Art. 27. Principi relativi ai contratti esclusi

1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto. (comma così modificato dall’art.4, comma 2, lett.a) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

2. Si applica altresì l'articolo 2, commi 2, 3 e 4.

3. Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se é ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l'articolo 118

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ALLEGATO IIB - TAR FRIULI (2009)

Il servizio di gestione di un Centro di Permanenza Temporanea di cittadini extracomunitari, che prevede la cura e l´assistenza degli ospiti del Centro, rientra tra i servizi di cui all´allegato IIB del codice - servizi sanitari e sociali - esclusi, ai sensi dell´art. 20 del codice dei contratti dall´applicazione della disciplina di cui al codice dei contratti, salva l´applicazione dell´art. 27 dello stesso codice.

FINANZIAMENTI: SERVIZIO BROKERAGGIO - GARA AD EVIDENZA PUBBLICA - TAR SICILIA CT (2009)

Il broker svolge un´attività di assistenza nella preparazione del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pubblica, dell´assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell´interesse dell´amministrazione stessa che bandisce la selezione. Tale attività di brokeraggio ha quindi carattere oneroso, avendo natura contrattuale; pertanto, essendo la p.a. tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell´evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovrà essere stipulato all´esito di apposita gara. Il predetto orientamento è conforme a quello del Consiglio di Stato il quale ha ritenuto che il ricorso alla trattativa privata per l'aggiudicazione di un appalto di servizi di brokeraggio, deve essere considerato una eccezione al principio generale della gara pubblica, che costituisce lo strumento normale per l'effettiva attuazione dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, e di quelli di matrice comunitaria rispetto della concorrenza e di non discriminazione (Consiglio di Stato IV 13 marzo 2008 n. 1094). Nel caso di specie non è stata fornita dall’Amministrazione alcuna prova e neppure alcun indizio circa la ricorrenza degli specifici presupposti di legge che avrebbero consentito di procedere alla scelta del contraente attraverso il sistema eccezionale della trattativa privata; nè è stata fornita alcuna giustificazione circa la sussistenza di fatti gravi ed eccezionali che avrebbero oggettivamente impedito l'espletamento della procedura di evidenza pubblica.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURE DI GARA - TRASPARENZA NELLA SCELTA DEL CONTRAENTE - TAR ABRUZZO PE (2008)

E’ principio generale quello secondo cui anche in assenza di specifica disposizione normativa che imponga l’adozione di procedure concorrenziali per la selezione del contraente privato l’Amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio. In forza della Comunicazione della Commissione europea del 12.4.2000, richiamata e valorizzata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 945 del 1.3.2002, i principi dell’evidenza amministrativa vanno applicati, in misura proporzionata alla fattispecie, anche laddove difettino specifiche disposizioni che regolino puntualmente ed impongano l’espletamento di una procedura di gara, atteso che detti principi sono dettati in via diretta e self – executing dall’art. 81 del Trattato istitutivo dell’Unione Europea. Viene in considerazione nel caso al vaglio del Collegio un contratto c.d. attivo, che procura un’entrata al Comune, rappresentata dai canoni di locazione. Tale circostanza non può peraltro condurre a ritenere sottratto ai principi descritti, l’affidamento del negozio. Militano in tal senso a livello ermeneutico, oltre che le norme della abrogata L. n. 2440/1923 e del R.D. n. 827/1924 recanti il corpus normativo della contabilità pubblica, che assoggettavano alla regola della gara sia i contratti passivi che quelli attivi, anche l’art. 27 del d.lgs. 16.4.2006, n. 163, il quale stabilisce che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. Rammenta inoltre il Collegio che la giurisprudenza, anche nel regime ante codice, aveva statuito che “anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all'applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli art. 43 e 55 del trattato Ce), nonché dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all'amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercé l'utilizzo di procedure competitive selettive” (Consiglio Stato, Sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368). Come da recente giurisprudenza “il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento (…) costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne”(T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, Sez. II, sentenza 21 maggio 2008, n. 1978). E’ pertanto a parere del Collegio del tutto in conferente il richiamo a Cons. di Stato N. 197/1994 sulla libertà di iniziativa economica. Che anzi muove in senso contrario e favorevole al ricorrente. Da tutti i principi esposti consegue che il Comune di … doveva osservare le regole di trasparenza e non discriminazione e procedere alla preliminare pubblicazione di un avviso, onde passare all’affidamento della locazione dell’immobile di sua proprietà, solo mediante l’esperimento di idonea procedura concorrenziale, che consentisse a tutti i potenziali aspiranti di parteciparvi ed esprimere la propria offerta. E’ conseguentemente illegittimo l’affidamento del contratto di locazione immobili comunali in via diretta, in violazione delle descritte elementari e minime regole di trasparenza.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE GIUDICATRICE - RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI - TAR EMILIA BO (2008)

