Art. 118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'articolo 116. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: comma modificato dall'articolo 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

3. Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che é fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento. Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidita' finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso puo' provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle societa', anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonche' al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007 – disposizione da coordinare con l'art.13 co.2 a) e art.15 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011, come modificato dall'art. 30, comma 5-quater, legge n. 98 del 2013, il quale dispone che il secondo periodo «si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture». Il presente comma é stato successivamente modificato dall'art. 13, comma 10, lettera a del D.L. 145/2013, in vigore dal 24/12/2013, la cui Legge di conversione n. 9/2014, in vigore dal 22/02/2014, fa ulteriormente modificato il presente comma

3-bis. E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuita' aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle societa', anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura. comma introdotto dall'art. 13, comma 10, lettera b del D.L. 145/2013, in vigore dal 24/12/2013, la cui Legge di conversione n. 9/2014, in vigore dal 22/02/2014, ha ulteriormente modificato il presente comma

3-ter. Nelle ipotesi di cui ai commi 3, ultimo periodo, e 3-bis, la stazione appaltante, ferme restando le disposizioni previste in materia di obblighi informativi, pubblicita' e trasparenza, e' in ogni caso tenuta a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale le somme liquidate con l'indicazione dei relativi beneficiari. comma introdotto dall'art. 13, comma 10, lettera b del D.L. 145/2013, la cui Legge di conversione n. 9/2014, in vigore dal 22/02/2014, ha ulteriormente modificato il presente comma

4. L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. L'affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

5. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici, nonche' i dati di cui al comma 2, n. 3).

6. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 7. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007 e dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 - poi modificato dall'art.31 comma 2 del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013 convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

6-bis. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori è verificata dalla Cassa Edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali. comma aggiunto dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007 e così sostituito dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

7. I piani di sicurezza di cui all'articolo 131 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario e' tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti sai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere e' responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.

8. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà. si veda quanto disposto dall’art. 31 comma 6 del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

9. L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

10. Le disposizioni dei commi 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, nonche' alle associazioni in partecipazione quando l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto; si applicano altresì alle concessioni per la realizzazione di opere pubbliche e agli affidamenti con procedura negoziata.

11. Ai fini del presente articolo e' considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 2, numero 4). E' fatto obbligo all'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

12. Ai fini dell'applicazione dei commi precedenti, le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici.

ndr articolo da coordinare con la disciplina di cui all'articolo 35, commi da 28 a 3 della a) del D.L. 223 del 04/07/2006, entrato in vigore il 4/07/2006, convertito con parziali modifiche dalla legge n. 248 del 04/08/2006, entrata in vigore il 12/08/2006

Giurisprudenza e Prassi

APPALTO MISTO DI SERVIZI E FORNITURE – LIMITE SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2016

Il superamento, in sede di offerta, delle percentuali di ammissibilita' del subappalto o comunque dei limiti entro cui lo stesso è riconosciuto, non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al piu' comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione”. (vd. parere di prec. Anac n. 13 del 14.2.2013 e Cons. Stato, sezione V, 1229/2002; Cons. Stato, sezione VI, 557/2004);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./B.. Torno. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di fornitura in noleggio di servizi igienici mobili da destinarsi ai siti cimiteriali della citta' di Torino. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso Importo a base di gara: euro 82.305,00. Controinteressata: ATI C. – D..

Appalto misto di servizi e forniture. Divieto di subappalto oltre il limite del 30% Interpretazione dell’oggetto dell’appalto.

Non implica esclusione ma dalla gara ma impossibilita' di ricorrere al subappalto il vizio delle dichiarazioni delle imprese concorrenti di voler subappaltare una parte dei lavori che eccede i limiti di legge.

Art. 118 comma 2 D.Lgs. n. 152/2006;

FALLIMENTO CONSORZIATA - PAGAMENTO SUBAPPALTATORI - SPETTA AL CONSORZIO

ANAC PARERE 2016

La stazione appaltante deve pagare al Consorzio le somme accantonate, non potendo perdurare, stante il fallimento, il meccanismo del pagamento previa esibizione della fatture quietanzate, dal momento che la consorziata fallita non puo' piu' eseguire autonomamente alcun pagamento. Quindi il Consorzio affidatario, dopo aver ricevuto il pagamento del corrispettivo accantonato dalla stazione appaltante, paga la consorziata fallita necessariamente relazionandosi con la procedura fallimentare, senza poter eseguire pagamenti diretti ai subappaltatori. In considerazione della delicata posizione di questi ultimi si evidenziava poi la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione n. 3402/2012, la quale qualifica come prededucibile il credito dei subappaltatori, e dunque idoneo a essere soddisfatto con precedenza rispetto agli altri crediti concorsuali.

si ritiene pertanto che nel caso di specie, trattandosi di procedura fallimentare a carico della ditta consorziata esecutrice, la ditta affidataria sara' tenuta ad eseguire il pagamento di quanto ad essa dovuto nelle mani del curatore fallimentare; i subappaltatori che abbiano presentano istanza di ammissione al passivo potranno chiedere di essere soddisfatti in prededuzione, in ossequio ai principi derivanti dalla citata pronuncia della Suprema Corte di Cassazione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal L e dalla A– Affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’appalto dei lavori di realizzazione di un polo scolastico – Nido e Materna in Lagosanto con sistemazione delle aree esterne per la sicurezza idraulica del sito – Importo euro 3.199.500,00 + 111.500,00 oneri per la sicurezza S.A. L

NON VI E' OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Questa Adunanza plenaria ritiene di dover dare, alla questione circa la sussistenza o meno dell’obbligo di indicazione nominativa del subappaltatore da parte del concorrente a una gara d’appalto il quale, essendo sfornito dei requisiti per l’esecuzione di prestazioni a qualificazione obbligatoria, abbia dichiarato di volerle subappaltare, una risposta conforme a quella fornita con la sentenza nr. 9 del 2 novembre 2015, relativa ad identica questione di diritto esaminata nella medesima udienza.

In tale sede, è stato enunciato il principio di diritto secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore gia' in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, del citato d.P.R. n. 207/2010, tanto discendendo da plurime considerazioni di ordine testuale, sistematico e logico.

SERVIZI POSTALI – OMESSA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

L’Autorita' ha emanato la determinazione 9 dicembre 2014, n. 3 intitolata «Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali» con cui sono stati forniti chiarimenti in merito alle attivita' imprenditoriali che devono essere ricondotte tra i servizi postali, evidenziando che, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), d.lgs. 261/1999, i servizi postali includono attivita' quali «la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione (i.e. il recapito) degli invii postali». Le attivita' riconducibili ai servizi postali è funzionale all’individuazione delle attivita' che rientrano nella disciplina del subappalto ex art. 118, d.lgs. 163/2006; infatti, le Linee guida valutano come estranee all’ambito dell’istituto del subappalto le attivita' di affidamento ad altri partners stranieri della corrispondenza internazionale e la postalizzazione consistente nella consegna al fornitore del servizio universale (Poste Italiane) della corrispondenza che gli operatori privati aggiudicatari delle gare non sono in grado di consegnare e, invece, riconducono nell’ambito della disciplina del subappalto tutti «i contratti che hanno ad oggetto anche una sola delle fasi del servizio postale (raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione) ed il franchising», stipulati tra l’aggiudicatario del servizio postale e soggetti terzi. Tali contratti devono essere qualificati come contratti di subappalto e devono essere «computati al fine del raggiungimento del limite del 30%». Anche i chiarimenti espressi dall’ANAC in data 14 aprile 2015 rispetto alle Linee guida del 2014 hanno confermato che «l’affidamento a un soggetto terzo, estraneo all’organizzazione aziendale dell’affidatario, anche di una sola delle attivita' incluse nel servizio postale ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 261/1999 (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali) configura la fattispecie del subappalto». Inoltre, nell’affidamento dei servizi postali, le Linee guida approvate dall’Autorita' indicano che il subappalto deve essere sempre ammesso nei bandi di gara per l’affidamento di servizi postali, ovviamente entro la soglia non superiore al 30% prevista dall’art. 118, d.lgs. 163/2006.

Nell’offerta presentata, soltanto in sede di chiarimenti, la concorrente ha dichiarato di avvalersi di partner terzi, tra l’altro privi di titolo abilitativo, ai fini del conseguimento della dichiarata copertura CAP del 76%. Le attivita', che verrebbero affidate a soggetti terzi e genericamente riferite al «recapito» della corrispondenza, in quanto rientranti tra i servizi postali di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), d.lgs. 261/1999, devono essere svolte da soggetti autorizzati ai sensi del dm 73/2000 ovvero del dm 75/2000 (attuativi rispettivamente degli artt. 5 e 6, d.lgs. 261/1999. In tema di titoli abilitativi per l’esercizio di servizi postali: Delibera AGCOM n. 129/15/CONS recante «Approvazione del regolamento in materia di titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali»). Inoltre, in quanto le attivita' predette appaiono ricadere nell’ambito dell’oggetto contrattuale in affidamento e relativo allo svolgimento di servizi postali, i partner terzi di cui l’offerente dichiara di volersi avvalere ai fini dell’esecuzione del contratto rivestirebbero la natura di subappaltatori.

Sulla base di quanto sopra riportato, l’offerta presentata dalla concorrente. non appare conforme alle dichiarazioni rese in sede di gara e, altresi', in contrasto con le prescrizioni del bando, dell’art. 118, comma 2, lett. 1), d.lgs. 163/2006 e delle Linee guida dell’Autorita', non avendo trasmesso con l’offerta la dichiarazione concernente la quota di servizi da subappaltare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di spedizione della posta dell’ente e servizi complementari per il biennio 2015/2016 con opzione per eventuale estensione biennale ai sensi dell’articolo 29 ed articolo 57, comma 5, lett. b), d.lgs. 163/2006 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: € 376.000,00 – S.A.: Comune di A.

Servizi postali - Subappalto

Costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara la circostanza che l’offerente di servizi postali abbia omesso di presentare con l’offerta anche la dichiarazione sul subappalto ex art. 118, comma 2, n. 1), d.lgs. 163/2006 dovendo affidare a soggetti terzi, estranei alla propria organizzazione aziendale, attivita' incluse tra i servizi postali di cui all’art. 1, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 261/1999 e che non puo' eseguire direttamente in conformita' alle dichiarazioni rese in sede di presentazione dell’offerta.

Art. 1, comma 2, lett. a), d.lgs. 261/1999 – Art. 118, comma 2, n. 1), d.lgs. 163/2006

SUBAPPALTO FACOLTATIVO E SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n.163, la dichiarazione di subappalto puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di ricorrere allo stesso nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta' e non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione. La ratio di tale orientamento è stata individuata nell'imprescindibile esigenza di evitare che l'aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale, diversamente opinando, dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti in questione a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore cosi' designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (per tutte di recente con richiami a precedenti conformi Consiglio di Stato, V, 21 luglio 2015, n. 3615).

PROTOCOLLO DI LEGALITA' - DIVIETO SUBAPPALTO ALTRO CONCORRENTE - NO AUTOMATICA

ITALIA SENTENZA 2015

Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parita' di trattamento e di non discriminazione nonche' l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalita', come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalita' organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accordera' con altri partecipanti alla gara e non subappaltera' lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non puo' comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

NO OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE NECESSARIO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA ANTECEDENTE L'A.P. 3/2015

ITALIA SENTENZA 2015

A fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessita' dell’indicazione del nome del subappaltatore gia' nella fase dell’offerta) che (quella si') configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validita' del subappalto (art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.

Dall’esame della vigente normativa di riferimento puo', in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimita') secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).

Non solo, ma la tesi contraria dev'essere rifiutata anche perche' produrrebbe effetti distorsivi (rispetto al sistema) o, comunque, inutili (rispetto agli interessi che con la stessa si intendono tutelare).

In primo luogo, l'affermazione dell'obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all'atto dell'offerta si risolverebbe in una eterointegrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l'inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell'avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione).

La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassativita' delle cause di esclusione (codificato all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. cit.). Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorche' non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici).

La tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in questione comporterebbe, peraltro, una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziche' in quella dell’esecuzione dell’appalto, con cio' assimilando due istituti che presentano presupposti, finalita' e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione le stesse garanzie contrattuali ad esso offerte.

La prospettazione qui disattesa finirebbe, infine, per introdurre un requisito di qualificazione diverso ed ulteriore rispetto a quelli stabiliti, con disciplina completa ed autosufficiente, dall'art. 92 d.P.R. cit. (che, come si è gia' rilevato, esclude l'obbligo del possesso delle attestazioni nelle categorie scorporabili, ancorche' a qualificazione necessaria, ai fini della partecipazione alla gara), implicando, di conseguenza, la sua inammissibile disapplicazione, che, tuttavia, postula l'indefettibile presupposto, nella specie inconfigurabile, dell'illegittimita' della norma secondaria in quanto confliggente con la disposizione legislativa primaria (come chiarito, ex multis, da C.d.S., sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3623).

Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n.3 del 2015.

CRONOPROGRAMMA - PRIVO DELLA SOTTOSCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Il cronoprogramma prodotto dalla ricorrente principale è privo della sottoscrizione da parte del legale rappresentante della societa' e reca, unicamente, il timbro della (..) quanto affermato dalla ricorrente principale circa l’esistenza di tale firma non è stato, invero, avvalorato da alcuna prova e puo' ritenersi smentito stante la non contestazione della circostanza da parte dell’amministrazione resistente. La mancata apposizione della sigla e sottoscrizione del cronoprogramma viola la chiara previsione della lex specialis sopra richiamata che sanziona con l’esclusione tali omissioni. Ne' puo' ritenersi di essere al cospetto di una mera irregolarita', stante la funzione della sottoscrizione dell'offerta di gara - e quindi anche di una parte di essa, il cronoprogramma, ritenuta, nel caso di specie, di particolare interesse dall’amministrazione - che "si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento” e “serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 528; 7 novembre 2008 n. 5547).Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico”.

La sottoscrizione da parte di tutti i componenti dell’ATI, quindi, avrebbe avuto la funzione di affermare l’impegno di effettuare la prestazione oggetto dell’eventuale affidamento secondo la tempistica del prodotto cronoprogramma, in tale modo avallando la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa (cfr., circa tale principio, Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; id., sez. V, 20 maggio 2008, n. 2380; id., sez. V, 17 dicembre 2008, n. 6292; id., sez. VI, 29 maggio 2006, n. 3250).

QUALIFICAZIONE SOA – CATEGORIE PREVALENTE E SCORPORABILE – LIMITI SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, il quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta di recente ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

Nel caso di specie la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG 1, classifica III-bis, qualora fosse stata in possesso di adeguata qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti anche nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%,

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori “Interventi di efficientamento energetico dello stabile dell’B.. e B.”. Importo a base di gara euro: 1.675.396,77. S.A.: Gestione Commissariale Ex Provincia di C..

Qualificazione SOA – Categorie prevalente e scorporabile – Subappalto – Limiti.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11 d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

SUBAPPALTO - MANCATA INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE

TAR CALABRIA SENTENZA 2015

La omessa ottemperanza all’obbligo di indicazione nominativa del subappaltatore non puo' dar luogo alla immediata esclusione dell’impresa partecipante, ma comporta la necessaria attivazione del cd. “soccorso istruttorio” (disciplinato dall’art. 38 co. 2 bis D.Lgs. 163/2006, applicazione specifica del principio del “giusto procedimento” ex art. 97 Cost.), spiegando tale principio interlocutorio generale forza espansiva anche in relazione all’ipotesi di “mancanza assoluta delle dichiarazioni” concernenti elementi essenziali – tali essendo i requisiti di qualificazione alla cui verifica è preordinato l’obbligo di conio giurisprudenziale della indicazione nominativa del subappaltatore – e particolare rilievo nel caso specifico, alla luce della sussistenza in materia di “regole non connotate da chiarezza, precisione e univocita'” (analogamente, T.A.R. Palermo, sez. I, 29 aprile 2015 n. 1040; C.G.A., ord. 15 dicembre 2014 n. 618).

LLPP - COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI

ANAC PARERE 2015

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.

E’ legittima l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano manifestato la volonta' di ricorrere all’istituto del subappalto con indicazione della quota dei lavori o delle parti di opere della prestazione che si intende subappaltare.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di B. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori relativi al completamento di urbanizzazioni primarie e verde pubblico – lotto 1 – Importo a base d’asta: € 433.595,46 - S.A.: Comune di B. (TA).

Subappalto

E’ legittima l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano manifestato la volonta' di ricorrere all’istituto del subappalto con indicazione della quota dei lavori o delle parti di opere della prestazione che si intende subappaltare.

Art. 118, comma 2, d.lgs. 163/2006

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006

SUBAPPALTO NECESSARIO O QUALIFICANTE - OBBLIGO DI INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Con riguardo alla questione dell'obbligo di indicazione nominativa dei subappaltatori in caso di subappalto c.d. “necessario”, il collegio ritiene di seguire l'orientamento giurisdizionale prevalente, secondo il quale "la previsione di cui all'art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione" (Consiglio di Stato, sezione V, 10 febbraio 2015, n. 676; 25 febbraio 2015 n. 944; 26 agosto 2014, n. 4299; 21 novembre 2012, n. 5900).

La ratio di tale orientamento risiede nell'imprescindibile esigenza di evitare che l'aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale, diversamente opinando, dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti in questione a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore cosi' designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (Cons. St., IV, 26 maggio 2014, n. 2675).

SUBAPPALTO - DICHIARAZIONE

TAR LIGURIA SENTENZA 2015

Per consolidata giurisprudenza, la previsione di cui all’art. 118 comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere intesa nel senso che la dichiarazione ivi prevista puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cosi' Cons. di St., V, 10.2.2015, n. 676; nello stesso senso id., 25.2.2015, n. 944; id., 23.2.2015, n. 846; id., III, 26.11.2014, n. 5856).

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE GIÀ IN SEDE DI PRESENTAZIONE OFFERTA SUBAPPALTATORE

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2015

Si ritiene di dover deferire all’Adunanza plenaria le questioni esposte in narrativa, e segnatamente:

a) se sia o meno obbligatoria, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, l’indicazione gia' in sede di presentazione dell’offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l’intento di subappaltare tali prestazioni;

b) se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al pronunciamento della Plenaria, sia possibile ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare la dichiarazione carente;

c)se, in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza nr. 3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, l’attuale quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%;

(..) il nuovo elenco delle categorie di opere speciali in cui sono ricomprese le categorie OS 28 e OS 30 e che quest’ultima, ai sensi dell’art. 12, comma 1 della legge 80/2014 è tra quelle cosiddette superspecialistiche;

Nel caso in esame, la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%;

Legittima l’esclusione disposta nei confronti della impresa in quanto, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’esecuzione delle opere connesse al programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007-2013 asse II Qualita' ambienti scolastici. Importo a base di gara euro: 548.008,08. S.A.: I.S.T.S. G. B. – A. (NA).

Requisiti di qualificazione – Subappalto – Soccorso istruttorio – Esclusione.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11; 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Richiamati qui al riguardo concetti gia' espressi significativamente in altra pronunzia di questo giudice d’appello ( cfr decisione Sez. VI 20/6/2011 n.3698), ai fini dell’applicazione dell’art.118 del codice degli appalti occorre distinguere fra:

a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto ( c.d subappalto facoltativo )

b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma piu' a monte ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara ( c.d. subappalto necessario ) .

A fronte di una tale distinzione , la previsione di cui al comma 2 dell’art.118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso che la dichiarazione :

1) puo' essere limitata alla volonta' di concludere un subappalto pur possedendo tutte le qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto di subappalto ;

2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per l’utile ammissione alla gara .

D’altra parte la configurabilita' di obbligo dichiarativo per cosi' dire ex ante si coniuga con la figura del subappalto , posto che dal punto di vista per cosi' dire fisiologico tale “strumento” ricorre, appunto, nelle ipotesi in cui l partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e dei requisiti per la corretta esecuzione dell’appalto, di talchè in tale ottica si puo' giustificare la possibilita' per il concorrente di integrare ex post la dichiarazione di subappalto ( attraverso la postuma indicazione del subappaltatore ).

Da cio' si deve altresi' concludere a contariis che le quante volte al momento della presentazione dell’offerta mancano i requisiti da possedersi in capo ad ogni singolo concorrente, questi puo' si' farsi adiuvare da altro soggetto in grado di soccorre il partecipante ( appunto il subappaltatore ) ma è del tutto logico pretendere proprio ai fini della salvaguardia dei requisiti di ammissibilita' alla gara che occorre sia indicato il nominativo dell’impresa che “concorre” a coprire la manchevolezza del singolo partecipante .

E’ evidente infatti che la ratio che anima il sistema del subappalto è quella riconducibile ragionevolmente alla necessita' di far si' che l’Amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un soggetto che dimostri di possedere vuoi in proprio vuoi attraverso l’apporto altrui le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto e d’altra parte non appare ammissibile che la stessa Amministrazione ammetta per cosi' dire al buio un soggetto pacificamente carente di requisito di partecipazione senza che questi si sia curato di dimostrare ab initio la possibilita' di avvalersi dei requisiti dei terzi a mezzo appunto del subappalto.

SUBAPPALTO NECESSARIO A FINI DI QUALIFICAZIONE - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2015

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 agosto 2014 n. 4405) è legittima l’esclusione da una gara pubblica dell’impresa che, non essendo in possesso dei requisiti di qualificazione per parte delle opere, aveva manifestato nell’offerta il suo intento di fare ricorso al subappalto, per l’esecuzione delle opere per cui non era qualificata, ma non aveva indicato il soggetto del quale si sarebbe servita a tal fine; a giudizio del collegio, è preferibile l’interpretazione piu' rigorosa, che consente alla stazione appaltante di verificare, gia' in sede di qualificazione per la gara, i requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti dal subappaltatore, a maggior tutela della serieta' dell’offerta e del buon andamento della procedura di affidamento e, di conseguenza, a garanzia della regolare esecuzione del contratto di appalto.

IMPRESA IN POSSESSO DELLA CATEGORIA PREVALENTE - DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Come ricordato nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760 <>.

SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - NON POSSESSO - OBBLIGO SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

È legittima la riammissione alla procedura de qua delle concorrenti precedentemente escluse laddove sia stata accertato che le dichiarazioni rese in sede di gara, secondo quanto previsto nella lex specialis, contengano la volonta' di subappaltare i lavori o delle parti di opere, con indicazione della relativa quota, al fine di dimostrare il possesso della qualificazione richiesta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’L– Lavori di adeguamento e ripristino di n° 46 alloggi di ERP in Tricase – Finanziamento originario legge n. 457/78 – 3° biennio. Importo a base di gara euro 2.473.162,81. S.A.: I.

SUBAPPALTO NECESSARIO - DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La preferibile e prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma (..) che la dichiarazione concernente il subappalto rileva esclusivamente nella successiva fase di esecuzione del contratto, sotto forma di divieto della stazione appaltante di procedere al subappalto dichiarato in sede di gara, potendo invece condurre all’esclusione dell’impresa gia' in questa prodromica fase nell’unico caso del c.d. subappalto necessario, quando cioè la partecipante alla gara vi abbia fatto ricorso per supplire alla carenza dei requisiti di qualificazione alla stessa (cfr. Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781, 4 settembre 2013, n. 4431; Sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675, 13 marzo 2014, n. 1224, 6 giugno 2008 n. 2683; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900, 19 giugno 2013, n. 3563, 23 gennaio 2012, n. 262, 20 giugno 2011, n. 3698, 28 febbraio 2002, n. 1229; 23 giugno 1999, n. 438; Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, 13 febbraio 2004, n. 557).

MANCATA ISCRIZIONE ALLA CASSA EDILE

ANAC PARERE 2015

Deve, (..), ritenersi insussistente l’obbligo di iscrizione alla Cassa Edile per l’impresa che, possedendo l’attestazione SOA OS10, dichiari di svolgere all’interno dell’ATI esclusivamente le lavorazioni di cui alla suddetta categoria e che applichi ai propri dipendenti il CCNL metalmeccanico, potendo ritenersi meramente accessorie le lavorazioni di natura edile eventualmente connesse alla attivita' di principale di fornitura, posa in opera e manutenzione della C. stradale come specificato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali nell’interpello n.18/2012 avente ad oggetto “obbligo di iscrizione alla Cassa Edile da parte di societa' che applicano il CCNL del settore metalmeccanico” , secondo cui “nel caso specifico di azienda che applica il CCNL metalmeccanico e che effettua lavorazioni tipiche di tale settore non sembrano sussistere obblighi di versamento alla Cassa Edile pur se contemporaneamente vengono svolti lavori edili che, presumibilmente, risultano connessi all’attivita' prevalente ma che risultano meramente accessori.”;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. srl – “Riqualificazione funzionale e adeguamento della sede stradale a servizio della zona commerciale ” - Importo a base di gara euro 551.806,55 - S.A.:Comune di B..

Mancata iscrizione alla Cassa Edile – presentazione della cauzione provvisoria – offerta economica recante data anteriore a quella di effettuazione del sopralluogo

L’impresa che applichi il CCNL metalmeccanico e che all’interno di un’ATI dichiari di svolgere le lavorazioni relative alla categoria OS10 non deve ottemperare all’obbligo di iscrizione dei propri lavoratori alla Cassa Edile.

Art.118, comma 6 e art.40, comma 6 lett.d) d.lgs.163/2006

PAGAMENTO DIRETTO DEL SUBAPPALTATORE NELL'IPOTESI DI CONCORDATO PREVENTIVO DELL'APPALTATORE

ANAC DELIBERA 2015

La questione della tutela del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore, in presenza di procedure concorsuali per insolvenza dell’imprenditore, è stata di recente affrontata con la legge n. 9 del 2014, che ha previsto l’integrazione dell’art. 118 del D.lgs. 163/2006 comma 3, dopo il terzo periodo, con il seguente:

"Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidita' finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso puo' provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle societa', anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonche' al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite" e l’inserimento del comma 3-bis “E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuita' aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle societa', anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura”.

Per tutto quanto sopra esposto e argomentato, è da ritenersi, quindi, che il pagamento del 3° SAL e del credito residuo, effettuato dalla Stazione appaltante, sia in contrasto con l’art. 118, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006 s.m. all’epoca vigente e con l’art. 13, comma 2, lettera a) della legge n. 180/2011 atteso che la stazione appaltante non ha sospeso i pagamenti a favore dell’appaltatore ed ha pagato quest’ultimo senza che questi abbia saldato il proprio debito, come eventualmente ridotto dal concordato, con il subappaltatore.

Oggetto: fascicolo 2243/2013 - Lavori di messa in sicurezza del torrente C – I stralcio Esponente: A s.r.l. Stazione appaltante: Comune di B (SP)

SUBAPPALTO NECESSARIO - ASSIMILAZIONE ALL'AVVALIMENTO - VA ESCLUSA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' accedersi alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all’avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell’esecuzione ma soprattutto ai fini dell’an dell’affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara.

Al contrario, si ritiene che sussista comunque una netta distinzione tra i due istituti: L’avvalimento è destinato all’ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto; l’impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n.162/2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilita' in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante.

Il subappalto, invece, non realizza un’integrazione delle capacita' dell’aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario.

SUBAPPALTO NECESSARIO - DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, in tema di gara d'appalto, l'art. 118 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione (da ultimo Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO NECESSARIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione -che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore- va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione appare pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta ‘al buio’ in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. St., n. 5900/2012 e 2508/2012).

Non puo' dirsi d'altro canto che, aderendo all’opzione ermeneutica che distingue il subappalto ‘facoltativo’ da quello ‘necessario’, ne risulti violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell’accezione sostanzialista fatta propria dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassativita' va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz’altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

SUBAPPALTO NECESSARIO - DICHIARAZIONE INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 118, co. 2, del codice degli appalti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), nella parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; detta dichiarazione puo' invece essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facolta' e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n. 3344 e 13 marzo 2014 n. 1224).

Peraltro, tenuto conto dei limiti della controversia sopra precisati, è irrilevante che nella specie si tratti di subappalto obbligatorio e che, quindi, per la validita' della dichiarazione ai fini partecipativi sarebbero occorsi da parte di Plurima l’indicazione del nominativo del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, in luogo della concorrente ed in capo allo stesso subappaltatore, del requisito in parola; e cio' ancorche' non richiesto espressamente dalla lex di gara (che, nella specie, pero' richiama il rispetto dell’art. 118 del codice dei contratti pubblici).

SUBAPPALTO NECESSARIO -SOCCORSO ISTRUTTORIO - ILLEGITTIMITÀ

TAR BASILICATA SENTENZA 2014

La Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti, mentre, in applicazione di tale principio, avrebbe dovuto escludere dalla gara l’impresa V S.r.l. Pertanto, non avendo la controinteressata effettuato alcuna dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8, non può essere applicato il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili. Perciò, risulta del tutto irrilevante la circostanza dell’errore materiale, dedotta dalla controinteressata sul rilievo di non aver indicato alcunché nel compilare il modulo, predisposto dall’A per la domanda di partecipazione, laddove alla lett. y), chiede “che ai sensi dell’art. 118, comma 2, sub 1, del D.Lg.vo n. 163/2006, indica esplicitamente quali lavori o parti di opere intende subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo per mancanza delle specifiche qualificazioni”. Più che di errore materiale si tratta di una vera e propria omissione di una dichiarazione indispensabile, perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica: dichiarazione che non poteva essere integrata successivamente alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte.

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - RINVIO GENERICO - ILLEGITTIMITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Il generico rinvio fatto dalla controinteressata alle opere da subappaltare così come consentito dalla legge non è conforme alla disposizione del secondo comma dell'art. 118 del D.lgvo n. 163 del 2006 il quale nell'individuare le condizioni legittimanti il ricorso al subappalto, stabilisce che " i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo", per cui ne discende che la controinteressata non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori che la legge consente ma avrebbe dovuto specificare in modo analitico e puntuale a quali lavori intendesse riferirsi, con la conseguenza che in mancanza di tale specificazione non può dirsi soddisfatta la condizione richiesta dalla normativa in esame.

COSTO MANODOPERA SUBAPPALTATORE STRANIERO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2014

In una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, nella quale un offerente intende eseguire un appalto pubblico avvalendosi esclusivamente di lavoratori impiegati da un subappaltatore stabilito in uno Stato membro diverso da quello a cui appartiene l'amministrazione aggiudicatrice, l'articolo 56 TFUE osta all'applicazione di una normativa dello Stato membro a cui appartiene tale amministrazione aggiudicatrice che obblighi detto subappaltatore a versare ai lavoratori in parola un salario minimo fissato da tale normativa.

SUBAPPALTO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE IN SEDE DI OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La Sezione condivide e fa proprio l'orientamento di questo Consiglio (Cons. St., Sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900), per il quale "l'art. 118, comma 2, del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui vi sia il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione".

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 118, comma secondo, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 impone gia' in sede di presentazione delle offerte l'individuazione e l'indicazione nominativa dei subappaltatori, per il caso in cui la concorrente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che dichiara di voler subappaltare, ovvero per il caso di subappalto c.d. necessario.

INSUSSISTENZA OBBLIGO INDICAZIONE NOME SUBAPPALTATORE IN SEDE DI OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince espressamente l'esistenza dell'obbligo del concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare gia' in sede di presentazione dell'offerta il nominativo dell'impresa subappaltrice.

L'affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal ricordato articolo 118, è infatti sottoposto alle seguenti condizioni:

a) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario,, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo);

b) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

c) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresi' la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

d) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappaltato (o del cottimo), alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

Del resto, va rimarcata la netta diversita' della ricordata disciplina del subappalto rispetto a quella contenuta nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, che imponeva fin dal momento della formulazione dell'offerta l'indicazione del nominato dell'impresa subappaltatrice (previsione peraltro soppressa gia' dall'art. 9 della legge n. 415 del 1998). (*Riforma della sentenza del Tar Puglia-Bari, sez. I, n. 565 del 16 aprile 2013).

Ne' in senso diverso puo' invocarsi l'applicazione nel caso di specie del principio del c.d. subappalto necessario, elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui la indicazione dell'impresa subappaltatrice gia' all'atto della presentazione dell'offerta (e la dimostrazione del possesso da parte dell'impresa subappaltatrice dei requisiti di qualificazione) sarebbe necessaria nelle ipotesi in cui il richiamo al subappalto sarebbe necessario in ragione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione

SUBAPPALTO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE NON OBBLIGATORIA

AVCP PARERE 2014

La normativa vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta ( a differenza di quanto previsto dall’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 per l’impresa ausiliaria), bensi' soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, qualora sia privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, a tutela della stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacita' economica e finanziaria in capo all’appaltatore (cfr. AVCP, Determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Cons. Stato, Sez. V, sent. 19 giugno 2012 n. 3563).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. s.a.s. – “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori per la realizzazione di un impianto fotovoltaico “. Importo a base di gara € 852.974,18 – S.A.: B. (SS).

Attestazione SOA Categoria OG1 a qualificazione obbligatoria, richiesta a pena di esclusione – Art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 - Onere indicazione in sede offerta del nominativo dell’esecutore.

