Art. 153 Finanza di progetto

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, ivi inclusi quelli relativi alle strutture dedicate alla nautica da diporto, inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i Piani dei porti, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi dell'articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

2. Il bando di gara e' pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma 19.

2-bis. Lo studio di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell'approccio multidisciplinare proprio dello studio di fattibilità. In caso di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione dello studio di fattibilità a soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice. Gli oneri connessi all’affidamento di attività a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico del progetto. comma introdotto dal DL 83/2012 in vigore dal 26/06/2012 poi modificato in sede di conversione dalla L 134/2012 in vigore dal 12/08/2012

3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall'articolo 144, specifica:

a) che l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, anche al fine del rilascio delle concessioni demaniali marittime, ove necessarie, e che in tal caso la concessione e' aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle modifiche progettuali nonche' del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;

b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l'amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83.

5. Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni, l'esame delle proposte e' esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. Per quanto concerne le strutture dedicate alla nautica da diporto, l'esame e la valutazione delle proposte sono svolti anche con riferimento alla maggiore idoneità dell'iniziativa prescelta a soddisfare in via combinata gli interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica dell'area interessata, alla tutela del paesaggio e dell'ambiente e alla sicurezza della navigazione.

6. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. La pubblicazione del bando, nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, esaurisce gli oneri di pubblicità previsti per il rilascio della concessione demaniale marittima.

7. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.

8. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all'articolo 38.

9. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonche' la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione degli elementi economici e finanziari. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto preliminare deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull'ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 5 giugno 2009, nn. 10/09, 11/09 e 12/09 e successive modificazioni.

10. L'amministrazione aggiudicatrice:

a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;

b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta;

c) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalità indicate all'articolo 97, anche al fine del successivo rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria. In tale fase e' onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonche' a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, ne' incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario;

d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione;

e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. Il rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria, avviene sulla base del progetto definitivo, redatto in conformità al progetto preliminare approvato.

12. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo.

13. Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo 75 e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario e' tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 113. Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, da parte del concessionario e' dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.

14. Si applicano ove necessario le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni.

15. Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue:

a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;

b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c);

c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa;

d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto e' aggiudicato a quest'ultimo;

e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo;

f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d) ed e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che precedono.

16. In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b) e c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse procedendo poi in via alternativa a:

a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58, comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta;

b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;

c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e) ed f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.

17. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b) e c) del comma 16, l'amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all'articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b) e c), si applica il comma 13.

18. Il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lettera a), ha diritto al rimborso, con onere a carico dell'affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Al promotore che non risulti aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16, lettere b) e c), si applica quanto previsto dal comma 15, lettere e) ed f).

19. Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto preliminare deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull'ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 5 giugno 2009, nn. 10/09, 11/09 e 12/09, e successive modificazioni. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. La proposta e' corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui all'articolo 75, e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente modificato, e' inserito nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed e' posto in approvazione con le modalità indicate all'articolo 97; il proponente e' tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto preliminare approvato e' posto a base di gara per l'affidamento di una concessione, alla quale e' invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando e' specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonche' le eventuali varianti al progetto preliminare; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al comma 9.

20. La proposta di cui al comma 19, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria di cui all'articolo 160-bis.

21. Possono presentare le proposte di cui al comma 19, primo periodo, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonche' i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonche' i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

21-bis. Al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell’operazione, si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all’articolo 144, commi 3-bis, 3-ter e 3-quater. comma introdotto dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L 98/2013

22. Limitatamente alle ipotesi di cui ai commi 16, 19 e 21, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purche' tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l'esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione.

23. Ai sensi dell'articolo 4 del presente codice, per quanto attiene alle strutture dedicate alla nautica da diporto, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria normativa ai principi previsti dal presente articolo.

articolo sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera ee), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e successivamente così sostituito dalla Legge di conversione del DL 1/2012, Legge 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012

Giurisprudenza e Prassi

PROJECT FINANCING AD INIZIATIVA PRIVATA - REVOCA - INDENNIZZO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Nella ipotesi di project financing ad iniziativa privata, ai sensi dell'art. 153, comma 16, è caratterizzato dalla presenza di due fasi di evidenza pubblica: la prima, avviata dalla proposta del privato di realizzare un'opera pubblica compresa nel piano, che apre una fase di evidenza pubblica volta alla individuazione del promotore; la seconda, che puo' svolgersi anche nelle forme del dialogo competitivo, volta all'affidamento dell'esecuzione dei lavori mediante procedura di concessione o pubblica gara.

In base alla documentazione presente in atti, risulta che nel caso in esame si fosse perfezionata soltanto la prima, autonoma fase della procedura preordinata alla scelta del promotore ed al riconoscimento del carattere di pubblico interesse del progetto preliminare, da questi presentato.

In tale situazione, non puo' negarsi che ( come affermato in analoga fattispecie dal Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 1315, 5.3.2013) il promotore - in quanto riconosciuto tale sulla base della sua proposta, che apre una fase negoziale in cui il medesimo partecipa in posizione rafforzata, rispetto ad altri eventuali concorrenti – abbia, in caso di revoca, giusto titolo per l'indennizzo ai sensi dell' art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.

La stessa adunanza plenaria, infatti, ha a questo proposito affermato che "nel procedimento di project financing, articolato in piu' fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l'atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l'esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione".

Va, pertanto, riconosciuto all'attuale ricorrente l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990.

Per quanto attiene alla sua quantificazione, osserva il collegio che la norma individua come parametro di liquidazione dell'indennizzo il solo "danno emergente", da considerare comprensivo delle spese di partecipazione alla procedura, per lesione dell'interesse protetto alla positiva conclusione delle trattative avviate (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 4.10.2007, n. 5179; Cons. St., sez. VI, 21.5.2009, n. 3144, Cons. St. Sez. VI, Sent., 5.3.2013, n. 1315).

Trattandosi, tuttavia, di corresponsione di natura indennitaria e non risarcitoria (attinente all'esercizio di poteri di pubblicistici, ancorche' adottati in un contesto di natura negoziale), che l'amministrazione avrebbe dovuto effettuare gia' con l'adozione del provvedimento di revoca, ritiene il collegio che il principio dell'onere della prova circa la quantificazione dei danni subiti possa considerarsi attenuato e che possa, pertanto, farsi luogo a liquidazione dell'indennizzo in via equitativa.

L'indennizzo va liquidato, dunque, nei limiti dell'interesse negativo, ovvero del danno emergente, sussistendo un adeguato principio di prova in ordine alle spese di procedura cui è andata incontro la societa' istante (evincibile anche in re ipsa dal succedersi dei fatti e dalle allegazioni), tenuto conto della obiettiva non percepibilita' da parte della ricorrente della contrarieta' all'interesse pubblico dell'atto amministrativo oggetto di revoca.

AFFIDAMENTO CONCESSIONI LAVORI PUBBLICI - LINEE GUIDA

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

PROJECT FINANCING - ATTO DISCREZIONALE PA - SINDACABILE IN SEDE AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il punto di partenza deve essere rinvenuto nella disamina dei principi fissati nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2012, che ha analizzato la disciplina del project financing applicabile anche alla fattispecie in esame ratione temporis. Nella citata pronuncia il massimo consesso della giustizia amministrativa ha avuto modo di affermare che nel procedimento di project financing l'atto con cui la Stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, sia immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica. La scelta della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse, preceduta da un valutazione di idoneita' tecnica della proposta, è atto discrezionale sindacabile in sede di giurisdizione di legittimita' dal giudice amministrativo. Quest’atto è quello che chiude il primo subprocedimento nel quale si articola il procedimento di project financing, poiche' porta ad individuare il promotore finanziario, attribuendo a quest’ultimo un vantaggio. Inoltre, solo da quest’atto sorge un vincolo in capo all’amministrazione di procedere alla gara e alla realizzazione dell'opera (Cons. St., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 1495). Infatti, la valutazione tecnica circa la fattibilita' dell'opera formulata dalla Commissione tecnica non esclude che l'Amministrazione possa concludere con giudizio negativo quanto all'interesse pubblico sulla proposta del progetto cosi' come formulato, atteso che i due momenti della verifica di fattibilita' e della individuazione del progetto da realizzare, pur necessariamente finalizzati alla soddisfazione dell'interesse pubblico, si pongono su piani diversi, con la conseguenza che, in linea di principio, non puo' ravvisarsi una contraddizione invalidante tra una valutazione di fattibilita' di un determinato progetto (che implica un giudizio positivo circa il soddisfacimento dei molteplici interessi pubblici coinvolti) e una decisione di difetto di interesse pubblico alla realizzazione di quel medesimo progetto (Cons. St., Sez. V, 16 dicembre 2010, n. 8947). (..) La fase preliminare di individuazione del promotore ancorche' procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalita' amministrativa, essendo intesa non gia' alla scelta della migliore fra una pluralita' di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1; Id., Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843). Da cio' discende che è legittima l'esclusione del progetto presentato da una Societa' promotrice sulla base della valutazione negativa anche di uno solo dei parametri di valutazione indicati nel bando di gara (Cons. St., Sez. V, 25 giugno 2010, n. 4084).

PROJECT FINANCING - OBBLIGO INDENNIZZO - RESPONSABILITA' PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nell’avviso indicativo ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, “era chiaramente ed incontestabilmente stabilito che “l’Amministrazione Comunale restera' libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione ovvero di non realizzare l’opera senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti del Comune”.

(..) La legittimita' di una clausola siffatta è gia' stata ampiamente approfondita in un precedente di questo Consiglio (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156), relativamente ad una questione riguardante un provvedimento di revoca (ex art. 21-quinquies l. n. 241-1990) o un provvedimento di annullamento di ufficio (ex art. 1, comma 136, l. n. 311-2004); entrambe le forme provvedimentali citate prevedono, in effetti, forme di indennizzo dei soggetti direttamente interessati.

L’obbligo di indennizzo gravante sulla Pubblica Amministrazione non presuppone elementi di responsabilita' della stessa, ma si fonda su valori puramente equitativi presi in considerazione dal legislatore, onde consentire il giusto bilanciamento tra il perseguimento dell’interesse pubblico attuale da parte dell’amministrazione e la sfera patrimoniale del destinatario (incolpevole) dell’atto di revoca o di annullamento, al quale non possono essere addossati integralmente i conseguenti sacrifici.