Il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n.163/2006), costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario. Infatti, alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, richiamata e sviluppata da una circolare della Presidenza del consiglio dei ministri-dipartimento per le politiche comunitarie - n. 945 in data 1 marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all´importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura a una procedura competitiva puntualmente regolata. Orbene per quanto concerne la presente controversia e le censure concernenti l’operato della Commissione giudicatrice va osservato che anche recentemente la Corte di giustizia delle Comunità Europee ha statuito che la commissione aggiudicatrice viola il principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza specificando i sottocriteri di valutazione rispetto a quelli menzionati nel bando di gara dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse. Ha, quindi, statuito che l’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo i sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara (Corte di Giustizia delle Comunità Europee - Sezione I - Sentenza 24 gennaio 2008 ).

PRASSI: SERVIZI ESCLUSI - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - AVCP (2008)

Con riguardo ai contratti di servizi esclusi dall’applicazione del Codice e ai principi generali cui gli stessi debbono attenersi, l’esclusione automatica delle offerte anomale potrebbe, per un verso, rispondere ai principi di efficacia ed economicità, di cui all’articolo 27, consentendo una procedura più agile e semplificata; per altro verso, il principio del contraddittorio risponde ai principi di trasparenza e imparzialità, anch’essi previsti dall’articolo 27. Alla luce della ricostruzione normativa eseguita, attualmente la norma di cui all’art. 124, comma 8, consente alla stazione appaltante la facoltà, di prevedere la clausola di esclusione automatica la quale, ove prevista, comporta il legittimo venire meno dell’esercizio del contraddittorio tra le parti. OGGETTO:Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dal Comune di P.S.G.. Appalto dei servizi di assistenza, pulizia, lavanderia, sostituzione cuoca agli ospiti della casa di riposo/residenza protetta “P” – S.A. Comune di P.S.G..

GIURISPRUDENZA: SERVIZI DI BROKERAGGIO - DEFINIZIONE E CONTRATTO - TAR CAMPANIA NA (2008)

