali e sull’impossibilita' di ammettere la societa' A. M., perche' costituita nella forma della societa' in nome collettivo. In presenza della precisa disposizione dell’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, da cui era scaturita l’eccezione della ditta T. e in assenza di una altrettanto precisa disposizione comunitaria in senso diverso, la violazione commessa della stazione appaltante non ha carattere ne' manifesto ne' grave ai fini della valutazione, sotto il profilo soggettivo, della responsabilita' dell’amministrazione che aveva, all’epoca, logicamente e doverosamente, l’obbligo di accogliere l’eccezione della contro interessata e di escludere dalla gara l’odierna appellante.

In assenza, all’epoca dei fatti, della citata sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (C-357/06) della Corte giustizia CE, questa stessa Sezione aveva, del resto stabilito che l'art. 113 bis, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, considera ipotesi normale di gestione dei servizi pubblici locali, anche se privi di rilevanza industriale, l'affidamento ad apposite istituzioni, ad aziende speciali e a societa' di capitali (Cons. Stato, V, 04 maggio 2004 , n. 2726; cui adde: Cons. Stato, V 30 agosto 2006 n. 5072 ).

Nessun appunto, sotto il profilo dell’ordinaria diligenza puo' essere mosso al comportamento del Comune che aveva escluso la societa' appellante dalla gara senza che all’epoca esistesse alcun obbligo di disapplicare la disposizione di diritto interno contraria all’ammissione degli operatori economici costituiti in forma diversa dalla societa' di capitali.

PROVVEDIMENTO P.A. - AUTOTUTELA - ANNULLAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Un provvedimento amministrativo, nel caso di specie, di affidamento della gestione del servizio idrico integrato, il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non puo' essere disapplicato dall’amministrazione, sic et simpliciter, ma deve essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone. L’esercizio di tali poteri, peraltro, deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimita' dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che ne sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l’ordinamento appresta per i soggetti incisi dall’atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.

SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI E RISARCIMENTO DANNI DELLA PA

CGA SICILIA SENTENZA 2008

A tenore dell'art. 19, comma 5, del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, “non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall'oggetto dell'appalto; è in particolare vietata l'indicazione di marche, brevetti o tipi e l'indicazione di un'origine o una provenienza determinata; tuttavia, tale indicazione accompagnata dall'espressione «o equivalente» è autorizzata quando l'oggetto non puo' essere altrimenti descritto con specifiche sufficientemente precise e comprensibili per tutti gli interessati”. E' inammissibile che sia il costruttore del veicolo ad attestare l’equivalenza dei ricambi con quelli originali, ovvero il loro impiego sulla medesima linea di produzione del veicolo in questione (ricambi c.d. di primo impianto), pena la palese elusione del precetto anticoncorrenziale recato dalla cit. disposizione, peraltro di origine comunitaria (perche' adottata in attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE) e a cui va percio' assicurato anche in via interpretativa il massimo “effetto utile”. In senso analogo, cfr. l’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, emanato in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, su cui – conformemente ai principi cui è ispirata la presente decisione – questo Consiglio si è gia' pronunciato con decisione 6 maggio 2008, n. 409.

In caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione. Si puo' “ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante”.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SEGRETEZZA E PAR CONDICIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il Collegio, pur non disconoscendo il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, e che conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, tra i concorrenti e di segretezza delle offerte tuttavia ritiene, con riferimento al caso di specie, di poter affermare che il principio, valevole per tutte le gare di appalto, secondo cui la valutazione tecnica di un’offerta deve precedere quella relativa all'aspetto economico, non appare violato laddove l’offerta si limiti all'indicazione di elementi meramente descrittivi ed alla presentazione di una campionatura recante semplici listini di prezzi al pubblico, sganciati dal contesto della gara, senza alcuna possibilita' di indurre la commissione giudicatrice a formulare giudizi di ordine tecnico inquinati da una previa conoscenza dell’offerta economica.

Ed invero, ad avviso del Collegio un’offerta tecnica contenente schede descrittive di prodotti mediante presentazione di listini pubblici non puo' costituire elemento violativo del principio di par condicio e di segretezza dell’offerta, condizionante la Commissione di gara ai fini della valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa, in quanto l’elemento economico costituito dal prezzo di listino non puo' costituire in concreto ossia, antecedentemente all’apertura dell’offerta economica, elemento dal quale poter desumere la coincidenza tra questo ed il prezzo indicato nella stessa offerta economica.

RCT E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La copertura assicurativa sulla responsabilita' civile per danni a terzi assume rilievo solo in sede di prestazione del servizio.

Tale principio va confermato nel caso in esame in cui la finalita' perseguita, attraverso la prescrizione della copertura assicurativa della responsabilita' civile, alla quale si riconnette l’obbligazione della compagnia assicurativa a favore del soggetto che contrae l’assicurazione (somministratore), concerne i rischi arrecati ai terzi dall’attivita' svolta dal prestatore di lavoro in somministrazione nell’esercizio delle sue mansioni e della quale in mancanza dell’assicurazione dovrebbe rispondere l’utilizzatore ai sensi dell’art. 26 D. L.vo 10 settembre 2003 n. 276 e successive modificazioni..