Tale forma di indennizzo, pur prevista dalla legge, puo' tuttavia essere esclusa (in base alla citata giurisprudenza) da un atto della pubblica amministrazione (nel caso di specie, dall’avviso indicativo), con il quale si richiede al privato, in sostanza, un atto unilaterale abdicativo di un diritto patrimoniale (e quindi disponibile), e cio' proprio in quanto l’attribuzione dell’indennizzo non dipende da responsabilita' dell’Amministrazione stessa.

Al contrario, la pubblica amministrazione non puo' adottare atti ovvero pretendere dal privato, in via preliminare e quale condizione di partecipazione ad un procedimento amministrativo volto alla individuazione di un (futuro) contraente, un atto abdicativo del diritto alla tutela giurisdizionale avverso atti e/o comportamenti (anche futuri) della stessa pubblica amministrazione illegittimi o illeciti, (eventualmente) causativi di danno e quindi di responsabilita' per il suo risarcimento.

Tale clausola, lungi dal giustificarsi sostenendo che la stessa è, in definitiva, riferita a diritti patrimoniali disponibili, nella misura in cui esclude in via preventiva la responsabilita' della P.A. per illecito, si risolve in una limitazione della responsabilita' della Pubblica Amministrazione contra legem (argomentando ex art. 1229 cod. civ.), ed in violazione degli artt. 28 e 97 Cost.

Alla luce di quanto esposto, deve affermarsi che un’interpretazione costituzionalmente orientata e coerente con le norme di legge innanzi evocate della clausola dell’avviso indicativo, che consente alla Pubblica amministrazione, come detto, di essere “libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione ovvero di non realizzare l’opera senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti del Comune”, è nel senso che possono ritenersi legittimamente esclusi in via preventiva i diritti patrimoniali che non presuppongono responsabilita' della Pubblica Amministrazione, non essendo al contrario ammissibile una limitazione preventiva della responsabilita' per illecito della P.A.

PROJECT FINANCING - INDIVIDUAZIONE DELLE PROPOSTE RITENUTE DI PUBBLICO INTERESSE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

Compito dell'Amministrazione procedente è valutare se il progetto proposto abbia o meno i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma è stato concepito. Ed a cio' il gestore del programma perviene, secondo le cadenze previste dagli artt. 37 bis e 37 ter (vigenti all'epoca dell'avvio della procedura di project financing impugnata), secondo scansioni successive, dapprima valutando "la fattibilita' delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonche' della qualita' progettuale, della funzionalita', della fruibilita' dell'opera, dell'accessibilita' al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione" e poi verificando "l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione", e, solo successivamente, esaminando la proposta sotto il profilo del pubblico interesse.

Ne consegue che al momento in cui le amministrazioni aggiudicatrici individuano le proposte ritenute di pubblico interesse, "applicano, ove necessario" (quindi, è da ritenere, una volta rilevata l'esistenza di un pubblico interesse), le disposizioni che consentono di variare gli strumenti urbanistici, smentendo l'affermazione secondo cui il contrasto con la normativa urbanistica comporterebbe, di per se' solo, una valutazione negativa della proposta del promotore. E cio' per l'ovvia considerazione, fatta propria dal legislatore, che sarebbe irragionevole accantonare a priori una proposta che presenti un rilevante contenuto di pubblico interesse, solo perche' rende necessari adattamenti della normativa urbanistica vigente nella zona oggetto dell'intervento (cfr. in termini TAR Sicilia, Catania, IV, 24.3.2006, n. 463).

Sulla scorta delle predette considerazioni il Collegio ritiene, quindi, che la valutazione negativa sulla fattibilita' di una proposta, come pure sull'inesistenza di un pubblico interesse a realizzarla, non possa fondarsi sull'eventuale contrasto tra proposta e normativa urbanistica, come invece pretenderebbe parte ricorrente.

LEASING FINANZIARIO E CONTRATTO DI DISPONIBILITA'

AVCP DETERMINAZIONE 2013

Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di disponibilita'.

PROJECT FINANCING - MODIFICHE AL PROGETTO PRELIMINARE - EFFETTI

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Oggetto: Procedura di project financing per la progettazione, realizzazione e gestione del Programma Integrato di Intervento "Palasport ex A -Via B". Stazione Appaltante: Comune di C

Sono legittime le modifiche apportate al progetto preliminare sulla scorta dell’ampia flessibilita' del project financing rispetto alle piu' tradizionali procedure di appalto.

Le specifiche apportate agli elaborati progettuali, prosegue l’Amministrazione, appaiono del tutto compatibili con le originarie soluzioni progettuali, tenuto conto che le disposte migliorie progettuali inerenti la realizzazione della piscina coperta ineriscono esclusivamente a un elemento accessorio dell’infrastruttura nel suo complesso, che sara' realizzata senza alcuna alterazione della sua destinazione principale.

Dal punto di vista sostanziale e della vantaggiosita' globale dell’intervento, dunque, l’Amministrazione offre argomentazioni di innegabile valore e di ragionevole fondatezza, dando evidenza di avere optato, sia pure a detrimento della rigorosa osservanza delle procedure, per un percorso di ottimizzazione delle scelte, maturate nell’arco temporale di definizione di un intervento particolarmente complesso e recante al suo interno molteplici componenti bisognevoli di bilanciamento.

Tuttavia, va osservato che l’aggiornamento del progetto ha parzialmente modificato le scelte progettuali gia' effettuate dall'Amministrazione attraverso l’individuazione della proposta di pubblico interesse e poste a base di gara e ha determinato una significativa modifica del PEF.

In tal senso l’operato dell’Amministrazione risulta in contrasto con il principio di immodificabilita' delle condizioni di gara e con il principio della par condicio fra i concorrenti.

Sul piano sostanziale, per altro verso, l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera trova sostegno in alcuni elementi significativi:

-l’esistenza del diritto di prelazione, in quanto la disciplina regolante la gara prevedeva tale opzioni in favore del promotore;

-l’assenza di contenzioso da parte di altri operatori potenzialmente interessati all’intervento, circostanza che fa ipotizzare l’assenza effettiva di ulteriori possibili manifestazioni di interesse;

-l’esigenza, rilevata solo nel corso della redazione progetto definitivo, di rimodulazione delle vie di fuga e dei percorsi nell’interrato, che ha determinato una diversa distribuzione degli spazi di tale piano e l’opportunita' di ottimizzazione delle scelte, maturate nell’arco temporale di definizione di un intervento particolarmente complesso.

PROJECT FINANCING - ASSEVERAZIONE DEL PIANO ECNOMICO FINANZIARIO

AVCP PARERE 2013

In caso di “project financing”, il piano economico finanziario (PEF) del progetto deve essere asseverato da uno dei soggetti espressamente indicati nell’art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163/09.

Stante la disciplina dell’istituto, che richiede espressamente la presentazione di un piano economico finanziario asseverato da un soggetto iscritto nell’elenco degli intermediari finanziari tenuto dalla Banca d’Italia, la presentazione di un PEF asseverato da un soggetto che non rientra tra quelli a cio' abilitati perche' estraneo al detto elenco, equivale sostanzialmente alla presentazione di un PEF non asseverato, a nulla rilevando in questa sede la buona fede della ditta che ha fatto affidamento sull’apparentia iuris dell’idoneita' soggettiva dell’asseverante.

A cio' si aggiunga che il rispetto della par condicio tra i concorrenti impedirebbe il ricorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (EN) – “Procedura aperta per l’affidamento in project financing della progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione di tombe, loculi ed ossari, nell’ambito del Cimitero comunale con capitale privato” – Data di pubblicazione del bando: 30.9.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 890.000,00 – S.A.: Comune di A(EN).

PROJECT FINANCING - ASSEVERAZIONE PEF - REQUISITO ESSENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'asseverazione del pef è requisito essenziale, perche' esso contiene un'attestazione sulla fattibilita' del progetto, ovvero sulla sua sostenibilita' economico-finanziaria, da parte di un soggetto qualificato, che se ne assume la conseguente responsabilita' nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice.

Essa fornisce alla stazione appaltante la ragionevole certezza di potere confidare sulla capacita' del progetto presentato di assicurare l'equilibrio della gestione, in termini di capacita' dei flussi reddituali rivenienti dalla gestione dell'opera di coprire il costo dell'indebitamento contratto per la relativa realizzazione, nonche' di assicurare l'utile previsto (si tratta peraltro di rilievi sui quali insiste anche l'odierna appellante a sostegno del III motivo d'appello, rivolto avverso l'altrui asseverazione).

Lungi pertanto dal risolversi in un elemento di rilievo meramente formale, l'asseverazione ad una esigenza fondamentale, che consiste nell'apprezzamento della bonta' del progetto presentato in gara e dunque nella valutazione di affidabilita' del concessionario.

Pertanto, la sua mancata produzione nel termine previsto dalla legge di gara per la presentazione delle offerte si risolve nella carenza di un elemento essenziale dell'offerta, che non puo' evidentemente essere integrato successivamente a tale termine, pena altrimenti la vanificazione della regola della parita' di trattamento dei concorrenti che presiede al rispetto delle scadenze fissate per il compimento degli atti nell'ambito di una procedura di affidamento ad evidenza pubblica (si ricorda peraltro che anche dopo la svolta sostanzialistica avviata dal d.l. n. 70/2011 la carenza di un elemento sostanziale dell'offerta legittima la sanzione espulsiva), orientando l'istituto di credito asseveratore nel proprio giudizio anche solo sulla base del numero delle offerte presentate in gara e le imprese offerenti, oppure, come nel caso di specie, ingenerando confusione circa i diversi dati esaminati.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA DI GARA

AVCP PARERE 2012

Per l’affidamento di un incarico di progettazione preliminare, qualora si operi al di fuori del peculiare procedimento di project financing come disciplinato dal Codice dei contratti pubblici, l’esperimento di una procedura comparativa selettiva ad evidenza pubblica (pur diversificata a seconda dell’importo dell’incarico) costituisce comunque un presupposto indefettibile, pena l’illegittimita' dell’affidamento stesso.