Il contratto di brokeraggio, nato nella prassi commerciale come contratto innominato e quindi sostanzialmente tipizzato dalla citata legge n. 792/84, è il rapporto giuridico che si instaura tra l’assicurando (che non si esclude possa essere un’amministrazione pubblica) e un professionista-imprenditore (la più recente tendenza giurisprudenziale è nel senso della preminenza del carattere imprenditoriale, più che di prestazione d’opera intellettuale, della complessiva attività del broker), per lo svolgimento di una prestazione di contenuto misto, in parte di consulenza e in parte di intermediazione nel mercato assicurativo, in forza del quale contratto il broker in primo luogo assiste il cliente nella determinazione del contenuto della proposta contrattuale che poi sarà sottoposta all’assicuratore; in secondo luogo mette in relazione il cliente con una o più compagnie di assicurazione, con cui non ha vincoli contrattuali (al contrario dell’agente di assicurazione), al fine di agevolare la conclusione di un contratto di assicurazione il più possibile conforme alla proposta che ha concorso ad elaborare; ed infine, ma solo eventualmente, assiste ulteriormente il cliente nella gestione ed esecuzione del rapporto contrattuale con l’assicuratore. Al fine di valutare l’eventuale onerosità della prestazione per la stazione appaltante, non può prescindersi da una valutazione globale dell’operazione giuridico-economica dedotta nel contratto. Sotto tale profilo possono distinguersi due fasi contrattuali, fra loro collegate in senso economico e funzionale: la prima fase consiste nell’affidamento di una consulenza informativa tesa a individuare la migliore soluzione assicurativa possibile in relazione alla specifiche esigenze del committente; la seconda consiste in un’opera di intermediazione professionale, mediante la quale il broker mette in contatto le due parti (committente e società assicuratrice) e provoca la stipula del contratto. Se la prima fase può ritenersi di per sé non onerosa, è evidente che l’operazione, considerata nella sua globalità (lo scopo che persegue il broker nell’effettuare il servizio di individuazione della preferibile soluzione assicurativa è quello di promuovere il contratto di assicurazione), pone a carico dell’amministrazione, sotto forma di compenso indiretto, la percentuale dovuta al broker per la sua attività di intermediazione. Non è dubbio che, materialmente, il pagamento della commissione di brokeraggio spetta alla società assicurativa, la quale però carica tale “prezzo” sul premio assicurativo, di tal chè il soggetto economicamente inciso dalla prestazione di intermediazione va individuato nel committente. Sul punto vale richiamare Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 24 ottobre 2005, n. 707 e C.d.S., IV, 24 febbraio 2000, n. 1019, secondo cui “è evidente che - al pari di ogni rapporto imprenditoriale - quello di brokeraggio è un contratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell’assicuratore (in ossequio ad una consolidata prassi internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere economico è invariabilmente e lecitamente traslato sull’assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell’agente o di altro mediatore). Va da sé che, trattandosi dell’instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell’evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovrà essere stipulato all’esito di apposita gara”. Quanto poi all’applicabilità del regolamento per l’acquisto di beni e servizi in economia, (d.P.R. 384 del 2001), occorre un atto dell’amministrazione appaltante di individuazione delle ipotesi di ricorso a tale regime semplificato, con specificazione delle esigenze sottese a tale scelta. Nel caso in esame nessun cenno è stato effettuato ad un supposto regolamento di individuazione delle ipotesi di acquisto in economia, e dunque tale normativa non risulta in concreto applicabile.

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ OFFERTE - PRINCIPIO TRASPARENZA - TAR VENETO (2007)

La seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialità, e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale. Nella fattispecie in esame, si ritiene che l’affidamento di un servizio (di ristorazione) di così rilevante importo debba avvenire attraverso un procedimento che garantisca rigorosamente il rispetto, tra gli altri, dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa e ciò in forza dell’art. 27 del D.Lgs. n. 163/2006 il quale statuisce che: “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parti, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. Il rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa si garantisce attraverso la pubblicità delle sedute di gara e in particolare delle fasi di quella concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e la loro apertura. A tali principi è indubbiamente collegata anche la regola della seduta pubblica per l’apertura delle buste afferenti alla gara. La violazione di tale fondamentale norma procedimentale comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara e ciò anche a prescindere dalla concreta dimostrazione di un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti.

GIURISPRUDENZA: RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI - RISPETTO DELLA PUBBLICITÀ NELLA SCELTA DEL CONTRAENTE - TAR UMBRIA (2007)

Anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all´applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell´ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli articoli 43 e 55 del trattato C.E.), nonchè dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all´amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercè l´utilizzo di procedure competitive selettive.

PARERI

QUESITO del 01/01/07 - - : Il Comune XXX richiede un parere su tre articoli di un capitolato di appalto per servizi cimiteriali.