DIRITTO ACCESSO AGLI ATTI DEL SUBAPPALTATORE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Sebbene la documentazione richiesta abbia natura privatistica (contratto di appalto stipulato, dichiarazioni presentate in sede di gara da cui risulti la composizione dell'ATI, se orizzontale o verticale, ed al relativo atto costitutivo), rientra comunque nella nozione di "documento amministrativo" [cfr art. 22, comma 1, lett d) della legge n. 241 del 1990] in quanto sono stati adottati da una entita' che, ricompresa nell'ambito soggettivo di cui all'art. 23 della citata legge n. 241 del 1990, persegue le proprie finalita' pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato i cui atti sono soggetti all'accesso e, quindi, ostensibili al privato (cfr, Cons. Stato Sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82 e Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 4/1999).

Deve invero ritenersi che la ricorrente abbia un interesse meritevole di tutela in quanto non risulta smentito (non avendo peraltro ANAS corrisposto alle due richieste istruttorie del Collegio) che la stessa abbia realizzato una serie di opere sulla base di un contratto di subappalto stipulato una impresa, consorziata di una scarl la quale (facente parte …. dell'ATI aggiudicataria della gara indetta dall'ANAS...);

Cio' posto, il ricorso va accolto e, per l'effetto, va ordinato all’Ente di mettere a disposizione della societa' ricorrente la documentazione richiesta con l'istanza di accesso entro 30 gg. dalla comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.

OBBLIGO DI DICHIARARE LA VOLONTÀ DI SUBAPPALTARE UNA QUOTA DEL SERVIZIO

AVCP PARERE 2014

Tenuto conto che l’affidamento del servizio di recapito dei plichi ad un soggetto terzo estraneo all’organizzazione aziendale dell’impresa concorrente, seppure questa fosse in possesso della necessaria autorizzazione ministeriale all’invio di corrispondenza massiva deve essere qualificato come subappalto, le imprese concorrenti sono obbligate a dichiarare, in sede di offerta, ai sensi dell’art. 118 del D. Lgs. n. 163/2006, l’eventuale volonta' di subappaltare una parte del servizio, nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto. L’eventuale incompletezza della dichiarazione resa in sede di offerta concernente le parti del servizio da subappaltare preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, ma non determina ex se l’esclusione dell’impresa che dimostri di essere autonomamente dotata dei requisiti di qualificazione prescritti per l’esecuzione diretta dell’appalto (cfr. tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3969; A.V.C.P., parere 18 novembre 2010 n. 199).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio postale del Comune di A.” – Importo a base di gara euro 111.000,00 – S.A.: Comune di A..

Art. 118 del Codice – Subappalto di servizi postali – Obbligo di dichiarare la volonta' di subappaltare una quota del servizio.

SUBAPPALTO EVENTUALE - PREVIA DICHIARAZIONE IN GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

"Quindi il problema di cui si preoccupa la ricorrente e che cioè non sia individuabile ab origine il soggetto che deve svolgere tali prestazioni - (rappresentata dalla icastica espressione pure nel ricorso incidentale in esame secondo cui non si sa "chi fa che cosa") - è escluso a monte dalla circostanza che, una volta individuato, questo soggetto debba possedere lui e non l'affidatario i requisiti per svolgere tale attività, ricadendo nella responsabilità di quest'ultimo la corretta esecuzione della prestazione in subappalto della quale risponde dinanzi alla stazione appaltante, ma nel momento della esecuzione e non in quello della presentazione della domanda.". Prosegue, ancora, la sezione riferendosi alla giurisprudenza sulla materia che sottolinea come il subappalto "costituisce invece una peculiare modalità di esecuzione dell'appalto che, per poter operare, esige la previa dichiarazione all'atto della partecipazione alla gara senza condizionarne la legittima partecipazione.", operando l'istituto in ambito civilistico ed, in ogni caso solo eventuale. E concludendo che: ""E' proprio detta eventualità che impedisce al subappalto di poter avere una funzione compensativa dei requisiti speciali mancanti." (Consiglio di Stato, sezione V, 20 giugno 2011, 3698), con ciò apparendo contestata la doglianza sotto tutti i profili." (TAR Lazio, III bis, n. 4665/2014.

APPALTO INFERIORE A 150.000 EURO - SUBAPPALTO DI CATEGORIE SECONDARIE

AVCP PARERE 2014

Negli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, l’art. 90 del d. P. R. n. 207/2010 consente la partecipazione degli operatori economici che dimostrino, tra l’altro, di aver eseguito nei cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando “lavori analoghi” per un importo corrispondente a quello dell’appalto da aggiudicare. Per detti appalti si impone il possesso di una professionalita' qualificata che si traduce in rapporto di analogia tra i lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto, intesa come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri, valutabile dalla stazione appaltante sotto il profilo della “minima correlazione tecnica oggettiva fra lavori eseguiti e da eseguire, necessaria ad accertare la coerenza tecnica che da' titolo per la partecipazione alla gara” (cfr. antecedente al Codice degli appalti- AVCP deliberazione 11 giugno 2003 n. 165).

Nelle gare di importo inferiore a 150.000 euro, le lavorazioni riconducibili alle categorie rientranti nella previsione generale dell’art. 109, comma 2 del d. P. R. 207/2010 (e sottratte all’elenco delle categorie di cui all’ art. 118, comma 2 e all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. n. 163/2006, queste, subappaltabili solo nei limiti percentuali prescritti dall’art. 170, comma 1 del Regolamento), possono essere interamente subappaltate ad imprese qualificate per la loro esecuzione (cfr. AVCP parere 10 ottobre 2012 n. 165; Id., parere 16 maggio 2012 n. 79; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 1). Conseguentemente, è illegittimo un bando di gara laddove limiti alla misura massima del 30% la facolta' di subappalto delle opere riconducibili ad una categoria secondaria e scorporabile.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Appalti s.r.l. – “Lavori urgenti di manutenzione della strada provinciale n. 335 ex s.s. n. 265 dei Ponti della Valle tratti dal km 16+300 al km 17+00 e dal km 20+200 al km 20+500 nel territorio comunale di Valle di Maddaloni” – Importo a base d’asta di euro 107.815,35 – S.A.: Provincia di B.

Appalto di importo inferiore a 150.000 euro – artt. 90, 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – subappalto di categorie secondarie.

SUBAPPALTO - STIPULAZIONE DA PARTE DELLE MANDANTI DI RTI

AVCP PARERE 2014

Con riferimento alla legittimazione delle mandanti di un RTI di stipulare contratti di subappalto con imprese di fiducia delle mandanti del RTI aggiudicatario, si osserva che nel RTI i contratti che le imprese stipulano per l’esecuzione della prestazione dedotta in contratto sono funzionali all’esecuzione della stessa e sono contratti derivati dal contratto principale. Le singole imprese partecipanti non perdono la facolta' di esercizio della loro autonomia contrattuale, la quale, tuttavia, si esplica al di fuori dei limiti del contratto principale medesimo o nei limiti di irrilevanza dello stesso. Entro questi limiti è ammissibile la facolta' delle mandanti di stipulare sub-contratti, sebbene da cio' non si possa dedurre automaticamente la loro facolta' di stipulare subappalti, ai sensi dell’art. 118, comma 11. Il soggetto che concorre e che poi stipula il contratto è il RTI e non le imprese che lo costituiscono. Poiche' il rapporto si costituisce in capo al RTI nella persona del mandatario e non in capo ai singoli componenti, questi non possono disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza 21 novembre 2007, n. 5906). Sotto un profilo strettamente pubblicistico, accentrando la sub negoziazione al livello della capogruppo la stazione appaltante puo' agevolmente ed efficacemente disporre del necessario quadro generale sull’insieme dei subappalti. Ne consegue che alla mandante di un RTI non è consentito procedere all’esecuzione delle lavorazioni, mediante la stipulazione di contratti di subappalto delle medesime mandanti. Risulta, di contro, ammissibile la stipulazione in proprio di sub-contratti, nei limiti di quanto riconosciuto agli operatori economici dall’art. 118, comma 11.

Oggetto: Regione A. – Realizzazione di lavori per Palazzo per uffici della Regione A. – Fase di esecuzione del contratto - Subappalto - Stipulazione da parte delle mandanti di RTI – Quesito sulla ammissibilità.

CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA – OBBLIGO DI SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2014

In un appalto di lavori che preveda una categoria a qualificazione obbligatoria ammessa al subappalto al 100 % con l’obbligo del subappalto ad impresa qualificata in caso di possesso dei requisiti solo per la prevalente, una generica dichiarazione secondo la quale l’appaltatore si riserva di subappaltare la categoria per la quale si è sprovvisti di qualificazione, non consente di evincere non solo la reale volonta' di subappaltare ma la stessa consapevolezza della sua doverosita' ed è, pertanto, causa di esclusione. Il principio di tassativita' delle cause di esclusione non esclude che la S.A. possa prevedere specifiche fattispecie escludenti, che si correlino all’esigenza di assicurare il corretto andamento della procedura di gara, quale risulta essere l'assunzione di un formale impegno, irrevocabile, a subappaltare i lavori per i quali non si sia in possesso della relativa qualificazione, che risponde all'esigenza dell'amministrazione di garantire che comunque quelle opere non realizzabili direttamente dall'impresa partecipante alla gara (per mancanza di qualificazione) siano - con certezza – realizzate.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da B. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di “Lavori di completamento dell’ammodernamento tratto da Km 4+400 fino all’abitato di Sciara e sistemazione di tratti adiacenti alla S.P. n. 21 di Sciara: B° San Giovanni – B° Serra” - Importo complessivo lordo € 3.107.201,81 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Provincia di A..

Categorie a qualificazione obbligatoria – obbligo di subappalto

SUBAPPALTO - OBBLIGO INDICARE NOMINATIVO - FASE PRESENTAZIONE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E, invero, mentre la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare i potenziali soggetti da invitare come concorrenti, la fase di presentazione delle offerte, invece, ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati e a tal fine impone di comprovare i requisiti richiesti per l'ammissione alla procedura.

Se, dunque, la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, ne consegue che la concreta e definitiva dimostrazione della qualificazione del concorrente mediante il subappalto necessario debba correttamente intervenire dopo l'espletamento della fase esplorativa preordinata ad una prima selezione dei soggetti potenzialmente idonei a concorrere (c.d. fase di prequalifica), ossia nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato sia divenuto effettivamente un concorrente.

Tanto piu' che, come si è detto, nella specie è lo stesso bando di gara a prescrivere che le dichiarazioni circa il subappalto avrebbero dovuto essere rese solo all'atto della presentazione delle offerte e, quindi, dopo la celebrazione della fase di prequalifica.

Considerato, pertanto, che, conformemente ai principi applicabili al caso di specie e secondo quanto previsto dall'art. 118, co. 2 d.lgs. n. 163/2006 e dal bando di gara, i concorrenti alla procedura in discorso avrebbero dovuto qualificarsi mediante il subappalto necessario all'atto di presentazione dell'offerta, ANAS avrebbe dovuto escludere dalla procedura di gara tutti gli offerenti che a tale momento non risultavano compiutamente qualificati nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, mediante indicazione nominativa dei subappaltatori.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La previsione di cui all'art. 118, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in tema di dichiarazione di subappalto, deve essere intesa nel senso che essa puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (Consiglio di Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4431).

NON NECESSARIA LA INDICAZIONE DEL NOME DEL SUBAPPALTATORE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2014

Nelle gare d'appalto, in carenza di specifiche previsioni del bando di gara, non sussiste l'obbligo di indicare in sede di gara i nominativi di subappaltatori, per cui non puo' che trovare applicazione la norma di legge e del regolamento ex art. 92, d.p.r.n. 207/ 2010, che non richiede l'indicazione del subappaltatore, allorche' l'entita' delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale, con la conseguenza che la totale copertura della categoria prevalente legittima la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisisti nelle categorie scorporabili, purche' accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che cio' tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacita' economico - finanziaria da parte dell'impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008).

Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell'esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563).

SUBAPPALTO NECESSARIO - OBBLIGO DI INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Il Collegio non puo' che richiamare, in proposito, quanto recentemente affermato da questa stessa Sezione nella sentenza 11 luglio 2013 n. 1173, in cui si legge:

"L'art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l'indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cosi' Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L'affermazione è pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento – che il collegio condivide – risiede nell'esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall'inizio l'idoneita' di un'impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l'apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l'aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l'aggiudicazione venga disposta "al buio" in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore cosi' designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.).

Non convince, di contro, l'opposto orientamento……pure emerso in giurisprudenza, che sulla scorta del dato testuale non rinviene nell'art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 alcun obbligo di indicare – tantomeno a pena di esclusione – il nominativo dell'impresa subappaltatrice, ancorche' si tratti di lavorazioni per le quali la concorrente sia priva di qualificazione; e rifiuta, di conseguenza, la possibilita' che la stessa legge di gara debba ritenersi di volta in volta eterointegrata dalla previsione di un siffatto, inesistente, obbligo (cosi' Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2012, n. 139). La lettera dell'art. 118 è infatti compatibile, come gia' osservato, con la sola ipotesi "fisiologica" in cui il partecipante alla gara, essendo autonomamente in possesso dei requisiti di aggiudicazione, puo' riservarsi per la fase esecutiva del contratto la facolta' di subappaltare una parte delle lavorazioni; nel caso in cui il subappalto rappresenti, invece, lo strumento per acquisire requisiti obbligatori mancanti, la riserva sul nome del subappaltatore finisce per collidere con la ragion d'essere e con il funzionamento del sistema di qualificazione delineato dal legislatore, tale apparente contraddizione dovendo allora essere superata facendo ricorso a criteri sistematici e teleologici che valorizzino, piuttosto, la funzione e i limiti connaturati all'istituto del subappalto, attraverso il quale non possono eludersi le norme tassative sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Non puo' dirsi d'altro canto che, aderendo all'opzione ermeneutica che distingue il subappalto "facoltativo" da quello "necessario", ne risulti violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall'art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell'accezione sostanzialista fatta propria dall'Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassativita' va inteso nel senso che la esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz'altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l'esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto". Le argomentazioni sviluppate nella sentenza citata - che questo Collegio condivide pienamente - vanno integralmente ribadite in questa sede, pur nella consapevolezza dell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla questione, di cui è testimonianza la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2013 n. 3963,

SUBAPPALTO NECESSARIO - OBBLIGO DI INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE IN SEDE DI GARA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Deve (…) rinviarsi alla recente sentenza n.565/2013 di questa Sezione nella quale si è chiarito che, in ipotesi di cd. subappalto necessario, preordinato cioè a supplire all'assenza di requisiti di qualificazione in capo all'impresa affidante, quale quello di specie, il subappaltatore deve tassativamente essere indicato in sede di gara, onde consentire rispetto a quest'ultimo le opportune verifiche.

SUBAPPALTO CATEGORIE SCORPORABILI - MANCATA DICHIARAZIONE ESPRESSA - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Impianti s.r.l. – “Lavori di adeguamento normativo dell’edificio palestra e dei locali annessi e del nuovo laboratorio informatico della scuola elementare di via Firenze” – Importo a base di gara euro 273.005,78 – S.A.: Comune di B.

In conformita' con il principio di tassativita' sancito dall’art. 46 del Codice, costituisce causa di esclusione la violazione dell’obbligo di indicare con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia indispensabile a documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Cio' comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle (cosi', in termini generali: A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Id., parere 7 novembre 2012 n. 187; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139).

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE DEL NOMINATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La lamentata difformita' tra quanto dichiarato nella documentazione amministrativa e quanto dichiarato nell’offerta tecnica in merito alla percentuale massima da subappaltare non puo' comportare l’esclusione, sia perche' entrambe le percentuali massime indicate rimangono al di sotto della soglia del 30%, consentita dall’art. 118 del d. lgs. 163/2006 e richiamata nel Capitolato, sia perche' l’erronea dichiarazione puo', al piu', determinare l’impossibilita' di ottenere l’autorizzazione al subappalto nella fase esecutiva del contratto.

La costante giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito, al riguardo, che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del ricorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 21.11.2012, n. 5900).

Laddove invece l’appaltatore possegga tali requisiti, come nel caso di specie è avvenuto per tutte le ragioni sin qui ampiamente esposte, la conseguenza è solo quella, rettamente delineata dal T.A.R., dell’impossibilita' di ottenere l’autorizzazione al subappalto, nella fase esecutiva del contratto, da parte dell’appaltatore, che quindi dovra', ben potendo farlo, eseguire in proprio le prestazioni, senza subappaltarle.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE PER EFFETTUARE LE VERIFICHE NECESSARIE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Deve in proposito rinviarsi alla recente sentenza n.565/2013 di questa Sezione nella quale si è chiarito che, in ipotesi di cd. subappalto necessario, preordinato cioè a supplire all'assenza di requisiti di qualificazione in capo all'impresa affidante, quale quello di specie, il subappaltatore deve tassativamente essere indicato in sede di gara, onde consentire rispetto a quest'ultimo le opportune verifiche.

ACCESSO AL CONTRATTO DI APPALTO DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

E' illegittimo il diniego opposto all'istanza di accesso volta ad acquisire la documentazione riguardante i rapporti economici tra la societa' appaltatrice e la committente, nell'ottica di attivare i rimedi previsti dall'art. 118, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui la stazione appaltante puo' corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite).

ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE - EFFETTI

TAR LAZIO SENTENZA 2013

La ricorrente subappaltatrice vanta un credito nei confronti di A, societa' appaltatrice.

La ricorrente vanta un credito nei confronti della societa' A e, pertanto, secondo la prospettazione contenuta nel ricorso in esame e nella stessa istanza di accesso del marzo 2013, è sua intenzione acquisire la documentazione riguardante i rapporti economici tra la societa' appaltatrice A e la committente Universita', cio' nell’ottica di attivare i rimedi previsti dall’art. 118, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui la stazione appaltante puo' corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite).

SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DURC - PRIMI CHIARIMENTI.

MIN LAVORO CIRCOLARE 2013

Oggetto: art. 31 del D.L. n. 69/2013 (conv. da L. n. 98/2013) - Semplificazioni in materia di DURC - Primi chiarimenti.

SOSPENSIONE PAGAMENTI - EFFICACIA DELLA NORMA

AVCP PARERE 2013

Con specifico riferimento alla questione dell’applicabilita' della norma sulla sospensione dei pagamenti all’appaltatore a fattispecie contrattuali antecedenti la sua entrata in vigore, l’Autorita', con parere AG 8/12 del 26 giugno 2012, ha gia' affermato, sulla scorta delle regole generali che governano la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit actum, che, in assenza di una disciplina transitoria ogni atto soggiace alla disciplina vigente al momento della sua adozione.

L’interpretazione prospettata, dalla quale non si ritiene di doversi discostare, induce a ritenere che la norma sulla sospensione dei pagamenti, – trattandosi di disposizione sostanziale e non processuale, ne' procedimentale (giacche' incide sull’obbligazione principale posta a carico della stazione appaltante, consistente nel pagamento del corrispettivo), non appare suscettibile di applicazione nell’ambito di contratti stipulati precedentemente alla sua entrata in vigore.

Oggetto: richiesta di parere – Confindustria - Opere di ammodernamento in sede e collegamento con la S.S. 572 a Salo', lotto 3, stralcio n. 33 S.S. n. 45/bis “Gardesana Occidentale”- Contratto di subfornitura con posa in opera - Questioni relative all’ applicabilita' dell’art. 15 della L. 180/2011 e dell’art. 118 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006

DIVIETO DI SUBAPPALTO - AMMISSIBILITA' E LIMITI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Paolo A e Figlio Autolinee srl – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di trasporto scolastico alunni scuola dell’obbligo contrade rurali a.s. 2012/2013” – Data di pubblicazione del bando: 13.8.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 153.401,50 – S.A.: Comune di B (BA).

In presenza di determinati presupposti puo' essere consentito, quindi, alla stazione appaltante di negare il subappalto, al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti prestazionali dell’impresa aggiudicataria (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12 aprile 2012, n. 3346 e 22 febbraio 2011, n. 1678; Sez. III ter, n. 11692 del 2008).

In tal senso si è di recente pronunciata anche questa Autorita' (Parere sulla normativa del 20/12/2012) che, in tema di ammissibilita' di limiti al subappalto, ha avuto modo di avallare l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, ritenendoli ammissibili purchè rispettosi del principio di proporzionalita' e dei suoi corollari. Nell’occasione l’Autorita' ha quindi affermato che: “(…) l’introduzione nei bandi di (…) limiti o divieti al subappalto (…) dovra' essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di proporzionalita' e dei suoi corollari, e, in particolare, essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della liberta' imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue” (in termini piu' stringenti cfr. altresi' Avcp Parere di precontenzioso n. 219 del 21/12/2011).

SUBAPPALTO DI CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

AVCP PARERE 2013

La normativa vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 D.Lgs. 163/2006 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando in tal caso che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e cio' a tutela della stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacita' economica e finanziaria in capo all’appaltatore (cfr. AVCP, determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563).

Ne consegue che in virtu' della normativa in esame e del principio di tassativita' della clausole di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1bis, D.Lgs. 163/2006 potra' costituire causa di esclusione la violazione dell’obbligo, sancito dal legislatore, di indicare in sede di offerta la prestazione che il concorrente intende subappaltare e non la mancata identificazione dell’impresa subappaltatrice. Difatti, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione dello stesso, non potendo quest’ultimo ne' eseguire direttamente le lavorazioni in questione ne' essere autorizzato a subappaltarle.

Neppure giova alla stazione appaltante il richiamo ai pareri di precontenzioso n.187/2012 e n.128/2011 dell’Autorita', in quanto nel primo caso con riferimento ad una fattispecie simile a quella in esame l’Autorita' ha espresso le medesime considerazioni sopra indicate, nel secondo caso, invece, è vero che l’Autorita' si è pronunciata in maniera differente, ma cio' dipende dal diverso contesto normativo e fattuale in cui si inseriva la vicenda esaminata. In quest’ultimo caso infatti, a differenza dell’affidamento in esame, il disciplinare di gara prevedeva espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare nella domanda di partecipazione i dati identificativi della ditta a cui si intendeva subappaltare ed il bando di gara era stato pubblicato in data 24.12.2010, prima, quindi, della codificazione del principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs 163/2006, avvenuta ad opera della l.106/2011, entrata in vigore il 13.7.2011. In quel contesto la stazione appaltante era tenuta ad osservare quanto disposto dal disciplinare di gara, non potendo disapplicare la suddetta disposizione.

In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, si osserva che la lex specialis di gara, interpretata in conformita' con quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consente ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare per l’intero i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili OG1, OG3 e OS21, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA e di dichiarare all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare.

Non è conforme alla lex specialis ed alla disciplina normativa vigente in materia di subappalto la scelta della stazione appaltante di escludere le concorrenti che hanno dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili OG1, OG3 e OS21, senza indicare nell’offerta i nominativi delle imprese subappaltatrici.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.N.C.E. A. – Costruzione dei collettori del comprensorio di depurazione di Besozzo – Importo a base di gara euro 2.250.000,00 – S.A.: Societa' per il risanamento e la salvaguardia dei bacini della sponda orientale del Verbano.

Art. 118 D.Lgs. 163/2006 e artt. 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – Subappalto di categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

DECRETO DEL FARE - MODIFICA CODICE APPALTI

NAZIONALE DL 2013

Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia. (cd “Decreto Del Fare”)

INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE - LIMITI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2013

L'indicazione del nominativo del subappaltatore successivamente alla presentazione dell'offerta e' ammessa nel caso in cui il concorrente possieda autonomamente le qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto del subappalto.

Il principio secondo cui l'impresa che possiede la categoria generale OG11 puo' eseguire anche le opere delle categorie speciali OS 28 e OS30 puo' trovare applicazione solo se la lex specialis della gara non richiede espressamente il possesso della qualificazione alle categorie specialistiche (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 18 ottobre 2012, n. 374).

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - NECESSARIO POSSESSO IN RELAZIONE ALLA CATEGORIA PREVALENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, in materia di partecipazione alla gara, stabilisce che "il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi". E', dunque, l'esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte dell'impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008). Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell'esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563). In tal senso, da ultimo, è anche la determinazione dell'AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 che nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di stesura dei bandi di gara, rammenta che, come voluto dall'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, "i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente". La stessa determinazione precisa che la normativa "non comporta l'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili".Tra l'altro va considerato che tale scelta è stata voluta dal legislatore. Infatti, la prima stesura del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d. lgs. n. 152 dell'11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall'art. 118, comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l'opera specialistica superi il 15% dell'importo complessivo. Non può, quindi, nel caso che trovare applicazione la regola generale dettata dall'art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dall'art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l'appaltatore, rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto.

In tema di dichiarazione requisiti, l'art. 38, come modificato dal d.l. n. 70 del 2011 (..) individua tra i soggetti tenuti ad attestare il possesso dei requisiti di ordine morale "il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci". (..) Non sussiste socio di maggioranza laddove il capitale sociale è ripartito in ragione di un terzo ciascuno per tre soci. (..) Socio di maggioranza non equivale a soci con quote paritetiche. Se qualche dubbio può sorgere nel caso di società con due soci al 50%, nessun dubbio al contrario può sussistere laddove il capitale è ripartito tra tre soci in quote uguali, non essendo configurabile un socio maggioritario.

Una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto con la lettera e la ratio della norma, essendo indubbio che in presenza di una ripartizione del capitale in parti uguali tra tre soci, manca la possibilità di ipotizzare alcuna forma di concentrazione di poteri in un unico soggetto, cui è correlato l'obbligo della dichiarazione ai sensi dell'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici.

SUBAPPALTO NECESSARIO AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

L’art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cosi' Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione è pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento – che il collegio condivide – risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta “al buio” in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.).

LIMITAZIONI AL SUBAPPALTO ED AL SUO DIVIETO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La giurisprudenza comunitaria da tempo non esclude in assoluto la compatibilita' di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato UE, affermando in tal senso (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che risponde ad una valenza generale nel "sistema" degli affidamenti pubblici) che il divieto di subappalto per l'esecuzione di parti essenziali dell'appalto non è contrario alla fonte comunitaria laddove l'amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacita' tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens). Va quindi (..) precisato che il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che, altrimenti, si produrrebbe un'alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra amministrazione affidante e impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell'affidamento e, quindi, essenziale ai fini dell'esecuzione delle opere.

In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilita' delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della novellata disciplina di cui all'art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 equivarrebbe a sostenere non gia' un fenomeno di "collaborazione" tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di "sostituzione" della seconda alla prima, con conseguente alterazione - nell'ipotesi di appalto - della rilevanza soggettiva dell'appaltatore nella esecuzione dell'appalto. (..)

A ragione (…) il giudice di primo grado ha affermato che la disciplina contenuta nell'art 118 del D.L.vo 163 del 2006 va intesa nel senso che essa pone i limiti entro cui la stazione appaltante puo' ammettere il subappalto; e che – nondimeno - in base ai principi generali, vigenti pure per l'istituto civilistico dell'appalto (cfr. art. 1655 e ss. cod. civ.), in linea di principio non è impedito alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all'utilizzo del subappalto: limiti che risultano sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicita' e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. sul punto – altresi' –Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 2010 n. 1713).

Ne' una diversa ricostruzione puo' derivare dalle fonti comunitarie, le quali, se invero garantiscono l'effettivita' del principio della massima partecipazione ai procedimenti di scelta del contraente, nondimeno affidano ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara a tutela del predetto pubblico interesse all'immutabilita' dell'affidatario nella misura in cui cio' sia piu' idoneo a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato; e, comunque un divieto specifico non puo' trarsi dall'art 25 della direttiva 2004/18/CE laddove è genericamente previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l'Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell'appalto che si intendano subappaltare.

GENERICITÀ DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

Non puo' esservi dubbio sulla sussistenza dell’onere di indicare con precisione le categorie di opere che si intendono subappaltare, attraverso l’utilizzo della nomenclatura utilizzata nell’Allegato A al D.P.R. n. 207 del 2010 ovvero, in alternativa, attraverso la menzione di tutte le lavorazioni rientranti in ciascuna categoria di opere generali e speciali (cfr. A.V.C.P., parere 24 gennaio 2007 n. 17; in giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2006 n. 7090, che su vicenda analoga ha giudicato legittima l’esclusione da una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un parcheggio e di un’area verde circostante delle imprese che avevano reso le prescritte dichiarazioni sul subappalto, riferendole non all’intero ambito delle opere appartenenti alla categoria OS24 richiesta dal bando, bensi' soltanto ad una parte di esse).

In conclusione, deve giudicarsi legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla commissione di gara nei confronti della concorrente., per avere quest’ultima dichiarato l’intenzione di subappaltare una serie di lavorazioni descrittivamente elencate che, nel loro insieme, non risultano idonee a coprire per intero l’ambito delle opere rientranti nella categorie scorporabili OG6, OG7, OG9 e OS30, per le quali la societa' è sprovvista di attestazione SOA.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – “Appalto di progettazione esecutiva e realizzazione degli interventi di adeguamento ed ampliamento dell’esistente impianto di depurazione di Lampedusa, connesso sistema di collettamento, sollevamento finale e condotta sottomarina” – Importo a base di gara euro 6.496.931,75 – S.A.: Soggetto Attuatore O.P.C.M. n. 3947/2011.

PRESUPPOSTI DEL RAPPORTO DI SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il rapporto di subappalto presuppone la stipula di un contratto con il quale il subappaltatore si obbliga a fornire talune prestazioni, espressamente individuate, assumendo la relativa responsabilita' imprenditoriale; l’appaltatore, dal suo canto, assume l’obbligo di remunerare le stesse prestazioni.

Il subappalto presuppone quindi una stabilita' di rapporti nell’ambito dei quali il subappaltatore ha diritto a svolgere le prestazioni cui si è impegnato, e l’appaltatore puo' risolvere il contratto solo ove ricorrano i presupposti di legge.

Osserva quindi il Collegio che nel caso di specie non è affatto dimostrato che il rapporto fra l’aggiudicataria e l’altro soggetto presenti i caratteri sopra descritti, e si configuri invece come collaborazione precaria, nell’ambito della quale il gestore appare unico responsabile nei confronti del Comune.

Deve essere anzi sottolineato come il rapporto fra l’aggiudicataria ed il “partner” non risulti consacrato in un contratto con il quale la prima si sia obbligata a conservare stabilmente il rapporto.

DIFFERENZA TRA POSA IN OPERA E LAVORAZIONE AUTONOMA

AVCP SENTENZA 2013

Di fronte ad un contratto misto, quale è la fornitura con posa in opera, la disciplina normativa da applicarsi deve essere individuata correttamente mediante il principio della prevalenza funzionale.

Nel caso della fornitura con posa in opera, l'elemento “posa in opera”, rispetto alla “fornitura”, deve concernere specificamente le prestazioni esecutive necessarie a posare in opera un bene prodotto in serie, nel senso di renderlo idoneo ad essere utilizzato secondo la sua destinazione in uso che possiede gia' di per se', cioè indipendentemente dalla sua posa in opera.

Cio' detto gli oneri e l’oggetto delle prestazioni previste contrattualmente nel caso specifico: “redazione elaborati di officina; lavorazioni in officina di taglio, assemblaggio e saldatura di carpenteria metallica; redazione progetto di varo; redazione progetto di montaggio con relativi piani di sicurezza; organizzazione del cantiere; fornitura in cantiere di carpenteria metallica - acciaio qualificato per strutture viadotti provviste di certificazione del produttore - comprensiva di accessori quali bulloneria, dadi, rondelle; fornitura di tutta l'attrezzatura necessaria per il montaggio ed il varo; realizzazione opere provvisionali in acciaio (pile provvisorie) necessaria alla piena e perfetta esecuzione dei lavori a norma di legge; scarico, assemblaggio, montaggio, saldatura e posa delle strutture metalliche; saldatura di cantiere dei giunti trasversali e longitudinali e longitudinali delle travi principali; piolatura e trattamento superficiale delle strutture in cantiere; finitura in opera della verniciatura”; esorbitano dalla causale contrattuale della “compravendita” assumendo, nel senso sopra delineato, una prevalente funzione di “appalto di lavoro”, ancorchè implicanti una incidenza della manodopera inferiore al 50 % del subcontratto appaltato.

Dirimente poi è la considerazione che la fornitura, nel caso di specie, non ha ad oggetto un bene prodotto in serie, cosi' come ricordato con la circolare del Ministero dei Lavori pubblici, n. 477/UL del 9-3-1983, e che la sua incorporazione nell’opera è frutto dell’impiego di macchinari e operai specializzati.

Oggetto: Autostrada A/l Milano - Napoli - Adeguamento del tratto di attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello Tratto la Quercia – Badia Nuova (Lotto SA); od. Appalto 0730/AQ1 • Contratto di subappalto Lotto SA Scarl- B SpA E e F n. 22/08 (importo contrattuale subappalto 13.005.000,00).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2013

Il Codice dei Contratti Pubblici disciplina i criteri di aggiudicazione all’art.81, rimettendo alla discrezionalita' della stazione appaltante la scelta tra quello del prezzo piu' basso e quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, indipendentemente dal valore dell’affidamento. La L.R. Sicilia 12/2011 richiama i predetti criteri e precisa che le stazioni appaltanti utilizzano il secondo per gli appalti di lavori di valore superiore alla soglia comunitaria (art.19, comma 2), ma possono, comunque, ricorrere al primo qualora la scelta di quest’ultimo sia piu' conveniente per le medesime amministrazioni aggiudicatrici sotto il profilo della qualita' dei lavori realizzati e del rapporto con il prezzo a base d’asta (art.19, comma 3). Dalla lettura delle suddette disposizioni si ricava che ne' il legislatore nazionale ne' quello regionale hanno vietato il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in caso di appalto sotto soglia comunitaria.