Non si puo' non sottolineare, inoltre, che, laddove l’amministrazione decidesse di indire una procedura negoziata prescindendo dall’unitarieta' del procedimento gia' avviato e, in particolare, dalla presenza del promotore, si troverebbe a ricorrere per l’affidamento di una concessione ad una procedura negoziata – che si sostiene dovrebbe coinvolgere almeno tre concorrenti – al di fuori dei presupposti legittimanti di cui agli artt. 56 e 57 del Codice dei contratti pubblici, per la quale l’unica asserita motivazione giustificativa sarebbe la continuita' logico-funzionale con la finanza di progetto in corso e poi sospesa. In tal senso, l’amministrazione aggiudicatrice si confronterebbe con una doppia ipotesi di un procedimento infondato e, pertanto, illegittimo: da un lato, quello – gia' svolto – con il quale ha conseguito il progetto preliminare, al di fuori delle procedure di cui agli artt. 90 e ss. del Codice, senza che peraltro sia stato riconosciuto alcun compenso al progettista da parte dell’amministrazione stessa che ha acquisito detto progetto; dall’altro, quello auspicato nella presente richiesta di parere, con il quale si giungerebbe ad individuare il futuro concessionario con una procedura negoziata, al di fuori dei presupposti di cui agli artt. 56 e 57 del Codice, e con la verosimile intenzione di un esito di provvedimento concessorio, per la costruzione e la gestione funzionale dell’opera, secondo quanto previsto dalla disciplina del project financing.

Appare ineludibile ammettere che il procedimento di finanza di progetto è caratterizzato, pur nell’articolazione nei sopra descritti segmenti procedurali, da quell’unitarieta' logico- giuridica che rende impossibile l’autonoma sopravvivenza della procedura stessa nel caso del venir meno del promotore (T.A.R. Toscana, I, 15 marzo 2012, n. 541). Ne consegue che – laddove, in una procedura di project financing, venga meno il promotore – non è consentita alla stazione appaltante alcuna azione di interpretazione creativa, volta a prescindere dall’apposito regime di unitarieta' che assiste la procedura di cui agli artt. 153 e ss. del Codice dei contratti pubblici. Le (pur comprensibili) ragioni di tutela dell’economicita' ed efficienza dell’azione amministrativa non giustificano, infatti, le rilevanti lesioni degli standard pro-concorrenziali stabiliti dal Codice, con evidenti violazioni del principio di tipicita' e tassativita' delle procedure di affidamento dei contratti pubblici previste dal Codice stesso e conseguente, sostanziale, sacrificio degli interessi legittimi di coloro che aspirano all’affidamento di detti contratti.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – INPS – Valorizzazione tramite project financing degli immobili adibiti a centri vacanze –Legittimita' della prosecuzione della procedura in assenza del promotore.

PROJECT FINANCING - SCELTA DEL PROMOTORE FINANZIARIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Secondo la disciplina applicabile ratione temporis (art. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994) al procedimento in controversia, la procedura di project financing si articolava in tre fasi: la prima si concludeva con la scelta del promotore finanziario, il cui progetto veniva posto a base di una successiva gara (seconda fase); in esito a tale gara, si apriva una procedura negoziata senza bando in cui venivano poste in comparazione la proposta del promotore e le due migliori proposte selezionate nella precedente gara. Come affermato da A.P. n. 1/2012, il promotore aveva una indubbia posizione di vantaggio in quanto: (i) era il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara; (ii) rimaneva aggiudicatario se nella gara non vi fossero altre offerte (art. 37-quater, legge n. 109 del 1994; (iii) nella procedura negoziata aveva il c.d. diritto di prelazione, ossia il diritto di "adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione piu' conveniente. In questo caso, il promotore risultera' aggiudicatario della concessione" (art. 37-ter, legge n. 109 del 1994). Come osservato nella pronuncia in rassegna, non è controverso in giurisprudenza che la scelta del promotore finanziario, ossia della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse, è atto si' discrezionale della stazione appaltante, tuttavia sindacabile da parte del giudice amministrativo nei limiti del controllo di legittimita' (Cons. St., sez. V, 11 settembre 2007 n. 4811; in termini, Cons. St., sez. V, 23 marzo 2009 n. 1741, Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010 n. 2155); cosi' come non è controverso che sia autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile, da parte del soggetto escluso, l'atto con cui la stazione appaltante dichiara che la sua proposta non è di pubblico interesse (Cons. St., sez. V, 20 maggio 2008 n. 2355; Cons. St., sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 75). Ancora, non è controverso, avuto riguardo al procedimento delineato dagli artt. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994, che l'interesse a contestare l'ammissione alla gara intermedia che segue la scelta del promotore sorga solo all'esito della conclusione della terza fase (la procedura negoziata) (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2006 n. 6727; Cons. St., sez. V, 5 luglio 2007 n. 3814; Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010)

PROJECT FINANCING - FASE DI INDIVIDUAZIONE DEL PROMOTORE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Il Collegio conferma il principio "affermato in Cons. di Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 1, secondo cui: in tema di appalto di lavori pubblici, sulla procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione, posto che mentre quest'ultima costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica, al contrario la scelta del promotore, ancorche' in qualche misura procedimentalizzata e quindi entro certi limiti sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalita' amministrativa, essendo intesa non gia' alla scelta della migliore fra una pluralita' di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore".

MISURE SULLA CRESCITA DEL PAESE

PARLAMENTO DL 2012

Misure urgenti per la crescita del Paese.

PROJECT FINANCING - SCELTA DEL PROMOTORE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2012

In tema di project financing , il provvedimento di scelta del promotore è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub procedimento di aggiudicazione della concessione.

Ne deriva che tale atto assume connotati non meramente interni, conferendo al beneficiario affidamenti qualificati che postulano l'onere della comunicazione individuale per eventuali provvedimenti estintivi e/o modificativi (non bastando la semplice pubblicazione), con una conseguente posizione soggettiva differenziata dal quisque de populo, dinamicamente caratterizzata sia da interessi oppositivi (a non subi're ripensamenti di sorta dell'amministrazione nella qualificazione pubblicistica del progetto), che da interessi pretensivi, mirati all'aggiudicazione finale dei lavori.

DECRETO LIBERALIZZAZIONI

PARLAMENTO DL 2012

Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivita'

PROJECT FINANCING - SELEZIONE DELLA PROPOSTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nel procedimento di project financing l’atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, sia immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica.

Secondo la disciplina applicabile ratione temporis (art. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994) la procedura di project financing si articolava in tre fasi: la prima si concludeva con la scelta del promotore finanziario, il cui progetto veniva posto a base di una successiva gara (seconda fase); in esito a tale gara, si apriva una procedura negoziata senza bando in cui venivano poste in comparazione la proposta del promotore e le due migliori proposte selezionate nella precedente gara. Il promotore aveva una indubbia posizione di vantaggio in quanto: (i) era il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara; (ii) rimaneva aggiudicatario se nella gara non vi fossero altre offerte (art. 37-quater, legge n. 109 del 1994; (iii) nella procedura negoziata aveva il c.d. diritto di prelazione, ossia il diritto di "adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione piu' conveniente. In questo caso, il promotore risultera' aggiudicatario della concessione" (art. 37-ter, legge n. 109 del 1994).

Da un lato, (…), la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994).

Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sara' posto a base della successiva gara e che non vanteranno ne' il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, ne' il diritto di prelazione, ne' il diritto al rimborso delle spese sostenute.

E’ vero che possono partecipare alla successiva gara, ed esserne vincitori se presentano un progetto migliore di quello del promotore: ma sono in una posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del promotore.

In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicche', se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto.

SIGILLATURA PLICO - CONTROFIRMA SUI LEMBI DI CHIUSURA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

E' illegittima la determina con la quale una Stazione Appaltante ha disposto l'esclusione di raggruppamento di imprese dalla procedura di project financing per l'ampliamento e la gestione del cimitero comunale, sul rilievo che i lembi di chiusura del plico contenente l'offerta non sarebbero stati controfirmati e sigillati con le modalita' prescritte dal disciplinare di gara. La documentazione fotografica versata in atti mostra che l'a.t.i. ricorrente ha confezionato il plico con modalita' sostanzialmente conformi a quanto richiesto dal disciplinare, tali da scongiurare il pericolo di manomissioni o aperture. Risulta, pertanto, ingiustificata la decisione assunta dalla commissione di gara, che ha deliberato l'esclusione del raggruppamento ricorrente, senza peraltro motivare in ordine al rischio che il plico fosse stato manomesso o, quantomeno, fosse suscettibile di esserlo.

PROJECT FINANCING - ELUSIONE PATTO DI STABILITA'

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2012

Il project financing non è, nel suo fisiologico operare, uno strumento elusivo della normativa sul patto di stabilita'. L'istituto de quo, infatti, puo' costituire un importante strumento a disposizione degli enti locali, al fine di permettere la realizzazione di opere pubbliche, giovandosi dell'ausilio finanziario, ma anche tecnologico ed organizzativo dei privati.

La finanza di progetto, tuttavia, si presta anche ad un utilizzo distorto. Nel caso in cui, infatti, l'apporto pubblico sia superiore alla meta' del valore dell'opera, i contratti posti in essere non possono piu' considerarsi riconducibili alla fattispecie tipizzata dal legislatore, finendo per avere il solo nome del project financing, ma natura giuridica del tutto diversa.

Similmente, accade nel caso in cui l'ente locale si renda garante presso il soggetto finanziatore, normalmente un istituto bancario, rispetto al capitale concesso in credito al promotore. In tal modo, infatti, si svilisce la funzione del project financing, la quale non puo' ridursi esclusivamente ad una tecnica di finanziamento delle opere pubbliche, ma deve anche consentire il trasferimento in capo ai privati, quantomeno in parte, dei rischi relativi al buon esito del progetto.

PROJECT FINANCING - PARTECIPAZIONE DEL PROMOTORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il project financing comporta la necessaria partecipazione finanziaria del soggetto promotore, cui puo' aggiungersi l'eventuale contributo pubblico; si tratta, tuttavia, di una procedura caratterizzata da un elevato tasso di elasticita', che consente di adattare il progetto alle specifiche esigenze delle parti.