Invero, anche se deve ammettersi una certa discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo piu' rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge (cfr. le decisioni di questo Consiglio, sez. v , 17 maggio 2005 n. 2465; sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442), deve comunque coesistere il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure piu' adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. La relativa scelta poi puo' essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimita' in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967), come nel caso in questione.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’aggiudicataria, la fattispecie in considerazione non è diversa da quella oggetto della decisione della Sezione n. 37/2007, trattandosi in entrambi i casi di copertura assicurativa per danni cagionati a terzi da prestatori di lavoro di carattere professionale o generico che sono alle dipendenze di imprese che partecipano alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto (cfr., per quanto concerne il contratto di somministrazione di lavoro, l’art. 23 del D. Lvo n.276/2003 , il quale espressamente si riferisce ai “lavoratori dipendenti dal somministratore…” nel comma 1° e prevede che l’esercizio del potere disciplinare “è riservato al somministratore ….” nel comma 7°).

ANNULLAMENTO GARA IN AUTOTUTELA

AVCP PARERE 2008

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale la sussistenza del potere di agire in annullamento di una procedura di gara è giustificato dall’immanenza del principio costituzionale del buon andamento cui la pubblica amministrazione deve rapportare il suo operato per il miglior perseguimento dei fini pubblici ad essa affidati.

Nel caso in esame, è stato determinato dalla necessita' del rispetto del principio della parita' di trattamento e della concorrenza. Infatti, la non corretta definizione dei requisiti minimi di qualificazione necessari per la partecipazione all’appalto, puo' aver influito sulla potenziale platea di concorrenti, tenuto conto della richiesta, di cui al bando, del possesso della qualificazione nelle categorie scorporabili.

Ne' la commissione di gara, per riammettere le imprese escluse, poteva decidere di non applicare fedelmente la disciplina di gara, “perche' l’eventuale disapplicazione o parziale applicazione delle clausole della lex specialis altererebbe la par condicio fra i concorrenti e danneggerebbe coloro che, confidando nella legittimita' del bando, si sono attenuti fedelmente alle disposizioni impartite dalla stazione appaltante” (TAR, Puglia, Lecce, sez. III, n. 531/2008).

Sulla base di quanto sopra, correttamente la stazione appaltante ha disposto l’annullamento in autotutela del bando di gara di che trattasi ed ha indetto una nuova procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.n.c. – P.O.R. Sardegna 2000/2006 Asse I Misura 1.3 Difesa del suolo “Ambito Intervento Suolo” interventi di difesa del bacino montano del rio “B.”. S.A. Comune di O..

IMPUGNAZIONE ATTI PROCEDURALI - INVALIDITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un piu' ampio contesto procedim>entale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimita' ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).

Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato gia' impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perche' non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, ne' del destinatario dell’atto presupposto, ne' di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perche' la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessita' di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilita' del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331 sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519). Che è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non va' considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).

Le coordinate ermeneutiche fin qui esposte a maggior ragione si attagliano alla fattispecie in esame, volendo considerare la deliberazione n. 121 come aggiudicazione provvisoria; in questo caso infatti appare ancora piu' evidente che questo è l’unico atto effettivamente lesivo risultando ormai superata la precedente deliberazione n. 115.

Nel caso di specie, è pertanto inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era gia' stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti.

SCELTA DEL CONTRAENTE - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il procedimento per la scelta del privato contraente, da parte delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, deve mirare alla selezione dell'impresa che, in un giudizio condotto sulla scorta dei requisiti posseduti e di altri prefissati elementi di valutazione, appaia quella in grado di assicurare il miglior risultato per la parte appaltante. Ancorare, percio', l'esito di una tale scelta ad un adempimento formale desunto da una non univoca disposizione della legge o del bando, significherebbe sacrificare quello scopo ad una infruttuosa applicazione di regole formali ed incoerenti con lo scopo prefissato.” (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2007 n. 45). Il che, in altri termini, vuol dire come non sia necessaria una stretta corrispondenza, sul piano terminologico, tra le attivita' indicate dalla societa' sull'atto costitutivo e quelle oggetto di contratti pubblici, in quanto è sufficiente che le attivita' siano adeguate al tipo di servizio o di fornitura richiesto.

Nel caso di specie, quantomeno in astratto, i servizi richiesti dall'amministrazione, che sotto il profilo materiale si riducono alla fornitura, installazione e manutenzione di tabelloni per la pubblicita' elettorale, possono rientrare nell'oggetto sociale dichiarato dall'impresa, che non solo prevede l’allestimento di seggi elettorali, nel cui ambito rientrano anche i tabelloni per l’affissione delle liste, ma anche la lavorazione di legno ed alluminio. Per cui spettava alla ricorrente di chiarire, con una puntuale esternazione delle regioni poste a sostegno della propria tesi, in cosa concretamente consistesse l'asserita incompatibilita'.

COMPARTECIPAZIONE SOCIETARIA - CAUSE ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La Sezione deve in primo luogo rilevare che la circostanza che una società sia partecipata (per il 40%) da altra società per azioni (a volta partecipata integralmente dal Comune di T.), non determina, di per sé, alcuna violazione né di norme né di principi giuridici di matrice nazionale o comunitaria. Ed invero, come la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria ha avuto in più occasioni modo di affermare, la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692). Una simile limitazione a carico delle società miste a partecipazione pubblica si porrebbe, anzi, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private.

Ciò si desume, innanzitutto, dall’art. 295 del Trattato CE, che lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, e dall’art. 86 del medesimo Trattato CE che, vietando il mantenimento nei confronti delle imprese pubbliche di misure contrarie alle norme del Trattato, salvo quanto strettamente necessario all’adempimento delle specifiche missioni di interesse generale di cui esse siano eventualmente incaricate, presuppone, per ogni altro aspetto, una piena parificazione tra imprese pubbliche e private.