Questa Autorita' ha gia' chiarito che: “il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 118 del Codice, che impone, inter alia, l’indicazione da parte del concorrente dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare all’atto della presentazione dell’offerta (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara: da cio' consegue che l’erroneita' e/o la mancanza della dichiarazione non puo' essere, di per se', assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovra' provvedere direttamente all’esecuzione della prestazione , ove in possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare potra' costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione. (…) La normativa citata non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563), ma solamente l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che cio' tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacita' economico-finanziaria da parte dell’impresa”. (per un ulteriore approfondimento si rinvia a AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 23). Dall’esame dell’art. 118 D.Lgs. 163/2006 risulta inoltre che, contrariamente a quanto indicato dall’istante, il ricorso al subappalto non richiede al concorrente ed al subappaltatore di costituire un’associazione temporanea o di stipulare un contratto di avvalimento da presentare all’atto della partecipazione alla gara, trattandosi di un istituto autonomo e ben distinto rispetto a quelli disciplinati dagli artt. 37 e 49 D.L.gs.163/2006. Conseguentemente, nel caso in esame, la stazione appaltante deve osservare in materia di subappalto la disciplina prevista dall’art. 118 D.Lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 163/2006 presentate dalla societa' A. Costruzioni Edilizie srl – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori di ristrutturazione e fornitura arredi per il completamento del contenitore culturale ex cinema C.di B. – Importo a base di gara € 1.896.974,77 - S.A.: Provincia di B. –

Art. 83 D.Lgs. 163/2006 criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; Art. 118 D.Lgs. 163/2006: possesso dei requisiti e subappalto

SUBAPPALTO NECESSARIO - IDENTIFICABILITA' SUBAPPALTATORE AB ORIGINE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Il subappalto di lavori, in relazione ai quali l'impresa concorrente sia sfornita della prescritta qualificazione, non opera evidentemente come mero strumento negoziale preordinato ad assicurare l'esecuzione della prestazione e quindi l'utilita' attesa dal creditore, ma si connota in termini di strumento contrattuale finalizzato ad implementare la massima partecipazione alle gare di appalto, attraverso la creazione di sinergie imprenditoriali tra imprese singolarmente prive dei requisiti minimi di partecipazione; integra cioè una sorta di partenariato di tipo contrattuale.

In tali casi di subappalto "necessario" la relativa dichiarazione non rileva soltanto ai fini del quomodo dell'esecuzione ma soprattutto ai fini dell'an dell'affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese; pertanto, è necessario che il subappaltatore sia identificabile ab origine, certamente in via preventiva rispetto all'aggiudicazione, posto che concorre ad "integrare" i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara.

E' evidente che si tratti di dichiarazione ontologicamente diversa rispetto a quella resa nell'ipotesi in cui l'impresa concorrente sia autonomamente in possesso dei requisiti prescritti ed utilizzi il sub-appalto come mero strumento di esecuzione dell'opera. Il subappalto "necessario" è, in ultima analisi, assimilabile all'avvalimento di cui evidentemente mutua la sostanza, destinata a prevalere sul nomen iuris.

ENTRATA IN VIGORE MODIFICA ART. 118 COMMA TERZO DEL D.LGS. 163/2006

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Il secondo decreto correttivo al codice (d.lgs. 113/2007) ha modificato l’art. 118, comma 3, aggiungendo nel testo all’ora vigente la proposizione: “…Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine (20 gg.), la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Omissis…”.

Tale novella dispone che la S.A deve sospendere i SAL successivi alla mancata trasmissione delle fatture quietanzate dei subappaltatori per le prestazioni dagli stessi eseguite (cfr. Parere Ag. 28-08 del 25 settembre 2008).

Nel caso di specie la stipula del contratto è intervenuta successivamente all’entrata in vigore del secondo decreto correttivo (1.08.2007), pertanto si ritiene applicabile la norma di cui al comma 3 dell’art. 118, che introduce, come anzidetto, l’istituto della sospensione dei SAL, ovvero obblighi e sanzioni ulteriori a carico di uno dei contraenti (appaltatore) nel rapporto sinallagmatico che, ratione temporis, non era ancora cristallizzato con la stipulazione.

Sul punto l’Autorita' si è gia' espressa, ancorchè per fattispecie analoga ovvero sull’estensione normativa dell’art. 118, comma 3, del D.Lgs. 163/06 ai contratti di forniture con posa in opera in virtu' dell’art. 15 della l. n. 180/2011, nei termini che seguono: “Sulla scorta delle regole generali che governano la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit actum, per cui, in assenza di una disciplina transitoria, ogni atto soggiace alla disciplina vigente al momento della sua adozione….

Al riguardo si ritiene e dunque si condivide che, in assenza, in questo caso, di specifiche e diverse discipline transitorie contenute nel decreto correttivo D.Lgs 113/2007, valga la regola generale del tempus regit actum di cui all'art. 11 delle Disposizioni Preliminari al Codice Civile, per cui l’assetto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore al momento della stipula dell'accordo negoziale.

Oggetto: lavori SRT 439 Sarzanese Valdera – Variante al Centro Abitato di Castelnuovo Val di Cecina.

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO PER LAVORAZIONI ECCEDENTI IL LIMITE MASSIMO PREVISTO

TAR MARCHE SENTENZA 2013

A fronte di una dichiarazione in cui il concorrente afferma di voler subappaltare lavorazioni in misura eccedente il limite massimo previsto dall'art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non poteva che decretare l'esclusione, sia per contrasto frontale con la norma suddetta, sia perche' (e questo rileva ai fini dell'applicazione dell'art. 46, comma 1-bis) l'offerta risulta in tal modo indeterminata e quindi nulla dal punto di vista civilistico. In effetti, non si verifica nella specie quell'incontro delle volonta' del concorrente e della stazione appaltante che da' luogo al contratto, visto che il concorrente dichiara apertamente di non essere in grado di eseguire alcune delle lavorazione di cui si compone l'appalto ed è ex lege impossibilitato a subappaltarle. L'offerta andava pertanto esclusa anche ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.

FALLIMENTO CONSORZIATA ESECUTRICE - PAGAMENTI AL SUBAPPALTATORE - MODALITA'

AVCP PARERE 2013

Oggetto: richiesta di parere del Comune di A – Realizzazione di una sala polifunzionale - Fallimento della societa' consorziata esecutrice dei lavori - Liquidazione del corrispettivo spettante ai subappaltatori.

I subappaltatori vantano un credito nei confronti della fallita consorziata esecutrice. Poiche' il pagamento diretto ai subappaltatori non era contemplato negli atti di gara, se la Stazione appaltante pagasse direttamente i subappaltatori tale esborso, in considerazione degli effetti del fallimento per il fallito, potrebbe rivelarsi un atto pregiudizievole alla par condicio creditorum. Infatti, il pagamento diretto dei subappaltatori è una delegazione di pagamento ex lege, e la giurisprudenza considera la delegazione un mezzo anomalo di pagamento, pregiudizievole per la massa e come tale soggetto a revocatoria (ex multis Cass. 17.01.2003, n. 649; Cass. 19.07.2000, n. 9479). Tale pagamento se eseguito, come nel caso di specie, dopo la dichiarazione di fallimento della consorziata, a maggior ragione potrebbe essere considerato pregiudizievole per la massa, in quanto idoneo a sottrarre un nutrito gruppo di creditori alla procedura concorsuale, senza il controllo degli organi fallimentari.

Il pagamento diretto ai subappaltatori, quindi, non è perseguibile non solo perche' si tradurrebbe nella modifica unilaterale dei patti contrattuali, ma anche in considerazione del fallimento dell’appaltatore.

L’Autorita', tuttavia, non puo' trascurare la delicata posizione dei subappaltatori, spesso piccole e medie imprese, che hanno eseguito materialmente gran parte dell’opera maturando crediti rimasti purtroppo insoddisfatti; tali pretese, tuttavia, possono trovare adeguato riscontro nell’ambito della procedura fallimentare, attraverso l’istituto della prededuzione, ai sensi dell’art. 111 della Legge Fallimentare, idoneo ad essere soddisfatto con precedenza rispetto agli altri crediti concorsuali.

I subappaltatori che abbiano presentano istanza di ammissione al passivo potranno quindi chiedere di essere soddisfatti in prededuzione ex art. 111 della L.F. e confidare nella predisposizione di un piano di riparto, che, in ossequio alla pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, non frustri le loro legittime pretese.

Infine, anche nell’ambito della disciplina civilistica dei consorzi il credito dei subappaltatori resterebbe insoddisfatto, perche' i subappaltatori hanno stipulato il contratto con una delle consorziate e come tali sono creditori particolari della stessa. Essi, pertanto, non potranno rivalersi ne' sul fondo consortile, che è destinato esclusivamente alla soddisfazione dei creditori del consorzio; ne' possono chiedere la liquidazione della quota del singolo consorziato, ne' espropriarla (art. 2614, cc.).

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - INCOMPLETEZZA O ERRONEITA'

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, nr. 6708 e 12 giugno 2009, nr. 3696).

Tale soluzione appare maggiormente in linea col principio di tassativita' delle cause di esclusione – ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, modificato dall'art. 4 comma 2, lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70 – dal quale discende anche che qualora manchi nella lex specialis una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell' esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara.

SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI - NO OBBLIGO INDICAZIONE IMPRESE SUBAPPALTATRICI

AVCP PARERE 2013

L’art. 118 del Codice dei contratti pubblici si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volonta' di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali di cui all’art. 38 in capo alle imprese subappaltatrici le quali, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria, non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla T.P. s.r.l. – “Riqualificazione quartiere Bagherino Stazzone – Riqualificazione funzionale di piazza Rosario Gallo e via Castello” – Importo a base d’asta di euro 770.843,75 – S.A.: Comune di C..

QUALIFICAZIONE - LAVORI ESEGUITI DALL'IMPRESA SUBAPPALTATRICE

AVCP COMUNICATO 2013

Utilizzo dei lavori subappaltati per la qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto, ai sensi dell’art. 85, comma 1, lettera b), punti 1), 2) e 3), del D.P.R. 207/2010

INDICAZIONE NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE - SUBAPPALTO NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'orientamento giurisprudenziale prevalente afferma che "la previsione di cui all'art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione" (da ultimo C. di S., VI, 2 maggio 2012, n. 2508; nello stesso senso V, 20 giugno 2011, n. 3698; implicitamente, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; IV, 12 giugno 2009, n. 3696, che escludono conseguenze a carico dell'appaltatore il quale non identifichi il subappaltatore nel caso in cui egli sia autonomamente legittimato a svolgere le prestazioni richieste).

Osserva in primo luogo il Collegio come la normativa di gara debba sempre essere integrata dalle norme di legge direttamente applicabili anche se non espressamente richiamate (C. di S., V, 13 maggio 2011, n. 2890; C.G.A., Sezione giurisdizionale, 29 luglio 2005, n. 487). Giova soggiungere anche come le gare d'appalto siano aperte a soggetti professionali, che quindi non possono addurre quale scusante l'ignoranza di disposizioni che regolano la loro attivita' quotidiana.

NOZIONE SUBAPPALTO - ERRONEA DICHIARAZIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida ad un terzo la prestazione di un servizio o l’esecuzione di un’opera che egli si sia precedentemente impegnato ad eseguire nei confronti di un soggetto committente, in forza di un precedente contratto di appalto con questi stipulato. Nel subappalto, a differenza che nella cessione di contratto, l’originario appaltatore resta impegnato nei confronti del committente; semplicemente, al contratto di appalto preesistente ne accede un altro, in rapporto di accessorieta' rispetto al primo, in relazione al quale tendenzialmente il committente rimane estraneo.

La nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici. Rientra nel subappalto ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensi' mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti. La precisazione riflette l’esigenza, essenziale in ambito pubblicistico, di conoscere i soggetti con i quali l’amministrazione contratta; o che comunque intervengono nell’esecuzione del contratto.

Le condizioni per l’ammissibilita' del subappalto, di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilita' dell'affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato.

Il soggetto che partecipi ad una gara puo' limitarsi meramente ad indicare genericamente, nella propria offerta, ai sensi dell’art. 118 comma 2, Cod. Contratti, la propria volonta' di concludere un subappalto, “nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', ma non anche una via necessitata per la partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508).

L’indicazione precisa dell’impresa appaltatrice e la certificazione del possesso, in capo ad essa, dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge e dal bando è indispensabile soltanto laddove “il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, da parte del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione” (cosi' ancora Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508; in tal senso, vedansi anche Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 6 giugno 2008, n. 2683).

Tali regole trovano applicazione altresi' nei casi in cui la lex specialis espressamente escluda la possibilita' del subappalto (o la escluda con riguardo a determinate prestazioni).

Anche in tale ipotesi, l’erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio del subappalto “è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato” (Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 12 giugno 2009, n. 3696 e 6 giugno 2008, n. 2683; sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4572).

SUBAPPALTO NECESSARIO - ASSIMILAZIONE ALL'AVVALIMENTO

TAR UMBRIA SENTENZA 2012

La figura del "subappalto necessario", che poi è una sorta di "avvalimento sostanziale", ricorre allorche' il concorrente che ha dichiarato di subappaltare una parte delle prestazioni non sia autonomamente in possesso della qualificazione per svolgere le lavorazioni oggetto del subaffidamento. In tale evenienza, non è consentito all'impresa di effettuare le dichiarazioni relative al subappalto ex post, nella fase esecutiva, dovendo trovare applicazione la disciplina di cui all'art. 49 del codice dei contratti pubblici (in termini Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508), che peraltro si traduce nell'indicazione, fin dall'inizio, dell'impresa subappaltatrice e nella dimostrazione del possesso in capo a quest'ultima dei requisiti di qualificazione.

Il contenuto del c.d. subappalto "necessario" ed i problemi che lo stesso pone, anche a livello probatorio, chiariscono che non è possibile invocare il principio "iura novit curia" per supplire ad un motivo generico o comunque incompleto.

AFFITTO AZIENDA - SUBAPPALTO - SUBENTRO

AVCP PARERE 2012

Il contratto di subappalto, come si è detto, è un contratto derivato dal contratto di appalto pubblico, del quale condivide la natura di pattuizione fondata sull’intuitu personae. Nel caso di affitto d’azienda o di un suo ramo, quindi, non potrebbe verificarsi un subentro automatico dell’affittuario ai sensi dell’art. 2558 cc.. Il subentro in un contratto avente carattere strettamente personale necessiterebbe, infatti, di un accordo espresso, mentre, nel caso di specie, per quanto asserisce l’Istante e per quanto risulta dal contratto, è mancata una pattuizione diretta ad annoverare il subappalto nel ramo d’azienda di cui è stato trasferito il godimento.

Il mancato subentro nel contratto di subappalto da parte dell’affittuaria non inficia il subentro nel contratto di appalto: il collegamento tra l’appalto e il subappalto è, come assume la prevalente dottrina, di tipo unilaterale o di “accessorieta' a senso unico”, pertanto il contratto di subappalto deriva dal contratto di appalto e risente delle sue sorti, mentre il contratto di appalto gode di autonomia funzionale e giuridica rispetto al subappalto, con la conseguenza che ben puo' verificarsi una vicenda successoria che interessi l’appalto e non il subappalto.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – T. srl – contratto Rep. n. 54968 del 01.03.2011 per l’appalto di lavori di “utilizzo delle acque reperite nella struttura idrogeologica del monte Subasio-I e II Lotto nel territorio del Comune di A.” – questioni relative all’affitto di ramo di azienda ed al subappalto

SUBAPPALTO - IPOTESI DI RISOLUZIONE CONTRATTUALE

AVCP PARERE 2012

Il subappalto è disciplinato dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici che contiene norme riferite a tutte le tipologie di appalti e norme specifiche riferite al subappalto nei servizi e nelle forniture. Al fine di preservare l’intuitus personae che connota i contratti pubblici il subappalto è sottoposto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, utile a prevenire il rischio che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti privi dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione. L’esigenza di scongiurare tale rischio, peraltro, è sentita in modo talmente forte dall’ordinamento che il subappalto non autorizzato è penalmente sanzionato come reato contravvenzionale dall’art. 21 della Legge 13 settembre 1982, n. 646, che riconosce all’amministrazione appaltante “la facolta' di chiedere la risoluzione del contratto”. Tuttavia è discussa l’applicabilita' di tale norma anche ai servizi e alla forniture. Un orientamento assume che la disposizione deve intendersi riferita esclusivamente al subappalto di lavori senza possibilita' di estensione analogica a servizi e forniture ( Cass. Pen. Sez. IV sent. 14 luglio 2000 n.8243); altra giurisprudenza, invece, interpreta estensivamente il dato letterale e applica la norma ai contratti misti di lavori e ai noli a caldo, in quanto assimilati ai contratti di lavori (Cass. Pen., Sez. III, sentenza 29 novembre 2005, n. 792); il contrapposto orientamento, che valorizza invece la ratio dell’istituto, ritiene che la norma non debba essere interpretata in modo restrittivo e, dunque, non sia riferita solo ai lavori, ma anche ai servizi (Cass. Pen., Sez. V, sentenza 3 luglio 2009, n. 35057). Tuttavia, con riferimento a questi settori, la facolta' di risoluzione potrebbe trovare fondamento normativo nell’art. 136 del Codice dei contratti pubblici (applicabile anche agli appalti di servizi e forniture ex art. 297 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). L’esecuzione di un subappalto non autorizzato potrebbe, infatti, costituire una forma di grave inadempimento del contratto di appalto, con facolta' per la stazione appaltante di invocarne la risoluzione, previa valutazione della idoneita' a compromettere la buona esecuzione del contratto. In ogni caso, il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto della risoluzione contrattuale rimette la scelta alla discrezionalita' della stazione appaltante ed esclude ogni automatismo, con l’unica eccezione dell’art. 135 comma 1-bis dove invece la risoluzione è doverosa. In tutti gli altri casi contemplati dagli artt. 135 e 136 del Codice la risoluzione è una opzione che la stazione appaltante ha l’onere di valutare, ma che dovra' essere attuata solo previa attenta verifica e ponderazione di tutti gli interessi in gioco primo fra tutti quelli economici della stazione appaltante.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Estav Centro – contratto per la fornitura di ausili per incontinenza – questioni relative al subappalto.

INCARICHI DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO PROCEDURA E LIMITI AL SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'art. 91 è tassativo nel prescrivere che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo superiore a 100.000 euro debbano essere affidati dalle singole amministrazioni nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, delle disposizioni ivi previste.

Tale ultima previsione normativa non vuol significare altro che tal genere di affidamenti, nei quali rientrano dunque espressamente anche quelli afferenti i servizi di CSP e CSE, postulano l'esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per l'individuazione del contraente e che, anche per le gare di importo inferiore alla predetta soglia di centomila euro, devono comunque osservarsi i principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6 d.lgs. cit.; inoltre l'invito deve essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei. La disposizione ( art. 91, comma 8, d.lgs. cit.) si chiude con una previsione tranciante, secondo cui è vietato l'affidamento di attivita' di progettazione coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attivita' di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice. Peraltro, stante l'obbligo normativo dell'evidenza pubblica in tal genere di affidamenti, non appare pertinente, per evidente incompatibilita' applicativa, il richiamo alla disciplina del subappalto ed ai suoi limiti applicativi ( in particolare, non potrebbe trovare applicazione la disciplina di cui al comma 8 del citato art. 118 del Codice dei contratti secondo cui ai fini dell'applicazione dei commi precedenti, non si configura come attivita' affidata in subappalto l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori autonomi; è evidente infatti che tale disposizione non potrebbe riguardare quegli stessi incarichi professionali per i quali altra disposizione dello stesso Codice impone la gara pubblica o comunque il confronto competitivo tra piu' offerte).

ISCRIZIONE CASSA EDILE - IMPRESE ESECUTRICI LAVORI EDILI - OBBLIGATORIO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2012

In base all’art. 118, commi 6 e 6 bis del d. lgs. n.163/2006 e all’art. 18, comma 7 della l. n. 55/90, le imprese esecutrici di lavori edili (quali quelli relativi alla categoria OG3, oggetto prevalente dell’appalto che ne occupa) hanno l’obbligo di iscrivere i propri lavoratori alla Cassa edile (ne', in diverso senso, puo' essere richiamato il parere n. 6 del 21 aprile 2006 dell’Autorita' di Vigilanza, il quale correttamente si limita a puntualizzare l’esenzione dall’obbligo di iscrizione alla Cassa per le imprese esercenti l’attivita' di impiantistica – essendo il rapporto con i dipendenti regolato, in tal caso, dal contratto dei metalmeccanici – ma è ben lungi dal prevedere l’esonero dall’iscrizione alla Cassa di tali imprese, le quanto volte, come appunto nel caso di specie, svolgano lavori edili: negli esatti termini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4248, non a caso espressamente richiamata dalla ordinanza cautelare resa in seconde cure, al preordinato fine di prefigurare la prospettica fondatezza del ricorso incidentale in esame). Del resto, nel senso che “indipendentemente dal comparto di riferimento, le imprese che eseguono appalti di lavori pubblici sono […]obbligate ad iscrivere i propri lavoratori alla Cassa Edile territorialmente competente” è anche la deliberazione dell’Autorita' di Vigilanza n. 91 del 29 marzo 2007, resa a riscontro di un quesito posto proprio nel contesto di procedura concorsuale finalizzata alla realizzazione di lavori edili, nella quale una delle imprese concorrenti assumeva di non essere tenuta all’iscrizione perche' i propri dipendenti erano inquadrati nel contratto di lavoro dei metalmeccanici).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - SUBAPPALTO SUPERIORE ALLA MISURA CONSENTITA - NON ESCLUSIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

L'art. 4 del D.L. n. 70/2011, convertito in l.n. 106/2011, ha, infatti, aggiunto all'art. 4 una norma espressione del principio di tassativita' delle cause di esclusione per cui "la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle". Nessuna disposizione normativa prevede l'esclusione del concorrente che abbia dichiarato di voler esercitare in misura eccessivamente ampia la facolta' di subappalto. Tale interpretazione è condivisa anche dalla giurisprudenza maggioritaria che afferma che "l'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l' esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato". ( cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 12.01.2012 n. 81; Cons. St., Sez. V, 23.01.2012 n. 262).

LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

AVCP PARERE 2012

Si osserva preliminarmente che le lavorazioni di cui si compone l’appalto sono state individuate nella categoria prevalente OG1 (“opere edili”), classifica I (importo euro 129.875,82), nella categoria scorporabile OS4 (“impianti elettromeccanici trasportatori”), classifica I, (importo euro 30.256,14) e nella categoria scorporabile OS30 (“Impianti elettrici interni”), classifica I (importo euro 30.026,92). Dal momento che queste ultime categorie sono a qualificazione obbligatoria (vedi Allegato A al d.P.R. n. 34/2000), le relative lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di adeguata qualificazione; inoltre, poiché il valore delle relative lavorazioni è superiore al 15% del costo dell’appalto, dette lavorazioni possono essere subappaltate solo nei suddetti limiti (30%). Se dunque è vero che il bando di gara dichiara le categorie scorporabili OS4 e OS30 “subappaltabili”, è pur vero che tale espressione va letta in conformità al dato normativo sopra ricordato e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto per tali lavorazioni, ma nei limiti legalmente previsti, come, tra l’altro, già rilevato da questa Autorità (v. parere n. 159 del 21.09.2011).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da A S.r.l. e B. – Procedura aperta per l’affidamento di “Lavori di rimodulazione e completamento della casa-albergo per anziani a casa di riposo per anziani con 15 posti letto”- Importo complessivo lordo € 182.248,13 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo più basso; S.A.: Comune di C (ME)

MANCATA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La mancata dichiarazione, da parte della aggiudicataria in sede di offerta, dell'intento di ricorrere al subappalto, non puo' essere intesa altrimenti che come impossibilita', per la medesima, di ricorrere al subappalto.

La dichiarazione, in sede di offerta, dell'intento di ricorrere al subappalto si atteggia come elemento costitutivo della fattispecie, cosicche', in mancanza di detta dichiarazione, il titolo abilitativo tacito non puo' reputarsi formato.

SUBAPPALTO - PAGAMENTO DIRETTO - APPLICABILITA'

AVCP PARERE 2012

Come è noto, l'art. 118, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006 detta una disciplina di tutela a favore dei subappaltatori di un pubblico appalto, stabilendo che il bando di gara e poi il contratto devono prevedere, in alternativa, o il pagamento diretto in loro favore dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o la prova a carico dell'appaltatore dell'avvenuto loro pagamento. In quest'ultimo caso è sancito, infatti, l'obbligo in capo all'appaltatore "di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate". In caso di inadempimento di detto obbligo di trasmissione delle fatture quietanzate, il secondo periodo del citato art. 118, comma 3 stabilisce una conseguenza negativa in capo all'appaltatore, prevedendo che "la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari".

La disciplina sopravvenuta, di cui all'art. 15 della legge n. 180/2011 non ha modificato la lettera dell'art. 118, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, ma ha meramente esteso la portata applicativa della disposizione prevista dal citato secondo periodo di detto comma, prevedendo che la stessa "si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture con posa in opera le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture". Si deve intendere, pertanto, che la novella di cui trattasi ha esteso la disciplina originariamente prevista per il subappalto (di opere pubbliche, i.e. di lavori), al subcontratto di forniture, senza – con cio' – modificare la disciplina del Codice dei contratti pubblici.

Entro tale contesto normativo si chiede di stabilire se la norma di recente sopravvenuta possa essere applicata ai contratti gia' stipulati alla data della sua entrata in vigore – come quello dell'istante – con cio' sollevando due ordini di problematiche di carattere generale: se tale disposizione dello Statuto delle imprese abbia efficacia retroattiva e se si tratti di una norma idonea ad integrare automaticamente la disciplina contrattuale in essere o, altrimenti detto, se la norma possa considerarsi eterointegrativa dell'efficacia del contratto e/o possa essere applicata al caso concreto a prescindere dalla previsione delle parti.

Sulla scorta delle regole generali che governano la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit actum, per cui, in assenza di una disciplina transitoria, ogni atto soggiace alla disciplina vigente al momento della sua adozione – trattandosi altresi' di disposizione sostanziale e non processuale, ne' procedimentale – si deve ritenere che l'estensione normativa prevista dall'art. 15 della l. n. 180/2011, invocata dal richiedente, non puo' che applicarsi ai rapporti contrattuali sorti successivamente al giorno della sua entrata in vigore.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – F. – Applicabilita' dell'art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 ai subcontratti di fornitura con posa in opera.

CONTROLLO O COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - LIMITI ALL'ESCLUSIONE DALLA GARA

AVCP PARERE 2012

Nelle ipotesi di controllo o di collegamento ex art. 2359 c.c., non è piu' prevista l’esclusione automatica delle imprese che concorrono al medesimo affidamento, ma la stazione appaltante è tenuta verificare se in concreto sussista un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, attivando, a tal fine, un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate. La ratio della norma risiede nell’esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra operatori economici indipendenti ed autonomi, attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale. Secondo il legislatore, infatti, la mancanza di una reale autonomia nella presentazione delle offerte volte all’aggiudicazione della medesima commessa è idonea a falsificare il confronto concorrenziale.

Nel Codice dei Contratti Pubblici la situazione di controllo o la relazione di fatto di cui al citato art. 38 rileva, quindi, ai fini della partecipazione alla gara e di conseguenza della esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione solo se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Non esiste, invece, alcun limite nel nostro ordinamento che riguardi l’esecuzione dell’appalto da parte di imprese collegate o controllate. Al riguardo puo' richiamarsi la disposizione dell’art 118, comma 8, D.Lgs. 163/2006 da cui si evince che la situazione di controllo o di collegamento tra imprese non rappresenta una causa ostativa all’esecuzione di un contratto di appalto da parte delle stesse, in quanto il legislatore, evidentemente, considera queste ultime quali distinte realta' giuridiche, in ragione della peculiare natura che caratterizza il gruppo di imprese. In tal senso si è espressa la Cassazione, secondo cui “il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da societa' di un medesimo gruppo non comporta il venir meno della autonomia delle singole societa' dotate di personalita' giuridica distinta” (Cass. Civ., Sez. II, 24 marzo 1998, n. 3091).

Alla luce delle osservazioni appena svolte, non appare condivisibile l’operato della stazione appaltante come censurato dall’istante, in quanto lo stesso non trova fondamento nelle prescrizioni del D.Lgs. 163/2006 ne' nei principi di ragionevolezza e parita' di trattamento che presiedono l’agere della Pubblica Amministrazione. La clausola censurata, infatti, preclude ai soggetti collegati la cui offerta non sia riconducibile ad un unico centro decisionale, che concorrono all’affidamento di distinti lotti, la possibilita' di essere dichiarati aggiudicatari di piu' di un lotto, in virtu' del mero collegamento fra gli stessi. In tal modo, quindi, il disciplinare di gara ha fatto del collegamento un limite automatico all’aggiudicazione, sebbene il Codice dei contratti pubblici, da un lato, non preveda simile barriera, e, dall’altro, con la novella su richiamata abbia eliminato qualsiasi forma di automatismo tra l’esclusione dalla gara e il collegamento tra le imprese, richiedendo alla stazione appaltante di accertare se in concreto tale collegamento abbia compromesso il regolare e libero confronto concorrenziale. Peraltro si osserva che la clausola censurata non risulta coordinata con le disposizioni del bando di gara e piu' precisamente con la previsione di cui al punto II.1.8), in cui non vengono menzionati i rapporti di collegamento o controllo ex art. 2359 c.c., ai fini del raggiungimento del limite di aggiudicazione.

Pertanto nella fattispecie in esame, le imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c., dotate di propria personalita' giuridica ed in possesso di adeguata capacita' tecnica, economica e patrimoniale, partecipando a lotti distinti e, quindi, concorrendo all’affidamento di contratti diversi, possono aggiudicarsi ciascuna due lotti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica –Importo a base di gara: 425.160.697,50 euro –Stazione appaltante: B.

MANCATA INDICAZIONE DEI SOGGETTI SUBAPPALTATORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'art 118, 2° comma n. 1), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, prevede espressamente la possibilita' di affidare in subappalto o in cottimo a condizione che «i concorrenti all’atto dell'offerta ... abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero di servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo».

Non v'è alcun dubbio, quindi, che è del tutto conforme a legge la dichiarazione del concorrente il quale si limiti genericamente ad affermare di voler subappaltare talune lavorazioni nel massimo consentito dalla legge, senza la necessita' di riportare immediatamente nella dichiarazione stessa i dati identificativi del subappaltatore.

Infatti, è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l’individuazione dei subappaltatori, nonche' la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione.

Del resto, gia' prima dell’entrata in vigore del Codice degli Appalti, l’Autorita' di Vigilanza, con deliberazione in data 9.8.2000 (pure riportata in sentenza), ha rilevato che risulta abolito l’onere della preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori potenziali, mentre permane solo l’onere di indicazione, all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare.

La mancata indicazione dei soggetti subappaltatori non puo' comportare la esclusione del concorrente, in assenza di una espressa previsione della lex specialis di gara o di una espressa indicazione normativa.

Sotto altro profilo, il TAR ha poi erroneamente ritenuto che la mancata indicazione dei nominativi dei subappaltatori abbia pretermesso l’amministrazione dalla possibilita' di valutarne la idoneita' morale e tecnica.

Al riguardo, va infatti osservato che ai sensi dell’art. 118 d.lgs 163/2006 l’affidatario prima di poter procedere con il subappalto deve consegnare all'amministrazione, oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni afferenti alla idoneita' morale e tecnica del subappaltatore. Il legislatore, dunque, nell’ambito del predetto articolo ha individuato tempi e modalita' per lo svolgimento dei doverosi controlli sul subappaltatore, controlli che per espressa previsione sono affidati alla fase di esecuzione del contratto e non alla fase precedente di selezione dell’offerente.

MANCATI PAGAMENTI AI SUBAPPALTATORI - EFFETTI

AVCP PARERE 2012

Pur essendo oggi prevista dall'art. 118 del d. lgs. n. 163/2006 la specifica sanzione della sospensione dei successivi pagamenti a favore dell'appaltatore in caso di mancata presentazione delle fatture quietanzate, le considerazioni svolte a suo tempo dall'Autorita' risultano tuttora compatibili con il quadro normativo di riferimento e pienamente valide. L'appaltatore, infatti, è generalmente posto in condizione di adempiere le proprie obbligazioni verso il subappaltatore dal pagamento previo, da parte della stazione appaltante, dello stato di avanzamento lavori (che comprende tutte le opere sino ad allora realizzate ex art. 194 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). Il mancato pagamento dei subappaltatori, pertanto, è un comportamento che, se non adeguatamente giustificato da peculiari circostanze oggettive, concreta una rilevante mancanza professionale da parte dell'appaltatore e puo' compromettere la realizzazione dei lavori pubblici affidati.

Si ritiene, quindi, di dover in conclusione precisare che in mancanza di specifica e circostanziata motivazione non si possa procedere alla modifica contrattuale relativa alle modalita' di pagamento fino a quando l'appaltatore non abbia adempiuto le proprie obbligazioni nei confronti dei subappaltatori.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Comune di A. – Pagamento dei subappaltatori.

SUBAPPALTO NECESSARIO E SUBAPPALTO FACOLTATIVO - OBBLIGO DI INDICARE I REQUISITI DEL SUBAPPALTATORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il subappalto rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti, puo' subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, ma cio' avviene dopo l'eventuale aggiudicazione, mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell'offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante.