Nel caso di specie, erano stati previsti oneri a carico dell'amministrazione, che si era assunta l'impegno di pagare per trenta anni i canoni di locazione a fronte delle opere di ristrutturazione e di realizzazione dell'urbanizzazione primaria affidate all'impresa; tale struttura dell'operazione non è di per se' incompatibile con l'istituto, che – si ribadisce – consente che l'utilizzo delle risorse dei soggetti proponenti sia solo parziale. Non si puo' neanche sostenere che il rischio dell'impresa fosse in concreto azzerato, in quanto i calcoli del comune., oltre a includere anche l'Iva tra i ricavi dell'impresa, non tengono conto del fatto che l'impegno finanziario dell'impresa era immediato (realizzazione delle opere), mentre gli oneri posti a carico dell'amministrazione erano dilazionati in trenta anni sotto forma di pagamento del canone; tale circostanza impedisce di equiparare il valore dell'importo a carico del comune con quello posto a carico dell'impresa, trattandosi di dati comparabili solo indicizzando gli importi alla data degli esborsi. Si puo' sostenere che il rischio a carico dell'impresa era contenuto, ma non certo che era annullato e il fatto che il rischio fosse ridotto non rende illegittima la procedura, che l'amministrazione ha autonomamente valutato come conveniente al momento della sua approvazione. Nè si puo' sostenere che si era in presenza di una concessione di lavori pubblici, in quanto l'operazione posta in essere era piu' complessa rispetto alla mera esecuzione dei lavori a fronte della gestione dell'opera.

In sostanza, il rischio ridotto per l'impresa e la sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi compatibili con l'istituto del project financing, che non rendono illegittimo l'utilizzo di tale procedura, ma che possono al limite essere rivalutati sotto il profilo dell'opportunita' e della convenienza, come in concreto avvenuto alla luce di quanto illustrato in seguito.

Il piano economico finanziario del progetto deve essere asseverato da una banca (art. 153, comma 9, D. Lgs. n. 163/09), non essendo richiesto che tale asseverazione abbia particolari formalita'.

Non deve essere dimenticato che la presenza dell'asseverazione bancaria non esonera l'amministrazione dal procedere alla valutazione della coerenza e sostenibilita' economica dell'offerta e all'esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione (Cons. Stato, V., n. 6727/2006); l'asseverazione bancaria, comunque presente nel caso di specie, non sostituisce tale valutazione amministrativa e, ove ritenuta non completa, poteva al piu' essere integrata a richiesta del Comune.

LINEE GUIDA REALIZZAZIONE IMPIANTI FOTOVOLTAICI E EOLICI

AVCP SENTENZA 2011

Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici.

PROJECT FINANCING - DIRITTO DI PRELAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In difetto di diversa esplicita prescrizione in senso alla lex specialis, l’esercizio del diritto di prelazione, essendo teleologicamente diretto a premiare lo sforzo profuso dal promotore in sede di presentazione della proposta, compete al promotore in quanto tale, senza che rilevi, in senso ostativo, la successiva esclusione dalla procedura negoziata. E tanto specie se si considera che le ragioni dell’esclusione dell’ATI appellata si riconnettono alla violazione formale delle prescrizioni procedurali che non mettono in discussione la sussistenza dei requisiti soggettivi necessari ai fini dell’esecuzione delle prestazioni oggetto della concessione.

Non è neanche meritevole di accoglimento il motivo di ricorso teso a stigmatizzare la tardivita' dell’esercizio del diritto di prelazione, stante la non estensibilita' della disciplina al riguardo dettata dall’art. 153 comma 15 del d.lgs. 163 del 2006, come mod. dal d.lgs. 152 del 2008 ad una gara indetta in epoca anteriore secondo regole procedurali diverse da quelle scandite dallo jus superveniens.

Quanto al problema di fondo della legittimita' del riconoscimento del diritto di prelazione, si deve osservare che la relativa previsione contenuta nella disciplina, dettata dal bando e dalla lettera di invito alla procedura negoziata, non è stata ritualmente impugnata. Si deve soggiungere che il riconoscimento del diritto di prelazione non si pone in contrasto con i principi comunitari che informano lo svolgimento delle procedure competitive nella misura in cui la relativa previsione, contenuta in modo puntuale dalla disciplina di gara, non riconosce una posizione immotivata di vantaggio in spregio al principio di par condicio ma riconosce un premio volto a remunerare, in modo congruo, proporzionato e conoscibile ex ante , il merito conseguito sul campo dal soggetto che ha conseguito la qualifica di promotore all’esito di una procedura competitiva.

SCHEMA DI DL DI MODIFICA AL CODICE E AL REGOLAMENTO APPALTI

NAZIONALE SCHEMA 2011

Semestre europeo - recante prime disposizioni urgenti per l'economia.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA - VALUTAZIONE PROPOSTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nella procedura di project financing l’amministrazione deve valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneita' a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali (Cons. Stato, sez. V, 20.5.2008, n. 2355). Come di recente stabilito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 1.4.2010, n.2155, occorre tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorche' procedimentalizzata, “è connotata da amplissima discrezionalita' amministrativa, essendo intesa non gia' alla scelta della migliore fra una pluralita' di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.” Peraltro, il modus procedendi che caratterizza la finanza di progetto è improntato alla logica della collaborazione, in funzione del perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed amministrazione che ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara (Cons. Stato, sez. V, 28.5.2010, n. 3399). Non puo' quindi parlarsi di una “cristallizzazione” negli atti di gara delle caratteristiche e dei contenuti del progetto da realizzare, tenuto conto che i limiti della proposta risiedono esclusivamente nel rispetto dei parametri atti a garantire una certa omogeneita' alle offerte progettuali, consistenti nell’ubicazione e nella descrizione dell’intervento da realizzare, nella destinazione urbanistica, nella consistenza e nella tipologia del servizio da gestire.

Nell’ambito di una procedura di project financing per la concessione della realizzazione di un parcheggio multipiano e dell’area di stoccaggio nonche' del rifacimento della torre per i servizi di un ospedale, non puo' ritenersi che la proposta dell’impresa individuata come promotore, nel contemplare, nell’ambito del perimetro del Polo ospedaliero, l’insieme dei parcheggi – esistenti e da realizzare – come ambito di intervento e di sottoposizione a tariffa, abbia oltrepassato i limiti indicati nello studio di prefattibilita', aderendo piuttosto alla finalita' della procedura di individuazione del promotore del soddisfacimento dell’interesse pubblico, consistente nel migliore assetto da dare alle aree destinate al parcheggio elevando il numero di parcheggi disponibili, a realizzare l’area di stoccaggio ed a riqualificare la torre per i servizi dell’ospedale. L’estensione dell’intervento ai parcheggi esistenti, con conseguente aumento dei ricavi per il gestore, non puo' considerarsi in contrasto con le finalita' dell’avviso di guisa da provocare l’esclusione della proposta, cosi' come neppure la previsione del diritto di superficie sul parcheggio da realizzare. Invero, la proposta rientra tra quelle integrative ammesse sia dalla legge di gara, sia dalla specifica previsione dell’art. 143 del d.lgs. 163/2006 per conseguire l’equilibrio economico finanziario della concessione. Quello della bancabilita' dell’intervento attraverso la costituzione del diritto di superficie non costituisce dunque un limite alla proposta, bensi' un rimedio gia' previsto dalla legge per facilitare l’intervento. La concessione di un diritto di superficie di aree di proprieta' dell’amministrazione puo', quindi, essere calcolato come forma di concorso dell’ente concedente. Nella specie, data la natura dell’ente, la concessione del diritto di superficie resta comunque sottoposta ai limiti dell’indisponibilita' del bene, ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 502 del 1992, secondo cui i beni mobili ed immobili delle aziende ospedaliere utilizzati per i loro fini istituzionali costituiscono patrimonio indisponibile e sono soggetti alla disciplina dell’art. 828, secondo comma del codice civile (Cass., ss.uu., 14.11.2003, n. 17295), che non risulta quindi in alcun modo violato.

INTERESSE ALLA RIPETIZIONE DELLA GARA E PROCEDURA DI PROJECT FINANCING

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Discende dall’art. 37 d.lgs. n.163/2006, nell’interpretazione pressoche' unanime di esso data dalla giurisprudenza, almeno nei casi di appalto dei lavori pubblici, che ai fini dell’ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un’A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (v. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2008, n.2070; sez.VI, 25 novembre 2008, n. 5787).

Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) (v. Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto-2009, n. 5098; sez. VI 4 maggio 2009, n.2783; sez. V, 14 gennaio 2009, n.98).

In tema di interesse strumentale alla ripetizione della gara, l’orientamento del giudice amministrativo, com’è noto, non è allo stato univoco, contrapponendosi a decisioni di contenuto positivo (v. Cons. Stato sez. V, 10 feb. 2009, n.743 ed altre ivi richiamate) altre di tipo negativo che considerano un quisque de populo il concorrente legittimamente escluso (T.a.r. Lazio, sez . III , 20 dic. 2010, n. 37428).

Alla luce di tale decisione ed in ragione della particolarita' dei motivi da scrutinare, il collegio ritiene di dover osservare che appare inadeguato intendere l’ “interesse strumentale come interesse al rispetto delle legalita', paludato da riferimenti soggettivi” (Cons.Stato , sez. IV, 26 novembre 2009 n.7443) dimostrandosi aderente alla ratio della citata decisione dell’Ad. plenaria ritenere che l’interesse a ricorrere della ditta esclusa, nella tipologia dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, debba qualificarsi come un interesse privato convergente con l’interesse (pubblico) dell’Amministrazione all’aggiudicazione mediante nuova gara tra le stesse ditte che hanno gia' presentato offerte.

Nel project finance la scelta del promotore è fase autonoma che anticipa la gara vera e propria, venendo effettuata non per individuare l’offerta migliore, ma per stimolare, attraverso il bando, la proposta che complessivamente appaia la piu' convincente ed induca l’Amministrazione a passare dalla programmazione dell’opera pubblica alla sua realizzazione, dopo aver individuato quella che appare piu' adeguata alla cura dell’interesse pubblico specifico (Cons. Stato, Ad.plenaria, n.1/2001).

Consegue che in questa fase l’Amministrazione gode di amplissima discrezionalita' nella scelta dei criteri piu' adatti a selezionare tale proposta come della loro reciproca interferenza.

Se in aggiunta si osserva che l’individuazione del promotore deve avvenire, come in fattispecie, secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, che com’è noto attiene anche ad altre tipologie di gara, allora risalta anche sotto altro aspetto tale discrezionalita', essendo incontestato che in tal caso le scelte dell’Amministrazione sui criteri sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopiche irrazionalita', che ad avviso del collegio dalle deduzioni non emergono.

PROMOTORE FINANZIARIO - APPLICABILITA' ART. 38 - VERIFICA REQUISITI GENERALI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2010

L’art. 38 del codice dei contratti pubblici (applicabile alla fattispecie in esame, poiche' l'avviso pubblico è stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del codice) prevede l’obbligo di dichiarare la insussistenza delle cause di esclusione limitatamente (per quanto rileva nel caso di specie) alla «partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni» di lavori, forniture e servizi. Le difese dell’amministrazione e della controinteressata ne fanno derivare l’inapplicabilita' dell’art. 38 alla procedura per la scelta del promotore finanziario, in quanto la stessa disposizione sarebbe applicabile solo nella successiva fase di affidamento della concessione di cui all’art. 155 del codice dei contratti pubblici.