Anche la Corte di Giustizia CE ha precisato che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura (Corte Giust. CE, 7 dicembre 2000, in C 44.99) o che sono da essa partecipati (Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26.03).

Tale indirizzo merita certamente di essere condiviso: le garanzie offerte dalla procedura dell’evidenza pubblica valgono, infatti, ad escludere che la partecipazione all’interno della società da parte dell’ente pubblico che bandisce la gara possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza e, quindi, offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese. In definitiva, in assenza di prove in ordine a specifiche violazioni delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.

Nello specifico della fattispecie in esame, nessuna preclusione può ricavarsi dall’art. 14, comma 5, d.lgs. n. 164.2000, ai sensi del quale, alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale “sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico”. Tale norma tuttavia nel caso di specie non può trovare applicazione in quanto, a prescindere dalla questione se ASM T. s.p.a. possa essere considerata affidataria diretto di un servizio pubblico locale, il Collegio deve escludere in radice che UDG sia controllata da ASM T. s.p.a.

In ordine al primo profilo deve evidenziarsi che il concetto di controllo cui occorre far riferimento per l’applicazione della causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 14, comma 5, d.lg. n. 164.2000 è esplicitato nell’art. 2, comma 1, lett. s) dello stesso d.lgs. n. 164.2000, laddove si prevede che “impresa controllata” è “un’impresa controllata ai sensi dell’articolo 2359, commi 1° e 2°, del codice civile”. Ebbene, nel caso si specie non sussiste nessuna delle tre ipotesi di controllo (controllo interno di diritto; controllo interno di fatto; controllo esterno di fatto) contemplate dall’art. 2359 c.c.

Non vi era, quindi, alcuna preclusione impediva della partecipazione alla gara di UDG.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - FONDAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art 34 del DLgs 163-06, non possono essere ammesse a partecipare alle gare pubbliche, in mancanza di espressa previsione, le fondazioni, le quali costituiscono un soggetto espressamente considerato dall’ordinamento secondo specifiche peculiarita'. In base agli artt 14 e segg del codice civile, e secondo le ricostruzioni dottrinarie prevalenti, si tratta di un soggetto, costituito da un patrimonio, personificato dall’ordinamento per la realizzazione di uno scopo determinato, considerato di utilita' sociale. In relazione alla previsione espressa dell’art 34 la rilevanza sociale dello scopo, di carattere non lucrativo impedisce qualsiasi assimilazione delle fondazioni alle societa' commerciali, il cui elemento fondamentale è costituito invece dalla divisione degli utili tra i soci.

Nel caso di specie, di fronte alla norma espressa, non risulta rilevante la questione relativa alla natura della fondazione e se possa considerarsi una impresa commerciale.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il principio della pubblicita' delle sedute - inderogabile per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica - non si estende all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, sent. n. 1696 del 2007).

In particolare, il Collegio ritiene che la Commissione della procedura di gara in contestazione – aprendo le buste delle offerte tecniche in seduta riservata - abbia correttamente operato in quanto: - si trattava di un appalto-concorso, caratterizzato dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; - non sussistono, a livello normativo ma anche nell’ambito della lettera di invito, previsioni che prescrivano l’obbligo di aprire le buste delle offerte tecniche in seduta pubblica.

Lo stesso obbligo non appare desumibile dal rilievo che le disposizioni che regolamentano la materia riferiscono le “sedute riservate” precipuamente alla “valutazione” delle offerte tecniche. In proposito, deve essere evidenziato che l’apertura delle buste in seduta pubblica risponde ad esigenze di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti e, dunque, piu' in generale, alla garanzia di un controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti. Orbene, tale esigenza di trasparenza è da ritenere insussistente “in relazione ad una produzione resa difficilmente contraffabile dal suo stesso volume quale quella relativa alla proposta tecnica” (TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 7 febbraio 2005, n. 138). Per contro, l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica puo' andare a detrimento dell’imparzialita' che deve presiedere la procedura di gara. Atteso che la verifica della presenza di tutti gli elaborati richiesti all’interno della busta della offerta tecnica non salvaguarda ed, anzi, implica una disamina – seppure veloce - degli stessi, emergono sufficienti elementi per affermare che lo svolgimento di una tale attivita' in seduta pubblica potenzialmente si presta a determinare situazioni che potrebbero influenzare l’obiettivita' dei commissari, in netto contrasto con le finalita' perseguite dal legislatore.

D’altro canto, anche il Consiglio di Stato ha espressamente riconosciuto la pubblicita' delle sedute di gara limitatamente all’apertura delle buste dell’offerta economica e della documentazione amministrativa, proprio precisando che la stessa non si intreccia “in alcun modo con quella relativa all’offerta tecnica, gli apprezzamenti relativi alla quale” debbono essere operati in separata sede (n. 1445 del 2006; n. 1427/2004; n. 2884 del 2000).