Questi, come si è detto, puo' integrare, nel caso cio' non sia vietato dal bando, le proprie carenze in materia di requisiti mediante il cosiddetto avvalimento, che è un istituto di soccorso al concorrente gia' in sede di gara, ma il subappalto è, invece, altra cosa rispetto all'avvalimento, in quanto rappresenta un fatto solo precedentemente previsto, al solo fine della esecuzione dei lavori, e che avra' eventualmente compimento dopo che sia intervenuta l'aggiudicazione in capo all'aggiudicatario, munito di tutti i requisiti, il quale diverra' appaltatore dopo la stipulazione del contratto, potendo, solo a partire da quel momento, procedere ad attivare la procedura per dare corso al subappalto.

La pronuncia in questione (che il Collegio ritiene di condividere) conferma la correttezza della pronuncia del T.A.R., il quale ha ritenuto che, ai fini dell’applicazione dell’articolo 118 del codice dei contratti, occorra distinguere fra: a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto (ipotesi definibile come di ‘subappalto facoltativo’) e b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma – piu' a monte – ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara (ipotesi definibile come di ‘subappalto necessario’).

Del pari, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che, nelle ipotesi di subappalto necessario, il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 49 del ‘codice dei contratti’, il concorrente dovra' necessariamente allegare, gia' in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovra' essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione.

In definitiva, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per essersi limitata, in sede di dichiarazione di subappalto, ad indicare l’intenzione di subappaltare parte delle lavorazioni (in relazione alle quali non possedeva i necessari requisiti di qualificazione), essendo al contrario necessario indicare gia' in tale sede (e a pena di esclusione) il soggetto di cui si sarebbe avvalsa ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

Al riguardo, va rilevato che la stessa lex specialis di gara stabiliva che la categoria OG11 (pacificamente non posseduta dall’odierna appellante) fosse, ai fini della gara, “a qualificazione obbligatoria”.

SUBAPPALTO E DIVIETO DI NOLO

AVCP PARERE 2012

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da C.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione darsena nord e marginamento sud presso il terminal autostrade del mare e piattaforma logistica Fusina – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta : € 9.000.000,00 – S.A.: A..

Commento: il divieto di ricorrere al nolo, a prescindere dalle sue varianti che, per la natura atipica del contratto, non si traducono in schemi precisi e precostituiti e pertanto non si prestano a rigorose classificazioni, riflette un preciso interesse ascrivibile all’Amministrazione aggiudicatrice, che è quello di assicurarsi il regolare andamento della fase esecutiva del contratto d’appalto, e non si traduce pertanto in una indebita restrizione dell’autonomia contrattuale dell’impresa, ancorche' questa possa ovviamente estendersi, ex art. 1322 comma 2 c.c., anche ai contratti atipici. La distinzione tra le due figure di nolo e subappalto, in ragione della loro intima rispettiva essenza, come configurata in sede pretoria, se deve indurre ad escludere che cio' che vale per l’una si estenda automaticamente anche all’altra, non rende ex se inconfigurabile l’interesse proprio della stazione appaltante di introdurre limitazioni preventive alla fattispecie del nolo, al fine di scongiurare il tangibile rischio di ingerenze, nella fase nevralgica dell’esecuzione dell’opera pubblica, da parte di imprese terze.

Il divieto in parola non si traduce quindi in un indebito vulnus al principio della massima partecipazione.

E’ noto, al riguardo, che deve essere considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, anche in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano. La normativa di gara censurata non si pone, per le ragioni anzidette, in contrasto con i principi di libera concorrenza e massima partecipazione dei concorrenti alle gare, per determinare una eccessiva compressione della concorrenza contrastando con il fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva apertura del mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'. Se la possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione incontra necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalita' e del rispetto del principio della libera concorrenza, nel caso di specie la stazione appaltante non ha fatto altro che introdurre delle limitazioni alla utilizzazione di un contratto che puo' inficiare l’ordinato svolgersi dell’appalto; tanto piu' che la clausola in contestazione non si traduce in un inasprimento dei requisiti di qualificazione alla gara, per i quali vale la diversa disciplina in materia di attestazione SOA secondo la tipologia delle lavorazioni richieste.

Va per tali ragioni reputata infondata l’istanza di parere, con conseguente legittimita' in parte qua del bando di gara.

AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO E COMUNICAZIONE PER IL SUBCONTRATTO

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Dal combinato disposto del comma 8 e 11 dell’art. 118 del Codice dei Contratti, si evince che tutti gli affidamenti assegnati in regime di subappalto devono essere preventivamente autorizzati dalla SA; invece, nei casi di affidamento di sub contratti, la SA deve ricevere dall’impresa una semplice comunicazione contenente, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Inoltre, i sub contratti che sono assimilabili a subappalti sono solo quelli per i quali la mano d’opera è al di sopra del 50% dell’importo da affidare e a condizione che le opere da realizzare siano superiori al 2% del totale appaltato o a centomila euro; pertanto, indipendentemente se le opere il cui importo sia superiore al 2% dell’intero appalto o a centomila euro, l’importo della mano d’opera e del personale deve essere sempre superiore al 50% del totale affidato, e in tal caso la SA deve rilasciare apposita autorizzazione in regime di subappaltato.

Quindi, anche se i lavori sono stati gia' ultimati e le presenti opere erano previste solo come oneri contrattuali, per la loro esecuzione non era previsto il rilascio da parte della SA di un’autorizzazione in regime di subappalto per la loro esecuzione.

Oggetto: OGGETTO: Lavori di costruzione della nuova SS 125 “Orientale Sarda” – Tronco Terra Mala – Capo Boi – 1° lotto

RILEVANZA SULL'AGGIUDICAZIONE DEL MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI IN CAPO ALLA SUBAPPALTATRICE

AVCP PARERE 2012

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimita' dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della societa' cooperativa B la quale, a detta dell’istante, non avrebbe potuto aggiudicarsi l’appalto in oggetto in quanto la societa' subappaltatrice era priva dei requisiti tecnico/professionali richiesti dal bando.

Ai fini della definizione della suddetta questione, va premesso che la B risulta aver partecipato in forma singola alla gara e, quindi, correttamente la Stazione appaltante ha chiesto solo a tale Societa' (e non anche alla subappaltatrice C) di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per l’affidamento dei servizi oggetto della procedura ad evidenza pubblica.

Fermo restando l’obbligo della Stazione appaltante di procedere all’affidamento del servizio nel rispetto di quanto previsto dalla disciplina di gara, è evidente che la stazione appaltante è tenuta a vigilare nella fase esecutiva del rapporto al fine di evitare che il servizio sia svolto in subappalto da imprese prive dei prescritti requisiti professionali ed economici, attivando, ove ne ricorrano i presupposti, la clausola risolutiva espressa di cui all’art. 25 del capitolato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla A - (servizio integrato di pulizia, hosting, prevenzione incendio, gestione e manutenzione impianti audio-video ed informatici per la gestione del Centro Incontri sito in Torino, C.so Stati Uniti n. 23) - Importo a base d’asta € 432.177,00 - S.A.: Regione Piemonte.

DURC E CONGRUITA' CONTRIBUTIVA

COMITATO BILATERALITA DELIBERA 2011

NOTA ANCE: Il 16 novembre scorso il Comitato della bilateralita', come noto composto da tutte le parti sociali del settore, ha assunto la Delibera, riportata in allegato, in materia di verifica della congruita' per il rilascio del durc, gia' in fase sperimentale su base volontaristica presso 44 Casse Edili, prorogando tale sperimentazione per tutto l’anno 2012 in tutte le Casse Edili. A tal fine, dal prossimo 1° gennaio le Casse Edili saranno tenute ad adottare un modello di denuncia mensile che preveda l’elenco per impresa dei cantieri attivi nel mese di riferimento ed il dettaglio delle ore lavorate in ogni cantiere da parte di ciascun operaio. Dallo stesso mese, in caso di necessita' di modifiche non formali alla denuncia inviata, le imprese saranno tenute a trasmettere alla Cassa Edile una denuncia integrativa/sostitutiva. Dal mese di aprile 2012 le Casse Edili dovranno attivare un “contatore di congruita'” per consentire la comparazione dei livelli minimi di costo della manodopera per le varie tipologie di lavori con quanto risultante dalla moltiplicazione per 2,5 dell’imponibile contributivo della Cassa Edile riferito agli operai effettivamente impegnati nel cantiere. Si ricorda in proposito che i livelli minimi sono contenuti nell’Avviso Comune del 23 ottobre 2010 gia' oggetto della news n. 1720/2010. Sempre dal 1° aprile 2012 tutte le Casse Edili dovranno attivare una fase sperimentale di verifica di congruita', utilizzando il ‘‘contatore”. Tale verifica non sara' collegata al rilascio del durc. Dalla denuncia di competenza relativa al mese di luglio 2012 le imprese dovranno compilare i campi relativi alle indicazioni dei cantieri, pena la irrecevibilita' della denuncia stessa. Dal 1° ottobre 2012 i durc rilasciati dalla Cassa Edile per fine lavori segnaleranno il raggiungimento o meno della congruita' del costo della manodopera sul valore dell’opera, secondo quanto previsto dal citato Avviso Comune. Ultima tappa dell’iter concordato tra tutte le parti sociali dell’edilizia e' fissata al 1° gennaio 2013. Da tale data la verifica della congruita' andra' a regime divenendo requisito imprescindibile per il rilascio del durc regolare. Si tenga presente che le parti stesse hanno affidato alla Commissione nazionale paritetica per le Casse Edili il compito di fornire alle Casse Edili tutte le necessarie indicazioni operative per l’applicazione della Delibera in esame. La CNCE dovra' anche segnalare alle parti eventuali difficolta' applicative o comportamenti difformi da parte degli Enti territoriali. Si sottolinea, infine, che nel mese di giugno 2012 il Comitato della bilateralita', anche al fine di apportare eventuali modifiche alle procedure operative, verifichera' i risultati della fase di sperimentazione. Si coglie l’occasione per informare che al fine di affrontare eventuali criticita' di ordine operativo, la CNCE ha organizzato una riunione dei Direttori delle Casse Edili per il prossimo 5 dicembre a Roma.

STATUTO DELLE MICRO, PICCOLE E MEDIE IMPRESE

NAZIONALE L 2011

Norme per la tutela della liberta' d'impresa. Statuto delle imprese.

PAGAMENTO SUBAPPALTATORE IN CASO DI FALLIMENTO O CONCORDATO PREVENTIVO

AVCP PARERE 2011

In caso di fallimento la stazione appaltante puo' effettuare il pagamento dei debiti nei confronti dell’appaltatore a favore della procedura fallimentare, sia che abbia optato per il c.d. pagamento diretto, sia che abbia sospeso i pagamenti a favore dell’appaltatore a seguito della mancata presentazione delle fatture quietanzate. Infatti, la posizione del subappaltatore nel fallimento è specificamente garantita dalle misure adottabili dagli organi della procedura fallimentare (Tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori).

In caso di concordato preventivo, a seconda di quanto disposto nel bando di gara ai sensi dell’art. 118, co. 3 del d. lgs. 163/2006, la stazione appaltante che avesse sospeso i pagamenti a favore dell’appaltatore paghera' a quest’ultimo, una volta che questi abbia saldato il proprio debito (come eventualmente ridotto dal concordato) con il subappaltatore; potra' altresi' pagare direttamente il subappaltatore, sempre nella misura stabilita dal concordato.

Oggetto: richieste di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A, B Padova e C – problematiche relative al rapporto tra la disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali e il diritto dei contratti pubblici.

QUALIFICAZIONE LAVORI - LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI COMPLESSE

AVCP PARERE 2011

L’articolo 74, comma 2, primo periodo, DPR 554/1999 stabilisce che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, (che comprende anche la OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori), se prive delle relative qualificazioni. Il successivo secondo periodo stabilisce che le predette lavorazioni possono essere subappaltate o scorporate “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”. Tale disposizione prevedeva il divieto del subappalto per le opere per le quali erano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, qualora di valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori.

Quest’ultima norma, in seguito all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, è stata abrogata ed il suo contenuto trasfuso nell’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in virtu' del quale, secondo la vigente formulazione, qualora l’incidenza delle suddette lavorazioni sia superiore alla soglia del 15% dell’importo totale dei lavori da affidare, tali lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006.

Conseguentemente, i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva puo' subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. srl – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’eliminazione di barriere architettoniche – Importo a base d’asta € 233.283,06 – S.A.: Comune di B.

DICHIARAZIONE RELATIVA AL SUBAPPALTO NON EQUIVALE AD AVVALIMENTO

TAR VENETO SENTENZA 2011

Non puo' la dichiarazione resa circa la possibilita' di ricorrere al subappalto essere considerata equipollente alla dichiarazione con la quale un concorrente puo', al fine di ovviare alla carenza di un requisito di partecipazione, fare ricorso al diverso istituto dell’avvalimento.

INDICAZIONE DITTA SUBAPPALTATRICE IN SEDE DI OFFERTA - INCOMPLETA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2011

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa “l’incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identita' e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3696 del 12.6.2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 557 del 13.2.2004, Consiglio di Stato Sez. V, n.1229 del 28.2.2002, TAR Sardegna, Sez. I n.1764 del 27.9.2007). In tal caso, infatti, l’impossibilita' di utilizzare il subappalto per i predetti lavori comporta la mancanza di un requisito soggettivo necessario in capo al concorrente, e, quindi, la sua esclusione dalla gara.

E’ proprio questa circostanza che assume rilievo dirimente nel caso di specie anche alla luce di quanto prescritto dall’art. 74, comma 2, DPR n. 554/99, qui applicabile ratione temporis in virtu' del quale “le lavorazioni relative a opere generali …..non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni”. Le lavorazioni indicate dalla stazione appaltante come scorporabili afferiscono, infatti, alla categoria di opere generale OG11, a qualificazione obbligatoria (Allegato A al D.P.R. 43/2000) e l’istante non è in possesso della relativa qualifica. Ne' puo' assumere rilievo il possesso – indicato dalla A. Group srl nell’istanza di parere - dell’abilitazione per gli impianti ex art. D.M 37/2008, stante l’unicita' e l’esclusivita' del sistema di qualificazione per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici per importo superiore a 150.000,00 euro (art. 40, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).

Ne consegue allora che l’incompleta dichiarazione di subappalto nel caso specifico non consente alla stazione appaltante di verificare in sede di valutazione dell’ammissibilita' delle offerte presentate se il soggetto che dovrebbe eseguire i lavori in caso di aggiudicazione pronunciata a favore dell’istante sia in possesso della richiesta qualificazione nella categoria OG11, di cui risulta pacificamente priva l’istante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. Group s.r.l. – Procedura aperta per l’appalto dei lavori di completamento del parco lineare tra il centro servizi alle imprese del Cantariello e l’abitato di B. – Importo a base d’asta: euro 285.000,00 – S.A.: Comune di B. (NA)

INFORMAZIONI PREFETTIZIE ATIPICHE: REVOCA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2011

Secondo l’interpretazione dominante, l’informativa prefettizia “atipica” - resa cioè ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, conv. con modif. dalla legge n. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla legge n. 486/1988 - ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all'amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, I, 23 marzo 2011, n. 2567; Id., 9 luglio 2008, n. 6487), ed è pertanto inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, I, 11 dicembre 2007, n. 16110). Cio' non toglie, tuttavia, che quando, come avviene nel caso di specie, l’informativa prefettizia atipica viene impugnata dall’impresa interessata insieme alla conseguente determinazione della stazione appaltante di revocare l’autorizzazione al subappalto in precedenza rilasciata a suo favore, la Prefettura sia a pieno titolo parte nel relativo giudizio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 9 giugno 2010, n. 13340). Basta in proposito rilevare che, come meglio si vedra' piu' avanti, nella trattazione del II) motivo, in realta' gli elementi che costituiscono espressione tipica di attivita' di polizia non possono essere oggetto di autonoma valutazione da parte di altro soggetto pubblico, il quale puo' giungere a diverse determinazioni solo sulla base di altri elementi (stato di esecuzione del contratto, implicazioni temporali della risoluzione, ecc.) e con puntuale motivazione (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5 maggio 2006, n. 3975). Ne discende che l’informativa atipica configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’amministrazione dell’interno (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 18 gennaio 2011, n. 14).

La consolidata giurisprudenza in materia ritiene che le facolta' di revoca e recesso dettate dall’art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 siano “applicabili pure nel caso di informativa atipica sopraggiunta, ai fini della revoca dell’autorizzazione al subappalto (v., da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila n. 14/2011), considerando irrilevante, all’uopo, la distinzione tra informative tipiche e atipiche (v. T.A.R. Lombardia, Milano, 14 gennaio 2011, n. 67). Ne', d’altra parte, la stazione appaltante, in presenza di un'informativa atipica, ha il potere o l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia. Cio' comporta che il provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto puo' ritenersi sufficientemente motivato anche per relationem - come avvenuto nel caso in esame - essendo riservato alla stazione appaltante un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile (T.A.R. Lazio, Roma, III, 12 maggio 2008, n. 3832; C.S., VI, 3 maggio 2007, n. 1948; C.S., VI, 17 maggio 2006 n. 2882; T.A.R. Lazio, II, 20 aprile 2006, n. 2876; C.S., IV, 30 maggio 2005, n. 2770; C.S., IV, 14 febbraio 2005 , n. 435; C.S., V, 20 ottobre 2004, n. 6814; C.S., VI, 25 settembre 2002, n. 4879)”.

Secondo il Consiglio di Stato (v. ad esempio, da ultimo, C.S., VI, 20 gennaio 2011, n. 396), le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi:

- quelle “ricognitive” di cause di per se' interdittive di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lg.vo n. 490/1994;

- quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;

- quelle “supplementari” (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, del D.L. n. 629/1982, conv. in legge dalla legge n. 726/1982, come integrato dall'art. 2 della legge n. 486/1988.

Il criterio distintivo si rinviene nella circostanza che, diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a.

Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902).

E’ pacifica la natura "atipica" dell’informativa per cui è causa, sicche' occorre puntualizzare che le informative "atipiche" rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell'autotutela amministrativa in correlazione a possibili ingerenze criminali: esse costituiscono espressione della esigenza, valutata dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalita' organizzata e possono anche non essere basate sulle rilevanze probatorie tipiche del diritto penale (cfr. C.S., VI, 17 maggio 2006, n. 2867; C.S., IV, 1 marzo 2001, n. 1148).

Infatti, tali atti si possono basare anche su elementi che costituiscono solo indizi (che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento associativo con la criminalita' organizzata delle imprese che abbiano partecipato al procedimento di evidenza pubblica. (cfr. C.S., VI, 2 ottobre 2007, n. 5069; C.S., VI, 17 luglio 2006, n. 4574).

SUBAPPALTO - MOMENTO DI SPECIFICA NOMINATIVO SUBAPPALTATORE E DEI SUOI REQUISITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La giurisprudenza è costante nel ritenere, anche in relazione alla espressione testuale dell’art 118, che richiede di specificare i subappaltatori e i relativi requisiti di partecipazione al momento del deposito del contratto di subappalto e non in sede di offerta, che la mancata o incompleta dichiarazione non incida sulla partecipazione ma eventualmente solo sulla possibilita' di ricorrere al subappalto (Consiglio di Stato n° 3969 del 2009; Consiglio Stato , sez. VI, 29 dicembre 2010 , n. 9577, per cui i vizi delle dichiarazioni relative al subappalto non determinano esclusione dalla gara, ma semmai impossibilita' di ricorrere al subappalto). Tale interpretazione presuppone che l’appaltatore abbia i requisiti per eventualmente eseguire l’opera, non ricorrendo piu' al subappalto, altrimenti parteciperebbe alla gara una impresa che potrebbe rivelarsi non in grado di eseguire i lavori, non essendo in possesso dei requisiti di partecipazione, con inutilita' di tutto il sistema di qualificazione dei lavori pubblici .

Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, la dichiarazione resa dalla ditta appaltante all'atto della presentazione dell'offerta, secondo cui la stessa si riserva di subappaltare alcuni lavori in caso di aggiudicazione, costituisce un presupposto essenziale non ai fini della partecipazione alla gara, ma in vista della successiva autorizzazione della stazione appaltante, con la conseguenza che l'erroneita' della dichiarazione non puo' essere assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma costituisce solo impedimento per l'aggiudicataria a ricorrere al subappalto e la possibilita' per essa di provvedere direttamente all'esecuzione dei lavori ove in possesso dei requisiti prescritti (T.A.R. Lazio Roma, sez. III ter , 18 giugno 2009 , n. 5782; TAR Lazio III 6574 del 2009; Cds 1229 del 2006).

L’art 118 è stato, quindi, interpretato nel senso che le dichiarazioni relative al subappalto possono essere fatte nel momento esecutivo, ma solo qualora l’appaltatore abbia i requisiti per eseguire in proprio l’opera senza ricorrere al subappalto. Infatti, in mancanza del possesso dei requisiti da parte dell’appaltatore, il ricorso al subappalto è sostanzialmente un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell’offerta come previsto dall’art 49 del codice degli appalti.

Nel caso di specie, la societa' ricorrente non ha i requisiti per la categoria OG 11, che ha dichiarato di subappaltare; avrebbe dovuto, quindi, espressamente dichiarare il subappaltatore ed il possesso dei requisiti da parte di quest’ultimo.

ANALISI DEL SUBAPPALTO E DELLA STRUTTURA DELLE IMPRESE SUBAPPALTATRICI

AVCP DOCUMENTO 2011

Analisi del subappalto e della struttura delle imprese subappaltatrici

LINEE GUIDA ANTIMAFIA EXPO MILANO 2015

MIN INTERNO COMUNICATO 2011

Linee guida per i controlli antimafia, di cui all'art. 3-quinques del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, concernente «Disposizioni per garantire la trasparenza e la libera concorrenza nella realizzazione delle opere e degli interventi connessi allo svolgimento dell'Expo 2015».

LIMITE MINIMO AL SUBAPPALTO DETTATO DISCREZIONALMENTE DALLA STAZIONE APPALTANTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La giurisprudenza ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all'art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).

In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante puo' ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicita' e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.

Le condizioni per l'ammissibilita' del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilita' dell'affidatario (interesse che in se' considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).

Una diversa ricostruzione non puo' derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresi' ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Comunque un divieto specifico non puo' trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilita' generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalita' della stazione appaltante nel limitarla.

Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilita' dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalita' della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova conferma, altresi' nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalita' nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non puo' non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.

In presenza di determinati presupposti puo' essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per cio' solo detta clausola illegittima. Difatti, in base ad una lettura contestuale della normativa di cui ai d.p.r. 554/99 e 34/2000, nonche' dell’art. 37, D. Lgs. 163/2006, per stabilire se la p.a., nel vietare il subappalto, si è correttamente avvalsa della potesta' interdittiva, occorre guardare, ad eccezione delle opere della categoria prevalente – per le quali il citato art. 37 stabilisce esplicitamente il divieto de quo-, al contenuto e alla complessita' dell’opera ( Tar Lazio sez. II ter n. 4409 del 2007).

SERVIZIO VIGILANZA - L'ATTREZZATURA FORNITA DA ALTRA DITTA NON COSTITUISCE SUBAPPATO

TAR MOLISE SENTENZA 2011

A tenore del combinato disposto dell’art. 49 comma decimo e dell’art. 118 comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006, è vietato il subappalto, vale a dire ogni attivita' con impiego di manodopera, di importo superiore al due per cento dell’appalto principale. Sennonche', si ha subappalto quando la ditta appaltatrice, una volta stipulato il contratto con la stazione appaltante, demanda ad altro soggetto l’esecuzione di attivita' rientranti nell’appalto stesso, non gia' quando il soggetto si rifornisce di beni prodotti da altra azienda, poiche' cio' non provoca il trasferimento della posizione contrattuale dell’appaltatore, ne' costituisce elusione o raggiro dell’impegno assunto dall’appaltatore con il contratto (cfr.: T.A.R. Campania Napoli I, 20.4.2010 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 24.2.1992 n. 27).

Il D.M. 22 gennaio 2008 n. 37, recante il regolamento per l’installazione degli impianti all’interno di edifici, chiede - a fini di sicurezza e prevenzione generale - particolari requisiti, abilita', garanzie e cautele, per l’installazione e manutenzione degli impianti complessi (tecnici, idraulici, elettrotecnici, elettronici), all’interno di edifici. Orbene, detto D.M. pretende le necessarie abilitazioni tecniche non per gestire detti impianti – che nella prevalenza di casi sono gestiti da privati cittadini – ma per installare e manutenere gli impianti medesimi. Cio' significa che gli impianti di videosorveglianza forniti, installati e manutenuti da una ditta esterna, ben possono essere usati e gestiti dalla ditta controinteressata, in quanto abilitata alla vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, proprio come prevede l’oggetto dell’appalto. Per gestire detti impianti non occorre la figura di un direttore tecnico, necessaria invece per poterli installare e manutenere. Infine, l’acquisto di detti impianti da una societa' partecipata costituisce semplice fornitura, non rientrando nella fattispecie dell’avvalimento, talche' esso non comporta l’applicabilita' dell’art. 49 comma secondo lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006.

Nella fattispecie, il servizio messo a gara consiste nella vigilanza armata degli immobili e delle loro aree di pertinenza, mediante personale armato assistito da sistemi di sicurezza, non vi è stata, quindi, violazione del divieto di subappalto, poiche' il contratto di appalto non ha per oggetto attivita' di installazione e manutenzione di impianti, bensi' la vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, che la ditta controinteressata svolge regolarmente.

LIMITI SUBAPPALTO PER CONTRASTARE LE INFILTRAZIONI DELLA CRIMINALITÀ

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2011

L’art. 118 del Dlgs 163/2006., persegue chiare finalita' di ordine pubblico laddove conferisce all’amministrazione un potere di controllo inteso a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali negli appalti pubblici.

Ma anche nella parte in cui detta disposizione prescrive che siano previamente accertate le condizioni per l’ammissibilita' del subappalto (quale la verifica del possesso dei requisiti di qualificazione in capo al subappaltatore), essa non puo' considerarsi unicamente intesa a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilita' dell’affidatario (interesse che, in se' considerato, risulta sostanzialmente omologo a quello di un privato), ma risulta funzionale ad evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l’appalto è preordinato.

Il provvedimento con cui l’amministrazione committente si oppone al subentro di un nuovo soggetto nella titolarita' del contratto, per effetto di cessione d’azienda o di ramo d’azienda, in quanto finalizzato al perseguimento di interessi pubblici diversi rispetto a quelli inerenti la mera immodificabilita' dell’esecutore e la corretta esecuzione del contratto, vada considerato quale espressione di poteri pubblicistici di natura autoritativa, a fronte dei quali la posizione del privato contraente assume consistenza di interesse legittimo.

Il caso in esame, pero', è peculiare e non puo' essere ricondotto ai principi appena enunciati, poiche' l’amministrazione committente non si è opposta alla cessione del ramo di azienda (per ragioni inerenti la prevenzione di infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici ovvero i requisiti del contraente subentrante), ma ha solo subordinato l’efficacia della cessione alla permanenza dell’obbligazione solidale in capo alla Cooperativa cedente, limitandosi a porre una condizione funzionale alla conservazione delle originali condizioni di garanzia.

Non si è trattato, percio', dell’esercizio di un potere condizionato da esigenze pubblicistiche, ma di una pretesa attraverso la quale l’amministrazione committente, alla stregua di un contraente privato, ha inteso garantire la corretta esecuzione del servizio affidato in appalto.

In tal modo, essa non ha agito per la tutela di un interesse pubblico, ma di un interesse contrattuale del tutto omologo a quello di un soggetto privato, come tale non idoneo a configurare l’esercizio di poteri autoritativi che si traducano nell’adozione di atti di natura provvedimentale.

La posizione dei privati che, nella vicenda in esame, si oppongono all’autorizzazione “condizionata” alla cessione del ramo di azienda ha, pertanto, consistenza di diritto soggettivo ed è rimessa alla cognizione del giudice ordinario.

DICHIARAZIONE IRREGOLARE DI SUBAPPALTO - EFFETTI

TAR FRIULI SENTENZA 2011

Secondo consolidata giurisprudenza, le eventuali violazioni delle disposizioni relative al subappalto, non riguardando la fase di ammissione alla gara ma l’esecuzione del contratto, non possono condurre all’esclusione della Ditta, allorchè la stessa possieda i requisiti per svolgere in proprio tutte le prestazioni oggetto del contratto. In questo caso, la S.A. potra' solo vietare il subappalto e l’aggiudicatario dovra' eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto di gara. Si veda, in proposito la decisione del C.S. n. 6708/09, resa in una fattispecie analoga ove la lex specialis, come nel nostro caso, “espressamente escludeva la possibilita' del subappalto”. Il Giudice d’appello ha precisato che “l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato”. Precisa inoltre la sentenza (e da cio' trae spunto la difesa del Comune) che “tale soluzione appare maggiormente in linea con il principio di tassativita' delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito - come nel caso che occupa - le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara”.

Nel caso di specie la violazione del divieto di subappalto per le prestazioni principali non risulta espressamente sanzionata con l’esclusione, ne' un tanto puo' desumersi (stante la tassativita' delle ipotesi di esclusione, non suscettibili di interpretazione estensiva o analogica) dalla disposizione di chiusura che sanziona in siffatto modo le eventuali “irregolarita'” della documentazione, non sanabili in sede di gara. La “irregolarita'” della dichiarazione, cioè la manifestazione della volonta' di voler subappaltare parti ritenute dalla S.A. non subappaltabili, puo' infatti agevolmente essere “sanata” o meglio, corretta, in sede di gara, applicando i principi generali, a tenore dei quali, essendo comunque la ricorrente qualificata per tutte le attivita' oggetto dell’appalto, in caso di incompleta o anche “erronea dichiarazione” (e in questo caso sicuramente puo' qualificarsi “erronea”) restera' obbligata in proprio.

In definitiva, che in mancanza di una espressa sanzione di esclusione per la violazione delle prescrizioni sul subappalto, e, per contro, della prevista possibilita' di “sanare”, le dichiarazioni irregolari in sede di gara, la ricorrente non potesse essere esclusa.

COMUNICATO ANCE: QUADRO GIURIDICO DEGLI APPALTI

ANCE COMUNICATO 2011

Quadro giuridico degli appalti - Circolare Ministero del Lavoro n. 5 dell'11 febbraio 2011

CONTRASTO TRA LEX SPECIALIS E MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA P.A.

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

E' illegittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia manifestato l'intenzione di ricorrere al subappalto, avvalendosi del modulo predisposto dalla PA, nonostante il divieto in tal senso sancito dalla lex specialis, in quanto, se è vero che il modulo di domanda allegato al bando, essendo un documento accessorio ed ulteriore rispetto alla lex specialis, non puo' prevalere sulle disposizioni di essa, d'altro canto non puo' essere escluso da una gara pubblica il concorrente che abbia effettuato una dichiarazione richiesta espressamente nel modello predisposto dalla stazione appaltante, quando a tale positiva dichiarazione il bando non collegava alcuna sanzione di esclusione. In tale circostanza risulta evidente l'affidamento ingenerato nell'impresa partecipante, trovatasi di fronte a piu' documenti tra loro contrastanti, e cio' tanto piu' se si consideri la singolarita' di una clausola che, senza motivazione alcuna, vieta il subappalto difformemente dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/06, il quale, al contrario, lo consente. Inoltre, le condizioni di ammissibilita' del subappalto, di cui all'art. 118 citato, tendono ad evitare che, in fase di esecuzione del contratto, si pervenga a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta, come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato.

QUADRO GIURIDICO DEGLI APPALTI

MIN LAVORO CIRCOLARE 2011

OGGETTO: Quadro giuridico degli appalti.

COMMENTO: La circolare affronta i seguenti temi: "Genuinita' dell'appalto; Appalto illecito e fraudolento; Obblighi retributivi; Valore degli appalti e criteri di scelta dei contraenti; Regime di responsabilita' solidale; Certificazione del contratto; La sicurezza del lavoro negli appalti.