In realta', la estendibilita' dell’art. 38 cit. alle procedure di project financing, occorre rilevare che qualsiasi soluzione interpretativa sul punto deve essere argomentata muovendo dall’analisi dell’art. 152, comma 2, del codice dei contratti pubblici, il quale prevede che in tali procedure si applicano le disposizioni della parte II, titolo I (in cui rientra l’art. 38) «in quanto non incompatibili con le previsioni del presente capo», cioè – per quanto rileva nel caso di specie – in quanto compatibili con le norme di cui agli articoli 153 e 154 del codice. E’ erroneo, pertanto, prendere in considerazione esclusivamente l’enunciato letterale dell’art. 38 cit. . Come di recente affermato dal giudice d’appello, «l’indiscutibile “peculiarita'” della procedura di project finance impone di verificare con attenzione quali norme riferite alle procedure di affidamento siano effettivamente estensibili a tale modulo di scelta del titolare del servizio». Verifica da condurre alla luce della sussistenza di una «identita' sostanziale con le altre procedure di affidamento» (Cons. St., sez. V, 1 febbraio 2010, n. 417). E’ chiaro, inoltre, che la valutazione di compatibilita' deve tenere conto, in primo luogo, della circostanza che l’assunzione del ruolo di promotore comporta i privilegi connessi al diritto ad essere preferito, di cui agli artt. 153 e 154 del codice dei contratti (nella versione originaria applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), per cui – come si è poi verificato nel caso di specie – il promotore e il concessionario potrebbero in concreto coincidere. E sarebbe contrario agli elementari principi di buon andamento e di efficienza dell’amministrazione (arg. dall’art. 1 della legge n. 241/1990 e ancor prima dall’art.97 Cost.) patrocinare una interpretazione dell’art. 152 in esame che, escludendo la necessita' di verificare fin dal procedimento di individuazione del promotore la sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit., comporterebbe come possibile conseguenza il venir meno dell’intero procedimento qualora solo nell’ultima fase (relativa all’affidamento della concessione) si accertasse l’inidoneita' o l’insussistenza dei requisiti di ordine generale del promotore.

Infine, un ulteriore argomento discende dall'osservazione che la disciplina dei divieti di contrattare con soggetti nei confronti dei quali ricorrano le condizioni soggettive descritte dalla norma ha natura di principio generale (di ordine pubblico) dei contratti pubblici, il che lo rende applicabile ad ogni fattispecie contrattuale di evidenza pubblica (Cons. St., sez. VI, 24 ottobre 2000, n. 5715). Non sembra dubbio, in definitiva, che, per le ragioni esposte, debba concludersi per l’applicabilita' dell’art. 38 cit. anche alla procedura di scelta del promotore finanziario.

Il motivo è tuttavia infondato per una ragione diversa, ossia perchè l'avviso pubblico del 30 ottobre 2006 non richiedeva la presentazione di una dichiarazione ai sensi dell'art. 38 cit.; nè, tantomeno, sanzionava l'omessa dichiarazione con l'esclusione dalla procedura selettiva. E questo appare sufficiente al fine di respingere la censura in esame, considerato anche che la ricorrente non indica - con riferimento ai soggetti che avrebbero dovuto rendere la dichiarazione - la sussistenza di alcuna delle cause di esclusione previste dall'art. 38 cit.

CONCESSIONE LLPP - FASE ESECUTIVA

AVCP DETERMINAZIONE 2010

Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici.

VERSAMENTO CAUZIONE NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - LIMITI

AVCP PARERE 2009

In una procedura di project financing indetta prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), come nel caso in esame, non appare conforme alla normativa di settore la richiesta della S.A. al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo.

In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilita' dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara. Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo. Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è gia' stata sostenuta da questa Autorita' in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Cio' in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore. Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorita' non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualita' nella fase della procedura negoziata.

Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune al soggetto promotore di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società S. Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di T. - Importo a base d’asta € 25.000.000,00 - S.A.: Comune di T..

FINANZA DI PROGETTO - ASSEVERAZIONE PIANO ECONOMICO-FINANZIARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il sistema di realizzazione di opere pubbliche costituito dalla finanza di progetto comporta espressamente la valutazione della vantaggiosita' dell'offerta, a sua volta ricavabile dal piano economico-finanziario. In tale tipo di valutazione viene in rilievo anzitutto il principio di equilibrio come accade anche nelle concessioni di lavori pubblici, ed espresso essenzialmente, nel meccanismo in parola, dalla capacita' di (auto)finanziamento (C.d.S IV n. 2979 del 2008). A tali valutazioni, ben sottolineate dalla giurisprudenza (C.d.S., V, n. 3916 del 2002) non solo, secondo il Collegio, non risulta estranea, ma è logicamente conferente ogni valutazione (considerata di interesse pubblico) sulla effettiva e concreta redditivita' dell'operazione a fronte di prezzi che si collochino al di sopra di medie di mercato e siano quindi in grado di negativamente influenzare le entrate previste dal piano. Tali elementi, invero, costituiscono componenti oggettive proprio di quell'equilibrio della gestione che spetta all'amministrazione di valutare e che a sua volta costituisce componente della vantaggiosita' della proposta che la norma impone di esaminare e che non a caso indica il "valore economico e finanziario del piano".

Perche' quest’ultimo operi nei sensi qui descritti è tuttavia necessario che lo stesso, secondo quanto previsto dal piu' volte citato articolo 37 bis della legge n. 109 del 1994, sia “asseverato da un istituto di credito o da societa' di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una societa' di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”. Si tratta di requisito essenziale per la corretta valutazione del progetto perche' pur integrando e giammai sostituendo le valutazioni dell’amministrazione (C.d.S., V, n. 6727 del 2006), l’asseverazione costituisce l’utile presupposto per un primo esame del progetto.

Ne consegue che deve essere escluso il proponente per la mancata presentazione, entro il termine di scadenza previsto per le proposte di finanza di progetto, dell’asseverazione del piano economico finanziario, senza possibilita' per la S.A. di consentire l’integrazione della documentazione in epoca successiva a quella indicata nell’avviso pubblico stesso.

ACCESSO ATTI NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata, la quale, pur nella necessaria osservanza delle modalita' temporali che assistono la conoscibilita' degli atti (differimento ex art. 13 D.Lgs. 163/2006), consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati (e, conseguentemente, le esigenze di tutela che essi intendano far valere) trovi fondamento proprio nello svolgimento dell’attivita' di selezione e valutazione delle offerte.

In tema di project financing, l’interesse a veder prescelto il proprio progetto di opera pubblica, e quindi di assumere la posizione del promotore nella relativa procedura, ancorche' sia individuabile concettualmente come distinto dall’interesse alla concessione di eseguire l’opera stessa, contiene ed implica anche l’interesse all’aggiudicazione della concessione che, in definitiva, rappresenta il vero “bene della vita” cui tende il presentatore del progetto. Si è in presenza, invero, di un procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarieta', logico – giuridica del tutto coerente e ragionevole con la stessa natura del project financing, quale tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e che si sostanzia in un’operazione economico – finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell’attivita' (cosi' C.d.S., sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043). Nella fase che si compie con la selezione del progetto da dichiarare di pubblico interesse, uno degli elementi di tale progetto (il piano economico – finanziario) è destinato a diventare l’elemento fondamentale per lo svolgimento della successiva gara ad evidenza pubblica, ed in particolare per la selezione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. C.d.S., sez. IV, 26 gennaio 2009, nn. 391 e 392); il diritto di accesso consentirebbe, quanto meno al richiedente (cui non risulta interdetta la partecipazione alla fase di gara ad evidenza pubblica per la individuazione della offerta economicamente piu' vantaggiosa), di conoscere non solo i valori degli elementi necessari del piano economico – finanziario del progetto posto a base di gara per la determinazione dell’offerta, ma addirittura gli elementi costitutivi del piano economico – finanziario stesso (analisi dei prezzi, dei costi, le modalita' di gestione dell’opera, l’eventuale ammortamento degli oneri finanziari, etc) del progetto posto a base di gara, alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando, in particolare, il principio della par condicio degli offerenti. Cio' in quanto tale specifica conoscenza (non prevista dalla legge) consentirebbe in tesi di avere, rispetto agli ordinari tempi della gara pubblica, un maggiore lasso di tempo per formulare eventualmente un’offerta migliorativa di quella ricavabile dal presentato piano economico – finanziario. E cio' senza contare che, in tal modo, la par condicio sarebbe sicuramente alterata nei confronti dello stesso promotore, la cui offerta – sostanzialmente contenuta nel predetto piano economico finanziario – non è modificabile se non in pejus (a favore cioè della sola amministrazione).

In conclusione, è corretto il comportamento della Stazione appaltante che ha negato l’accesso alla visione ed estrazione di copia del progetto proposto nell’ambito di una procedura di project financing poiche' la proposta presentata dalla ditta nell’ambito della medesima procedura di selezione è stata esclusa in quanto ritenuta non ammissibile.

FINANZA DI PROGETTO: LINEE GUIDA

AVCP DETERMINAZIONE 2009

Procedure di cui all'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici: linee guida per i documenti di gara.

FINANZA DI PROGETTO: CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP DETERMINAZIONE 2009

Linee guida per l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nelle procedure previste dall'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici. (09A06823)

CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE GARE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2009

L'esclusione di una gara pubblica puo' essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (C.S. V, 11.12.2007 n. 6410, C. S. V, 22 giugno 2006, numero 3703; id. 22 aprile 2004, numero 2321; Tar Sardegna sezione prima, 11 maggio 2004, numero 597).

Sul punto è agevole osservare che la presentazione di un piano economico finanziario asseverato è imposta dalla lettera della legge (art. 153 d.lgs. 163/06).

L’asseverazione è imposta per garantire l’affidabilita' del piano economico finanziario che a sua volta costituisce elemento essenziale per valutare prima ancora che il pubblico interesse la stessa fattibilita' e sostenibilita' economica della proposta.

La mancata asseverazione del piano economico finanziario impedisce all’amministrazione di effettuare valutazioni attendibili.