Da ultimo ma non per questo meno importante, il Collegio osserva, ancora, che, nel caso di specie, la mancata apertura da parte della Commissione delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica trova ulteriore supporto nel decreto del Ministro della Giustizia del 31 ottobre 2002, ossia nel rilievo che le opere da realizzare richiedevano – per riconoscimento espresso - speciali misure di sicurezza e di segretezza “ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 della legge 11 febbraio 1994, n. 109”. Tale rilievo avvalora, infatti, la necessita' di salvaguardare il contenuto delle buste dell’offerta tecnica, ossia la sussistenza di valide ragioni per effettuare una deroga al principio di pubblicita' della gara.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLA DEL BANDO ILLEGITTIMA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2008

Il soggetto che partecipa alla gara puo' essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa. Nessun rilievo puo', quindi, attribuirsi alla circostanza che la societa' non fosse ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando. Il collegio rileva che, nel caso di specie, al di la' del plausibile errore materiale compiuto all’atto dell’apposizione della data, l’offerta ha comunque effetto nei confronti dell’amministrazione solo al momento della sua ricezione, momento nel quale la ditta era gia' regolarmente consorziata (vd. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Sotto altro profilo puo' anche affermarsi che, in generale, i requisiti devono, comunque, essere posseduti alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (nella specie, 14 novembre poi prorogato al 4 dicembre 2007), data alla quale la ditta era gia' consorziata.

Risulta quindi illegittimo il provvedimento di esclusione disposto dalla S.A., infatti la Commissione giudicatrice ha erroneamente introdotto in corso di gara, un requisito a pena di esclusione, ossia l’essere gia' consorziata al momento della pubblicazione del bando, in contrasto con la normativa nazionale in materia e con la stessa lex specialis della gara.

REVOCA GARA - AUTOTUTELA - OBBLIGO DI AGIRE IN BUONA FEDE

TAR VENETO VE SENTENZA 2008

Un diverso opinamento su scelte prese in precedenza dalla P.A., se in astratto non puo' dirsi illegittimo in se' e puo' dare luogo a nuove determinazioni, modificative di quelle precedenti, nell’ipotesi di una gara formalmente avviata, con l’invito di alcune imprese, la presentazione delle offerte da parte di alcune tra esse e, a maggior ragione, l’inizio delle operazioni concorsuali da parte della commissione di gara, la facolta' di porre tutto nel nulla non puo' essere presa disinvoltamente, sic et simpliciter, senza farsi carico delle aspettative ingenerate: la nuova determinazione si scontra con l’interesse, si direbbe “strutturato”, dei soggetti offerenti. In capo ad essi, invero, indubbiamente sorge l’aspettativa dello svolgimento di una regolare gara, alla stregua delle regole poste nel bando, nella lettera di invito e nel capitolato speciale, per partecipare alla quale essi si sono impegnati, anche in senso finanziario, confidando nella serieta' dell’intento della stazione appaltante, fatto palese dai menzionati atti concretizzanti la lex specialis di gara e, nel caso all’esame, dall’effettuazione del sopralluogo presso le imprese offerenti (non è possibile, infatti, non rilevare che, specialmente quest’ultimo accadimento non poteva che rafforzare l’affidamento nello svolgimento ed anzi nel prosieguo della gara in capo agli aspiranti all’aggiudicazione). Senza soffermarsi oltre sulla incongruita' –quanto meno- del comportamento della stazione appaltante, deve dirsi che la tesi sostenute dalla ricorrente sono oltre tutto rafforzate dal rilievo, svolto con il quarto motivo di ricorso, che non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, tanto piu' necessario trattandosi di un provvedimento di secondo grado (la revoca) destinato ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, i quali vanno messi, senza meno, in grado di partecipare al relativo procedimento.

Spetta –a titolo di responsabilita' precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c., per il quale sussiste l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (e, per quanto riguarda gli organi della P.A., nel corso delle procedure a evidenza pubblica dirette a sfociare nella stipulazione di un contratto di appalto o concessione)- il ristoro delle spese sostenute per partecipare alla gara. Tale forma di responsabilita', invero, è stata da epoca relativamente recente ritenuta applicabile anche alla P.A., con particolare riguardo al comportamento da essa tenuto in merito all’affidamento ingenerato dall’indizione di una gara poi per sua volonta' non è piu' proseguita ed anzi (come nel caso di specie) revocata (cfr. Ad pl. 5.settembre 2005 n. 6, TAR Lazio – RM. Sez. 1^, 11.07.2006 n. 5776; TAR Palermo Sez. 3^, 23.04.2007, n. 1175).

Nel caso di specie, i Giudici hanno affermato che si sarebbe trattato di un tipico caso di “ripensamento” della amministrazione sulle decisioni compiute, il quale, pur ammissibile, non esonera l'amministrazione dalle responsabilita' conseguenti.

LLPP: FRAZIONAMENTO APPALTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Non è legittimo il frazionamento artificioso degli appalti finalizzato ad eludere la norma sul limite degli Euro 100.000 per l’uso della trattativa privata anziche' di un metodo competitivo per l’affidamento di lavori.

Nel caso in esame, la circostanza della distanza geografica non ha peso: a parte che si tratta comunque di distanza assai modesta, che puo' essere coperta in un assai breve tempo, domina su tutto il fatto che si tratta di lavori pubblici comunali, vale a dire di un'ambito territoriale per definizione circoscritto e tale da consentire il simultaneo controllo operativo, da parte dell’appaltatore, dei vari cantieri. Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.

Il metodo della trattativa privata, infatti, rappresenta comunque una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicche' il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante. Cosi' non essendo nella specie avvenuto, gli atti di base erano illegittimi e giustamente sono stati oggetto dell’impugnata autotutela.

IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA - IMPROCEDIBILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006).