MANCATO PAGAMENTO SUBAPPALTATORE - SOSPENSIONE PAGAMENTI AFFIDATARIO

AVCP PARERE 2011

La mancata presentazione da parte dell’appaltatore delle fatture quietanzate determina la sospensione di tutti i successivi pagamenti da parte della stazione appaltante, e non solamente di quelle relative ai rapporti appaltatore – subappaltatore. Tale affermazione viene implicitamente confermato dal regolamento di attuazione del codice, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che prevede, allo stesso tempo, un eccezione a detto principio. L’art. 170 dispone: “In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarita' dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori.” Sebbene, come noto, il regolamento sia destinato ad entrare in vigore a giugno di questo anno e, in particolare gli articoli di cui alla parte II, Titoli VIII, IX e X “non si applicano all'esecuzione, contabilita' e collaudo dei lavori per i quali, alla data di entrata in vigore del regolamento, siano gia' stati stipulati i relativi contratti” (art. 357 del regolamento), si ritiene che la disposizione in commento possa essere un utile strumento ermeneutico per chiarire l’esatta portata applicativa della norma, rendendola idonea e sufficiente a tutelare la posizione del subappaltatore, senza pero' compromettere la realizzazione delle opere e l’equilibrio economico finanziario degli appaltatori. Per quanto riguarda, poi, la sorte delle somme trattenute nel caso in cui il contenzioso tra le parti private dovesse protrarsi fino al momento del collaudo dell’opera, si ritiene che la stazione appaltante non possa procedere al pagamento integrale dell’appaltatore in quanto ne' il codice, ne' il regolamento di attuazione prevedono un termine finale alla sospensione. Il pagamento in violazione dell’obbligo di sospensione, peraltro, potrebbe essere inidoneo a liberare la stazione appaltante dall’obbligazione, potendo essere gli effetti della sospensione sostanzialmente assimilabili a quelli del sequestro e del pignoramento. Ai sensi dell’art. 225 del d.P.R. 207/2010 (art. 195 d.P.R. 554/1999), pertanto, l’organo di collaudo procedera' a determinare il credito liquido dell’appaltatore. L’obbligazione cosi' sorta, pero', non potra' essere adempiuta relativamente alla parte necessaria a coprire il credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore. Per il pagamento di tale somma, nel caso prospettato dall’istante, si dovra' attendere le determinazioni del giudice investito della controversia. Le modalita' di conservazione delle somme trattenute sono rimesse al prudente apprezzamento delle stazione appaltante (a titolo esemplificativo: intervento e deposito in giudizio, accantonamento in bilancio, deposito presso un notaio).

Oggetto: mancato pagamento dei subappaltatori.

DIVIETO DI SUBAPPALTO - DICHIARAZIONE UGUALMENTE RESA IN SEDE DI OFFERTA - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2011

E’ pacifico, da un lato, che la lettera di invito vieta il ricorso al subappalto senza prevedere alcuna sanzione nel caso di violazione di detta prescrizione e, dall’altro, che l’esclusione in questione è stata assunta sul semplice riscontro dell’esistenza della dichiarazione resa dall’odierna istante di voler far ricorso al subappalto, senza verificarne il contenuto. Se tale verifica ci fosse stata, sarebbe emerso che, contrariamente a quanto richiesto dal citato art. 118, la dichiarazione in questione non è riferita a servizi specifici, ma generalmente alla globalita' dei servizi di pulizia nelle misure consentite dalla legge e condizionata alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, conseguentemente la stessa non ha la capacita' di incidere sui requisiti di partecipazione alla gara ne' sulla validita' e regolarita' dell’offerta.

In una situazione di questo genere la sanzione dell’esclusione, si ripete non prevista dalla lex specialis per la violazione del divieto di ricorrere al subappalto, appare sproporzionata e non giustificata dalla necessita' di tutelare alcun pubblico interesse. La dichiarazione in questione, infatti, non incide sui requisiti di partecipazione alla procedura e neppure soddisfa la condizione dell’art. 118, comma 2 punto 1, e pertanto non puo' arrecare alcun pregiudizio alla stazione appaltante, compromettendo in caso di aggiudicazione a favore dell’odierna istante, la realizzazione a regola d’arte del servizio. A cio' si aggiunga che la stazione appaltante, in fase di esecuzione del servizio, potrebbe, comunque, negare l’autorizzazione al subappalto, tutelando cosi' le esigenze pubbliche che l’hanno indotta ad escludere ex ante il ricorso all’istituto de quo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla ditta A Antonino - Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle aree comuni del porto di B – Importo a base d’asta € 190.000,00 – S.A.: Autorita' Portuale C.

MODIFICHE LEGGE PIANO ANTIMAFIA

NAZIONALE DL 2010

Misure urgenti in materia di sicurezza.

PIANO ANTIMAFIA

NAZIONALE L 2010

Piano straordinario contro le mafie, nonche' delega al Governo in materia di normativa antimafia.

LIMITI SUBAPPALTO CATEGORIA SCORPORABILE OG10

AVCP PARERE 2010

Sebbene ai sensi dell’attuale disposto dell’art. 37, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006 è stato rimosso il divieto di subappalto ivi originariamente stabilito per le categorie c.d. “superspecialistiche” di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, ritenuto da questa Autorità e da una parte della giurisprudenza estendibile anche alle categorie generali come quella in rilievo nel caso di specie, tuttavia, la subappaltabilità delle opere superspecialistiche, e quindi delle opere generali ad esse assimilate, resta comunque limitata, in forza del rinvio contenuto nel citato art. 37, comma 11 del Codice dei contratti pubblici ai “limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo” del Codice medesimo, che li ha fissati in misura “in ogni caso non superiore al trenta per cento” dell’importo della lavorazione che si intende subappaltare.

Conseguentemente, anche nell’attuale contesto normativo, qualora le lavorazioni siano di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori e appartengano ad una delle categorie c.d. “superspecialistiche” o ad una categoria generale ad esse assimilata, l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente nella misura non inferiore al settanta per cento – come evidenziato da questa Autorità nella determinazione n. 31/2002 e nella precedente determinazione n. 25/2001 – potendo subappaltarle solo nei limiti, stabiliti dalla legge, del trenta per cento dell’importo delle lavorazioni medesime; quindi, l’aggiudicatario deve necessariamente essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, non potendosi invocare, a tal fine, – come ha fatto l’istante – che “i lavori della sola categoria OG10 sono inferiori al 30% e la sola categoria prevalente ricopre per intero l’importo a base d’asta”.

Ne deriva, nel caso di specie, che legittimamente la stazione appaltante non ha ammesso alla procedura di gara l’impresa istante per essere sprovvista della categoria OG10.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa Edile B. – Lavori di ristrutturazione casa comunale e viabilità adiacente – Importo a base d’asta € 267.500,00 – S.A.: Città di A..

FINALITA' AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Il comma 2, dell’art. 118 del Codice dei contratti stabilisce che tutte le prestazioni nonchè le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengono sono subappaltabili e affidabili in cottimo, data la sua estrema genericita', e non sembra in alcun modo supportare la tesi della stazione appaltante che restringe la possibilita' di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate.

La menzionata disposizione subordina l'affidamento in subappalto solamente al ricorrere delle condizioni elencate nel citato comma 2, tra le quali non è prevista quella indicata nella contestata determinazione, per cui, come ha correttamente illustrato la societa' ricorrente, in presenza di tali condizioni l'autorizzazione al subappalto costituisce un atto dovuto, essendo escluso qualsivoglia profilo di discrezionalita' da parte della stazione appaltante nell'adottare il relativo provvedimento autorizzatorio, dovendo quest'ultima limitarsi a svolgere una funzione meramente ricognitiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui al predetto comma 2.

La finalita' perseguita dalla richiamata disposizione è quella di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto onde assicurare la corretta esecuzione delle stesse.

DICHIARAZIONE GENERICA DI SUBAPPALTO -

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Al punto 21 della propria domanda di partecipazione, ha dichiarato che intendeva subappaltare ai sensi "dell'articolo 118 del D. L. lgs. 163/ 06 e dell'articolo 20 del capitolato speciale d’appalto: l'eventuale quota del 30% comprensiva di: servizi di pulizia ordinaria e a chiamata-servizi di trasloco il facchinaggio-servizio di portineria-servizi di piccola manutenzione-servizi di manutenzione aree verdi-prestazioni di trasporto (5.1.4 disciplinare di gara)-prestazioni di trasporto di rifiuti (5.1.5.disciplinare di gara)".

La sezione, conformemente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, ritiene che la dichiarazione sia meramente ipotetica e, al tempo stesso, generica e indeterminata, per quanto concerne le parti di appalto non ricomprese nei punti 5.1.4 e 5.1.5. del disciplinare di gara.

Ad avviso del collegio, l'appellante con la propria dichiarazione intendeva sicuramente affidare in appalto i servizi per i quali non aveva la qualifica, ma il punto è che per la parte residua avrebbe dovuto indicare specificamente quali parti ulteriori intendeva subappaltare, visto che si era riservata espressamente tale possibilita' mediante l'espressione adoperata. L’espressa indicazione dei servizi residui da appaltare era ancor piu' necessaria se, come deduce l'appellante, i servizi espressamente indicati avevano un ruolo marginale nell'economia generale del contratto, in quanto cio' aumentava l’esigenza di conoscere i termini concreti dell'offerta relativa alle altre parti.

SUBAPPALTO - LIMITE DEL 20% DI RIBASSO SUI PREZZI AGGIUDICATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Il comma 2 dell'art. 118 cdcp, il quale stabilisce che tutte le prestazioni nonchè le lavorazioni a qualsiasi categoria appartengono sono subappaltabili e affidabili in cottimo, data la sua estrema genericita', non sembra in alcun modo supportare la tesi che restringe la possibilita' di subappaltare solamente le lavorazioni o parti delle stesse integralmente considerate; la menzionata disposizione subordina l'affidamento in subappalto solamente al ricorrere delle condizioni elencate nel citato comma 2, per cui in presenza di tali condizioni l'autorizzazione al subappalto costituisce un atto dovuto, essendo escluso qualsivoglia profilo di discrezionalita' da parte della stazione appaltante nell'adottare il relativo provvedimento autorizzatorio, dovendo quest'ultima limitarsi a svolgere una funzione meramente ricognitiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui al predetto comma 2.

Il comma 4 del ripetuto art.118 stabilisce che l'affidatario deve praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.

Deve ritenersi che qualora l'affidatario intenda subappaltare singole prestazioni contrattuali, il limite del 20% deve essere riferito al prezzo di queste ultime come specificatamente indicato in sede di offerta, per cui in presenza di tale presupposto e delle altre condizioni indicate dal secondo comma, la stazione appaltante è tenuta ad autorizzare il subappalto anche di singole prestazioni.

MODIFICHE ALLA LEGGE SULLA TRACCIABILITA' DEI PAGAMENTI

NAZIONALE BOZZA 2010

Recante disposizioni urgenti in materia di normativa antimafia.

ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DI DITTE SUBAPPALTATRICI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

È illegittimo il silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza di accesso agli atti inerenti ad una procedura di appalto di lavori avanzata dalla societa' subappaltatrice.

La giurisprudenza amministrativa afferma che nel campo della contrattualistica pubblica, l'interesse delle ditte subappaltatrici a conoscere dei documenti amministrativo – contabili relativi all'esecuzione dei lavori appaltati si differenzia da quello della generalita' dei cittadini ed assurge a posizione giuridica qualificata (cosi', ad esempio, TAR Lombardia, sez. I, 08 febbraio 2007 , n. 209).

Nel caso in esame, la pretesa a tutela della quale parte ricorrente ha formulato istanza di accesso, essendo insorta controversia sui corrispettivi relativi al subappalto, si fonda, in particolare, sull’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale l'appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%. Con specifico riguardo alla contabilita' dei lavori, è stato poi affermato che si tratta di “documentazione che, ancorche' afferente a rapporti interni tra P.A. ed appaltatore e, quindi, formalmente privatistici, cio' non di meno attiene ad un contratto d'appalto di opere pubbliche e all'esecuzione dei relativi lavori e, quindi, ad un ambito di sicura rilevanza pubblicistica; attraverso l'esecuzione delle dette opere in virtu' del contratto d'appalto l'Amministrazione mira, infatti, essenzialmente a perseguire le proprie finalita' istituzionali“ (Cons. St., sez. IV, 27 aprile 1999, n. 743).

Nel caso di specie, come gia' accennato, la domanda di accesso della societa' ricorrente assume una funzione strumentale alla tutela della propria situazione, giuridicamente rilevante, di subappaltatrice (cfr. contratto di subappalto, in atti), prevalendo, dunque, sull’interesse alla riservatezza della societa' controinteressata.

In conclusione va dichiarato l'obbligo della S.A. di fornire alla societa' subappaltatrice, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 241/1990, copia dei documenti dalla stessa indicati nell’istanza del 26 gennaio 2010.

CONTROLLI PREVENTIVI ANTIMAFIA NEI SUBCONTRATTI

MIN INTERNO DIRETTIVA 2010

Controlli antimafia preventivi nelle attivita' "a rischio" di infiltrazione da parte delle organizzazioni criminali.

VERIFICA DURC NEI CONFRONTI DI UN'ATI

MIN LAVORO INTERPELLO 2010

Art. 9, D.Lgs. n. 124/2004 – verifica DURC nei confronti di Associazione Temporanea d’Imprese (ATI).

CONSORZI DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO - AUTORIZZAZIONE E LIMITI AL SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro non è un semplice intermediario tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorche' nell’interesse dei consorziati, che vanno specificamente indicati. I requisiti di partecipazione e dunque di qualificazione devono essere posseduti in proprio dal consorzio ancorche' entro certi limiti possono essere utilizzati i requisiti propri dei consorziati.

Da tali dati si desume che è il consorzio, e non i consorziati, l’interlocutore della stazione appaltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio ma tramite i consorziati.

In tal senso la giurisdizione di questo Consesso ha gia' affermato che il consorzio di cui alla l. n. 422/1909 è un "consorzio di secondo grado … dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e … il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico" "non è dubitabile che il consorzio sia l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'" (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183).

Gli affidamenti da parte del consorzio ai consorziati non costituiscono in nessun caso subappalto (art. 141, co. 4, d.P.R. n. 554/1999), ma non è escluso che il consorzio aggiudicatario possa procedere a subappalti a terzi diversi dai consorziati.

Gli adempimenti amministrativi ai fini del subappalto devono essere curati dal consorzio aggiudicatario. Restano irrilevanti i rapporti interni tra CCC e sue consorziate, in base ai quali ogni responsabilita' verso i terzi grava sulle consorziate a cui vengono assegnati i lavori, perche' si tratta di una distribuzione interna di responsabilita', inopponibile ai terzi (Cass. civ. sez. I, 13 giugno 2008 n. 16011). Neppure in senso contrario a quanto qui sostenuto puo' trarsi argomento esegetico dall’art. 58, d.lgs. n. 106/2009 che novella l’art. 89, lett. i) e i-bis), d.lgs. n. 81/2008. Vi si stabilisce che "impresa affidataria" è l’impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera appaltata, puo' avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralita' di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione. Tale previsione rileva ai fini degli obblighi di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, non anche ai fini della responsabilita' per i subappalti non autorizzati.

Da quanto esposto si desume che in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilita' ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chiedere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione.

OPERE SPECIALIZZATE - LIMITI SUBAPPALTO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2010

Il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che tramite esso verrebbe prodotta una alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra Ente affidante ed impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell’appalto e dunque essenziale ai fini dell’esecuzione delle opere.

In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilita' delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disposizione di cui all’art. 37 comma 11 Dlgs 163/2006, equivarrebbe a sostenere non gia' un fenomeno di “collaborazione” tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di “sostituzione” della seconda alla prima, con conseguente alterazione della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto.

In questo senso, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate corrisponde ad una equa tutela della esigenza di controllo della qualita' degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.

AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO - DINIEGO - GIURISDIZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Nel settore degli appalti pubblici il principio di personalita' dell’esecuzione appare maggiormente pregnante, alla luce tanto della regola generale sancita dall’art. 118 Cod. contr. pubbl. (i "soggetti affidatari […] sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non puo' essere ceduto a pena di nullita'") quanto della disciplina restrittiva in materia di subappalto. E invero, come osservato da attenta dottrina, la maggiore flessibilita' in sede di acquisizione degli appalti pubblici (si pensi all’istituto dell’avvalimento), indotta dalla normativa comunitaria in vista dell’obiettivo della eliminazione di ingiustificati vincoli anticoncorrenziali, non trova analoga estensione nella fase esecutiva, stante l’esigenza di preservare tale momento da "vicende anomale sintomatiche di una gestione non trasparente delle commesse pubbliche, se non di vere e proprie infiltrazioni criminali, ovvero che potrebbero indurre la creazione di un mercato parallelo degli appalti".

Si spiega allora perche' la legge, ammettendo il subappalto soltanto al ricorrere di determinate condizioni (ivi inclusa l’assenza di divieti ex art. 10 l. n. 575 del 1965 in materia di misure di prevenzione antimafia), lasci tuttavia intatto il potere autorizzatorio del committente, preoccupandosi unicamente di stabilire le conseguenze dell’inerzia dell’amministrazione.

Ne segue per un verso che le inerenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici costituiscono, alla stessa stregua delle norme sulla c.d. risoluzione in danno, un costrutto normativo di diritto privato speciale, operando quali limiti all’esercizio di un potere (permissivo) negoziale, e che, per altro verso, l’eventuale illegittimita' (recte illiceita') del diniego di autorizzazione va contestata innanzi al giudice ordinario, attraverso l’allegazione dell’eventuale violazione di regole pattizie (come potrebbe ritenersi nell’ipotesi in cui la lex specialis ammetta il subappalto e l’offerta sia redatta tenendo espressamente conto di tale modalita' esecutiva) ovvero dei principi generali che reggono l’attivita' contrattuale (ad es. buona fede).

Quanto detto trova conferma in una recente pronuncia resa in un giudizio avente appunto ad oggetto il diniego di autorizzazione al subappalto, in merito al quale la giurisdizione del giudice amministrativo – declinata in primo grado sul rilievo che la tesi della "presunta estraneita' del subappalto alla sottostante sequenza procedimentale amministrativa e della sua riconducibilita' alla fase privatistica" avrebbe isolato "la vicenda del subappalto dalla sua matrice pubblicistica a cui è invece indissolubilmente legata" e trascurato "la stringente inerenza del subappalto all’area autoritativa della scelta dell’aggiudicatario", non essendo contestabile "che il subappalto, come filiazione del rapporto originario (cd. rapporto padre) ripete da questo la sua connotazione prettamente pubblicistica" (T.a.r. Campania, Napoli, 13 settembre 2007, n. 7577) - è stata (in appello) affermata sulla considerazione che nella fase di esecuzione del contratto "l’amministrazione si colloca in una posizione di parita' con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo" (Cons. Stato, sez. VI, 11 luglio 2008, n. 3502).

SUBAPPALTATORE E GENERAL CONTRACTOR - ACCESSO ATTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

E` legittima la richiesta di accesso agli atti formulata da un subappaltatore che ha interesse a verificare se sia stato superato il ribasso del 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell`appalto.

La pretesa giuridica sostanziale della controinteressata, a tutela della quale si rende necessario conoscere alcuni atti, ed è stata pertanto formulata istanza di accesso, si fonda sull’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (oggi art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), a tenore del quale l’appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%.

Giova aggiungere che secondo l’art. 176, co. 7, d.lgs. n. 163/2006, il contraente generale puo' eseguire i lavori in proprio o appaltarli a terzi; i terzi appaltatori, a loro volta, possono subappaltare. Sebbene i rapporti del contraente generale con i terzi appaltatori e subappaltatori siano qualificati come rapporti di diritto privato (art. 176, co. 6, d.lgs. n. 163/2006), ai subappalti si applica, per espresso richiamo, l’art. 118, in tema di subappalto che segue ad appalto pubblicistico. Sempre in diritto, va premesso che secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attivita' di pubblico interesse, ancorche' con procedure e atti di diritto privato. Ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. d), l. n. 241/1990, come novellato dalla l. n. 15/2005, si definisce come ""documento amministrativo"", suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti ""detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita' di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"".

Tanto premesso in fatto e in diritto, va osservato che, sussumendo la pretesa vantata dalla controinteressata nella norma, e secondo una valutazione prognostica della pretesa sostanziale a cui tutela viene esercitato l’accesso, si puo' senz’altro riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica della controinteressata a non subire, quale subappaltatore, ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. Ne consegue, sul piano dell’accesso, la sussistenza dell’interesse a conoscere gli atti dell’affidamento dell’appalto che si colloca a monte dei subappalti.

Secondo i giudici inoltre deve essere attentamente valutato come siano presenti profili chiaramente pubblicistici nella disciplina del subappalto di opere pubbliche e questi profili vengono in evidenza in questi rapporti di subappalto, ancorche` derivati dagli appalti privatistici affidati dal general contractor. In sostanza, dice il Consiglio di stato, nonostante l`appalto fra general contractor e appaltatore sia privatistico, c`e` un interesse pubblico che riconduce atti e soggetti privati agli schemi normativi dell`articolo 22, comma 1, lettera f della legge 241/90 che disciplina l`accesso agli atti amministrativi.

DICHIARAZIONE GENERICA DI SUBAPPALTO - CONSEGUENZE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

La genericita' della dichiarazione resa all’atto dell’offerta dalla ditta aggiudicataria sui lavori che intendeva subappaltare (“lavori riguardanti l’oggetto dell’appalto nell’ambito delle percentuali massime consentite dalla legge”), non è di per se' vizio che inficia la validita' e ammissibilita' dell’offerta, salvo che, dovendo l’impresa eseguire in proprio tali lavorazioni, venga in rilievo il diverso profilo del difetto in capo all’impresa stessa della qualificazione necessaria allo svolgimento di quei lavori.

SUBAPPALTO - DICHIARAZIONE ERRATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase, ma la incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti la identita' e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, ma non determina la esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto (in tal senso, C. Stato, VI, 13.2.2004, n.557).

Il superamento delle percentuali di subappalto non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al piu' comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione (in tal senso, C. Stato, IV, 5.7.1999, n.1163).

TERREMOTO AQUILA - DEROGA AL CODICE APPALTI

PCM ORDINANZA 2009

Primi interventi urgenti conseguenti agli eventi sismici che hanno colpito la provincia di l'Aquila ed altri comuni della regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009. (Ordinanza n. 3753). (09A04182)

CONCESSIONE IN HOUSE E SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Non esiste nell’ordinamento e tanto meno è desumibile dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 in materia di subappalto, la regola che impone al concessionario in house di un servizio pubblico di svolgerlo interamente in proprio, con il corrispondente divieto di affidarne, anche in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara).

Non ricorre peraltro nella vicenda che occupa il Collegio la situazione che giustifica la restrittiva disciplina del subappalto, atteso che la ratio del citato art. 118 mira essenzialmente a scongiurare, per finalita' di tutela dell'ordine pubblico, l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare.

Anzi, siccome condivisibilmente osservato dal T.a.r., risulta vigente una regola, di segno esattamente opposto a quella invocata dalla societa' appellante, che obbliga gli organismi di diritto pubblico (categoria nella quale rientra una societa' che svolge in house providing) ad osservare, per i propri affidamenti “a valle”, i principi e le norme dell’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.Lgs. n. 163/2006).

Siffatto principio si applica dunque anche alla Net, ferma restando l'esclusiva responsabilita' della societa' nei confronti degli enti titolari (quelli che su di essa esercitano il “controllo analogo”) per la gestione del servizio direttamente affidatole.

D’altronde, è la logica giuridica che conduce inevitabilmente a tale conclusione, dal momento che l’affidatario in house è un’emanazione di un soggetto pubblico (nella specie un comune) a sua volta tenuto al rispetto di quei principi e di quelle norme.

DEFINIZIONE DI SERVIZI ANALOGHI E DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Sull’interpretazione della clausola del bando che fa riferimento allo svolgimento di servizi “analoghi”, il collegio richiama quanto gia' statuito da questo TAR circa la necessita' di non interpretare una previsione, ai fini della qualificazione, dello svolgimento di servizi “analoghi” come se si trattasse di “servizi identici”, poiche' tale lettura non solo ignorerebbe il disposto normativo (relativo al “settore oggetto di gara”, concetto piu' ampio rispetto a quelle identiche) ma finirebbe per indurre una forte ed indebita restrizione delle potenzialita' concorrenziali. Sul punto si veda TAR Piemonte sezione I n. 2568/2008: “L'ammissibilita' della richiesta da parte delle stazioni appaltanti della prova di avvenuta realizzazione di servizi analoghi ha da sempre agitato il dibattito. Nel corso degli anni, si è passati da un quadro iniziale in cui le amministrazioni erano aduse a richiedere la prova di specifici e selettivi, troppo limitanti, requisiti di idoneita', ad una graduale riduzione della discrezionalita' ammissibile in siffatti ambiti, per poi approdare a conclusioni ragionevoli, legittimandosi la richiesta di servizi analoghi. Si è affermato dal Consiglio di Stato che "non è irragionevole la clausola del bando di gara d'appalto che per l'ammissione alla gara richieda un fatturato relativo a servizi analoghi svolti nell'ambito di un triennio, il cui importo complessivo sia almeno pari a quello dell'appalto, atteso che detta clausola contempera ragionevolmente l'esigenza della massima partecipazione con quella dello svolgimento del servizio da parte di un imprenditore in possesso della necessaria esperienza." (Consiglio Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2007, n. 292)” (in senso analogo TAR Piemonte sezione II n. 40/2008). La prima contestazione mossa da parte ricorrente si incentra appunto sulla non identita' tra i servizi svolti e documentati dall’aggiudicataria (assistenza ai disabili in comunita' alloggio, e quindi al di fuori del contesto familiare di origine) e quelli oggetto di appalto (assistenza ai disabili da prestarsi presso le famiglie di appartenenza); considerato tuttavia che lo stesso legislatore non prescrive l’identita' dei servizi ai fini della qualificazione, la censura si appalesa infondata.

In tema di divieto di subappalto sul punto ex pluribus: “dalla dichiarazione di un'impresa partecipante ad una gara d'appalto di avvalersi del subappalto, vietato dal bando di gara, non puo' discendere l'esclusione della stessa dalla gara ove la medesima impresa possegga la qualificazione che le consentiva di poter eseguire autonomamente i lavori oggetto dell'appalto. Unica preclusione riconducibile alla formulazione di siffatta dichiarazione, contrastante con il divieto di subappalto contenuto nel bando, è infatti costituita dall'impossibilita' di fare ricorso ad esso ma, in nessun caso, dalla stessa dichiarazione puo' derivare l'esclusione dalla gara.”

Nel caso di specie l’articolo 32 del capitolato speciale d’appalto prevede il diritto dell’amministrazione consortile alla risoluzione del contratto in caso di violazione del divieto di subappalto, cosi' inequivocabilmente collocando la medesima tra le patologie afferenti l’esecuzione del contratto e non tra le cause di esclusione dalla gara”.

REGIONE ABRUZZO - INTERVENTI URGENTI

NAZIONALE DL 2009

"Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile. (09G0047)"

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO DI SEGNO NEGATIVO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

La clausola del bando che prevede la dichiarazione di subappalto a pena di esclusione sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione e di ammissione alla gara è da intendersi in senso cautelativo per l’Amministrazione, perche' serve a fissare gli impegni tra le parti.

Il bando al punto 12 recante la rubrica “Documentazione per la partecipazione alla gara” al n. 1 stabiliva che nell’istanza di partecipazione “le Ditte dovessero, altresi' indicare: a) le lavorazioni che, ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs n. 163/2006 s.m.i. intendono eventualmente subappaltare o concedere in cottimo;”. Il successivo punto 12.9 stabiliva, altresi' che “L’istanza di partecipazione, le dichiarazioni, le documentazioni e le attestazioni di cui ai punti 12.1;…devono per una spedita verifica in sede di gara essere redatte preferibilmente secondo l’ordine cronologico di cui sopra predisposto,…e in caso di assenza, incompletezza, irregolarita' di una documentazione o dichiarazione, si determina l’esclusione dalla gara.”

Di conseguenza non avendo l’interessata prodotto l’apposita dichiarazione di subappaltare le lavorazioni, anche se negativa, dichiarazione espressamente indicata tra quelle la cui mancanza era sanzionata con l’esclusione, le sue contestazioni al riguardo non possono essere condivise, dal momento che la Commissione di gara non ha fatto altro che applicare una apposita disposizione del bando.

Ne' tale operato appare violare in qualche modo il disposto dell’art. 118 del Codice degli Appalti che anzi, contrariamente a quanto rappresentato in ricorso, attribuisce ad una facolta' dell’Amministrazione appaltante di concedere che i partecipanti ad una gara effettuino il subappalto di parte delle lavorazioni, prevedendo tale possibilita' nei bandi, a patto che “i concorrenti all’atto dell’offerta,… abbiano indicato i lavori o le parti di opere…che intendono subappaltare o concedere in cottimo;”, ma cio' non è avvenuto nel caso in esame, in cui, pur avendo l’Amministrazione previsto che parte delle lavorazioni si potessero subappaltare, a patto che l’offerente ne rendesse l’apposita dichiarazione prevista a pena di esclusione dal punto 12.1 del Bando, la ricorrente non l’ha resa.

SUBAPPALTO CATEGORIA OS12

AVCP PARERE 2009

E’ conforme alla normativa vigente di settore il bando di gara, che non pone alcun limite percentuale alla facolta' concessa all’aggiudicatario di subappaltare le lavorazioni di cui alla categoria a qualificazione obbligatoria OS12, non compresa nell’elenco delle categorie altamente specializzate e prevista dal bando come scorporabile.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da D. Costruzioni S.r.l. - Lavori di manutenzione straordinaria e messa in sicurezza della S.P. n. 51 della provincia di C. e della S.P. n. 31 della provincia di R. - Importo euro 1.100.000,00; S.A. Provincia Regionale di C..

CONTRATTO DI CONSULENZA “AD HOC” TRA RTI E PROFESSIONISTA

AVCP PARERE 2009

E’ illegittima l’aggiudicazione provvisoria, per l’affidamento dei servizi di progettazione per i lavori di stabilizzazione versante, a favore di un RTI che ha inteso ricoprire con liberi professionisti, indicati genericamente quali “risorse esterne”, quattro delle sei figure professionali che, a pena di esclusione, dovevano costituire la struttura operativa minima richiesta dal bando di gara, in particolare quelle di: un ingegnere/architetto capo progetto, persona fisica, incaricato dell’integrazione tra le prestazioni specialistiche; un ingegnere esperto nel settore dei consolidamenti di rocce sciolte; un ingegnere esperto nel consolidamento di rocce lapidee; un geologo con esperienza nelle indagini e studi geologici.

Infatti non sussisteva tra i detti liberi professionisti ed il RTI, poi risultato provvisorio aggiudicatario del complessivo incarico di progettazione in oggetto, un rapporto giuridico formalmente idoneo ad incardinarli organicamente all’interno della struttura del raggruppamento medesimo e, quindi, atto a consentire loro di fornire legittimamente a siffatto concorrente i propri requisiti, necessari ai fini della qualificazione, e di svolgere la parte di servizio loro assegnata.

Ne' puo' essere ritenuto idoneo a tali fini un contratto di consulenza “ad hoc” tra il RTI partecipante alla gara e i predetti professionisti.

Al riguardo, con specifico riferimento alla figura professionale del geologo, che rientra tra quelle ricoperte nel caso di specie con il ricorso a liberi professionisti, al quale sarebbe spettato di redigere la relazione geologica, prevista dalla lex specialis fra la documentazione progettuale, si ricorda che la determinazione di questa Autorita' n. 3/2002 ha precisato la natura del rapporto giuridico che deve intercorrere tra il geologo, tenuto alla redazione della relazione geologica, per la quale vige il divieto di subappalto, ed il soggetto affidatario del servizio di progettazione. A tal fine l’Autorita' ha chiarito che, dall’esame coordinato dell’art. 17, comma 14/quinquies e dell’art. 17, comma 8, della legge 109/1994 e s.m., ora rispettivamente trasfusi nell’art. 91, comma 3, e nell’art. 90, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, si evince che lo status giuridico caratterizzante il rapporto tra il geologo ed il soggetto affidatario possa essere sia di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata, in qualita' di dipendente, sia di natura parasubordinata, attraverso forme di collaborazione coordinata o continuativa (in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005, n. 1075).

Rimangono, pertanto, esclusi dalle previsioni normative i rapporti di consulenza professionale “ad hoc”, che possono configurarsi nello specifico come forma di subappalto, esplicitamente vietata dalle norme per la prestazione di redazione della relazione geologica, in particolare qualora tale rapporto non risulti dichiarato e quindi formalizzato prima dell’affidamento dell’incarico.

QUALIFICAZIONE - DIVIETO SUBAPPALTO - APPLICABILITA' ALLA CATEGORIA OG11

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Osserva il Collegio che il divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur dettato con riferimento alle categorie speciali e, quindi, di per se' non applicabile alla categoria OG11, tuttavia, non preclude alle amministrazioni appaltanti, dato il carattere composito della categoria in questione, di individuare all’interno della stessa lavorazioni ed opere riconducibili alle categorie speciali, per le quali, in relazione alla rilevanza del loro peso nell’ambito dell’appalto, prevalgano esigenze di controllo della professionalita' dell’esecutore.

Consegue che in presenza di determinati presupposti puo' essere consentito alla Stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria.

Nella specie, il bando di gara indica quale oggetto dell’appalto “impianti elettrici”, categoria OG11. Tuttavia siffatta categoria, che qualifica i lavori di cui trattasi, raggruppa in se' varie tipologie di opere altamente specializzate le quali, come emerge dagli elaborati progettuali che individuano le lavorazioni specializzate, sono interconnesse tra loro e non eseguibili separatamente.

Ne consegue che il divieto di subappaltare le opere oggetto di gara è stato legittimamente previsto dalla Stazione appaltante e cio' anche in relazione al chiaro dettato dell’art. 10 del bando di gara, che, dopo aver richiamato il divieto di subappalto e precisato che “le lavorazioni di cui al presente bando devono essere eseguite direttamente dai soggetti affidatari e non possono essere affidate in subappalto”, rimanda “all’elenco di cui all’art.72, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999”, vale a dire a quelle lavorazioni, le quali, nell’ambito del processo realizzativo dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione e professionalita'.

