Art. 154. Valutazione della proposta

ABROGATO (articolo abrogato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 37-ter, legge n. 109/1994

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING E ACCESSO AGLI ATTI - TAR LAZIO RM (2008)

In tema di project financing, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, è un atto contrario al riconoscimento della possibilità, per il soggetto escluso nella fase di individuazione del soggetto “promotore”, di ottenere accesso agli atti della procedura attraverso la quale è stata individuata la proposta di pubblico interesse (cfr. TAR Lazio, RM, n. 6430/04; TAR Veneto, n. 2298/06; TAR Sardegna, n. 1944/07). Tuttavia tale orientamento non può essere condiviso e deve essere rimeditato, sulla base del fondamentale rilievo per cui il collegamento delle varie fasi dell’articolata serie procedimentale attraverso la quale si realizza il project financing, rileva ai limitati fini e nell’ottica del conseguimento del bene finale (poiché è evidente che anche nella fase dell’individuazione della proposta di pubblico interesse l’utilità finale e conclusiva cui il promotore aspira è pur sempre l’aggiudicazione della concessione), ma non impedisce che il subprocedimento di scelta del “promotore”, ex art. 154 del D.Lgs. n. 163/06, conduca ad un esito provvedimentale (individuazione del “promotore”, appunto, e quindi concretizzazione di una posizione avente specifico ed autonomo rilievo, a maggior ragione nel caso di specie in cui tale posizione risulta assistita da diritto di prelazione ai fini dell’aggiudicazione per l’ipotesi in cui il promotore stesso intenda adeguare il proprio progetto alla migliore delle offerte presentate dai soggetti offerenti nella fase di cui all’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06) immediatemante lesivo per il soggetto escluso o pretermesso e dunque da quest’ultimo subito ed autonomamente impugnabile (cfr. CdS, V, n. 4811 dell’11.9.2007 e TAR Bologna, I, n. 1552 del 23.4.2008). Sostanzialmente, la posizione che si manifesta nel complesso meccanismo procedurale del project financing, è già qualificata, differenziata e suscettibile di lesione, sin dal momento di presentazione della proposta. Il proponente ha interesse alla scelta della propria proposta in luogo di quella di altri, e può quindi sicuramente censurare la determinazione in base alla quale una proposta diversa dalla sua sia stata dichiarata di pubblico interesse, poiché questo senza alcun dubbio rifluisce negativamente sulla sua posizione. Né si potrebbe pretendere che a tutela di tale posizione, ed ai fini del riconoscimento dell’interesse, il soggetto proponente pretermesso sia costretto a partecipare, ai sensi dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06, alla fase successiva della gara vera e propria (che potrebbe a questo punto non più interessargli, una volta che gli sia stata negata la qualità, cui egli aspirava, di soggetto promotore ) per poter censurare solo all’esito della gara stessa la lesione determinata con un atto provvedimentale conclusivo di una fase precedente. Il rapporto, dunque, tra fase d’individuazione della proposta di pubblico interesse (art. 154 D.Lgs. 163/06) e fase di gara/procedura negoziata (art. 155 stesso D.Lgs.), identifica un collegamento sequenziale di procedimenti che non priva tuttavia la conclusione del primo di essi della sua autonoma valenza provvedimentale. Al riguardo, può pensarsi, per analogia, al rapporto tra dichiarazione di pubblica utilità e provvedimento espropriativo. Entrambi sono certamente finalizzati all’ablazione del bene, ma questo non impedisce che la dichiarazione di p.i. sia pacificamente considerata determinazione provvedimentale autonoma ed immediatamente impugnabile (vedi CdS, Ad. Pl. n. 14/1999). D’altra parte, non risulta al Collegio che vi siano precedenti giurisprudenziali, riferibili alla procedura di project financing, nei quali siano stati negati la legittimazione o l’interesse del proponente non prescelto a contestare l’esito del procedimento che lo ha visto pretermesso; se così è, come pare indubbio, ne consegue che al ricorrente contro l’atto di individuazione della proposta “di pubblico interesse” deve essere riconosciuta possibilità di piena tutela, anche previa ostensione dei documenti eventualmente richiesti in accesso, ai fini della formulazione dei motivi d’impugnativa correlati ai documenti stessi. Si tratta, d’altro canto, della normale esplicazione di prerogative di azione e di esigenze difensive che non possono essere in alcun modo limitate, anche alla stregua di parametri costituzionali, con riferimento all’impugnativa di atti illegittimi adottati dalla pubblica amministrazione.

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANZING - CRITERI DI VALUTAZIONE - TAR EMILIA BO (2008)

In tema di project financing solo la valutazione positiva compiuta dall’Amministrazione fa assumere rilevanza esterna alla proposta del privato, perché è in tal modo che l’Amministrazione stessa fa propria detta soluzione progettuale: donde il carattere provvedimentale (e potenzialmente lesivo) anche dell’atto conclusivo di questa fase preliminare. Il carattere (squisitamente) discrezionale della valutazione della proposta del privato e la sua non soggezione alle regole dell’evidenza pubblica inducono a risolvere i problemi interpretativi legati alla previsione dell’obbligo per l’amministrazione di specificare, nell’avviso di cui all’art. 153 del Codice dei contratti, i criteri – tra quelli previsti nel successivo art. 154 – sulla base dei quali verrà effettuata la valutazione comparativa delle diverse proposte presentate, nel senso di consentirne una determinazione generica e di attribuire all’Amministrazione un ampio margine valutativo della relativa rilevanza nella scelta della proposta; sono le stesse disposizioni in tema di PF ad individuare “con assoluta chiarezza e inequivocità gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilità della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza”, trattandosi di ; la conclusione è che “non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d’appalto a licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (in cui, proprio in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine d’importanza), o anche di un appalto concorso, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing”; il che - secondo il medesimo T.A.R. Bari (n. 1946/2006 e n. 3879/2004) - non esclude che la P.A. possa autolimitarsi prevedendo nella lex specialis ulteriori parametri di valutazione, finanche esplicitati in punteggi numerici: ma ciò costituisce, appunto, mera facoltà, e non certamente obbligo per l’Amministrazione (così: T.A.R. Piemonte, n. 2608/2005). In altri termini, l’eventuale scelta dell’Amministrazione di ulteriormente precisare i criteri di valutazione costituisce un quid pluris, che una volta adottato certamente ne vincola l’operato, ma che non esclude affatto la piena sufficienza dei criteri normativi, ai fini della formulazione del giudizio sintetico che le compete.