Pertanto ammettere un’asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuisce al concorrente che ne giova un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA DI SCELTA DEL PROMOTORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

E’ jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo articolarsi come confronto concorrenziale tra piu' proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticita' e liberta' da formalismi (cfr., da ultimo, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – sez. giurisdizionale, 29/1/2007 n. 7, secondo cui “l’esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica”).

Le stesse disposizioni in tema di PEF, del resto, individuano con assoluta chiarezza e inequivocita' gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilita' della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza, trattandosi di valutazione globale della “fattibilita'” delle medesime sotto una pluralita' di profili che rispecchiano la complessita' degli elementi da considerare nell’ambito di un peculiare sistema di realizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilita' nel quale viene in gioco la “credibilita'” della proposta sotto il profilo tecnico, economico e finanziario; la conclusione è che “non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d’appalto a licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente piu' vantaggiosa (in cui, proprio in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine d’importanza), o anche di un appalto concorso, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing.

PROMOTORE FINANZIARIO E CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

L’ulteriore cauzione, da versare da parte del promotore su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice prima dell’indizione della gara, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, ha prettamente la funzione di assicurare ai concorrenti del promotore, nell’ipotesi in cui quest’ultimo risulti aggiudicatario, il rimborso delle spese sostenute e documentate, nei limiti dell’importo della cauzione medesima, ossia non oltre il 2,5% del valore dell’investimento.

Inoltre, mancando una disposizione normativa ad hoc che preveda il suddetto rimborso anche nel caso di esperimento di gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso è da ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte che concorreranno con il promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata sia stata esperita secondo le regole di cui all’art. 53, comma 2, lett. c), ossia mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta.

Peraltro, solo in tale circostanza il rimborso in questione risulta realmente giustificato, proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta comporta a carico dei concorrenti del promotore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. - Progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione del parcheggio di ... (Project Financing) - Importo a base d’asta euro 2.112.664,34 - S.A.: Comune di ....

PROJECT FINANCING - LINEE GUIDA

AVCP DETERMINAZIONE 2009

Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici mediante le procedure previste all'articolo 153 del D.lgs. 163/2006 dopo l'entrata in vigore del c.d. “terzo correttivo” (D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152).

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA E DICHIARAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. La dichiarazione di interesse pubblico della proposta presentata dal promotore si pone all’esito della fase di presentazione e valutazione delle proposte, cui si riferiscono gli artt. 37 bis e 37 ter della legge 1994 n. 109 e l’effetto proprio di tale dichiarazione è quello di consentire il passaggio alle due fasi successive, consistenti, l’una, nello svolgimento della gara per la selezione dei soggetti che, unitamente al promotore, negozieranno con l’amministrazione il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37-quater comma 1 lett. a) della legge 109/1994, l’altra, proprio nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati all’esito della prima gara.

Quindi la dichiarazione di pubblico interesse assume, nel quadro della complessa procedura in cui si articola il project financing, una veste pregiudiziale, essendo strumentale al passaggio ad una fase ulteriore e successiva.

Ne deriva l’infondatezza della tesi secondo la quale la dichiarazione di pubblico interesse ha natura di accordo sostituivo del provvedimento finale, ai sensi dell’art. 11 della legge 1990 n. 241. In particolare, nella procedura in esame, che ha carattere unitario, il provvedimento finale è costituito dall’aggiudicazione dell’opera al soggetto vincitore, che assumera' la veste di concessionario; tuttavia, il contenuto dell’aggiudicazione non è determinato dalla dichiarazione di pubblico interesse, ma dipende dallo svolgimento delle fasi della procedura successive alla dichiarazione medesima, la cui funzione precipua consiste nella valutazione della fattibilita' e dell’utilita', in termini di interesse pubblico, di una proposta, consentendo, in caso di esito positivo, il passaggio alle ulteriori fasi della procedura.

PROJECT FINANCING - PIANO ECONOMICO-FINANZIARIO

TAR VENETO SENTENZA 2008

Per fornire la definizione del piano economico-finanziario di un’opera pubblica, si richiama la definizione contenuta nell’atto di regolazione n. 34/2000 dd. 18 luglio 2000 emanato dall’Autorita' per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, laddove si legge – per l’appunto – che, per quanto segnatamente attiene al piano economico-finanziario nelle procedure Project Financing (istituto che la ricorrente medesima afferma essere similare all’appalto di costruzione e di gestione, qui applicato dalla stazione appaltante), esso “deve comprendere tutti gli elementi atti a consentire all'amministrazione di compiere una propria valutazione sull’iniziativa. Il piano economico finanziario è in sostanza l’insieme degli studi e delle analisi che consentono una valutazione preventiva della fattibilita' finanziaria del progetto e il disegno di una ipotesi di modalita' di reperimento dei fondi necessari per il sostegno dell’iniziativa stessa. Esso è orientato prevalentemente a definire il profilo di rischio dell’operazione, i relativi tempi di attuazione e la dimensione della stessa al fine di renderla proponibile alla comunita' dei finanziatori. Con tale strumento viene valutata la sussistenza dell’equilibrio dell’investimento sotto il duplice profilo economico e finanziario, cioè sia con riguardo ai ricavi che si attendono mediante l’applicazione delle tariffe e che devono poter ripagare i costi di realizzazione dell’infrastruttura e di gestione del servizio, sia in relazione alle risorse finanziarie che devono far fronte agli esborsi monetari”.

Il piano economico-finanziario presentato dal promotore assume una specifica valenza nella disciplina del c.d. project financing” in quanto deputato a costituire, sia pure con le eventuali modifiche apportate dalla stazione appaltante, uno degli elementi costitutivi della futura lex specialis della gara finalizzata ad individuare il soggetto attuatore del progetto: tant’è che l’anzidetto art. 37-bis della L. 109 del 1994 e – ora – l’art. 153 del D.L.vo 163 del 2006 dispongono (..) che il piano economico-finanziario sia “asseverato da un istituto di credito o da societa' di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'art. 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al D.L.vo 1° settembre 1993, n. 385, o da una societa' di revisione ai sensi dell'art. 1 della L. 23 novembre 1939 n. 1966”.

L’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici ha provveduto, con l’atto di regolazione n. 34/2000 sopra citato, a determinare il contenuto del piano economico-finanziario: ma cio' è stato fatto dall’Autorita' nell’espressa considerazione che l’asseveramento da parte della banca o della societa' di revisione non consiste “nella sola attestazione … atta a comprovare che i flussi di entrate previsti nello svolgimento del servizio, sulla base delle analisi svolte dal promotore, saranno in grado di assicurare la copertura dei costi previsti ed il reintegro dei finanziamenti acquisiti sul mercato”, ossia che non si tratta “di una verifica di massima, atta a dimostrare la credibilita' dell’iniziativa ossia che il prospetto finanziario del progetto abbia una coerenza e una propria validita' ai tassi di mercato”, ma dell’esercizio, da parte della banca o della societa' di revisione, “di una funzione di rilevanza pubblicistica, che si sostanzia nell’accertamento effettuato dall’istituto di credito, in luogo dell’amministrazione stessa, su uno degli elementi costitutivi della proposta”, ovvero di “un esame critico ed analitico del progetto, in cui vengono valutati gli aspetti legati alla fattibilita' dell’intervento, alla sua remunerativita' ed alla capacita' di generare flussi di cassa positivi. Essa risulta, pertanto, essere un elemento essenziale della proposta vista la necessita' di utilizzare il piano economico finanziario presentato dal promotore per determinare il valore degli elementi mediante i quali valutare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa nella successiva gara propedeutica alla procedura negoziata prevista dalla legge per l’affidamento della concessione. Non è sufficiente, quindi, che l’istituto di credito effettui una semplice verifica di massima del piano economico finanziario presentato dal promotore, ma sara' necessario che esso attesti la coerenza degli elementi che lo compongono, con particolare riferimento a quelli previsti dall’art. 18, comma 3, e dall’art. 85, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554” (cfr. atto di regolamentazione cit.).

PROJECT FINANCING - PUBBLICITA'

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicita' delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilita' delle offerte, si applica in qualunque tipo di gara. Esso è applicazione alle gare pubbliche del piu' generale principio di pubblicita' e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialita' di cui all’art. 97 Costituzione, ed è posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attivita' amministrativa nelle singole gare. Cio' comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalita' normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una condizione essenziale affinche' la facolta' di partecipare sia effettiva.

Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate. Infatti, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalita' di svolgimento delle sedute per l’esame delle proposte (tranne l’indicazione, irrilevante ai fini della questione in esame, di un termine di quindici giorni «dalla ricezione della proposta» per la «verifica della completezza dei documenti presentati…»). Un successivo avviso contenente la notizia dell’inizio delle sedute in forma pubblica, è stato affisso al solo Albo Pretorio dell’Unione. Anche se si volesse considerare tale avviso come integrativo dell’avviso pubblico iniziale, la modalita' di comunicazione appare inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicita' posti dall’art. 153 del codice dei contratti. Inoltre, come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell’avviso sullo svolgimento delle sedute, l’amministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale.

Quanto all’applicabilita' del principio di pubblicita' anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l’art. 152 del codice dei contratti prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicita' come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente piu' vantaggiosa) la regola della pubblicita' delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilita' delle proposte, come si è gia' detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualita' tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialita' che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.

PROJECT FINANZING - CRITERI DI VALUTAZIONE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

In tema di project financing solo la valutazione positiva compiuta dall’Amministrazione fa assumere rilevanza esterna alla proposta del privato, perche' è in tal modo che l’Amministrazione stessa fa propria detta soluzione progettuale: donde il carattere provvedimentale (e potenzialmente lesivo) anche dell’atto conclusivo di questa fase preliminare.