MANCATA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2008

Secondo principio consolidato in giurisprudenza, la dichiarazione di subappalto, resa all’atto di presentazione dell’offerta, non è di per sé un requisito di partecipazione alle procedure di gara, con la conseguenza che la sua mancanza, la sua irregolarità o la sua incompletezza non costituiscono causa di esclusione dalla gara ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilità, in fase di esecuzione dei lavori, di fare ricorso al subappalto. In altre parole, non si tratta di un vizio che inficia la validità o l’ammissibilità dell’offerta, a meno che non venga in rilievo il diverso profilo del difetto in capo alla ditta concorrente della qualificazione necessaria per poter svolgere quei lavori (Consiglio Stato n. 557/2004; TAR Lazio Latina n. 499/2008; TAR Campania Napoli n. 3968/2006; TAR Sardegna n. 1764/2007; CGA Sicilia n. 30/2007).

Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata da C. S.p.A. - Lavori di realizzazione sulla linea B-L di un sottopasso ciclopedonale al Km. 305+994 (via C.), due sottovia carrabili ai Km. 306+238 (Via T.) e Km. 307+408 (Via S.) sostitutivi del P.L. al Km. 305+994 in Comune di T. , un sottopasso pedonale ai Km. 331+299 (via della R.), un sottovia carrabile al Km. 329+275 (Q.P.) e un sottopasso pedonale al Km. 328+361 (villa F.) sostitutivi del P.L. al Km. 330+033 in Comune di P. ; Importo euro 9.244.900,00 - S.A. RFI S.p.A.

SUBAPPALTO E NOLO A CALDO - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art. 18, co. 10, l. 55/1990, ratione temporis vigente, l’esecuzione delle opere o dei lavori affidati in subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore subappalto. Il successivo comma 12 chiarisce che, ai fini dell’art. 18 l. 55/1990, è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non puo' subappaltare a sua volta i lavori salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il monitoraggio, puo' avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 3, n. 5. E’ fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i subcontratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Il c.d. nolo a caldo è un contratto atipico, assimilabile come disciplina alla locazione di cose mobili o alla locatio operis oppure al noleggio contemplato dal codice della navigazione ovvero all’appalto di servizi, in base al quale ci si procura il godimento di una macchina con il relativo operatore, per cui si configura come un contratto innominato caratterizzato da una prestazione principale, avente ad oggetto la locazione o il c.d. noleggio di un macchinario, e da una prestazione accessoria, rappresentata dall’attivita' del soggetto (cfr. Cass. Pen., III, 13 giugno 1997, n. 6923).

Dalla richiamata normativa emerge che il c.d. nolo a caldo, se di valore e con incidenza di personale superiore a determinate soglie, è considerato esso stesso subappalto e che il subappaltatore non puo' subappaltare a sua volta i lavori attraverso un contratto di nolo a caldo. Ad ogni buon conto, a prescindere dal superamento dei valori soglia individuati dalla norma, l’appaltatore è obbligato a comunicare alla stazione appaltante il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro per tutti i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto.

L’obbligo di comunicazione da parte dell’appaltatore, nel caso in cui il subcontratto sia stipulato da un subappaltatore, postula ovviamente la preventiva comunicazione di quest’ultimo all’appaltatore. Di talche', non sussiste dubbio sul fatto che la ricorrente, stipulando un contratto di nolo a caldo con una ditta ed omettendo qualunque comunicazione in merito, si sia quantomeno resa responsabile dell’omessa comunicazione all’appaltatore delle informazioni specificamente previste dalla norma di legge.

Peraltro, nell’ipotesi in cui il c.d. nolo a caldo non sia equiparato al subappalto, tassativamente vietato all’impresa subappaltatrice, mezzi e personale fanno direttamente capo al soggetto che li ha noleggiati (cfr. Cons. Stato, V, 19 febbraio 1997, n. 178).

Ne consegue che la ricorrente aveva senz’altro l’obbligo di vigilare sul personale della ditta anche al fine di controllare se il rapporto di lavoro degli operai fosse in regola con la normativa contributiva e previdenziale e, qualora, extracomunitari, se fossero provvisti di valido permesso di soggiorno. L’omessa comunicazione all’appaltatore del contratto di nolo a caldo stipulato con altra impresa e la presenza sul cantiere di operai, sia pure dipendenti della ditta, privi di permesso di soggiorno e non in regola con la normativa lavoristica e previdenziale determina ancora prima che la fattispecie di cui all’art. 75, co. 1 lett. e) del d.P.R. 554/1999 la fattispecie di cui alla lett. f) avendo la ricorrente commesso una evidente grave negligenza nell’esecuzione del subappalto relativo al subcomprensorio n. 4. Le cause di esclusione di cui all’art. 75 d.P.R. 554/1999 determinano l’impossibilita' di partecipare alle procedure di affidamento di appalti e concessioni nonche' di stipulare i relativi contratti per fatti indicativi di una complessiva inaffidabilita' dell’impresa, assunti per questo ad elementi sintomatici di un’inidoneita' a contrarre con una amministrazione pubblica.

OFFERTA - DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO VIETATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di specie veniva indetta una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi prodotti dalla stazione appaltante dalla quale veniva esclusa la societa' resistente in appello per aver presentato un’offerta contenente la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto, nonostante il divieto contenuto nel capitolato speciale di utilizzare l’istituto.

Il Consiglio di Stato, sez. V, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, riteneva che la suddetta dichiarazione non puo' essere considerata tamquam non esset e concorreva invece ad integrare le modalita' di prestazione dell’offerta in caso di aggiudicazione. Si tratta infatti di una lineare, ancorche' eventuale, libera manifestazione di volonta' negoziale che gli ordinari strumenti di interpretazione non consentono di sopprimere o di leggere diversamente. Da questo ultimo punto di vista, non è condivisibile l’impostazione della sentenza gravata la' dove questa, per privare di significato positivo la dichiarazione della parte di riservarsi la facolta' di subappalto, rileva che l’impresa interessata, dalla stessa indagine svolta in sede di gara, sarebbe stata in grado di garantire autonomamente la prestazione. Non si puo' escludere, infatti, che un’impresa voglia ricorrere al subappalto per far fronte ad impegni concorrenti che le impediscano di assolvere alle prestazioni contrattuali con la propria struttura aziendale. Cio' dimostra che la dichiarazione resa dall’impresa esclusa dalla gara aveva una sua specifica funzione e non poteva esser ritenuta priva di effetto.

SUBCONTRATTI DI FORNITURA E POSA - REGIME AUTORIZZATORIO

AVCP PARERE 2008

In tema di subcontratti, l’Autorita', si è pronunciata, nella determinazione n. 6 del 27 febbraio 2003 sostenendo che il comma 12 dell’articolo 18 della legge n. 55/1990, ora trasfuso nel comma 11 dell’articolo 118, riguardi i cosiddetti “contratti similari (cioè quei sub-affidamenti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l’impiego di mano d’opera, come nel caso della fornitura con posa in opera e dei noli a caldo), in relazione ai quali vengono stabilite le soglie economiche per considerarli equiparati ai subappalti di lavori ed assoggettarli – conseguentemente – alla medesima disciplina”.

Pertanto, l’Autorita' ha ritenuto che “devono essere soggetti al regime di autorizzazione tutti i subappalti di lavori, senza alcun discrimine in ordine all’entita' percentuale dell’importo o della manodopera, se non inteso come circoscritto all’abbreviazione dei tempi connessi agli adempimenti di competenza della stazione appaltante”.

Nella medesima determinazione l’Autorita' ha anche precisato che per i subaffidamenti di importo inferiore al due per cento o ai 100.000 euro deve comunque essere assicurato il rispetto dei principi o generali che regolano la materia e che spetta alla stazione appaltante il diritto-dovere di esercitare i poteri conferiti dalla legge, in relazione ad alcuni limiti nel ricorso ai subcontratti (tra cui quelli inerenti le forniture con posa in opera ed i noli a caldo).

Nel caso di specie, la societa' non ha dichiarato l’intenzione di subappaltare la posa in opera delle pellicole per vetri, pur non essendo in possesso delle caratteristiche tecniche previste dal capitolato speciale d’appalto.

Appare pertanto non conforme alla disciplina di cui all’articolo 118 la mancata dichiarazione da parte dell’impresa di procedere a sub affidare l’attivita' di posa in opera delle pellicole, che seppure di valore inferiore al due per cento dell’importo contrattuale, sarebbe comunque soggetto ad un procedimento autorizzatorio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla societa' A. di A. - Appalto di fornitura e messa in opera degli elementi di protezione per la messa in sicurezza delle scuole materne, elementari e medie – Comune di T.

FORNITURA E POSA IN OPERA DI CONGLOMERATO BITUMINOSO

AVCP DELIBERAZIONE 2008

Sebbene la legge vigente stabilisca che i singoli sub-affidamenti, purche' di ammontare inferiore al 2% del contratto o a 100.000 euro o, qualora di importo superiore a tali soglie, il costo della mano d’opera espletata in cantiere sia inferiore al 50% dell’importo del sub-contratto, non sono equiparabili al subappalto (e risultano quindi sottratti al regime di autorizzazione), non è ammissibile che l’unico vincolo per l’impresa esecutrice resti ancorato a questi soli parametri e possa percio' tradursi in una frammentazione degli importi delle attivita' preventivate, con l’intento di mantenere sottosoglia i sub-contratti cosi' frazionati ed eludere la configurazione dei medesimi obblighi normativi correlati al subappalto di lavori.

Con riguardo alla fattispecie in argomento (il tappeto bituminoso), il Consiglio ritiene assimilabile al subappalto qualunque contratto concernente la fornitura e posa in opera dei conglomerati bituminosi, in quanto comprensivo di una serie di lavorazioni, tutt’altro che accessorie e/o complementari rispetto al bene fornito, riconducibili a lavori e in relazione alle quali si pone l’esigenza che siano eseguite da soggetti, non solo in regola con la disciplina c.d. antimafia, ma anche in possesso di idonea qualificazione.

Oggetto: Attivita' concernenti la fornitura e posa in opera di conglomerati bituminosi

Esponente: Societa' A Vito S.r.l. di B (TP)

CATEGORIE GENERALI E SPECIALI - LISTA LAVORAZIONI

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: Questa Autorita' evidenzia che la corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto, nonche' l’effettuazione dell’ulteriore scomposizione ed individuazione dei corpi d’opera rientra nelle specifiche competenze e attribuzioni del progettista. Una volta che il progettista abbia individuato gli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili dedotte in appalto, la stazione appaltante, attenendosi alle indicazioni del progettista, riporta nel bando di gara la classifica di iscrizione nelle specifiche categorie generali e/o speciali coerente con gli importi delle citate categorie, necessaria per la qualificazione delle imprese e per l’esecuzione dei lavori. Ai fini della partecipazione all’appalto, ed alla relativa qualificazione del concorrente, si deve far riferimento esclusivamente alle categorie e classifiche indicate nel bando di gara.

Occorre tener presente che la lista delle lavorazioni e forniture, negli appalti a corpo e a misura, come quello in esame, rileva ai soli fini dell’aggiudicazione, mentre le lavorazioni e le relative quantita' sono valutate dal concorrente direttamente dal progetto, dai grafici e dal computo metrico definitivo. Merita, inoltre, precisare che, in generale, la struttura della lista delle lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori si ottiene sommando le quantita' di tutte le lavorazioni analoghe, indipendentemente dal corpo d’opera di cui fanno parte, dando luogo ad un’unica voce: per esempio, si somma tutto il calcestruzzo occorrente per l’appalto. Detta operazione viene effettuata per evitare di avere offerte di prezzi unitari diverse per lo stesso materiale o lavorazione, presente in piu' di una categoria.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Allerta s.r.l. – lavori di completamento delle infrastrutture a sud della S.S. n. 16 bis nell’agglomerato industriale di M.. S.A. Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di B..

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO INCOMPLETA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La Sezione non ha motivo di discostarsi dalla precedente giurisprudenza di questo Consiglio in base alla quale si è affermato il principio - in fattispecie analoghe - che le incomplete o erronee indicazioni riguardanti il conferimento del subappalto non possono comportare la esclusione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione, in mancanza di espresse disposizioni in proposito, ma soltanto la esclusione della facolta' di procedere al subappalto, allorche' risulti che la candidata sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 557; Sez. V, 28 febbraio 2002, n. 1229; 23 giugno 1999, n. 438).

Tale orientamento appare ispirato al principio di favorire, per evidenti ragioni di pubblico interesse, la piu' ampia partecipazione alle pubbliche gare e di non applicare, quindi, la sanzione dell’esclusione ove la stessa non risulti prevista in maniera inequivocabile dalla normativa speciale che regola la gara (cfr. da ultimo: Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 2004, n. 7278).

Per quanto riguarda il caso in esame va ricordato che la predetta candidata risulta in possesso della classificazione OG11 che, seppure non equivalente alla classificazione OS28 (richiesta per i lavori in discorso), costituisce una sommatoria di categorie specializzate (come, appunto la predetta OS28), le quali possono ritenersi assorbite in essa allorche' il livello di complessita' delle lavorazioni rimanga su valori medi, a quanto precisato dall’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici con parere n. 74 del 6 marzo 2008, richiamato nella memoria dell’Agenzia delle Entrate; ma sull’eventuale superamento di tali valori medi non sono formulate specifiche contestazioni.

DICHIARAZIONE EVENTUALE DI SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

Per consolidato orientamento giurisprudenziale, la corretta dichiarazione resa all’atto della presentazione dell’offerta in ordine alle opere che il concorrente si riserva di affidare in subappalto non costituisce di per se' un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che in mancanza di tale corretta dichiarazione si determina l’impossibilita' per l’impresa, una volta che dovesse risultare aggiudicataria, di ottenere l’autorizzazione a subappaltare.

Ne discende, atteso, come sopra riportato, che il subappalto è una facolta' e non un obbligo, l'irregolarita' della dichiarazione relativa al subappalto non è causa d'esclusione, ma solo causa d'inefficacia della dichiarazione medesima con l'unica conseguenza che i lavori non possono essere subappaltati.

E’ illegittima, quindi, l’esclusione dalla gara di una ditta per aver indicato, nella dichiarazione relativa al subappalto, redatta su apposito modello predisposto dalla S.A., oltre alla tipologia di lavorazioni che intendeva subappaltare (impianto idrico ed impianto elettrico) anche le relative categorie di riferimento (OS3 e OS30).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.. Costruzioni s.r.l. – lavori di sistemazione del fossato e sotterranei del Castello Normanno Svevo Angioino. S.A. Comune di B..

PERSONE GIURIDICHE AMMESSE ALLE GARE

AVCP PARERE 2008

E’ legittima la partecipazione a gare pubbliche di persone giuridiche quali il CNR, il CENSIS, il FORMEZ e l’IFOA che, pur non figurando nell’elencazione di cui all’art. 34 del Codice dei contratti, rientrano pacificamente nel novero dei “prestatori di servizi” ai sensi della disciplina comunitaria, come produttori di beni e servizi sul mercato. La loro legittimazione a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici si riflette anche sull’eventuale successiva autorizzazione al subappalto di tali soggetti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal PORE – Progetto Opportunità per le Regioni in Italia, Dipartimento per gli Affari Regionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Servizio di progettazione e realizzazione di iniziativa formativa, da svolgersi in modalità e-learning, per il miglioramento delle capacità di accesso ai programmi di finanziamento.

PRESCRIZIONI BANDO DI GARA - RIDUZIONE CAUZIONE - FOTOCOPIA DOCUMENTO IDENTITA'

AVCP PARERE 2008

L’Autorità ha avuto modo di evidenziare più volte il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

Nel caso di specie, la prescrizione in esame risulta aderente al tenore letterale dell’ultimo periodo del comma 7 dell’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, che prescrive che il concorrente che intenda avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione è tenuto a segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e a documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti.

Tale Autorità si è già espressa anche in riferimento al fatto che (cfr. Deliberazioni n. 66/07, n. 85/07, n 161/07 e n. 162/07), conformemente al prevalente orientamento giurisprudenziale, la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione, rappresentando infatti requisito formale dell'autocertificazione stessa. In tal senso, l’allegazione di copia del documento di identità costituisce un adempimento volto a garantire l’esatta provenienza in ogni singola documentazione esibita, e pertanto è necessario produrre tante copie del documento quante sono le autocertificazioni ed autenticazioni di cui si deve garantire la provenienza.

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’Associazione Nazionale Costruttori Edili (A.N.C.E.) della Provincia di R. – a) Lavori di allargamento e illuminazione della Via Risorgimento; b) Lavori di restauro e valorizzazione del Chiostro di Palazzo San Domenico; c) Lavori di recupero, restauro, riqualificazione e sistemazione dell’area del Castello della Contea di M. e realizzazione di attrezzatura polifunzionale e servizi. S.A: Comune di M..

REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacita' finanziaria, idonea a dimostrare la possibilita' per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entita' di fatturato (cosiddetta capacita' economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

CATEGORIE SPECIALIZZATE - DIVIETO SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

Con determinazioni n. 25/2001 e n. 31/2002 l’Autorità ha chiarito che le lavorazioni di importo superiore al 15 per cento dell'importo complessivo dell'appalto, appartenenti alle categorie di cui all'articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/1999, non sono subappaltabili con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente ed essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, ovvero deve costituire una associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

Nel caso in esame, il bando presenta una carenza per quanto attiene alla mancata previsione di specifica clausola sul divieto di subappalto delle categorie OS28 e OS30, di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’intervento e rientranti fra quelle cd. super specializzate.

Il Collegio ritiene non conforme alla disciplina di gara l’esclusione dell’impresa S. s.r.l. priva della qualificazione nelle categorie OS28 e OS30, tuttavia non può non rilevarsi che non è conforme all’articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006 la mancata previsione, nel bando di gara, del divieto di subappalto delle predette categorie.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.r.l. – lavori di adeguamento alla normativa antincendio alle Torri A e B, alle autorimesse e parti comuni del complesso immobiliare in M. S.A: Fondazione E.N.P.A.M.

CATEGORIE GENERALI - DIVIETO DI SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

L’Autorità, tenuto conto di una mancata espressa disposizione normativa relativa all’applicabilità del divieto di subappalto di cui all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali con particolare riguardo alla categoria OG11, con parere n. 20/2007, ha espresso l’avviso secondo il quale il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali, anche di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, opera solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente, fermo restando che le lavorazioni stesse devono essere affidate ad impresa in possesso di adeguata qualificazione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. - manutenzione straordinaria edile ed impiantistica e relativa progettazione definitiva/esecutiva degli stabili specificati nel Capitolato speciale degli stabili della B.d.I. siti in varie regioni. S.A. B.d.I..

QUALIFICAZIONE IN OS 24

AVCP PARERE 2008

Alle categorie a qualificazione obbligatoria, anche se di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, non comprese nell’elenco delle categorie altamente specializzate (quale la OS24), qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili, non si applica mai lo speciale divieto di subappalto di cui all’articolo 13, comma 7 della legge 109/1994 e s.m., oggi articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione.

Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – lavori di recupero e fruizione di un tratto dell’Acquedotto ipogeo del T.

DIVIETO DI SUBAPPALTO IN OS3

AVCP DELIBERAZIONE 2008

In ordine al problema del divieto di subappalto, si può affermare che le lavorazioni di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, che siano appartenenti ad una categoria generale o alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999, non sono subappaltabili, con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, ovvero deve costituire un’associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

L’Autorità ritiene conforme la procedura posta in essere dalla S.A. nel prevedere il divieto di subappalto per le lavorazioni comprese nella categoria OS3.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla M. & L. s.n.c. – manutenzione straordinaria prevenzione incendi scuola Ignoti Militi S.A.: Città di S.

QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA E SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

Le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione.

L’Autorità ha quindi ritenuto nel caso di specie che per le categorie OS6 e OS32 non sussistono i presupposti per l’applicazione del divieto di subappalto, di cui all’articolo 37, comma 11 del d. Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I.C.B. s.r.l. – lavori di realizzazione bocciodromo. S.A. Comune di C.

CATEGORIE A QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA - SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

Le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto.

L’Autorità ha inoltre precisato che le categorie altamente specializzate sono tali per indicazione normativa e non è riconosciuta alcuna facoltà alla stazione appaltante ovvero al progettista di effettuare valutazioni discrezionali al riguardo.

Nel caso di specie, pertanto, per la categoria OS32, a qualificazione non obbligatoria, non sussistono i presupposti per l’applicazione del divieto di subappalto, di cui all’articolo 37, comma 11, del d.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A. R. “Lavori di costruzione della nuova scuola d’infanzia a SM”. S.A. Comune di B.

CATEGORIE A QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA E SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2008

Il divieto di subappalto per la categoria scorporabile OS32, a qualificazione non obbligatoria, non è conforme alla normativa di settore. Infatti le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili, pur se di importo superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’I. s.a.s. Lavori di costruzione della palestra ITC . S.A. Provincia di C.

PUBBLICITA' - SETTORI SPECIALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il Collegio, muovendo dal primo motivo del ricorso principale, con il quale è dedotta la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, e dunque anche dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, non ignora che, secondo un autorevole indirizzo giurisprudenziale, richiamato dalle parti resistenti, il principio di pubblicità della gara deve ritenersi derogato nei settori ex esclusi di cui al d.lgs. 17/3/1995, n. 158, ove l’appalto viene aggiudicato con metodi diversi dalla procedura aperta; ciò in particolare nella considerazione che la relativa disciplina non solo non sancisce espressamente l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione, ma esclude altresì che, nel caso di procedure ristrette (quale la presente) e negoziate, si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste, secondo quanto si ricava dall’analisi comparativa delle schede A), B) e C) dell’Allegato XII dello stesso decreto legislativo, cui fa rinvio l’art. 11, I comma. Secondo tale elaborazione giurisprudenziale, di cui importante momento è la decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 4/11/2002, n. 6004 (e poi anche la decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 9/6/2005, n. 3030), il fondamento di razionalità di tale deroga al principio di pubblicità può essere rinvenuto nel fatto che si verte al cospetto di procedure caratterizzate da significativi margini di snellezza e di elasticità, tali da giustificare la sottrazione a regole formali operanti con riferimento a gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo. Ciò premesso, non può il Collegio esimersi dal rilevare come, già nel quadro ordinamentale antecedente al d.lgs. n. 163/2006, tale opzione ermeneutica risultasse non priva di incertezze, anzitutto in ordine al suo fondamento giuridico, ed anche in considerazione della specificità delle fattispecie in cui detto principio ha trovato applicazione.

Ed invero una siffatta soluzione deve misurarsi con la consolidata affermazione secondo cui il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è inderogabile per ogni tipo di gara, almeno per quanto riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e di apertura dei plichi stessi, mentre ciò non può ovviamente valere per la fase della valutazione tecnico - qualitativa dell’offerta, la quale non può che essere effettuata in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. E’ evidente come in tale prospettiva il principio di pubblicità delle sedute di gara diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione.

Il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento (7/8/1990, n. 241, e s.m.i.), informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica, a principiare dalla fase preliminare alla indizione della gara (il riferimento è all’obbligo di pre - informazione di carattere programmatorio che consiste nella pubblicazione di un probabile calendario dei contratti da affidarsi, per ciascun esercizio finanziario), assumendo peraltro maggiore pregnanza sub specie di obbligo di pubblicazione del bando, costituente il livello minimo inderogabile di pubblicità.

Nella vicenda in esame viene in rilievo il principio di pubblicità che connota la fase di espletamento della gara, al fine di assicurare la massima trasparenza nell’attività strumentale all’aggiudicazione; al termine della gara, da ultimo, copre la fase della c.d. “post - informazione”, con la funzione di rendere noto l’esito della stessa.

Tale ordine di argomenti è stato valorizzato da altra parte della giurisprudenza anche per le gare relative ai settori ex esclusi, proprio nell’assunto che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento (in termini T.A.R. Liguria, Sez. II, 1/4/2004, n. 313).

Più recentemente, è stato riaffermato che la pubblicità delle sedute delle Commissioni di gara costituisce un principio generale della materia dei contratti pubblici (quanto meno con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, anche se non la fase di valutazione tecnica delle offerte) che deve trovare applicazione, in mancanza di una deroga espressa, anche nei settori speciali (così T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28/5/2007, n. 315, ma anche Cons. Stato, Sez. VI, 22/3/2007, n. 1369). Ad avviso del Collegio tale soluzione trova rafforzato fondamento nella nuova disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici (di cui al più volte citato d.lgs. n. 163/06), il cui art. 2, al primo comma, enuclea anche quello di pubblicità “con le modalità indicate nel presente codice”, aggiungendo poi, al terzo comma, che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7/8/1990, n. 241 …”. Per quanto qui rileva, deve sottolinearsi come l’art. 206, nel porre in luce la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria, fa riferimento, tra l’altro, alle norme di cui alla Parte I del codice (principi e disposizioni comuni), tra le quali è, appunto, inserito anche il predetto art. 2. Ciò consente di affermare che il principio di pubblicità, nelle sue varie manifestazioni, si applica anche ai settori speciali di rilevanza comunitaria, senza che a tale fine occorra una specifica previsione della lex specialis.

SUBAPPALTO - INDICAZIONE NOMINATIVI SUBAPPALTATORI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2007

E’, dunque, nel diritto vivente che la P.A. abbia la facolta' di inserire nei bandi di gara clausole e prescrizioni ulteriori rispetto a quanto previsto dalla legge o da altre fonti sopraordinate, ma tale potere incontra un limite di natura oggettiva, costituito dall’ambito “praeter legem” entro cui integrare il bando ed un limite funzionale inerente al rispetto della ragionevolezza e dell’interesse pubblico a non restringere arbitrariamente il confronto concorrenziale tra le imprese presenti sul mercato (se non altro perche' il fine che ispira il procedimento di gara volto all’affidamento dei pubblici appalti è proprio il massimo del confronto concorrenziale).

Nel caso di specie, la clausola posta al punto 8 lett. r) stabilisce che la ditta partecipante deve indicare le ditte di cui intende avvalersi in caso di subappalto pena il diniego della relativa autorizzazione al subappalto o nolo e con la specificazione che “Nell'ipotesi che sopravvengono cause che impediscano il subappalto con ciascuna delle ditte indicate, cio' sara' causa di risoluzione del contratto, salvo che la ditta aggiudicataria non provveda in proprio senza avvalersi di alcun subappalto”.

Il Collegio ritiene che tale clausola afferisce a materia puntualmente regolamentata dalla legge nazionale e regionale (possibilita' di subappaltare le opere previamente dichiarate, senza altre condizioni o limiti se non quelli quantitativi, o anche qualitativi in caso di opere c.d. superspecialistiche). L’istituto del subappalto ha trovato regolamentazione, per fini di ordine pubblico in materia di controlli antimafia, gia' nell’art. 18 della Legge n. 55/1990 e successivamente in svariati interventi legislativi dalla L. n. 109/1994 all’attuale D.Lgs. n. 163/2006, che nell’art. 118 ne definisce ormai l’intera fisionomia pubblicistica, specificando perfettamente quali conseguenze debbano e possano derivare (sul piano procedurale e sul piano sostanziale) dalla dichiarazione (o meno) dell’impresa di volere avvalersi del subappalto.

A fronte di cio', illegittima si rivela la clausola di cui al punto 8, lett. r) laddove, discostandosi sostanzialmente dalla disciplina di legge, prevede che l’impresa partecipante è tenuta ad indicare le ditte di cui intende avvalersi in caso di subappalto, pena il diniego della relativa autorizzazione al subappalto o nolo e con la ulteriore specificazione che “Nell'ipotesi che sopravvengono cause che impediscano il subappalto con ciascuna delle ditte indicate, cio' sara' causa di risoluzione del contratto, salvo che la ditta aggiudicataria non provveda in proprio senza avvalersi di alcun subappalto”.

Pareri

QUESITO del 24/02/2015 - Qualificazione Subappalto

Il DM n. 37 del 22-01-2008 prevede che, per gli impianti posti al servizio degli edifici, il committente debba affidare i relativi lavori ad impresa abilitata che ne rilascerà la dichiarazione di conformità. Se l’aggiudicatario dell’appalto non è in possesso di idonea qualifica SOA né di abilitazione di cui al D.M. 37/2008 al fine del rilascio delle dichiarazioni di conformità relative agli impianti tecnologici e gli stessi vengano realizzati per intero dal subappaltatore, la Stazione appaltante può acquisire direttamente la dichiarazione di conformità rilasciata dalla ditta subappaltatrice considerato che, con la stessa, non esiste nessun rapporto contrattuale diretto? Nel caso in cui l’appaltatore si avvalga ai sensi dell’art. 49 di un’impresa ausiliaria, non potendo per carenza del requisito richiesto dal DM 37/2008 rilasciare il certificato di conformità, può la stazione appaltante ritenere valido il certificato rilasciato dall’impresa ausiliaria?


QUESITO del 27/05/2014 - Subappalto

Per un appalto di un’opera pubblica è stato emesso lo Stato finale e, successivamente, in data 16/01/2014 il Certificato di regolare esecuzione che ha attestato la regolarità dei lavori eseguiti ma ha disposto di trattenere il saldo del credito dell’impresa ammontante ad € 3.477,78 e lo svincolo della polizza fidejussoria definitiva, in pendenza della presentazione della quietanza sulla fattura dell’importo complessivo di € 102.850,00 del subappaltatore il quale risulta ancora a credito di una somma residua di € 8.850,00 (l’impresa ha corrisposto al subappaltatore somme per € 94.000,00 come dichiarato tra l’altro dal subappaltatore stesso).Si chiede pertanto: 1)Se questa stazione appaltante debba procedere con l’escussione della polizza fidejussoria per garantire il credito residuo del sub appaltatore considerato che i lavori sono conclusi da quasi un anno. 2)Se per l’escussione della polizza debba procedersi alla risoluzione contrattuale per grave inadempienza contrattuale ai sensi della determinazione dell’Autorità di VV sui LL PP n. 7 del 28/04/2004.


QUESITO del 28/08/2013 - Subappalto

L’art. 118 comma 11 del codice dei contratti (D. Lgs. 163/2006 dispone che “il subappaltatore non può subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali, … , in tali casi il fornitore o subappaltatore per la posa in opera o il montaggio può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 2, numero 4”, cioè i divieti previsti dall’art. 10 della L: 575/1965 e ss. mm. Sembra quindi che basta accertarsi l’inesistenza dei divieti di cui all’art. 10 della L. 575, senza ulteriori incombenze, oppure “salvo che” significa che una volta accertata la possibilità di affidare la lavorazione ai sensi dell’art. 10, debba intraprendersi una procedura di autorizzazione come per un normale subappalto ?


QUESITO del 28/08/2013 - Subappalto

Nel caso in cui i subappaltatori sono pagati dall'impresa appaltatrice, l'art. 118 c. 3 del D. Lgs. 163, dispone che "è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere entro 20 gg. dalla data di ciascun pagamento ..., copia delle fatture quietanzate ...". Se la interpretazione è corretta, l’avvenuto pagamento all'appaltatore di un lavoro concesso in subappalto, implica che entro 20 gg. il corrispettivo deve essere pagato dall'impresa appaltatrice al subappaltatore, il quale a sua volta deve emettere fattura quietanzata a prova dell'avvenuto pagamento. Non solo, ma se il pagamento all’appaltatore dei lavori in subappalto, venisse effettuato su più SAL, a seguito di ciascuno di essi dovrà essere rilasciata una fattura quietanzata per il corrispondente importo, fino alla concorrenza dell’intero valore economico del subappalto eseguito. Accade invece che le imprese appaltatrici sottopongono ad autorizzazione della Stazione Appaltante. contratti di subappalto che prevedono pagamenti al subappaltatore dopo 6 mesi dalla emissione del SAL di pagamento della stessa opera concessa in subappalto. A)In tal caso la data dalla quale la S.A. deve pretendere le fatture quietanzate può ritenersi quella stabilita dal contratto di subappalto ? B)E se le fatture quietanzate del subapp/re non venissero trasmesse nemmeno entro il termine fissato nel contratto di subappalto, può la S.A. sospendere il pagamento dell’intero importo del SAL in base all’art. 118/3 del codice ? C)Se le fatture quietanzate sono trasmesse alla S.A. per importi inferiori ai lavori eseguiti in subappalto (e comunque già pagati all’impresa appaltatrice per l’intero importo del subappalto), a fronte di questo parziale inadempimento dell’impresa appaltatrice, quale decisione deve assumere la S.A. ? D)Può la S.A. entrare nel merito delle modalità di pagamento stabilite nel contratto di subappalto allineando i tempi in base all'art. 118/3 e pretendere pagamenti ai subapp. entro 20 gg. dal pagamento del SAL ?


QUESITO del 24/07/2013 - Subappalto

Un’impresa ha formulato richiesta di subappalto previsto contrattualmente, dichiarando la regolarità contributiva della ditta subappaltatrice. Dalla fase di verifica della documentazione è risultata, invece, la irregolarità contributiva della stessa. Precisato quanto sopra si rivolge invito a voler far conoscere se la ditta appaltatrice, una volta venutasi a regolarizzare la posizione contributiva dell’Impresa subappaltatrice, può avanzare una nuova richiesta di subappalto in favore della medesima ditta, documentandone i requisiti di legge. Distinti saluti.