L’impugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardivita' delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell’11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - PORTATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Al fine di definire un ente quale organismo “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. 163 del 2006), la piu' corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che il quesito vada risolto conferendo rilievo preminente non gia' al carattere (industriale o commerciale) dell’attivita' gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensi' avendo riguardo al carattere dell’interesse (rectius: delle esigenze) al cui perseguimento detta attivita' è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (sul punto: Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998, in causa C-360/96 Gemeente Arnhem e a. vs. B.F.I. Holding B.V.). Conseguentemente, è ben possibile che un determinato organismo persegua un interesse non industriale (ad es.: un fine di interesse generale per la collettivita' dei consumatori o degli utenti) utilizzando strumenti operativi lato sensu privatistici, e che nondimeno l’organismo stesso sia qualificabile come o.d.p. ai sensi del diritto comunitario e della relativa normativa nazionale di recepimento (sul punto – ex plurimis - Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28 ottobre 1998, n. 1478; id., Sez. V, sent. 7 giugno 1999, n. 295).

Con riferimento ai requisiti previsti dal paragrafo 9 dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE (e dalle previgenti norme comunitarie in materia di appalti) al fine di individuare gli indici di riconoscimento di un organismo di diritto pubblico, appare corretta la prospettazione dell’Ente appellato, secondo cui l’ordinamento comunitario richiede (inter alia) la presenza di un doppio requisito: un primo requisito – per cosi' dire – ‘in positivo’, rappresentato dalla circostanza per cui l’organismo di cui si discute è istituito per soddisfare esigenze di carattere generale, nonche', un secondo requisito – per cosi' dire – ‘in negativo’, rappresentato dalla circostanza per cui si tratti di esigenze aventi natura non industriale o commerciale.

In presenza di un organismo il cui ambito di attivita' comprende sia attivita' volte al perseguimento di interessi di carattere industriale o commerciale, sia attivita' volte al perseguimento di interessi privi di tale carattere, la sua configurabilita' quale organismo di diritto pubblico non impone (come, pure, ipotizzato dalla difesa dell’Ente – memoria in data 22 luglio 2003, p. 12 -) il previo esperimento di una sorta di giudizio di prevalenza.

Al contrario, in ossequio alla pertinente giurisprudenza comunitaria (evidentemente ispirata dalla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilita' alle regole dell’evidenza pubblica a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’alveo pubblicistico), occorre concludere che l’Ente in questione sia da qualificare quale o.d.p. anche laddove la soddisfazione di bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attivita' da esso effettivamente svolte (in tal senso: Corte di Giustizia delle CE, sent. 15 gennaio 1998, in causa C-44/96, Mannesmann).

Al riguardo, il giudice comunitario ha chiarito che la qualita' di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attivita' dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionale dell’organismo di cui si discute, anche senza carattere di preminenza (Corte di Giustizia delle CE, sent. 10 novembre 1998 in causa C-360/96, Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

E’ stato chiarito che il ricorso ai principi del Trattato in punto di rispetto della par condicio e di salvaguardia dell’evidenza pubblica resta indefettibile sia nelle ipotesi in cui non risulti superata la c.d. soglia di rilievo comunitario (secondo un’opzione largamente accolta, del resto, dal Legislatore nazionale del ‘Codice dei contratti’), sia – piu' in generale – quando l’utilitas di cui si discute non concerna in modo diretto il settore degli appalti, bensi' altri settori di intervento di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori (sul punto, cfr. la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, in G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006).

RISARCIMENTO DANNI DA ATTO ILLEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In materia di risarcimento danni, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato puo', quindi, invocare l’illegittimita' del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spettera' a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessita' del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimita' derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalita' della norma applicata. Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilita' dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficolta' interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia. Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilita' concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalita' o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno piu' facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sara' necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potra' ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.

Il lucro cessante da mancata aggiudicazione, puo' essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, cosi' vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilita', con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta, appunto, di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum (ben nota alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all’aliunde perceptum del lavoratore illegittimamente licenziato e poi reintegrato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attivita' lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.

Occorre inoltre precisare che, la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione, come questa Sezione ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilita' di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non puo' farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione.

ENTE FIERA - ORGANISMO DI DIRITTO PRIVATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’attivita' fieristica ha una connotazione di interesse generale, che pure possiedono altre attivita' economiche, c.d. di interesse pubblico in senso lato (ad es. l’attivita' bancaria o delle telecomunicazioni), aventi riflessi sulle posizioni soggettive, talora di rango costituzionale, di numerosi operatori e utenti. Ma, a parte il fatto che le posizioni coinvolte in campo fieristico attengono alla promozione dell’iniziativa economica (art.41 Cost.), non puo' certo dirsi che il riflesso dell’attivita' fieristica sul sistema economico giustifichi l’alterazione della sua sostanza “commerciale”, legata alla promozione e commercializzazione di beni e servizi ed ausiliaria della loro produzione imprenditoriale.

L’ente Fiera non puo' percio' definirsi “Amministrazione aggiudicatrice” ai sensi dell’art.2 del D.lgs. n.157 del 1995, perche', esclusa la natura di ente territoriale o “non economico”, per mancanza di indizi di diritto positivo idonei a soddisfare il principio di legalita' che governa la materia, non puo' neppure ricondursi alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, non rinvenendosi il carattere preliminare, ed assorbente di ogni ulteriore indagine, della “finalita' non avente carattere industriale o commerciale”. Ne discende che gli atti emanati da detto Ente per la individuazione dei contraenti, nel caso di acquisizione sul mercato di servizi a proprio favore, non rivestono, diversamente da quanto ritenuto in primo grado, natura “sostanzialmente amministrativa”, costituendo piuttosto manifestazione dell’autonomia privata di tale figura soggettiva, configurandosi cosi', rispetto agli stessi, la giurisdizione del giudice ordinario.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - LIMITI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

L’Amministrazione puo' disporre l’annullamento in autotutela di tutti gli atti relativi al rinnovo di un rapporto contrattuale solo previa comparazione tra l’interesse pubblico all’annullamento e il contrapposto interesse privato alla conservazione del provvedimento.