Il carattere (squisitamente) discrezionale della valutazione della proposta del privato e la sua non soggezione alle regole dell’evidenza pubblica inducono a risolvere i problemi interpretativi legati alla previsione dell’obbligo per l’amministrazione di specificare, nell’avviso di cui all’art. 153 del Codice dei contratti, i criteri – tra quelli previsti nel successivo art. 154 – sulla base dei quali verra' effettuata la valutazione comparativa delle diverse proposte presentate, nel senso di consentirne una determinazione generica e di attribuire all’Amministrazione un ampio margine valutativo della relativa rilevanza nella scelta della proposta; sono le stesse disposizioni in tema di PF ad individuare “con assoluta chiarezza e inequivocita' gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilita' della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza”, trattandosi di ; la conclusione è che “non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d’appalto a licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente piu' vantaggiosa (in cui, proprio in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine d’importanza), o anche di un appalto concorso, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing”; il che - secondo il medesimo T.A.R. Bari (n. 1946/2006 e n. 3879/2004) - non esclude che la P.A. possa autolimitarsi prevedendo nella lex specialis ulteriori parametri di valutazione, finanche esplicitati in punteggi numerici: ma cio' costituisce, appunto, mera facolta', e non certamente obbligo per l’Amministrazione (cosi': T.A.R. Piemonte, n. 2608/2005). In altri termini, l’eventuale scelta dell’Amministrazione di ulteriormente precisare i criteri di valutazione costituisce un quid pluris, che una volta adottato certamente ne vincola l’operato, ma che non esclude affatto la piena sufficienza dei criteri normativi, ai fini della formulazione del giudizio sintetico che le compete.

PROJECT FINANCING - TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE PROPOSTE

AVCP PARERE 2008

Nella procedura di project financing non è possibile prevedere un termine per la presentazione delle proposte inferiore a 180 giorni.

Deve, inoltre, rilevarsi che gli avvisi pubblicati successivamente all’entrata in vigore del d. Lgs. n. 163/2007 non possono prevedere il diritto di prelazione in favore del promotore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – concessione per la costruzione e gestione delle opere previste nel Programma “Il sole in cento scuole” presso gli edifici scolastici. S.A. Comune di B..

COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI

ANCE COMUNICATO 2008

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti.

Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali:

1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice.

2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice.

3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice.

4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice.

5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice.

6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice.

7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice.

8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice.

9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice.

10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

PROJECT FINANCING - INTEGRAZIONE PIANO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

La società ricorrente aveva presentato all’amministrazione aggiudicatrice le sue proposte, allegando gli elaborati tecnici ed amministrativi previsti, e depositando documentazione da cui risultava la presentazione presso un Istituto bancario della richiesta di asseverazione dei piani economici e finanziari della proposta. Contestualmente la società s’impegnava comunque a presentare all’Amministrazione aggiudicatrice i piani economici e finanziari asseverati in tempo utile per la loro valutazione in sede di procedura. Tuttavia, nonostante il successivo deposito del piano economico e finanziario asseverato nel prosieguo della procedura la stazione appaltante si determinava per l’esclusione della ricorrente; il tutto anche in osservanza di un parere richiesto nelle more all’Autorità di Vigilanza, a tenore del quale “nei termini previsti dall’avviso di project financing devono essere consegnati alla stazione appaltante tutti i documenti richiamati dall’art. 37 bis, comma 1 della legge n. 109/94 e s.m.i, ivi compreso il piano economico finanziario, in quanto costituiscono il nucleo essenziale della proposta di finanza di progetto”. Di contro, la ricorrente censurava l’operato della s.a. lamentando, in particolare, la violazione dell’art. 37 bis, comma 2 ter, come integrata dall’art. 7, primo comma della legge n. 166/02, che consente la possibilità di una dettagliata integrazione della proposta entro quindici giorni dalla ricezione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

Questo Collegio, prendendo posizione sul punto, ha osservato che il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione. In particolare, le indicazioni in parola sono contenuti strutturali della proposta e non elementi meramente estrinseci e formali e, quindi, in relazione ad essi non è concepibile alcuna regolarizzazione di sorta. Siffatte indicazioni, dunque, costituiscono il nucleo centrale della proposta e necessariamente postulano la preventiva effettuazione di accurate valutazioni di convenienza tecnico-finanziaria dell'offerta imprenditoriale che ne è oggetto, indefettibilmente riservate alle scelte di ogni candidato a promotore in funzione della specifica propensione al rischio.

Secondo la decisione in commento, dunque, rispetto ai predetti elementi non è ammissibile una integrazione postuma che si risolverebbe, a ben vedere, in una nuova proposta, vieppiù formulata dopo lo spirare dei termini di presentazione. In questo senso, del resto, si traggono significative conferme dallo stesso tenore letterale del comma 2-ter, lett. b), dell'art. 37-bis , che espressamente riferisce la verifica di completezza, nonché l'eventuale dettagliata richiesta di integrazione, ai soli «documenti». In altre parole, la legge indubbiamente contempla un'ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta, ma certamente non consente all'amministrazione aggiudicatrice di sollecitare un proponente ad articolare il contenuto minimo essenziale della sua offerta. Nell’ipotesi in esame, pertanto, non ha senso invocare il principio di massima collaborazione partecipativa tra pubblica amministrazione e proponenti, effettivamente sotteso alla disposizione in commento. Come chiarito dal Collegio, infatti, se tale impronta teleologica contribuisce a spiegare la ratio della lata regolarizzazione prevista dal comma 2-ter, sicuramente essa non vale ad estendere il portato precettivo della disposizione oltre l'ambito segnato dalla nitida distinzione dei ruoli tra soggetto pubblico aggiudicatore e privato offerente. In conclusione, secondo la decisione in esame, il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione.

PROJECT FINANCING - PUBBLICITA'

AVCP PARERE 2007

In materia di project financing, ai sensi dell’articolo 153, comma 3, del d. Lgs. n. 163/2006, nella versione previgente alle modifiche di cui al d. Lgs. n. 113/2007, le amministrazioni aggiudicatrici entro venti giorni dall’avvenuta approvazione dei programmi triennali, rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, mediante affissione presso la propria sede, per almeno sessanta giorni, di un avviso indicativo, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione comparativa delle proposte presentate.

Appare, dunque, evidente che nel senso sopra illustrato assume un ruolo preminente l’avviso di cui all’art. 153, quale momento nel quale vengono posti in gara i lavori finanziabili con capitali privati, già previsti nel programma triennale, e vengono altresì resi noti i parametri ai quali l’Amministrazione si è vincolata e che dovrà quindi rispettare nella valutazione delle proposte pervenute.

Sulla base di quanto sopra riportato, la mancata pubblicazione dell’avviso indicativo comporta una lesione del principio di parità di trattamento tra gli operatori economici e del principio di trasparenza.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.r.l. – affidamento in concessione dell’ampliamento, completamento, ammodernamento e messa a norma dell’impianto di pubblica illuminazione sul territorio del Comune di T. A. S.A. Comune di T. A.

PROJECT FINANCING - ACCESSO AGLI ATTI

ITALIA SENTENZA 2007

La ricorrente massima giurisprudenziale rende legittimo il differimento dell’accesso a documenti amministrativi, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, ove lo stesso si riveli funzionale al rispetto dei valori della "par condicio" ed alla possibilità per l'amministrazione di gestire la relativa procedura secondo criteri di correttezza, buon andamento ed imparzialità.

In materia di project financing i confini dell’accesso ai documenti amministrativi sono stati delineati con una pronuncia dell’Autorità dei LL PP la n. 4 del 6 marzo 2002. in questa pronuncia si precisa che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire a tutti i concorrenti la possibilità di visionare la documentazione posta a base di gara, e cioè il progetto preliminare presentato dal promotore (come eventualmente modificato) nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico e finanziario presentato dal promotore, così da consentire a ciascuno la presentazione della propria proposta su un piano di perfetta parità.

Nella fattispecie in esame, alla società ricorrente era stato negata dall’Amministrazione la richiesta di accesso al PEF (piano economico e finanziario), ritenuto riservato in quanto contenente dati sensibili in ordine alle scelte imprenditoriali e all’organizzazione di impresa, nonché altre informazioni riservate del promotore. L’amministrazione aveva proposto il differimento dell’accesso al PEF alla conclusione della gara.

PROJECT FINANCING E TASSA SULLE GARE

AVCP PARERE 2007

La fase di avvio del procedimento di project financing è da considerarsi una procedura concorsuale, poiché ai sensi dell’articolo 153, comma 3 del d.Lgs. n. 163/2006, l’avviso indicativo deve contenere i criteri in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte, con la pubblicazione di detto avviso l’Amministrazione pone in essere una procedura concorsuale, basata sulla valutazione comparativa delle diverse proposte presentate dai soggetti privati.

Stante l’incertezza interpretativa in ordine alla corretta individuazione della natura della fase di avvio del procedimento di project financing, il mancato pagamento del contributo dovuto all’Autorità non è causa di esclusione, potendosi consentire l’effettuazione successiva del versamento stesso.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.c.a.r.l.– concessione di lavori pubblici a iniziativa privata per la progettazione, costruzione e gestione funzionale ed economica del lavoro di ampliamento del cimitero comunale nel Comune di P. S.A. Comune di P.

PROJECT FINANCING - MOMENTO INIZIALE DELLA GARA

AVCP COMUNICATO 2007

Con l’entrata in vigore del secondo correttivo al Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs n. 113/2007), il momento iniziale della “Gara” di Project Financing, che fissa le regole applicabili alla gara stessa, vada individuato nell’avviso indicativo con cui viene ricercato sul Mercato un possibile promotore (Art. 153 del Codice dei Contratti Pubblici). Ove l’avviso indicativo risulti pubblicato prima del 1 Agosto 2007, deve continuare a farsi applicazione della precedente disciplina, che contemplava il diritto di prelazione a favore del Promotore.

PROMOTORE FINANZIARIO - DIRITTO DI PRELAZIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2007

Diritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113.

In materia di project financing, l’avviso di cui all’art. 153 del D.Lgs. n. 163.2006 è l’atto con cui l’amministrazione avvia una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario;

Per le procedure i cui avvisi indicativi siano stati pubblicati anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 113.2007, contenenti espressamente la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore, continua ad applicarsi il previgente assetto normativo contemplante tale diritto;

Per le procedure i cui avvisi indicativi siano pubblicati successivamente al predetto decreto legislativo, trova applicazione la nuova disciplina con conseguente esclusione del diritto di prelazione in favore del promotore stesso.

PROJECT FINANCING E LIBERTA' DI CONCORRENZA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

L'istituto del project financing consiste essenzialmente in un complesso procedimento di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi distinte, la cui prima fase è rappresentata dall’individuazione della proposta del promotore che l’amministrazione ritiene di pubblico interesse. Detta fase trova inizio, giusto quanto disposto dall’articolo 11, comma 3, della legge regionale n. 15/2002, applicabile alla fattispecie, al momento della sottoposizione all’amministrazione del progetto d’intervento da parte del proponente.