RISPOSTA del : Premesso che i servizi cimiteriali non rientrano tra quelli di cui all’allegato IIA e IIB del Codice e, pertanto, sono soggetti esclusivamente all’art. 27 del D.Lgs n. 163/2006, che recita: “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. Dall’esame degli articoli proposti in capitolato (che verranno poi trasfusi nel bando di gara) si desume che la stazione appaltante intende applicare gli art. 29 (per la durata dell’appalto) e gli artt. 41 e 42 (per la definizione dei requisiti di ammissione). Nel merito dell’articolato proposto si formulano le seguenti osservazioni: Art. 2: Nessuna osservazione. Art. 6: a) Nel primo capoverso non si capisce a quali informazioni bisogna attingere, da quale fonte e che tipo di sanzione viene prevista se le informazioni non vengono attinte; b) L’art. 49, comma 7, prevede: “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso. La limitazione all’utilizzo dell’istituto nella sua interezza è connessa alla natura o all’importo dell’appalto, pertanto la previsione della lex specialis deve essere adeguatamente motivata. In assenza di ragionevole motivazione si consiglia di non inserire limitazioni contra legem; c) Le cause di esclusione non possono essere rubricate come requisiti, pertanto le lettere A– B – C – D ed E necessitano di più adeguata titolazione; d) La prescrizione della lett. E è già contenuta nell’art. 38 del Codice appalti; e) Le idonee dichiarazioni bancarie non costituiscono ulteriori garanzie della solvibilità dell’appaltatore nei confronti dei propri dipendenti, ma servono a misurare l’affidabilità che il sistema bancario assegna all’impresa concorrente. Si rileva, altresì, che l’interpretazione letterale dell’art. 41, comma 1, lett. b) induce a ritenere che servano almeno due dichiarazioni bancarie, anche se il Consiglio di Stato – Sez. VI – 20 aprile 2006, n. 2200 precisa che la scelta del numero delle referenze bancarie che ciascun concorrente dovrà prestare è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione ed è sindacabile solo nell’ipotesi che lo stesso sia palesemente eccessivo avuto riguardi alla natura della gara; f) Per quanto concerne il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, si richiama l’osservanza del principio di proporzionalità. In particolare sull’argomento si segnala la seguente decisione dell’Autorità di Vigilanza che: richiesta di parere in merito all’ammontare del fatturato in servizi di settore e alla cifra d’affari in lavori, con deliberazione n. 153 del 22 maggio 2007, ha ritenuto che il requisito del fatturato in servizi analoghi (di settore) nel triennio, richiesto in misura non inferiore a due volte l’importo stimato a base di gara, non appare irragionevole; invece la richiesta di una cifra d’affari in lavori non inferiore a tre volte l’importo complessivo dell’appalto, seppure riferita al quinquennio antecedente, appare sproporzionata ed eccessivamente restrittiva della concorrenza. Ed ancora: per le imprese di recente costituzione, ai fini della verifica del possesso dei requisiti previsti dal bando, i bilanci ed il calcolo sugli anni di effettiva esistenza devono essere riferiti agli anni di effettiva operatività dell’impresa. Il fatturato complessivo per il triennio deve, però, essere pari a quello prescritto dal bando, anche in caso di attività prestata per tempo inferiore al triennio (Autorità di vigilanza – Deliberazioni nn. 209 del 27 giugno 2007 e 229 del 12 luglio 2007); g) La prestazione principale non può essere svolta a favore di soggetti privati. In generale si osserva che la prescrizione della lett. I. non si differenzia sostanzialmente da quanto prescritto con la lett. H.; h) I requisiti di capacità economica e finanziaria e quelli di capacità tecnica e professionale non sempre possono essere richiesti cumulativamente in capo al consorzio, dovendo avere cura di sottolineare che per i consorzi di concorrenti, di cui all’art. 2602 Cod. Civ., si applica la disciplina prevista per le ATI (Consiglio di Stato – Sezione V – 7 settembre 2004, n. 5847). E’ necessario, pertanto, rivedere la formulazione della norma del bando evitando, anche di porre divieti per le ATI orizzontali, in quanto tale previsione contrasta con il principio comunitario di libera organizzazione dell’attività di impresa. Art. 7: L’obbligo di assumere personale svantaggiato sembra una clausola di dubbia legittimità, stante la prescrizione per le imprese di osservare i limiti previsti dalla legge 12 marzo 1999, n. 68; qualsiasi ulteriore imposizione potrebbe costituire indebita limitazione alla libera concorrenza o, peggio, clausola tendente ad avvantaggiare l’attuale Cooperativa sociale, senza aver invocato l’applicazione dell’art. 52 del Codice. Dall’esame dei tre articoli si desume che gli articoli 6 e 7 necessitano di profonda rivisitazione. (fonte: Regione Piemonte)