NORMATIVA: AMBIENTE - PIANO D'AZIONE DEI CONSUMI NELLA P.A. - MIN AMBIENTE (2008)

Approvazione del Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione.

PRASSI: PROJECT FINANCING - TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE PROPOSTE - AVCP (2008)

Nella procedura di project financing non è possibile prevedere un termine per la presentazione delle proposte inferiore a 180 giorni. Deve, inoltre, rilevarsi che gli avvisi pubblicati successivamente all’entrata in vigore del d. Lgs. n. 163/2007 non possono prevedere il diritto di prelazione in favore del promotore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – concessione per la costruzione e gestione delle opere previste nel Programma “Il sole in cento scuole” presso gli edifici scolastici. S.A. Comune di B..

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING - ACCESSO AGLI ATTI - ITALIA (2007)

La ricorrente massima giurisprudenziale rende legittimo il differimento dell’accesso a documenti amministrativi, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, ove lo stesso si riveli funzionale al rispetto dei valori della "par condicio" ed alla possibilità per l'amministrazione di gestire la relativa procedura secondo criteri di correttezza, buon andamento ed imparzialità. In materia di project financing i confini dell’accesso ai documenti amministrativi sono stati delineati con una pronuncia dell’Autorità dei LL PP la n. 4 del 6 marzo 2002. in questa pronuncia si precisa che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire a tutti i concorrenti la possibilità di visionare la documentazione posta a base di gara, e cioè il progetto preliminare presentato dal promotore (come eventualmente modificato) nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico e finanziario presentato dal promotore, così da consentire a ciascuno la presentazione della propria proposta su un piano di perfetta parità. Nella fattispecie in esame, alla società ricorrente era stato negata dall’Amministrazione la richiesta di accesso al PEF (piano economico e finanziario), ritenuto riservato in quanto contenente dati sensibili in ordine alle scelte imprenditoriali e all’organizzazione di impresa, nonché altre informazioni riservate del promotore. L’amministrazione aveva proposto il differimento dell’accesso al PEF alla conclusione della gara.

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING - TERMINE DI PRONUNCIA DELLA AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE - TAR UMBRIA PG (2007)

Al termine di quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore, previsto dall’articolo 154 del d.lgs. 163.2006, può effettivamente essere riconosciuta, oltre alla funzione di garantire la celerità del procedimento, anche quella di non rendere potenzialmente illimitato il favor attribuito nella procedura di project financing al promotore che abbia presentato un progetto ritenuto di interesse dalla stazione appaltante. E ciò, sia al fine di assicurare l’attualità della risposta data dagli operatori all’avviso pubblico, sia al fine di non comprimere eccessivamente la concorrenza, limitata dalla prelazione assicurata al promotore.

PARERI

QUESITO del 27/11/06 - Project Financing - : Questa Amministrazione deve procedere alla pubblicazione dell’avviso indicativo di Project Financing per l’individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della variante alla .... Questa Amministrazione ha già approvato un progetto preliminare e ha già redatto un progetto definitivo necessari per l’autorizzazione del VIA da parte del competente Ministero. Questi atti e progetti possono essere messi a disposizione, fra i documenti e materiale visionabile, degli interessati alla formulazione della proposta? In caso di presentazione di più proposte la valutazione comparativa tra di esse verrà eseguita in base ai criteri indicati dall’art. 154 del D.L.vo n. 163/06. E’ obbligatorio indicare nell’avviso indicativo i pesi dei singoli criteri?

RISPOSTA del 22/06/07: Per l’opera citata in domanda, non rientrando tra le opere c.d. “strategiche” disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., la procedura di ricerca del promotore, in genere, presuppone la redazione da parte dell’amministrazione di un mero studio di fattibilità e non l'attività progettuale in senso stretto. Nel caso di specie, invece, non può che trovare applicazione, l’art. 143, c. 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., applicabile in via analogica allo stesso progetto preliminare e definitivo. Pertanto, tali documenti devono essere resi visionabili con necessaria estrazione di copia, specificando nell’avviso l’applicazione della norma qui richiamata e dei limiti della revisionabilità. L’eventuale non utilizzazione dei progetti potrebbe integrare, come già affermato dalla giurisprudenza, una ipotesi di danno erariale. In relazione al secondo quesito posto è necessario specificare che la fissazione dei pesi è una facoltà dell’amministrazione. Ciò non toglie che, con l’osservanza dell’ordine decrescente di importanza, l’amministrazione si può limitare a fissare i criteri lasciando poi alla valutazione concreta ed al contraddittorio con i proponenti le successive decisioni. La giurisprudenza sul punto sottolinea come l’amministrazione, nella fase successiva all’avviso e prima della dichiarazione di pubblico interesse, stia ancora esercitando una attività di discrezionalità amministrativa e non una valutazione tecnica: pertanto ha spazi di scelta, che devono essere usati senza eccedere nell’eccesso di potere. (fonte: Ministero Infrastrutture)