L’esigenza di tutelare la concorrenza e di assicurare la parità fra gli operatori economici trova ulteriore riscontro nel quadro normativo vigente, giusto quanto disposto dall’articolo 13 della legge n. 248/2006, il cui intento è quello di introdurre un ulteriore livello di concorrenza e di libertà del mercato, al fine di permettere agli operatori di agire in posizione di uguaglianza, evitando che alcune imprese possano avvantaggiarsi della struttura della propria compagine societaria per la presenza di un socio pubblico.

Come rilevato da questa Autorità con deliberazione n. 135/2007, il citato articolo 13, vieta l’attività extra moenia delle società pubbliche, al fine di porre un freno all’incidenza che la loro composizione può comportare sull’assetto del mercato, in difesa del principio della libera concorrenzialità. Infatti detti soggetti inevitabilmente godono di notevoli asimmetrie informative, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere, per alcuni aspetti, il rischio d’impresa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ATI S.I. C.A. s.p.a./A. s.p.a. – finanza di progetto per la progettazione, costruzione ed esercizio del complesso dei collegamenti autostradali e stradali a pedaggio denominati “Grande Raccordo Anulare di P.”. S.A. Regione V., Direzione Infrastrutture.

PROJECT FINANCING

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nei termini previsti dall’avviso di project financing devono essere consegnati alla stazione appaltante tutti i documenti richiamati dall’articolo 37-bis, comma 1, della legge 109/1994 e s.m. , ivi compreso il piano economico finanziario, in quanto costituiscono il nucleo essenziale della proposta di finanza di progetto;

Ai sensi dell’articolo 37-bis, comma 2-ter della legge 109/1994 e s.m. la stazione appaltante chiede le necessarie integrazioni e/o chiarimenti in relazione ai documenti presentati, nel presupposto che detti documenti siano stati effettivamente presentati;

La mancata iscrizione al Casellario delle società di ingegneria non è elemento ostativo alla partecipazione ad una selezione per l’individuazione del promotore;

L’atto di asseveramento non deve necessariamente essere inserito all’interno del piano economico finanziario.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI S. s.pa. /F&S s.r.l. e dal Comune di P.i – project financing Realizzazione parcheggio sotterraneo piazza Falcone e Borsellino; Recupero campo sportivo F. di V.

CAUSE ESCLUSIONE NEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE - PROJECT FINANCING

CONSIGLIO INGEGNERI SENTENZA

L’art. 14, comma 5, del d. lgv. n. 164 del 2000 (“Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recanti norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della l. 17 maggio 1999, n. 144”) commina l’esclusione dalle gare aventi ad oggetto l’attivita' di distribuzione del gas naturale delle societa', loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che “in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtu' di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica”.

La questione è gia' stata affrontata da questa sezione con la sentenza n. 417 del 2010 (con la quale ha reso applicabile proprio ad Aimag il divieto di partecipare a gare pubbliche di individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della rete del gas e concessione del servizio di distribuzione coordinate nell’ambito della medesima procedura), alla quale si è conformato il TAR Sardegna nella sentenza n. 2279 del 2010 qui appellata.

Conformemente a tale precedente, dal quale non vi è motivo di discostarsi, deve ritenersi che la peculiarita' della procedura del project financing e la liberta' di forme che caratterizza la prima fase, non esclude l’applicazione ad essa del divieto previsto per la fase della vera e propria gara, ove si consideri la finalita' di tutela della concorrenza che tale norma tutela.

Ed infatti, la definizione del quadro progettuale dell’intervento rappresenta un elemento di assoluta rilevanza nella dinamica delle scelte economiche dei soggetti che potrebbero aspirare ad ottenere la concessione, anche prescindendo dalla titolarita' del diritto di prelazione in capo al promotor.

Ne consegue la necessita' che sin dalla fase di selezione del promotor non devono sussistere cause di incompatibilita' o preclusive della partecipazione

FINANZA DI PROGETTO - CONTENUTO PROGETTUALE

TAR SENTENZA

Fra gli elementi caratterizzanti la c.d. finanza di progetto è che il programma al quale occorre dare attuazione non è ancora definito nei suoi contenuti progettuali. Sono infatti tali contenuti che dovranno costituire l'oggetto della proposta, ed essi dovranno essere messi a fuoco proprio attraverso tale proposta, che dovrà essere concepita ed articolata in funzione dell'interesse pubblico che la programmazione è rivolta a realizzare. Il compito della PA sarà appunto quello di valutare se il progetto proposto abbia o meno i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma è stato concepito. Tale valutazione non può, pertanto, essere espressione della discrezionalità tecnica, propria delle commissioni giudicatrici, bensì, costituisce la manifestazione della volontà del titolare stesso della cura dell'interesse pubblico cui l'intervento è preordinato, analogamente a quanto avviene - per le procedure ordinarie - con la scelta (ovvero l'approvazione) del progetto, sul quale interverrà la gara. Si è, dunque, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo.

PROJECT FINANCING - UTILITÀ PUBBLICA OPERA - PROGRAMMA TRIENNALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA

L'inserimento di un'opera pubblica nel programma triennale incide sull'interesse dei privati per il fatto che l'opera contestata fino al momento della sua inclusione nell'atto di programmazione in parola non era realizzabile mentre, successivamente a tale determinazione, ne è doverosa la realizzazione nel triennio secondo l'ordine di priorita' del programma approvato e con le disponibilita' finanziarie specificamente apprestate. Si è quindi osservato che, con l'inserimento dell'opera nel programma di opere pubbliche, la valutazione decisiva sulla utilita' e fattibilita' della medesima da parte dell'ente locale vi è stata e la comunita' locale deve prendere atto che una certa quantita' di risorse finanziarie, personali ed organizzative dell'amministrazione locale è destinata a questa priorita', anziche' ad altre opere ed interventi pur richiesti ma cionondimeno esclusi dalla programmazione e quindi, almeno temporaneamente, dalla realizzazione. Non si tratta, quindi, di un'attivita' meramente interna degli organi comunali di programmazione finanziaria e di razionalizzazione della spesa, ma invece di un atto fondamentale di individuazione degli obiettivi concreti da raggiungere da parte degli organi di governo dell'ente, cui corrisponde la facolta' di verifica dei cittadini, singoli o associati, sulla congruita' e correttezza delle scelte effettuate.

Nello stesso senso si è osservato che il piano triennale delle opere pubbliche è immediatamente impugnabile, con la precisazione che, tuttavia, la possibilita' di gravare il predetto piano è limitata al primo inserimento dell'opera nel suo ambito: viceversa, nei casi in cui il piano triennale si limita a registrare un'opera gia' prevista in precedenti atti di programmazione e della quale è stato gia' approvato il progetto definitivo e la relativa variante urbanistica, la sua impugnazione non puo' costituire l'occasione per proporre nuove censure afferenti la localizzazione urbanistica dell'opera o la dichiarazione di pubblica utilita' (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 9 febbraio 2010 n. 315).

MISURE DI CRESCITA DEL PAESE

PARLAMENTO LEGGE

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, recante misure urgenti per la crescita del Paese.

Pareri

QUESITO del 07/07/2011 - Project financing Modifica

Nell’ambito di una procedura di realizzazione di un’opera pubblica mediante il ricorso alla finanza di progetto (Art. 153 del d. lgs. 163/06), esiste una previsione normativa che consente alla Pubblica Amministrazione, dopo l’aggiudicazione della gara, concordare con il Promotore la sostituzione dell’opera con un’altra in altro sito, senza rescindere il contratto a suo tempo sottoscritto, ma introducendo solo nello stesso contratto le necessarie modifiche correlate alla nuova opera?


QUESITO del 29/09/2010 - Concessione

L'amministrazione comunale ha indetto un bando di project financing per la realizzazione di impianti fotovoltaici. Una Esco (Energy Service Company) mi ha contattato dicendomi che non può partecipare al bando in quanto il suo statuto prevede che per poter eseguire le operebisogna essere soci e quindi pagare una quota. Alcune domande: Come si configura una Esco rispetto ai soggetti che possono partecipare alle gare ai sensi del 163/2006? Se la Esco ha i requisiti per partecipare potrebbe dichiarare che la quota che il comune deve versare per diventare socio è nulla? In caso di aggiudicazione dei lavori ad una Esco, la quale ha già effettuato una gara europea per scegliere gli operatori che eseguono lavori per essa, le imprese esecutrici vanno considerate come subappltatrici o come nel consorzio stabile delle consorziate? Grazie


QUESITO del 16/10/2007 - Programmazione triennale Project financing

Questa amministrazione deve inserire nella programmazione triennale dei lavori 2008/2010 e nell’elenco annuale dei lavori 2008 quattro diversi interventi in project financing tutti finalizzati al recupero e valorizzazione di quattro centri vacanze di proprietà dislocati su 4 diverse regioni nazionali. Poiché si vorrebbe rendere possibile la presentazione di proposte sia per ciascuno dei singoli interventi che per più interventi nel loro insieme, si chiede se i quattro interventi oggetto del project financing debbano essere rappresentati nelle schede n. 2 e n. 3 della programmazione triennale su quattro righe distinte o su una riga unica. Sulla base di quanto sopra, si chiede inoltre se l’avviso indicativo cui al comma 3 dell’art.153 del D.lgs. 163/2006 possa essere unico per tutti gli interventi o debba essere singolo per ognuno di essi. Nel caso in cui sia possibile pubblicare un unico avviso, si chiede infine se l’amministrazione potrà successivamente scegliere se indire un’unica gara per tutti e quattro gli interventi ovvero più gare distinte, in base alle proposte pervenute dai promotori e alle proprie scelte in proposito.


QUESITO del 18/09/2007 - Project financing Programmazione triennale

Questa amministrazione a giugno 2007 ha adeguato l'elenco annuale dei lavori 2007 variando per alcuni interventi la fonte di finanziamento (da stanziamento di bilancio a project financing). Ai sensi del comma 3 dell'art.153 del D.lgs.163/2006 è stato successivamente pubblicato il relativo avviso indicativo. Il termine per la presentazione delle proposte è il 31/12/2007. In considerazione che l'intera procedura avrà il suo naturale seguito nel 2008, si chiede se detti interventi in project financing oggetto dell'adeguamento debbano essere reinseriti nella programmazione 2008/2010 e relativo elenco annuale 2008. In caso di risposta affermativabisogna pubblicare di nuovo anche l'avviso indicativo ed attendere il 30 giugno 2008 per la presentazione di eventuali nuove proposte?