Difatti, l'esercizio dello jus poenitendi da parte dell'amministrazione incontra un limite insuperabile nell'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimita' dell'atto rimosso, hanno acquisito, in forza dello stesso, posizioni di vantaggio consolidate; inoltre, il decorso di un lasso temporale di diversi anni dall'adozione dell'atto rimosso, senza che l'amministrazione abbia apprezzato l'esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina l'illegittimita' dell'annullamento d'ufficio.

Nella fattispecie de qua, la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento del provvedimento è confinata entro il perimetro dell’esigenza di ripristino della legalita' che non costituisce piattaforma motivazionale sufficiente alla predicabilita' dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto dal mondo giuridico.

VINCOLATIVITA' CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

A fronte di una disposizione che commina espressamente l´esclusione nel caso di violazione delle modalita' di presentazione dell´offerta, anche soltanto formali, l´Amministrazione è tenuta a darvi precisa ed incondizionata esecuzione, senza alcuna possibilita' di valutazione discrezionale circa l´incidenza della inosservanza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella "lex specialis". Ne consegue che il metodo esegetico favorevole alla piu' numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un piu' ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto dei principi che sorreggono il corretto, imparziale e trasparente dispiegarsi della procedura di gara, come la par condicio dei concorrenti.

LIMITI ALL'AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale. Quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”) costituisce eccezione al sistema; il quale consente - in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando - al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando.

Il Consiglio di Stato però ricorda anche che gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE nel riconoscere agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami non pongono alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”].

Per quanto attiene il rispetto del principio della pubblicità delle sedute di gara, giova precisare che, la circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2008

In tema di annullamento dell'aggiudicazione, l'ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, da quella dell'annullamento di ufficio dell'aggiudicazione definitiva. Al riguardo è stato affermato che, nella prima ipotesi, non si richiede alcuna comunicazione dell'avvio del procedimento, a differenza del secondo caso, nel quale il procedimento non puo' legittimamente espletarsi ed il provvedimento non puo' essere adottato senza la preventiva comunicazione di avvio, in ragione della posizione qualificata di vantaggio costituita in capo al titolare, dal provvedimento amministrativo definitivo.

Sotto il profilo in esame assume rilevanza la natura di atto endoprocedimentale dell'aggiudicazione provvisoria che si inserisce nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente aggiudicatario risulta consacrata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Di conseguenza, quando l'amministrazione intende adottare decisioni conclusive difformi rispetto all'aggiudicazione provvisoria, non è tenuta a dare comunicazione dell'avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara, vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento. Va tuttavia ricordato che il legislatore (con l'introduzione dell'art. 10-bis della Legge n. 241/90) ha comunque avvertito l'esigenza partecipativa che, nei procedimenti ad istanza di parte, l'interessato (piuttosto che essere previamente avvisato dell'avvio del procedimento) sia informato delle ragioni che si oppongono alla soddisfazione della sua pretesa. Detta censura non è stata tuttavia dedotta dall'odierno ricorrente, per cui il Collegio non puo' entrare nel merito di tale profilo. Va infine osservato che, secondo l'indirizzo generale, le conseguenze dell'omesso avviso di avvio del procedimento (ai fini della legittimita' o meno dell'atto conclusivo del procedimento stesso), vanno esaminate in un'ottica sostanzialistica e non meramente formale, secondo i principi recepiti anche a livello legislativo (cfr. art. 21-octies comma 2 della Legge n. 241/90). L'omessa comunicazione non concretizza quindi ex se un vizio procedimentale, ma vizia l'azione amministrativa solo qualora abbia effettivamente impedito la partecipazione dell'interessato al procedimento amministrativo attraverso l'introduzione di elementi valutativi che avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione finale.

Per quanto riguarda, invece, la corresponsione del contributo all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, si precisa che, il versamento effettuato secondo disposizioni diverse da quelle impartite dall'Autorita' costituisce una mera irregolarita' sanabile nel corso della procedura, e cio' in forza del noto principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, dovendosi dare la prevalenza alla diversa esigenza che postula la piu' ampia partecipazione alle stesse, cosi' che il soggetto che bandisce gli esperimenti possa ottenere le migliori condizioni contrattuali.

IPOTESI DI ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2008

Questa Corte, in più occasioni, ha affermato che in tema di vizi concernenti l'attività negoziale degli enti pubblici - sia che si riferiscano al procedimento di formazione della volontà dell'ente, sia che si riferiscano alla fase preparatoria, ad essa antecedente - il negozio stipulato è annullabile ad iniziativa esclusiva dell'ente pubblico (Cass. 10.4.1978, n. 1688; Cass. 18.3.1981, n. 1615; Cass. 8.7.1991, n. 7529; Cass. 30.9.2004, n. 19617). Tale principio non può, tuttavia, estendersi al caso in cui lo svolgimento della gara di appalto abbia integrato gli estremi di reato, essendovi stata, come accertato dalla Corte d'appello, promessa di denaro od altra utilità per ottenere l'aggiudicazione, perchè diversamente ritenendo si consentirebbe che il reato venga portato ad ulteriori conseguenze. In proposito va ricordato che questa Corte ha affermato che la previsione della sanzione penale, diretta a colpire un comportamento materiale, non è causa automatica della nullità del contratto (Cass. 25.9.2003, n. 14234; Cass. 17.6.1960, n. 1591). Le norme contenenti un divieto, specie se sanzionato penalmente, possono essere considerate imperative, in difetto di un'espressa sanzione civilistica di invalidità, soltanto se dirette alla tutela di un interesse pubblico di carattere generale, che è ravvisabile se il divieto ha carattere assoluto, senza possibilità di esenzione dalla sua osservanza per alcuni dei destinatari della norma (Cass. 4.12.1982, n. 6601; Cass. 29.10.1983, n. 6445).