QUESITO del 16/07/2013 - Subappalto Raggruppamento temporaneo

L’impresa affidataria di un lavoro ha chiesto l'autorizzazione al subappalto di lavorazioni ad un raggruppamento temporaneo di due imprese, che si è costituito appositamente. l'amministrazione ha rilevato che il subappaltatore non può essere un raggruppamento temporaneo di imprese, figura che ha come fine di “partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di un’unica offerta” (art. 3 comma 20, D.Lgs. n. 163/2006). Inoltre, non è previsto dall’ordinamento che l’affidatario possa affidare lavorazioni in subappalto ad un raggruppamento temporaneo d’impresa (RTI). Peraltro, nella fattispecie, le due imprese dichiarano di essere in possesso dei requisiti necessari per assumere singolarmente l’intero subappalto. Pertanto il RTI non avrebbe la finalità prevista dalla norma. E' corretta l'interpretazione?Grazie.


QUESITO del 23/05/2013 - Subappalto

Egregi signori, il Comune di A. ora deve pagare ad una ditta il secondo SAL; la relativa documentazione (libretto misure, ecc.) sono completi. Il Comune aveva approvato anche un subappalto, per il quale però non sappiamo se è stato già eseguito e se sì se la ditta affidataria ha già pagato il suo subappaltatore. Comunque al Comune non sono pervenute delle fatture quietanzate (come previsto dalla legge entro 20 giorni). La domanda che si pone per il Comune di Perca è la seguente: Il Comune, prima di pagare il prossimo SAL, deve chiedere alla ditta affidataria se i lavori del subappaltatore sono già stati eseguiti? E inoltre se sì di dimostrarci con le fatture quietanzate che il pagamento è stato eseguito? Ovvero questo controllo la stazione appaltante deve fare solo prima del pagamento dell'ultimo SAL?.


QUESITO del 28/03/2013 - Subappalto

Questo comune ha in essere un contratto per lo svolgimento del servizio di raccolta e trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani affidato nel 2009 con scadenza fine 2014. L’appaltatore ha comunicato voler affidare a terzo una parte del servizio di trasporto dei rifiuti per un importo inferiore al 2%. Al proposito si chiede, non essendo qualificato come subappalto ex art. 118 c. 11 D. Lgs. 163/06 e s.m.i.: - deve essere trasmesso il contratto tra appaltatore e sub-contrattista e in caso negativo, può l’Ente pretenderlo? - è tenuto l’Ente alla verifica dei requisiti soggettivi ed oggettivi del sub-contrattista ex. art. 38,41,42? - è tenuto l’Ente alla verifica della regolarità contributiva del sub-contrattista in fase di liquidazione dell’appaltatore? - è tenuto l’Ente alla verifica sul versamento dell’iva del sub-contrattista ex art. 13-ter D.L. 83/2012 ed in particolare con quanto detto nella circolare Ag. Entrate 40/E 08.10.2012?


QUESITO del 06/02/2013 - Subappalto

la ditta aggiudicataria di un appalto che ha dichiarato in sede di gara di volere subappaltare nei limiti consentiti dalla legge, può subappaltare alla ditta di un familiare (in questo caso il padre) i lavori di movimento terra considerando che il padre non ha partecipatao alla gara e non è in alcun modo facente parte della ditta del figlio?


QUESITO del 10/01/2013 - Subappalto

In materia di autorizzazione del subappalto, l’art.118, comma 8, del D.Lgs. n.163/2006 stabilisce che il termine per l’autorizzazione del subappalto non può superare i 30 giorni (termine che viene dimezzato per subappalti di importo al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o a 100.000 euro). È quindi evidente che risulta difficile (se non impossibile nel caso di termine dimezzato) rispettare i limiti temporali per l’autorizzazione imposti dall’art.118, considerato che gli Enti preposti al controllo dei requisiti autocertificati dai subappaltatori devono rispondere entro 30 giorni dalla richiesta formulata dalla stazione appaltante. Chiedo pertanto se sia legittimo per la stazione appaltante - nelle more del procedimento di verifica dei requisiti autocertificati - sospendere i termini per il rilascio dell’autorizzazione del subappalto o se piuttosto la stazione appaltante debba autorizzare il subappalto entro i termini di cui all’art.118 sopra citato sulla base dei requisiti autocertificati, procedendo, al termine delle procedura di verifica, all’eventuale revoca dell’autorizzazione del subappalto qualora venisse riscontrata la carenza di uno o più dei requisiti autocertificati (con trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica in caso si dichiarazione mendace).


QUESITO del 19/12/2012 - Subappalto

Considerate le sentenze n. 2508/2012 e 5900/2012 del Cons. di St., il quale ha affermato che la previsione di cui all'art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; vista la posizione dell’ AVCP che nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 (Bandi tipo), richiamando la sentenza del Cons. St., n. 3563/2012 (riferita ad un appalto di servizi), ha affermato che le imprese concorrenti, in sede di offerta, sono tenute ad indicare unicamente le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, restando esonerate dall’obbligo di indicare già in predetta sede i nominativi dei subappaltatori; si chiede di chiarire se, negli appalti di lavori con categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria vige o meno per il concorrente, carente dei requisiti di qualificazione, l’obbligo di indicare già in sede di offerta il nominativo del subappaltatore in possesso di adeguata qualificazione, ove quest'ultimo integra, di fatto, il requisito di partecipazione alla gara al pari di un avvalimento, ed allega già in sede di gara la relativa documentazione del caso (art. 49 del Codice).


QUESITO del 14/12/2012 - Subappalto Pagamenti subappaltatore

Buongiorno, ho dato lettura ai diversi quesiti in merito al pagamento dei subappaltatori sullo stato finale ma rimango perplesso su una questione. l'art. 118 c. 3 del codice recita che è fatto obbligo agli affidatari di presentare le fatture quietanzate entro 20 gg dal PAGAMENTO effettuato nei loro confronti e quindi dopo il pagamento di ogni SAL. Qualora, come nel mio caso specifico, i lavori tra l'ultimo SAL e lo STATO FINALE siano stati tutti subappaltati e considerando che ai sensi dell'art. 118 c. 3 dovrei ricevere le fatture quietanzate da parte dell'affidatario entro 20 giorni dal pagamento dello stato finale non capisco quali strumenti ho a disposizione per garantire il pagamento ai subappaltatori visto che lo SF deve essere pagato entro 3 mesi dal collaudo provvisorio e che l'unica garanzia che rimane in mano all'ente è la garanzia sulla rata di saldo che però non prevede coperture sulle somme da pagare ai subappaltatori. Inoltre ritengo che il collaudatore tecnico amministrativo debba verificare il pagamento a tutti i subappaltatori prima dell'emissione del collaudo ma seguendo alla lettera l'art, 118 c. 3 sembra che sfuggano a questa verifica proprio i subappalti eseguiti tra l'ultimo sal e lo SF. Concludendo ritengo che nel caso di opere in subappalto eseguite tra l'ultimo sal e lo stato finale l'affidatario dovrebbe provvedere ad anticipare il pagamento dei subappaltatori prima del pagamento della rata di saldo a differenza di quello che succede con i SAL per cui la Stazione appaltante effettua il pagamento all'impresa e questa ha 20 giorni per pagare i subappaltatori e dimostrare all'ente l'avvenuto pagamento.


QUESITO del 06/11/2012 - Durc Subappalto

Quesito relativo all’art. 118 co. 6 Dlgs. 163/2006 L’art. 118, co 3 Dlgs. 163/2006 penultimo periodo recita: “L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia del piano di cui al comma 7.” A questa stazione appaltante viene opposto che in caso di servizi e forniture questo articolo non si applica, in quanto parla esclusivamente di lavori. Corrisponde al vero? Questa stazione appaltante era dell’opionione che la denuncia agli enti previdenziali fosse necessaria anche ai fini dell’acquisizione del Durc specifico per il contratto d’appalto in corso di esecuzione. Anche in questo caso le ditte fornitrici di beni e servizi oppongono alla stazione appaltante, che il Durc da richiedere sia quello generico e non riferito al contratto d’appalto in corso. Essendo queste eccezioni costanti in tutti i contratti di appalto di fornitura di beni e servizi, si richiede quale sia il giusto comportamento da tenere da parte della stazione appaltante.


QUESITO del 15/06/2012 - Subappalto Responsabilità solidale

Entrambe le norme citate sanciscono la responsabilità solidale dell'imprenditore committente per due anni dopo la conclusione dei lavori, in caso di appalto e subappalto in materia di pagamento irpef, iva, tfr etc. . Queste norme si applicano alle stazioni appaltanti pubbliche e se sì come possono tutelarsi da una simile responsabilità, considerato che il controllo con la richiesta del DURC copre solo il pagamento dei contributi INPS, INAIL e cassa edile? Le stazioni appaltanti possono chiedere un'ulteriore fideiussione bancaria, qualora si ritenga che le norme si applicano anche a loro?


QUESITO del 14/06/2012 - Pagamenti subappaltatore Subappalto

Nell'ambito di un lavoro pubblico il bando di gara prescriveva pagamento subappaltatori da parte dell'aggiudicatario. Il D.L. dopo pagamento di un SAL chiede all'aggiudicatario fatture quietanzate subappaltatori che hanno lavorato nell'ambito del predetto SAL. Arrivato al SAL finale D.L.paga ma se aggiudicatario non trasmette fatture quietanzate subappaltatore quali garanzie ha la Stazione appaltante : a lei restano le ritenute di garanzia (0,5% ben poca cosa!!!) e la cauzione definitiva la cui escussione è sempre problematica...? 14/06/11


QUESITO del 16/02/2012 - Subappalto Fatturazione

Il Comune di Perca ora ha ricevuto l'ultimo SAL della ditta esecutrice di un opera. Controllando le fatture quietanzate degli subappaltatori abbiamo notato quanto segue: - alcune fatture mancano quietanzate - alcune fatture sono state pagate e quietanziate con una detrazione del 5%. Il Comune può liquidare a queste condizioni l'ultimo SAL che corrisponderà sicuramente al saldo finale ovvero deve aspettare che siano pagate tutte le somme (anche il 5% talvolta mancante) ai subappaltatori?


QUESITO del 16/02/2012 - Subappalto

Posto che l'art. 118 cod. contratti pubblici al c. 12 stabilisce che non si configurano come subappalti le attività affidate a lavoratori autonomi, quale procedura va adottata nel caso in cui all'appaltatore occorra acquisire una consulenza/perizia da un professionista esterno al fine di poter eseguire correttamente un'attivita di manutenzione? Chi deve pagare il consulente?


QUESITO del 23/11/2011 - Tracciabilità flussi finanziari Subappalto

A23. Con quali modalità si attua la disciplina della tracciabilità finanziaria nei subappalti e nei subcontratti?


QUESITO del 20/10/2011 - Subappalto

Appalto integrato (progettazione esecutiva ed esecuzione lavori) CTO Iglesias. Il bando indica che la stazione appaltante provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore l'importo dovuto per le prestazioni eseguite. L'appaltatore propone di liquidare in corso di esecuzione ed in anticipo, rispetto alla data di maturazione dei SAL, le imprese subappaltatrici. Contestualmente si impegna a depositare, insieme ai documenti contabili del SAL immediatamente successivo, le fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti anticipatamente ai subappaltatori in modo da non subordinare il pagamento di questi ultimi alla tempistica del contratto principale (pagamenti al raggiungimento di crediti superiori a 200.000 Euro). La stazione appaltante, solo dopo aver preso atto della coerenza dei pagamenti subappaltatori riconducibili alle suddette fatture quietanzate, provvederebbe, quindi, a corrispondere direttamente all'affidatario l'intero importo del SAL. Ciò premesso si chiede: 1) è possibile accettare la richiesta dell'affidatario che si propone per anticipare il pagamento dei subappaltatori? 2) gli aspetti di corresponsione diretta dei subappaltatori e con essi i diritti/doveri connessi al controllo del subappalto possono considerarsi assolti dal momento che l'affidatario, prima della liquidazione del SAL di riferimento, deposita le fatture quietanzate 3) essendo un caso di pagamento diretto (ultimo periodo art. 118 comma 3 D.Lgs 163/06) la stazione appaltante, ricevendo anticipatamente la dimostrazione di avvenuto pagamento al subappaltatore da parte dell'affidatario, può, a questo punto, pagare direttamente all'affidatario l'intero importo del SAL avendo avuto prova anticipata della quietanza sull'avvenuto pagamento corrisposto ai subappaltatori?


QUESITO del 20/09/2011 - Durc Subappalto

Il D.lgs. 163/06 prevede, all'art. 118 - c. 3, che la stazione appaltante può provvedere a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni eseguite o, in alternativa, obbligare gli affidatari a trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatore o cottimista. Il DPR 207/2010 prevede, all’art. 6, comma 5 che le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d'ufficio il DURC relativo ai subappaltatori ai fini del rilascio dell'autorizzazione di cui all'articolo 118, comma 8, del codice, nonché nei casi previsti al comma 3, lettere d) ed e). Si chiede di sapere se l’acquisizione del DURC da parte della stazione appaltante in occasione degli stati di avanzamento e del SAL finale debba avvenire sia nel caso di pagamento diretto del subappaltatore che nel caso di pagamento tramite l’appaltatore


QUESITO del 24/05/2011 - Cessione ramo azienda Cessione contratto

Una società "A" aggiudicataria di un appalto di fornitura può cedere il contratto ad altra società "B" appositamente costituita ed IL CUI CAPITALE SOCIALE è interamente sottoscritto e posseduto dalla società "A"? Se si, è un atto dovuto per l'Amministrazione Comunale autorizzarlo? Grazie e cordiali saluti.


QUESITO del 11/04/2011 - Durc irregolare Ati

Richiedo un DURC per l'emissione di un pagamento per un sal, arriva DURC della mandante irregolare. Chiedo di quantificare economicamente irregolarità riferibile al cantiere, ma INPS e INAIl non rispondono, mi rendo disponibile a disporre il pagamento ove fosse richiesto ai sensi dell'art. 7 comma 3 del CGA, nessuna risposta. Ora mi trovo ad aver fermato pagamenti per l'ammontare delle irregolarità riferite, ad essere in fase di liquidazione finale dei lavori con il DURC sempre irregolare e sempre per maggiori importi, ma tutto tace. Non ritenendo giusto tenere ferme somme indebitamente che faccio? Procedo ai sensi di quanto previsto dall'art. 4 comma 2 del nuovo regolamento (DPR 207/2010) seppur non vigente e quindi pago agli Enti l'irregolarità totale? Aspetto ancora che qualcuno si svegli?


QUESITO del 20/01/2011 - Tracciabilità flussi finanziari

A33. Cosa si intende con l’espressione “filiera delle imprese” contenuta nel comma 9 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010?


QUESITO del 04/11/2010 - Qualificazione Subappalto

Ristrutturazione della scuola media M. Il comune di A. ha appaltato i lavori di cui sopra di importo complessivo Euro 333.000,00 così composti Categoria prevalente OS6 importo Euro 191.746,45 categoria subappaltabile OG1 a qualificazione obbligatoria Importo euro 68.854,70 e Cat. OS7 Importo lavori euro 64.398,85. L'impresa aggiudicataria (qualificata solo nella OS6) chiede il subappalto per la categoria OS7 a favore di una ditta non in possesso dell'attestato SOA. Il comune nega l'autorizzazione per la mancanza di tale attestato. Nasce un contenzioso che sfocia in un ricorso al TAR da parte della ditta aggiudicataria. E' giusto sostenere dal PUNTO DI VISTA NORMATIVO che è l'importo dell'appalto, in questo caso superiore ad € 150.000,00, che identifica l'obbligo di applicazione del regime di attestazione SOA e non invece l'importo della singola richiesta di subappalto che è invece inferiore a Euro 150.000,00?


QUESITO del 10/09/2010 - Subappalto

a seguito procedura di gara aperta sono stati aggiudicati ad una cooperativa i lavori di restauro conservativo di un edificio comunale; in sede di gara la cooperativa indicava le ditte associate individuando quelle a cui la stessa avrebbe affidato direttamente le parti di lavorazioni competenti; durante il corso dei lavori si sono rese necessarie lavorazioni di irrigidimento strutturale, lavorazioni che l’aggiudicatrice ha inteso subappaltare (come indicato in sede di gara); l’aggiudicatrice ha fatto regolarmente richiesta di subappalto e lo stesso è stato regolarmente approvato con determinazione dirigenziale; in sede di stipula tra la aggiudicatrice e la ditta subappaltatrice il contratto è stato effettivamente stipulato tra la socia affidataria della cooperativa e la subappaltatrice; i lavori in subappalto sono stati regolarmente eseguiti e fatturati dalla subappaltatrice alla ditta socia della cooperativa aggiudicatrice dei lavori; in seguito la cooperativa decise di sostituire la ditta socia a cui aveva affidato parte delle lavorazioni edili con un’altra ditta socia, comunicando la sostituzione al sottoscritto che ne prendeva atto; al momento della scadenza della fattura della ditta subappaltatrice la stessa non ha visto riconosciuto il credito maturato in quanto, nel frattempo, la subappaltante socia (ora estromessa dal cantiere) era entrata in regime di amministrazione controllata; in tal senso il debito verso la subappaltatrice è stato inserito all’interno del procedimento di concordato preventivo della socia controllata;successivamente la subappaltatrice richiedeva al sottoscritto, visto quanto sopra, la possibilità del pagamento diretto del credito maturato o la sospensione dei pagamenti successivi (sal) che la cooperativa aggiudicatrice avrebbe maturato a breve; si richiede quindi Vs. parere in merito ai provvedimenti legittimi da adottare.


QUESITO del 27/08/2010 - Subappalto

Buongiorno, il contratto di subappalto nel caso di aggiudicazione dei lavori principali ad un consorzio stabile deve essere effettuato dalla consorziata che esegue i lavori o dal consorzio stabile? I pagamenti vanno comunque fatti al consorzio stabile?


QUESITO del 21/08/2010 - Subappalto

E' ammissibile autorizzare un subappalto a favore di una ditta Rumena (iscritta a Camera di Commercio Rumena)? Se, si a quali condizioni? come possiamo verificare DURC, Casellario Giudiziale, Carichi Pendenti?


QUESITO del 03/08/2010 - Subappalto

Siamo in procinto di mandare in gara un appalto lavori d'importo comprensivo di oneri per la sicurezza pari ad € 622.355,49, di cui € 612.341,28 quale importo a base d'asta. La categoria prevalente è la categoria OG8 per un importo pari ad € 404.321,48. Vi è una categoria non prevalente che è la OG3 per un importo di € 208.019,80. La categoria generale non prevalente è subappaltabile fino al 100%? Se si (come sembrerebbe alla lettura dell'art. 118, comma 2, secondo periodo del Dlgs 163/2006), l'Amministrazione può comunque fissare nel bando la sua subappaltabilità solo fino al 30% (così come disposto dal progettista nel capitolato speciale d'appalto)?


QUESITO del 27/05/2010 - Subappalto

Un appalto di lavori è stato aggiudicato ad un Consorzio di Cooperative (Società Cooperativa)che ha indicato una propria Cooperativa quale esecutrice lavori. Ora la ditta esecutrice (indicata dal Consorzio in sede di gara) ci chiede autorizzazione al subappalto. Credo invece che l’istanza di subappalto debba essere sottoscritta da Consorzio di Cooperative e che la ns. Determinazione Dirigenziale di autorizzazione debba essere sempre a favore dello stesso Consorzio di Cooperative e non della ditta esecutrice (Cooperativa indicata dal Consorzio in sede di gara).


QUESITO del 06/05/2010 - Subappalto Pagamenti

Oggetto: Costruzione di un sottopasso ferroviario di C.. D.Lgs 163/2006 art. 118, 3° c. (fatture quietanzate). Richiesta parere. Il Comune di C. ha in corso di realizzazione un sottopasso ferroviario in località S. dell’importo di € 2.620.000 di cui € 2.120.000 finanziati dalla Regione. Il decreto di concessione del contributo stabilisce in 5 anni (29.12.2010) il termine ultimo per presentare la documentazione per l’erogazione del saldo. L’impresa appaltatrice ha subappaltato parte dei lavori. Il bando di gara prevedeva che i pagamenti al subappaltatore dovevano essere effettuati dall’aggiudicatario con l’obbligato di trasmettere alla Stazione Appaltante copie delle fatture quietanzate. Tra il subappaltatore e l’appaltatore è sorto un contenzioso relativamente a fatture non liquidate (e quindi non quietanzate) per il quale è stato avviato l’arbitrato. Per tale motivo (D.Lgs 163/2006 art. 118, 3° c.) non è stato liquidato l’ultimo SAL e la conseguente richiesta di erogazione della rata di finanziamento regionale. Nel frattempo l’impresa subappaltatrice è fallita. Attualmente i lavori sono pressoché conclusi e sono in corso le operazioni di collaudo. Ad oggi il credito dell’appaltatore, per il quale sono già state emesse le relative fatture (SAL e Stato Finale), è di circa € 490.000. C’è il rischio che detta somma venga esclusa dal finanziamento nel caso non venga effettivamente “spesa” entro i termini stabiliti dal decreto di finanziamento. Si chiede un parere in merito all’inderogabilità del art. 118, 3° c del D.Lgs 163/2006, ovvero alla possibilità di poter pagare comunque i crediti all’appaltatore e di richiedere al medesimo, a garanzia degli eventuali debiti nei confronti del subappaltatore, una fideiussione di importo pari a quello dei lavori in subappalto autorizzati.


QUESITO del 19/03/2010 - Subappalto

Buongiorno, dovremo liquidare il sal finale di un'opera pubblica(circa €. 20.000,00) , ma l'impresa appaltatrice non ci ha fornito la fattura quietanzata di un subappalto regolarmente autorizzato (€. 8000,00 circa), per cui chiediamo se possiamo liquidare la rata finale escluso l'importo del subappalto, oppure se dobbiamo trattenere l'intera somma finale.


QUESITO del 25/02/2010 - Subappalto

Appalto di lavori con categoria prevalente OG1, subappaltabile nel limite del 30%. 1) Nel limite subappaltabile complessivo del 30% rientrano solo i subappalti così come definiti dal D.Lgs.163/2006 (importo > 2% o > 100.000 € e con mandopera > 50%)oppure anche i sub-contratti non configurabili come subappalto, ma sempre afferenti alla categoria d'opera OG1? 2) Nell'ammontare della categoria OG1 è prevista la fornitura e posa in opera di un ascensore di valore > 2% importo contrattuale e percentuale di manodopera < 50%. Tale attività (fornitura e posa in opera), affidata dall'Appaltatore a Ditta specializzata, è da intendersi come subappalto oppure come sub-affidamento, dal punto di vista dell'iter autorizzativo da parte della Stazione Appaltante?


QUESITO del 09/12/2009 - Subappalto

In una richiesta autorizzazione di subappalto i prezzi unitari del relativo contratto sono in gran parte solo pose in opera: formaz. di getti, di pareti divisorie, di vespai, di solaio, di materiali isolanti, di ferri per c.a. ecc. e sono espressi in euro/(mq, mc, ml, cad). Il progetto esecutivo è stato redatto dalla ditta appaltatrice nell’ambito della procedura di appalto concorso sul progetto preliminare. La ditta subappaltrice ha dichiarato il possesso delle seguenti attrezzature: martello pneumatico, flessibile, trapano e betoniera mentre nel relativo contratto è nominato il direttore di cantiere del subappaltatore al quale compete la direzione ed il coordinamento dell’esecuzione delle opere subappaltate e dell’esercizio del cantiere stesso, inteso come impianto generale, la sorveglianza e la guida delle maestranze ecc. In considerazione che le attività per le quali si richiede l’autorizzazione riguardano praticamente solo pose in opera, si chiede supporto giuridico circa le seguenti questioni:1) Ammissibilità della richiesta che sembra configurarsi come una richiesta di subappalto di sola manodopera o al limite di cottimo avendo come riferimento la definizione di cottimo di cui all’art. 170 co. 6 dello schema di regolamento al D.lgs n. 163/06, anche in considerazione che in questo modo, nell’ipotesi che la manodopera incida circa il 30% della lavorazione è possibile “ridurre” le prestazioni dell’impresa principale a semplice fornitura di materiali. 2) Modalità di verifica circa il limite del 20% quale ribasso massimo dei prezzi subappaltati anche in considerazione che i prezzi unitari costituiscono solo una parte di lavorazioni complesse di cui all’elenco prezzi unitari del progetto. 3) Determinazione dell’importo al quale riferirsi per la qualificazione delle prestazioni affidate in subappalto o in cottimo(SOA, art. 28 del DPR n. 34/00). 4) Sempre in merito alla qualificazione dell’imprese eventuali facilitazioni esistenti per imprese appena costituitesi.


QUESITO del 12/11/2009 - Subappalto Affidamenti in economia

SIA IL CODICE DEI CONTRATTI, SIA IL REGOLAMENTO MERLONI, POCO DICONO RIGUARDO ALLE PROCEDURE DI GESTIONE DEL COTTIMO FIDUCIARIO. A TAL PROPOSITO SI RILEVANO PARERI DISCORDANTI PER QUANTO RIGUARDA IL POSSIBILE RICORSO AL SUBAPPALTO. SE SIA CIOE’ POSSIBILE PER LE IMPRESE, NELL’AMBITO DEL COTTIMO, RICORRERE AL SUBAPPALTO. L’ART. 118 DEL CODICE NULLA PRECISA AL RIGUARDO. SI CHIEDE PERTANTO PARERE IN MERITO A CODESTO COMPETENTE SERVIZIO


QUESITO del 26/10/2009 - Subappalto

Oggetto: opera pubblica importo lavori compresi oneri sicurezza = € 1.100.000,00. Categoria prevalente OG1: € 600.000,00 La percentuale di lavori subappaltabile è sempre pari al 30% dell'importo della categoria prevalente (= € 180.000,00)? In caso affermativo, nel 30% di cui sopra devono rientrare anche gli altri eventuali subaffidamenti a Ditte diverse dal subappaltatore principale relativi sempre ad opere o lavorazioni afferenti la categoria OG1(es. ponteggi, scavi e reinterri, ecc..)? Oppure il 30% deve essere riferito a tutti gli eventuali subaffidamenti (subappaltatori, cottimisti, lavoratori autonomi, noli a caldo, ecc..) nel loro complesso?


QUESITO del 03/08/2009 -

NELL'AMBITO DI UN INTERVENTO EDILIZIO LA IMPRESA ESECUTRICE GIA' DISPONE, TRAMITE NOLEGGIO, DEL MATERIALE RELATIVO AL PONTEGGIO. VIENE INOLTRATA ALLA AMMINISTRAZIONE DALLA MEDESIMA IMPRESA SEMPLICE COMUNICAZIONE CIRCA LA PROPRIA VOLONTA' DI RICORRERE A DITTA ESTERNA PER IL SOLO MONTAGGIO DI DETTO PONTEGGIO. IMPORTO PRESUNTO PER TALE ATTIVITA' E' PARI A C.CA €. 55.000 MENTRE L'IMPORTO CONTRATTUALE DELL'INTERVENTO E' SUPERIORE A €. 8.000.000. LE PRESTAZIONI DI MONTAGGIO DI CUI SOPRA SONO SOGGETTE AD AUTORIZZAZIONE DI SUBAPPALTO? PIU' IN GENERALE, NEL CASO DI FORNITURA E MONTAGGIO DI PONTEGGIO IN CAPO AD UNICA DITTA, TALE PRESTAZIONE E' DA CONSIDERARSI UN "LAVORO" E QUINDI SOTTRATTO ALLE PREVISIONE DELL'ART. 118, COMMA 11 DEL D.LGS. N. 163/06?


QUESITO del 11/07/2009 - Subappalto Consorzio di cooperative.

Un consorzio stabile è risultato aggiudicatario di un appalto di lavori indicando nell'offerta la ditta incaricata di effettuare i lavori stessi. Durante l'esecuzione dei lavori la ditta incaricata dell'esecuzione chiede di poter subappaltare parte delle lavorazioni. Può la ditta individuata per l'esecuzione presentare la domanda di subappalto oppure la domdanda dev'essere presentata dal Consorzio stabile? La dichiarazione a norma dell'art.2359 del c.c. che dev'essere depositata insieme al contratto dev'essere rilasciata dal consorzio e dalla ditta incaricata di eseguire i lavori oppure da tutte le ditte appartenenti al Consorzio? Qualora debbe essere presentata da tutte le ditte, è sostituibile da dichiarazione del legale rappresentante del consorzio che lo attesta in nome e per conto di tutte le ditte del consorzio?


QUESITO del 09/07/2009 - Subappalti

la quota subappaltabile del 30% va calcolata sull'importo a base d'asta o sull'importo contrattuale?


QUESITO del 08/06/2009 - Subappalto Abilitazione l. 46/90

Appalto di opera pubblica: € 1.088.240,59. OG1 cat. prevalente: € 750.372,35 OS28: € 200.740,07 (scorporabile non subappaltabile) OS30: € 137.128,17 (scorporabile e subappaltabile). Ditta aggiudicataria: impresa singola in possesso di qualificazione per tutte le categorie e classifiche richieste. In fase esecutiva, richiede autorizzazione al subappalto, nei limiti del 30% di ciascuna categoria, di tutte e tre le categorie (OG1/OS28/OS30). E' possibile autorizzare tale richiesta ed in particolare il subappalto della quota parte relativa alla cat.OS28 che è "scorporabile e non subappaltabile"? Inoltre, nell'ipotesi di subappalto della quota parte relativa alle opere impiantistiche di cui alle cat. OS28 ed OS30 chi deve rilasciare e/o sottoscrivere la certificazione ex L.46/90? (l'Appaltatore o il subappaltatore?).


QUESITO del 22/05/2009 - Subappalto

Buongiorno, per appalti di lavoro inferiori a 150000 € come funziona il subappalto? esempio: importo lavori stradali: 100000€ di cui 17000€ di segnaletica e 17000 € di barriere stradali. L'impresa vorrebbe subappaltare per 34000 €. SOLUZIONE 1: l'impresa può subappaltare solo il 30% dell'importo contrattuale complessivo (essendo i lavori inferiori a 150000€ non vi è una suddivisione in categorie di lavoro) SOLUZIONE 2: considero il lavoro così composto: 66000€ come categoria prevalente OG3; 34000€ come categorie OS12 e OS 10 a qualificazione non obbligatoria e subappaltabili al 100% Quale delle due è più corretta? Dipende da cosa ha individuato il Progettista nel capitolato speciale d'appalto come categorie generali o specializzate? La seconda soluzione pur comportando una quota subappaltabile superiore al 30% dei lavori si avvicina maggiormente allo stato di fatto in quanto tendenzialmente le imprese aggiudicatarie tendono ad affidare alle imprese specializzate alcune lavorazioni (es: segnaletica e barriere stradali) ringrazio anticipatamente per il vostro servizio


QUESITO del 09/04/2009 - Ati Subappalto

Abbiamo affidato l’esecuzione di alcuni lavori ad un Raggruppamento temporaneo di imprese. Si chiede se in caso di subappalto la richiesta del rilascio autorizzazione debba essere formulata dalla capogruppo o anche dalla mandante. E, di conseguenza, se il contratto di subappalto possa essere sottoscritto anche tra la mandante ed il subappaltatore o esclusivamente tra capogruppo e subappaltatore. Si chiede, cortesemente, un sollecito riscontro avendo questo ente già depositato agli atti un’istanza di autorizzazione al subappalto.


QUESITO del 09/04/2009 - Subappalto Pagamenti

In merito all’art. 118 c. 3 del D.Lgs. 163/2006, che in riferimento all’obbligo degli affidatari di contratti pubblici di trasmettere alla stazione appaltante entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate, recita: “qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari”, si chiede di conoscere se la stazione appaltante – in occasione del primo stato di avanzamento utile è legittimata a sospendere: 1- Il pagamento dell’intero importo del SAL, anche se eccedente l’importo del subappalto autorizzato; 2- Il pagamento dell’importo totale del subappalto autorizzato, liquidando pertanto all’impresa eventuali importi maturati nel SAL in questione eccedenti l’importo totale del subappalto autorizzato 3- Il pagamento dell’importo del contratto di subappalto, limitatamente alle lavorazioni eseguite dal subappaltatore e contabilizzate nel SAL precedente. In tal caso, si chiede di conoscere l’esatta metodologia di quantificazione di tale importo.


QUESITO del 07/04/2009 - Subappalto

Sebbene il D.Lgs 163/06 non ammetta l'esclusione del subappalto, nel caso di appalto di servizio ascensori aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (quindi con la valutazione di un progetto comprendente il piano degli interventi, organigramma strutture operative, metodologie di approvvigionamento, mezzi di trasporto, magazzino ecc) , come valutare l'eventuale subappalto?


QUESITO del 26/03/2009 - Subappalti

Il Consorzio di Bonifica ha appaltato un lavoro di categoria unica OG8 il cui importo a base di gara era € 1.923.200,00. Il lavoro è stato aggiudicato ad un'ATI con ribasso del 30,903% per un iporto contrattuale di euro 1.328.873,50. L'ATI ha richiesto, ai sensi del DPR 554/1999 art. 95 comma 4, l'autorizzazione al subappalto nella misura del 15% dell'importo contrattuale (il bando di gara prevedeva il subappalto per un importo massimo del 30%) a favore di un' impresa non in possesso di qualificazione OG8, ma qualificata per le categorie OG1/II, OG3/III, OG6/II, OG10, OS24. Si richiede pertanto il vostro parere sulla leggittimità di tale richiesta e sulla possibilità di affidare il subappalto ad un'impresa che non sia qualificata con la categoria richiesta nel bando di gara.