Tali requisiti ricorrono indubbiamente nella fattispecie in esame, così come accertata dalla Corte d'appello, in cui il vincolo sinallagmatico tra le reciproche prestazioni proprie dell'appalto è rimasto irreparabilmente alterato dall'illecita pattuizione e dall'utilizzo della gara e del contratto quale strumento per l'illecito arricchimento del C.. Va sottolineato, a tale proposito, che la Corte d'appello ha accertato che la profonda alterazione del sinallagma contrattuale, ha interessato non soltanto lo svolgimento della gara nelle forme della licitazione privata, ma lo stesso contratto d'appalto, posto che le reciproche prestazioni erano giustificate da finalità illecite, costituendo lo strumento per la percezione di denaro ed indebiti vantaggi da parte del C., tramite la ICES, che egli controllava tramite il dominus della stessa, suo vero e proprio alter ego, e di cui era socio occulto.

QUALIFICAZIONE IMPRESE - COMPETENZA STATO-REGIONE - AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2008

Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.

La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara.

Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove. Tuttavia il Collegio ritiene, sulla base di quanto sopra esposto, nel caso in esame, non conforme, per violazione della concorrenza, l’esclusione dell’impresa istante che ha inteso partecipare alla procedura in esame utilizzando l’istituto dell’avvalimento.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla L & M E. – lavori di sistemazione della strada T.-S.. S.A. Comune di B..

PREZZARI - SETTORI SPECIALI

AVCP PARERE 2008

L’Autorità, già con precedenti espressioni di parere, ha sottolineato che, in ossequio all’art. 2, comma 1, del d. Lgs. 163/2006, a norma del quale l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, sussiste una stretta correlazione tra la qualità delle prestazioni e l’importo stimato a base d’asta che, se non remunerativo, comporta l’alterazione dell’equilibrio economico tra le prestazioni stesse.

Pertanto la sottostima della quotazione di una voce di prezzo che incida in modo significativo nel quadro economico dell’intervento e, più in generale l’utilizzo di prezziari non aggiornati, rappresenta, per le imprese interessate, un ostacolo alla partecipazione ed alla concorrenza.

Quanto sopra trova applicazione anche negli appalti, come quello in esame, relativi ai settori speciali, laddove gli enti aggiudicatori devono conformare il loro operato alla parte I del Codice dei contratti ed ai principi dettati dal Trattato a tutela della concorrenza al fine di evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola della libertà di competizione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C.M. s.r.l. – lavori per la realizzazione di un impianto di affinamento con bacini di fitodepurazione a flusso speciale dei reflui provenienti dagli impianti di depurazione a servizio degli abitati di C., M. e ME. e delle Marine di ME.. S.A. Acquedotto P..

CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.

L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.

SCELTA DEL CONTRAENTE NELLE GARE INFORMALI - CRITERI E PRINCIPI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La giurisprudenza amministrativa costantemente afferma che l’informalita' della gara non puo' dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente rispondere a criteri di logicita' ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialita' e buon andamento (Cons. St., Sez, IV, 5 aprile 2006 n. 1789; Sez. V, 26 aprile 2005 n. 1873; 10 febbraio 2004 n. 500; 1 ottobre 2003 n. 5710; 30 giugno 2003 n. 3856; Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 2981).

Con riguardo a fattispecie analoga a quella qui in esame è stato affermato che nelle gare per l'aggiudicazione di contratti d'appalto, anche se svolte in via ufficiosa, l'amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la "lex specialis" della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilita', in tal caso, di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712).

Nel caso di specie è da rilevare che l’esperienza e la capacita' professionale sono stati stabiliti dall’avviso pubblico come gli unici parametri che l’Amministrazione avrebbe utilizzato per la selezione, ed esclusivamente ad essi pertanto doveva attenersi l’attivita' del responsabile della procedura nell’individuazione dell’aggiudicatario.

La generica dichiarazione di sostanziale equivalenza sotto tale profilo di tutti i candidati, oltre a risultare scarsamente attendibile in punto di fatto, si risolve nella elusione delle regole che la stessa Amministrazione aveva stabilito, aggravata dalla inopinata applicazione di un parametro, quello del prezzo piu' conveniente, arbitrariamente scelto dal responsabile del procedimento, in evidente violazione dei principi piu' elementari in tema di gare ad evidenza pubblica.

REVOCA INCARICO DI PROGETTAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

La revoca di un incarico di progettazione, benché disposta con provvedimento formalmente autoritativo, costituisce in realtà un vero e proprio atto di recesso esercitato nell’ambito di un rapporto contrattuale già sorto e paritario e che, come tale, riguardando gli obblighi incombenti sulle parti in virtù del predetto rapporto incide su una situazione giuridica soggettiva del privato avente natura di diritto soggettivo. In siffatta ipotesi non si tratta di valutare la fase pubblicistica relativa alla scelta del contraente, ma la diversa e successiva fase privatistica relativa alla sua esecuzione (Cass. SS.UU. n. 5707/2003 e n. 2011672005).

RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Qualora il bando originario per la partecipazione ad una gara viene rettificato, apportando modificazioni ai termini di pagamento delle prestazioni rese dall’appaltatore e modificazione delle caratteristiche specifiche di alcuni prodotti oggetto della fornitura, sussiste l’obbligo per la amministrazione di concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la presentazione dell’offerta, tali modifiche infatti assumono un’indubbia rilevanza sostanziale nella formulazione dell’offerta.

SISTEMA QUALIFICAZIONE - COMPETENZA NAZIONALE

AVCP PARERE 2008

La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un onere di partecipazione, quale risulta essere la somma di € 500,00 dovuta per il rilascio dell’attestato di avvenuto sopralluogo, determinato in funzione dell’importo a base d’asta, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici. Come chiarito da questa Autorità con i parere n. 12/2008 e n. 21/2008, l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara.



Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.

La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara. Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove.

Per consolidato orientamento della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 12.7.1990 C-188-89), in presenza di disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni nazionali in contrasto con le disposizioni comunitarie, in applicazione il principio del primato del diritto comunitario che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima.

L’Autorità ritiene quindi che sia corretto il comportamento operato dalla Stazione appaltante che, in applicazione del principio del primato del diritto comunitario, che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, ha disapplicato le disposizioni regionali in contrasto con quelle comunitarie.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ A.C.E. di A. – lavori di recupero, riqualificazione e conservazione del centro storico. Corso Vittorio Emanuele e Piazza Umberto I. S.A. Comune di S.I..

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - DECRETI PENALI DI CONDANNA

AVCP PARERE 2008

Relativamente alla mancata dichiarazione, ai sensi del degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, da parte del legale rappresentante della sussistenza di decreti penali di condanna che lo riguardano in sede di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, così come previsti dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, nel caso in specie, si precisa che il testo della dichiarazione era stato formulato dall’amministrazione in un apposito modulo, denominato “Allegato E”, che i concorrenti dovevano completare nelle parti bianche, timbrare e firmare. Detto modulo, al punto relativo alla disposizione di cui al comma 1, lett. c), dell’art. 38, non riporta la seguente previsione “o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Detta omissione, deve rilevarsi, può aver ragionevolmente determinato nei concorrenti convincimenti non esatti, come nel caso di specie, dove il legale rappresentante ha ritenuto di non dover dichiarare la sussistenza di decreti penali di condanna. Pertanto, non sembra possibile ricondurre in capo al legale rappresentante l’accusa di mendacità delle dichiarazioni, in quanto il modulo prestampato dall’amministrazione ometteva di riportare proprio il riferimento alla eventuale sussistenza di decreti penali di condanna.

Spetta poi all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale, sia sul piano professionale tale da determinare l’esclusione dalla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - ELEMENTI OGGETTIVI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”, si evince che, per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità per la selezione dell’offerente e criteri di aggiudicazione per la selezione dell’offerta è rigorosa. Viene inoltre sancito che, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati criteri variabili, ma collegati esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non alla capacità del prestatore. In particolare, gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono essere invece presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta.

L’Autorità si è più volte pronunciata sull’argomento (da ultimo, deliberazioni n. 30/2007 e 185/2007 e pareri n. 37/2008 e 50/2008) ritenendo che, nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non possa operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento.

Nel caso di specie, l’Azienda istante riteneva che la Circolare sopra riportata non sarebbe vincolante e sarebbe in ogni caso inapplicabile ad una procedura in economia per un appalto sotto soglia comunitaria. L’Autorità invece dimostra che i principi enunciati dalla menzionata Circolare non possono trovare applicazione limitata ai soli appalti di rilevanza comunitaria, in quanto una portata applicativa così circoscritta risulta ingiustificata e non tiene conto del fatto che agli appalti sotto soglia si applicano comunque i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Diversamente opinando, verrebbe altresì vanificata la ratio stessa della legislazione nazionale tesa, da un lato, a dare attuazione alle direttive comunitarie e, dall’altro, ad estendere ai contratti sotto soglia la disciplina prevista per i contratti sopra soglia, ad eccezione di alcune norme specificamente individuate, al fine di contemperare, in tal modo, l’esigenza di tutela dei principi di derivazione comunitaria con la necessità di una semplificazione delle procedure medesime. Peraltro, l’articolo 121 del Codice dei contratti, nel definire la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, sancisce che ad essi si applicano, oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Parte II, in quanto non espressamente derogate dal Titolo II, tra cui rientrano certamente quelle relative ai criteri di selezione delle offerte di cui agli articoli 83 e seguenti del Codice.

Conseguentemente, l’operato dell’Azienda appare non conforme alla disciplina di riferimento, nella misura in cui, realizzando una indebita commistione tra requisiti di selezione dell’offerente e requisiti di selezione dell’offerta, non rispetta i principi sanciti dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2007.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Servizi Integrati S.p.A. – Servizio di lettura contatori idrici.

Pareri

QUESITO del 26/01/2011 - Affidamenti in economia

D29. La stazione appaltante può riservare l’iscrizione agli elenchi di operatori economici alle imprese localizzate sul territorio?


QUESITO del 26/01/2011 - Determina a contrarre Normativa applicabile

D12. Quali sono gli altri riferimenti normativi sulla determina a contrarre.


QUESITO del 26/01/2011 - Determina a contrarre Faq Avcp

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP “Decreto” o “determina” a contrarre di cui all’art. 11 del decreto legislativo n. 163/06 e s.m. (Aggiornato al 26 gennaio 2011)