QUESITO del 13/03/2009 - Subappalto

Il comma 11 dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, come sostituito dal D.Lgs. n. 152 del 2008, prevede che: <>. Se la categoria prevalente è superspecialistica, ferma restando la facoltà di subappalto nel limite massimo del 30%, il pagamento delle opere subappaltate deve essere effettuato direttamente al subappaltatore? Oppure, in ragione del dettato letterale del sopra citato comma 11 (<>), è obbligatorio osservare tale fattispecie solo nel caso in cui le opere superspecialistiche siano non di categoria prevalente? Può, quindi, la Stazione appaltante scegliere nel bando di gara, in caso di opera prevalente superspecialistica, di pagare l'affidatario in alternativa al pagamento diretto del subappaltatore?


QUESITO del 06/03/2009 - Subappalto

Sono in corso le operazioni finali di collaudo per un'opera pubblica. Dopo l'emissione del conto finale è emersa un'inadempienza dell'Impresa appaltatrice alle previsioni del capitolato speciale reggente l'appalto, individuata nella mancata trasmissione delle fatture quietanzate relative ai subappalti autorizzati. Un subappaltatore lamenta il mancato pagamento di parte degli importi dovuti. Tale inadempienza contrattuale, (Cfr determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui LL.PP. n. 7 in data 28.04.2004), incide nella collaudazione delle opere e se sì, in che maniera? L'amministrazione può attingere alla cauzione definitiva per il pagamento diretto al subappaltatore delle somme dovute?


QUESITO del 04/03/2009 - Durc Subappalto

Si chiede se per i contratti di subfornitura nell'ambito di appalti pubblici, non configurabili come subappalti ai sensi dell'art.118 del D.Lgs 163/2006, la stazione appaltante sia tenuta ad acquisire il DURC relativo ai subfornitori. In caso affermativo si richiede inoltre se la richiesta debba essere effettuata tramite sportello unico o debba essere rivolta all'appaltatore.


QUESITO del 27/01/2009 - Subappalto

sembra pacifico che, per il subappalto nell'ambito delle categorie indicate nel bando come scorporate, il subappaltatore debba sempre possedere la qualificazione soa,in quanto il riferimento va all'importo totale dei lavori e non a quello della singola categoria scoporata. ma non ci e' chiaro se cio' valga anche per la categoria prevalente. percio' si formula il seguente quesito. situazione : appalto di importo superiore a 150.000, in cui la categoria prevalente ha importo superiore a 150.000 euro. 1) il subappaltatore che deve eseguire lavorazioni, di importo inferiore a 150.000 euro, nell'ambito della categoria prevalente, deve possedere la SOA per la categoria prevalente o e' sufficiente che possieda la qualificazione ex art. 28 dpr 554/1999 per potere eseguire detti lavori? 2) e se la categoria prevalente fosse una os 7?


QUESITO del 26/11/2008 - Subappalto Diverse domande

In un appalto di lavori pubblici è legittimo che una stazione appaltante preveda nel bando di gara il divieto di subappalto?


QUESITO del 21/11/2008 - Subappalto Regolarità contributiva

IN SEDE DI REDAZIONE DEL SECONDO STATO DI AVANZAMENTO LAVORI, L'ENTE APPALTANTE HA VERIFICATO, ATTRAVERSO IL DURC, LA MANCATA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DELLA IMPRESA E LA MANCATA TRASMISSIONE DI COPIA DELLE FATTURE QUIETANZATE DEI SUBAPPALTATORI. IL CREDITO DELLA IMPRESA APPALTATRICE AMMONTA A CIRCA 180 MILA EURO ED I DEBITI PER ONERI CONTRIBUTIVI SONO MOLTO RILEVANTI.L'ENTE APPALTANTE HA SOSPESO IL PAGAMENTO DEL 2^ SAL E RITIENE DI PROCEDERE CON LE SOTTO INDICATE MODALITA': 1) COMUNICAZIONE AGLI ENTI PREVIDENZIALI IN MERITO ALLA EMISSIONE DEL CERTIFICATO DI PAGAMENTO RELATIVO AL 2^ SAL, CON INDICAZIONE DEL CREDITO VANTATO DALL'APPALTATORE CON RICHIESTA DI QUANTIFICARE IL CREDITO DEGLI ENTI 2) INSTAURAZIONE DEL CONTRADDITTORIO CON L'APPALTATORE AI SENSI DELL'ART. 136 E SEGUENTI DEL CODICE DEI CONTRATTI, AI FINI DELLA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO CONTESTANDO GRAVI INADEMPIMENTI CONTRATTUALI COSTITUITI DA MANCATO VERSAMENTO ONERI CONTRIBUTIVI E MANCATA TRASMISSIONE DELLE FATTURE QUIETANZATE DAI SUBAPPALTORI. QUESITO: IN CHE MISURA L'ENTE COMMITTENTE E' RESPONSABILE IN SOLIDO CON L'APPALTARORE PER GLI ONERI CONTRIBUTIVI? E' CORRETTO RITENERE CHE LA RESPONSABILITA' SOLIDALE SIA NEL LIMITE DELLE TRATTENUTE DELLO 0,50% AI SENSI DELL'ARTICOLO 7 DEL DM 145/2000? 2) E' CORRETTO PROCEDERE CON LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER GRAVE INADEMPIMENTO E INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE DEFINITIVA, ANCHE ALLA LUCE DELLA DETERMINAZIONE DELLA AUTORITA' DI VIGILANZA N. 7/2004? 3) IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO PER EVITARE LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO (l'obiettivo è di ultimare positivamente e tempestivamente i lavori) VORREBBE LIQUIDARE DIRETTAMENTE I SUBAPPALTATORI,ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO E NEL CONTRATTO E PAGARE DIRETTAMENTE GLI ENTI PREVIDENZIALI PER L'INTERO DEBITO DELL'APPALTORE E NON LIMITATAMENTE ALLA RITENUTA DELLO 0,50, AL FINE DI ACQUISIRE UN DURC CHE ATTESTANDO LA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA CONSENTA LA PROSECUZIONE DEL CONTRATTO E LA ULTIMAZIONE DEI LAVORI.


QUESITO del 26/10/2008 - Subappalto Regolarità contributiva

1) In caso di irregolarità contributiva di un subappaltatore, la stazione appaltante è legittimata a prevedere nel contratto d’appalto, a carico dell’appaltatore, una ritenuta del 20% del SAL (anche se superiore all’importo del subappalto) o deve limitarsi a ritenere un importo pari a quello del subappalto (e quindi dovuto dall’appaltatore al subappaltatore)? 2) Se l’irregolarità del subappaltatore è riferita a lavoratori utilizzati esclusivamente in altri cantieri, la stazione appaltante è legittimata ugualmente ad effettuare la ritenuta di cui sopra? 3) In che modo l’appaltatore potrebbe dimostrare che l’irregolarità è riferita a lavoratori utilizzati esclusivamente in altri cantieri?


QUESITO del 10/10/2008 - Subappalto Fornitura con posa

Una impresa, aggiudicataria ed esecutrice dei lavori di manutenzione straordinaria di alcuni tratti di Strade Provinciali, acquista il conglomerato bituminoso da una Ditta di produzione la quale provvede a consegnarlo con i propri mezzi in cantiere (la stesa del suddetto materiale invece viene effettuata dall’Impresa appaltatrice). Con la presente chiedo cortesemente a codesto Servizio: 1) come deve essere configurata questa attività (nolo, sub-contratto)? 2) deve essere autorizzata dalla Stazione Appaltante, anche se l’importo dei lavori è inferiore alla soglia indicata dall’art. 18, comma 12 della Legge n. 55/1990?


QUESITO del 01/10/2008 - Subappalti

Art. 118, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 che testualmente recita: 2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto. OMISSIS Art. 73 commi 2 e 3 del DPR 554/1999 (tuttora in vigore) testualmente recita: 2. Nel bando di gara è indicato l'importo complessivo dell'opera o del lavoro oggetto dell'appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l'opera o il lavoro con i relativi importo e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo o scorporabili. 3. Le parti costituenti l'opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000,00 euro. Dalla lettura delle due norme vigenti sorge il seguente dubbio: quali opere, esclusa la categoria prevalente, l'Ente appaltante è tenuto a iscrivere nel bando di gara: tutte le opere indicate in progetto a prescindere la loro valore (ex art. 118 D.Lgs 163), ovvero le opere indicate in progetto solo se di valore superiore al 10% dell'importo complessivo dell'opera o del lavoro o di importo superiore a 150.000,00 euro (ex art 73 DPR 554)? La soluzione di tale quesito si ritiene di fondamentale importanza ai fini dell'ammissione alla gara dei concorrenti sulla base del disposto dell’allegato A) al D.P.R. n. 34/2000 e del 2° comma dell’art. 74 del D.P.R. 554/99.


QUESITO del 15/09/2008 - Subappalto Subaffidamento

L'impresa appaltatrice dei lavori di costruzione di un edificio scolastico a basso impatto energetico ha comunicato che procederà alla installazione delle strutture in legno (nel caso specifico pareti) con il proprio personale, che però sarà coadiuvato da personale di altra ditta. Si presume che tale altra ditta fornisca solo prestazioni di manodopera. Si chiede se l'intervento di tale altra ditta sia da qualificarsi come subappalto o come subaffidamento (in questo ultimo caso sempre che sussistano i presupposti dell'importo del contratto inferiore al 2% e l'importo della manodopera non superiore al 50%). La ditta appaltatrice lo ritiene un subaffidamento ma noi nutriamo dei seri dubbi.


QUESITO del 29/08/2008 - Iscrizione casse edili

Qualora un'Impresa, aggiudicataria dei lavori di sfalcio dell'erba lungo le Strade Provinciali, abbia dichiarato in sede di offerta di applicare il C.C.N.L. edile artigiano deve obbligatoriamente essere iscritta alla Cassa Edile, anche se effettua lavori non strettamente di natura edilizia (ma di sfalcio dell'erba)? Un'Impresa, aggiudicataria dei lavori di sfalcio dell'erba lungo le Strade Provinciali, ha dichiarato all'atto dell'offerta di applicare il C.C.N.L. edile artigiano. Ora, poco prima della stipula del contratto, la stessa comunica alla staazione appaltante l'intenzione di cambiare il C.C.N.L. da "edile artigiano" a "metalmeccanici". La stazione appaltante quali documenti deve richiedere all'Impresa? Questo nuovo contratto può conciliarsi con la tipologia di lavoro da eseguire?


QUESITO del 25/08/2008 - Subappalto Ati con impresa straniera

Quando si aggiudica un lavoro ad un' a.t.i.di tipo verticale è possibile che la mandante faccia richiesta di autorizzazione a subappaltare con relativo contratto di subappalto oppure è obbligo che la stessa venga fatta dalla capogruppo?


QUESITO del 25/08/2008 - Subappalto

Ai fini del rilascio dell'autorizzazione al subappalto, si procede a verifica delle autodichiarazioni rese dal subappaltatore ai sensi dell'art. 38 del decreto 163/06, non appena perviene la relativa istanza. Gli esiti di queste verifiche non sempre pervengono in tempo utile, ovvero entro i 15 giorni o i 30 giorni previsti dall'art. 118 per il rilascio dell'autorizzazione, a seconda dell'importo del subappalto. Chiedo di sapere se in tal caso, è possibile autorizzare il subappalto alla scadenza del tempo utile previsto dal succitato art. 118 o se si debba procedere ad interruzione dei termini. Se è possibile procedere al rilascio dell'autorizzazione in pendenza di questi esiti, anche prima dei termini di scadenza di cui al succitato art. 118.


QUESITO del 06/06/2008 - Subappalti

In riferimento ad un appalto in corso presso questo Comune di Grosseto ed una ditta appaltatrice, per il restauro di un tratto delle mura medicee del capoluogo, si è verificata una problematica relativa a mancati pagamenti ad un subappaltatore. Quest'ultimo ha cessato l'attività in cantiere già dalla fine di novembre 2007, ma recentemente ha inoltrato richiesta di sospensione dei pagamenti all'appaltatore (art. 188 D.Lg.vo 163/2008)perché contesta a quest'ultimo la non completa corresponsione di quanto fatturato. Si è appurato tramite documentazione fornita dall'appaltatore che i mancati pagamenti dipendono da due fattori: - il primo è un non completo pagamento di una fattura e dipende dal fatto che la ditta appaltatrice si è fatta garante, durante l'esecuzione delle lavorazioni del subappaltore e per esso, per la somma corrispondente a mancati pagamenti da parte del subappaltore ai fornitori del cemento; la mancata garanzia prestata avrebbe portato questi ultimi a sospendere le forniture con conseguente interruzione dei lavori; a tutt'oggi i pagamenti al fornitore non sono stati effettuati dal subappaltore. - il secondo mancato pagamento dipende da una controversia insorta circa la contabilità finale tra il subapplatatore e l'appaltatore; non condividendo la contabilizzazione delle lavorazioni svolte da parte del responsabile di commessa dell'appaltatore, il subappaltatore ha e emesso fattura senza sottoscrivere tale contabilità, contravvenendo di fatto ai patti di contratto di subappalto. Premesso quanto sopra, è legittimo sospendere,da parte di questa stazione appaltante, i pagamenti all'appaltatore per gli importi contestati dal subappaltatore? E nel caso lo sia, fino a quando tali pagamenti devono rimanere sospesi?


QUESITO del 20/05/2008 - Subappalto

Con la presente si chiede di sapere se una lavorazione di importo superiore al 2% del contratto e costituita al 100% da manodopera sia oggetto di subappalto. Si precisa che tale lavorazione rientra in una categoria scorporabile. Si chiede inoltre di conoscere i provvedimenti che il Comune deve adottare nel caso in cui la richiesta di autorizzaizone al subappalto o la comunicazione non fosse stata inviata.


QUESITO del 09/05/2008 - Subappalto

Ai sensi dell’art. 118 del d.lgs 163/2006, la quota parte subappaltabile della categoria prevalente è pari al trenta per cento. Si chiede se detta quota parte vada riferita al prezzo del contratto di subappalto, cioè al netto del ribasso praticato al subappaltatore ai sensi del comma 4, ovvero tenendo conto del valore delle lavorazioni subappaltate risultante dal Contratto d’appalto, senza considerare il suddetto ribasso.


QUESITO del 09/05/2008 - Subappalto Certificati

Certificato esecuzione lavori. Quadro H - Indicazione dei subaffidamenti inferiori al 2% dell'importo dei lavori. Durante la redazione di un certificato di esecuzione lavori è sorto il dubbio se nella sezione H, relativa ad “Anagrafica dei soggetti che hanno realizzato i lavori e lavorazioni eseguite”, siano da indicarsi tutte le imprese che hanno contribuito a qualsiasi titolo ad eseguire le lavorazioni. In particolare il dubbio riguarda l’indicazione dell’esecuzione di lavorazioni inferiori al 2% dell’importo dei lavori, e specialmente nel caso in cui si tratti non di vere e proprie lavorazoni ma solamente di noli a caldo, ovvero di noli di soli macchinari. Da un lato appare penalizzante nei confronti delle imprese che hanno eseguito vere e proprie lavorazioni inferiori al 2% dei lavori ometterne l’indicazione, in quanto il certificato che attesta la loro partecipazione alla realizzazione dell’opera potrebbe essere loro utile al fine del rilascio dell’attestazione SOA. D’altro, indicare le spese sostenute per i noli (a caldo e/o a freddo) e la categoria della lavorazione per la quale i noli sono stati utilizzati, consentirebbe a imprese di solo noleggio di acquisire documentazione ipoteticamente dimostrante la partecipazione a lavorazioni di quella determinata categoria. Per tali ragioni si chiede cortesemente di comunicare se nei certificati di esecuzione lavori, le lavorazioni inferiori al 2% dell’importo dei lavori (da non qualificarsi quali subappalto) debbano essere indicate o meno. E, in caso affermativo, se debbano essere indicati anche gli affidamenti di soli noli.


QUESITO del 04/05/2008 - Subappalto Nolo a caldo

La possibilità di avvalersi del 2% dell'importo contrattuale è ancora applicabile e se si vale anche per i contratti di forniture e servizi?


QUESITO del 02/05/2008 - Subappalto Antimafia

Premesso che: - la Regione U. sta procedendo alla redazione del bando per l'affidamento della realizzazione della piattaforma logistica di Città di C. - S.; - la Delibera CIPE n. 90 del 30 agosto 2007 prevede che il bando deve contenere una clausola i cui contenuti sono fissati nell'allegato 2 della delibera appena citata; Considerato che l'art. 18 della legge n. 55/1990 è stato abrogato dall'art. 256 del D. Lgs. n. 163/2006 e la clausola in questione richiama il citato articolo, si chiede di conoscere se la stazione appaltante deve procedere ad un adeguamento della clausola alla normativa vigente oppure riproporre nel bando il testo di cui all'allegato 2.


QUESITO del 02/05/2008 - Subaffidamento Subappalto

I subaffidamenti inferiori al 2% dell'importo del contratto e costituiti da meno del 50% di manodopera rientrano nel computo dell'importo massimo subappaltabile (30%)?


QUESITO del 08/04/2008 - Subappalti

Si chiede se sia "accettabile" la comunicazione da parte di un'appaltatore di un subaffidamento di fornitura con posa di tasselli, tubazioni, vernice, staffe e barre filettate inferiore al 2% dell'importo dell'appalto e con mano d'opera inferiore al 50%. Il subaffidamento, in questi termini, non soggiace alla normativa in materia di subappalti (art.118 codice contratti)


QUESITO del 21/03/2008 - Subappalti

appalto a corpo La Ditta Appaltatrice (A) intende subappaltare ad una ditta qualificata (B) ed in possesso dei requisiti l'esecuzione degli impianti gas medicinali (opera specialistica). Nell'ipotesi di autorizzazione al subappalto da parte della Stazione appaltante, previa verifica della documentazione, può successivamente la Ditta autorizzata (B) costituire un'A.T.I. di cui sarà Capogruppo con altra ditta (C) anch'essa in possesso dei requisiti di legge? Oppure la richiesta di autorizzazione al subappalto da parte dell'Appaltatore ed il conseguente contratto di subappalto dovevano già prevedere il subappalto delle opere specialistiche in argomento alla costituenda A.T.I. formata dalle Ditte B e C?


QUESITO del 25/02/2008 - Fornitura con posa Subaffidamento

Con riferimento ai subcontratti correlati a fornitura con posa in opera e noli a caldo, si chiede di conoscere se l'importo dei subaffidamenti comunicati dall'impresa aggiudicataria è da assentire entro un limite massimo riferito alle categorie di lavorazione, tenendo conto anche dei subappalti autorizzati che riguardano la stessa categoria. Per esempio, Posso autorizzare il 30 % della categoria prevalente come subappalto e assentire ulteriori subcontratti nella stessa categoria?


QUESITO del 30/01/2008 - Subappalto

A mezzo della presente si chiede di conoscere se l’accertamento della disposizione di cui all’art. 118 c. 4 primo periodo “L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. L'affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso” deve essere verificato anche per le opere appaltate a corpo (e quindi senza un’offerta sui prezzi presenti nell’elenco prezzi e computo metrico) per il rilascio dell’autorizzazione al subappalto. In caso affermativo si chiede, nel caso in cui non vi sia corrispondenza tra la voce di contratto e la voce subappaltata (es: fornitura e posa in opera di ferro sagomato per c.a. …. e viene subappaltata solo la posa) se la verifica può essere fatta sulla base di un’analisi prezzi eseguita dal progettista anche a posteriori, mancando l’analisi prezzi di quella specifica voce tra gli elaborati progettuali.


QUESITO del 28/01/2008 - Subappalto Pagamenti

La stazione appaltante deve liquidare lo stato di avanzamento lavori all’impresa appaltatrice. Poiché non risultano prodotte le fatture quietanzate dei subappaltatori, si chiede di sapere se la disposizione per la quale si sospendono i pagamenti a favore dell’affidatario, di cui all’art. 118 del nuovo codice degli appalti di cui al d. Lgs. 163/06, sia applicabile anche ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della modificazione introdotta al succitato articolo 118 dal decreto legislativo n. 113 del 2007.


QUESITO del 30/10/2007 - Subappalto Posa in opera

Ci si presentano casi in cui ditte appaltatrici richiedono subappalti per lavorazioni parziali rispetto a quelle del contratto di appalto. Ad esempio, in appalti di realizzazione di pavimentazioni nel Centro Storico di F., le ditte appaltatrici richiedono il subappalto per la posa in opera delle pavimentazioni, rimanendo a carico della ditta appaltatrice la sola fornitura delle pietre di pavimentazione. In generale abbiamo risposto che tali subappalti non sono autorizzabili perché sono in violazione a quanto disposto dal comma 4 dell’art.118 del D.Lgs.n.163/2006, nel quale si stabilisce che “l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso inferiore non superiore al venti per cento”. Tra l’altro supappaltare lavorazioni parziali, rende impossibile un corretto confronto tra i prezzi di appalto e quelli di subappalto in riferimento al limite del ribasso (non più del 20%) e al limite della quantità subappaltabile (ad. es. non più del 30% della categoria prevalente). Ed inoltre come si concilierebbe tale autorizzazione con il divieto all’intermediazione della manodopera?


QUESITO del 18/10/2007 - Pagamenti Ati

Si richiede se nel caso di aggiudicazione di appalto ad un'A.t.i. (regolarmento costituita con atto notarile che da mandato alla capogruppo di intrattenere ogni rapporto con la P.A. e di incassare ogni pagamento) sia necessario prima della liquidazione richiedere copia delle fatture quietanzate delle mandanti analogamente a quanto previsto per il subappalto.


QUESITO del 24/09/2007 - Subappalto Durc

Nel corso di lavori pubblici, dopo l'emissione di un SAL da parte del Direttore Lavori, il RUP ha richiesto il DURC per tutte le imprese coinvolte nei lavori. E' arrivato il responso di REGOLARITA' per le imprese appaltatrici e di NON REGOLARITA' per un'impresa sub-appaltatrice (non regolari INPS, INAIL, CASSA EDILE). Il RUP è tenuto ad emettere il certificato di pagamento nel caso di NON regolarità di impresa sub-appaltatrice (regolarmente autorizzata)?


QUESITO del 18/09/2007 - Pagamenti Subappalto

L'art. 118 D.Lgs. n. 163/06 (Codice contratti pubblici), come recentemente integrato dal D.Lgs. n. 113/07, prevede che la stazione appaltante sospenda il pagamento a favore dell'affidatario, qualora quest'ultimo non trasmetta le fatture quietanzate del subappaltatore. Ci si chiede se: 1) la sospensione del pagamento debba operare anche per i contratti perfezionati prima dell'entrata in vigore della nuova norma; 2) la sospensione debba operare con riferimento all'intero importo dell'acconto (o della rata di saldo) o solo nei limiti dell'importo del subappalto autorizzato.


QUESITO del 20/08/2007 - Divieto subappalto

La Camera di Commercio di S. intende affidare la gestione del proprio servizio di cassa (mandati di pagamento e reversali di incasso) mediante procedura aperta. E'ricompresa nell'affidamento anche la custodia ed amministrazione titoli. Il ser vizio è previsto a titolo gratuito. In base alle disposizioni di cui all'art. 118 e considerata la particolare natura del servizio può essere correttamente previsto nel bando di gara il divieto di subappalto?


QUESITO del 08/08/2007 - Subappalto

E' possibile concedere,in sede di esecuzione e su richiesta della ditta appaltatrice, l'autorizzazione a subappaltare parte dei lavori, nei limiti stabiliti dall'art.18 della Legge n.55/90 e ss.mmm.ed ii., se la stessa in sede di presentazione d'offerta ha dichiarato che non intendeva subappaltare o concedere in cottimo alcun lavoro.


QUESITO del 13/07/2007 - Fornitura con posa Subappalto

In un appalto c'è una pavimentazione o l'installazione di infissi la cui posa od installazione richiede una professionalità specifica( sola manodopera) che l'impresa appaltarice non posside e che ha chiesto in sede id gara di subappaltare. La legge n. 1369/60 non ammetteva il subappalto di sola manodopera( ora abrograta) Il D. Lgs n. 276/2003 prevede che un'impresa possa ricorrere all'impiego della manodopera sono tramite un contratto di somministrazione. Se l'impresa non trova tramite le Agenzie di lavoro l'impresa qualificata come si deve comportare in caso di necessità di tale manodopera? e l'Amministrazione che autorizzazioni deve verificare ed accettare?


QUESITO del 13/06/2007 - Subappalto Collegamento

L'art.118 del codice dei contratti pubblici, al comma 8, dispone che l'affidatario del subappalto dichiari se, nei confronti del subappaltatore, sussistono o meno forme di collegamento o controllo ex art. 2359 del cc. si chiede gli effetti sull'autorizzazione al subappalto, nel caso sia dichiarata una qualche forma di controllo ovvero di collegamento inoltre si chiede se la dichiarazione di possesso dei requisiti necessari, ex art.38 del codice, da parte del subappaltatore, perscritta dal comma 2, punto 3 del medesimo articolo, debba essere riferita alla data di stipulazione del contratto di subappalto, non potendo ovviamente far riferimento ad un bando di gara, al quale rimanda invece l'art. 38 medesimo.


QUESITO del 08/05/2007 - Subappalto

Si chiede se alla luce del D.Lgs. 12 aprile 2006 n° 163 e della L.R. 07 novembre 2003 n° 27 al fine del rilascio dell'autorizzazione al subappalto ( importo dell'ordine di € 30.000,00) è sufficiente applicare solamente e letteralmente l'art. 38 della L.R. 27/03 oppure il subappalto è comunque condizionato al rispetto delle condizioni ( 1-2-3-4 )del 2° comma dell'art. 118 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n° 163 ?


QUESITO del 27/04/2007 - Regolarità subappaltatrice Subappalto

Premesso che nell'ambito di un cantiere, la USL richiede il DURC on-line della ditta appaltatrice e della/e ditta/e subappaltatrice/i. 1) Nel caso di irregolarità della ditta appaltatrice o della subappaltatrice, la Stazione Appaltante cosa può fare oltre all'applicazione della “clausola sociale” di cui alla circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 13 maggio 1986 n. 880 e dell'art. 7 del DM 145/2000? 2) E' possibile da parte della USL 2 pagare direttamente gli Enti previdenziali per la quota riferita all'appalto? 3) Nel caso che la quota riferita all'appalto venga sanata, gli Enti Previdenziali potranno rilasciare il DURC relativamente all'appalto in questione?


QUESITO del 01/04/2007 - Subappalto

In un appalto pubblico di fornitura in cui il relativo capitolato speciale non ammette il subappalto, la circostanza che un concorrente dichiari invece che intende subappaltare una parte delle prestazioni può incidire sulla fase concorsuale (con l'esclusione) oppure attiene solamente alla fase esecutiva, quando l'Ente, ovviamente, non darà l'autorizzazione al subappalto, coerentemente con le previsoni del capitolato speciale?


QUESITO del 01/04/2007 - Subappalto

Buongiorno, avrei un questione da sottoporre alla Vs. attenzione in merito ad una richiesta di sbappalto. Il bando di gara prevedeva le seguenti categorie: - OGI IV € 1.820.425,75 - 62,64% Prevalente - OS13 II € 471.031,19 - 16,20% Scorporabile non subappaltabile - OS18 I € 252.730,75 - 8,69% Scorporabile subappaltabile - OS30 I € 204.420,37 - 7,03 % Scorporabile subappaltabile - OS 28 I € 158.106,79 - 5,44 % Scorporabile subappaltabile L'impresa, che non è doatta di OS30, ha effetuato la richiesta di subappalto relativamnte alla categoria OS30, proponendo un'impresa non dotata di SOA, per un'importo pari a€ 153.000,00. Avrei alcune domande - posso autorizzare tale subappalto? - se l'impresa presentasse una richiesta con importo minore di 150.000€, dovrei autorizzarla? - è possibile subappaltare solo una parte della OS30? -avendo frazionato le lavorazioni relative agli impianti elettrici (OS30), la parte rimanente chi la certifica?


QUESITO del 30/03/2007 - Subappalto Fornitura con posa

Con riferimento al comme 12 dell'art. 118 si chiede in primo luogo la definizione di "lavoratore autonomo". Nel caso in cui la fornitura e posa di cordonate stradali e/o porfidi sia effettuata da lavoratori autonomi, anche tale attività può non essere configurata come attività affidata in subappalto ai sensi dell'art. 118?


QUESITO del 05/03/2007 - Pagamenti Subappalto

Il sottoscritto, in qualità di Responsabile del Procedimento dei lavori di ristrutturazione della mensa universitaria "N P", avente un importo complessivo di € 5.499.000,00, ha ricevuto comunicazione da parte di un subappaltatore del mancato pagamento della sue prestazioni, riferite al 3° SAL, per un importo di € 14.000,00. L'appaltatore si è dichiarato disponibile a liquidarne 9.000,00, ma il subappaltatore non accetta tale riduzione. Ai sensi del 3° comma dell'art. 38 della l.r. n. 27/03, e conformemente al contratto sottoscritto, doveva essere sospeso il SAL n. 4 avente un importo di € 505.000,00. Veniva invece operata una trattenuta di € 50.000,00, pari a dieci volte la somma contesa, per non creare seri problemi economici all'appaltatore, considerata oggettivamente sproporzionata la sospensione dell'intero stato di avanzamento rispetto all'oggetto del contendere. Tutt'ora il problema non ha trovato soluzione e, nel frattempo, è stato liquidato il 5° SAL. Si chiede come procedere nel caso la disputa non sia risolta prima del pagamento dell'ultimo SAL, o prima del saldo finale


QUESITO del 19/01/2007 - Pagamenti

CONTRATTO D'APPALTO "LAVORI DI REALIZZAZIONE RETE FOGNATURA ACQUE NERE" STIPULATO CON DITTA x IN QUALITA' DI CAPOGRUPPO DI ASSOCIAZIONE TEMPORANEA D' IMPRESA CON DITTA y( MANDANTE ). I PAGAMENTI DERIVANTI DALLA CONTABILITA' DEI LAVORI VENGONO EFFETTUATI IN FAVORE DELLA DITTA CAPOGRUPPO, CON CUI E' STATO STIPULATO IL CONTRATTO D'APPALTO, INDIPENDENTEMENTE DA QUALE DELLE DUE DITTE ABBIA ESEGUITO I LAVORI. QUESITO : E' NECESSARIO PROCEDERE CON LA RICHIESTA ALLA DITTA CAPOGRUPPO DELLA TRASMISSIONE DELLE FATTURE QUIETANZIATE RELATIVE AI PAGAMENTI IN FAVORE DELLA MANDANTE DI CUI ALL' ART. 38 DELLA L.R. O TALE OBBLIGO VIGE SOLO NEL CASO DI SUBAPPALTI?


QUESITO del 28/12/2006 - Pagamenti Subappalto

la ditta appaltatrice ha subappaltato alcune lavorazioni (subappalto regolarmente autorizzato); ora una ditta subappaltatrice lamenta di non essere stata regolarmente pagata. E' lecito sospendere i pagamento del sal fintanto che non venga regolarizzato il pagamento?


QUESITO del 19/12/2006 - Subappalto

si chiede di chiarire la portata dell'art. 118 comma 12 lettera a) del d. lgs. 163/2006, ove è stabilito che non costituisce subappalto l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi. Infatti, se per lavoratore autonomo si intende colui che compie un lavoro senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (art. 2222 del C.C.) mi pare (art. 1656 del C.C.) che i subappaltatori in genere non abbiano vincoli di subordinazione nei confronti dei loro committenti, anche se l'appaltatore risponde solidalmente del risultato del loro lavoro.


QUESITO del 05/10/2006 - Subappalto

Per rispondere a specifico quesito posto dall'Ufficio Lavori Pubblici del Comune di …. all'Ufficio Legale e contratti del medesimo Comune ci pregiamo formulare il seguente questito: "Nell'ambito di gare ad evidenza pubblica per lavori, capita di osservare che la ditta aggiudicataria si avvalga della possibilità di subappaltare, affidando lavori a ditte che avevano partecipato alla gara senza, ovviamente, aggiudicarsela. Posto il principio garantito anche dalla Costituzione volto a garantire la libera partecipazione e concorrenza nel mercato, a quale norma o con quale espressa clausola nel capitolato d'oneri è possibile riferirsi al fine di ovviare a questa prassi che mal si concilia col principio sopra richiamato? "


QUESITO del 25/08/2006 - Pubblicità Rup

A QUESTO SETTORE xx E' STATO APPROVATO UN PROGETTO FINANZIATO DALLA MISURA 1.9 (P.O.R. ...) PER L'IMPORTO DI € 750.000,00 DI CUI € 500.000,00 PER LAVORI RIENTRANTI NELLA CATEGORIA OG 2 ED OG 13. SI CHIEDE: - SE E' APPLICABILE IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI; - QUALI SONO LE FORME DI PUBBLICITA' (SE E' SUFFICIENTE IL B.U.R.C.); - STANTE LA SCADENZA DEL 31/12/2006 QUALI PROCEDURE E' POSSIBILE ADOTTARE PER RISPETTARE I TEMPI; - SE E' POSSIBILE DISTINGUERE L'APPALTO IN CATEGORIA PREVALENTE E SCORPORABILE; - QUALI COMUNICAZIONI OCCORRE EFFETTUARE (AUTORITA', ECC...); - SE E' POSSIBILE APPORTARE DELLE MODIFICHE NEGLI IMPORTI PARZIALI DEL PROGETTO PRIMA DI PUBBLICARE IL BANDO; SE E' POSSIBILE INDIVIDUARE UN RUP SOLO PER L'ESPLETAMENTO DELLA GARA.