Art. 154. Valutazione della proposta
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)ABROGATO articolo abrogato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
Giurisprudenza e Prassi
FASI PROJECT FINANCING – INDIVIDUAZIONE COMPETENZE DEGLI ORGANI
Il procedimento avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche secondo il meccanismo del project financing si articola in piu' fasi: quella iniziale, di competenza del consiglio comunale, è finalizzata all'inserimento dell'opera nel piano triennale delle opere pubbliche; segue poi la fase successiva di valutazione e concreta attuazione della proposta, che rientra nei compiti del dirigente competente e, limitatamente alla valutazione dell'interesse pubblico connesso al progetto ed alla sua revoca in autotutela, alla giunta municipale (da ultimo in tal senso TaR Napoli, sez. I, n. 2358 del 22.5.2012). Una volta ritenuto il progetto di rilievo per l'amministrazione, si apre la fase della procedura finalizzata alla verifica di fattibilita' dello stesso, in cui la valutazione in ordine alla congruita' della proposta di project financing, trattandosi di attivita' di valutazione tecnica e di gestione conseguenziale ad una scelta gia' effettuata, spetta al dirigente ai sensi dell'art. 107 del t.u. 18.8.2000, n. 267. La scelta delle opere da offrire ai candidati promotori finanziari ha dunque luogo mediante la individuazione delle stesse nell'ambito del programma triennale dei lavori, di competenza del consiglio comunale, ove si consuma integralmente l'attivita' politica di scelta delle opere da finanziare mediante l'apporto dei privati; mentre la procedura operativa, nell'ambito della quale vi è la presentazione di un progetto completo, la sua valutazione, il suo inserimento a base d'asta, insomma tutta l'attivita' successiva è attivita' di gestione, vale a dire attivita' di valutazione tecnica consequenziale a quella scelta che, coerentemente e necessariamente, ai sensi del d.lgs. 267 del 2000, è nella esclusiva competenza dei dirigenti (Cons. Stato, sez. V, 1.9.2009, n. 5136). Va quindi, disattesa la censura di incompetenza sollevata con riguardo alla nota del Direttore dell'Ufficio tecnico del comune, avente ad oggetto "Realizzazione Terminal Turistico nel Comune …" con cui si è comunicato alla ricorrente che “non puo' ritenersi accoglibile sotto alcun profilo la Sua diffida a concludere il procedimento e ad indire la gara sulla proposta di project financing”, rientrando tale provvedimento nella competenza dirigenziale in ordine alla valutazione di fattibilita' della proposta.
L’attivita' di programmazione delle opere pubbliche, sottratta alle garanzie partecipative dall'art. 13, legge n. 241 del 1990, gia' in generale si connota per l’amplissima discrezionalita' di cui gode l’amministrazione, tanto che la stessa variazione delle scelte programmatorie non richiede di per se' particolare motivazione. Nel caso di specie l’intervento – avente ad oggetto la realizzazione di un Terminal Turistico nel comune – è stato eliminato dal nuovo programma triennale delle opere pubbliche, come richiamato dal dirigente nel provvedimento impugnato con cui si è comunicato alla ricorrente che “non puo' ritenersi accoglibile sotto alcun profilo la Sua diffida a concludere il procedimento e ad indire la gara sulla proposta di project financing”. Ne discende che, rientrando nella valutazione altamente discrezionale del comune l’eventuale inserimento dell’opera nel programma triennale, ed avendo l’amministrazione gia' esercitato tale scelta stralciandone l’intervento, correttamente il responsabile del procedimento ha ritenuto tale circostanza ostativa rispetto alla prosecuzione del procedimento di valutazione della proposta. Ne' puo' essere efficacemente contestato il difetto di motivazione in ordine allo stralcio dell’opera dal programma, in quanto, data l’ampia discrezionalita' vigente in materia, la motivazione puo' essere richiesta, analogamente a quanto riconosciuto relativamente alla programmazione urbanistica, solo allorquando, per effetto di un mutamento delle scelte programmatorie dell'ente, vengano meno gli affidamenti precedentemente maturati, come in tema di proposte di finanza di progetto reputate di pubblico interesse; infatti, non risultando le scelte programmatorie dell'amministrazione condizionate dall'esistenza di una procedura di finanza di progetto almeno fino al momento in cui la proposta non sia stata dichiarata di pubblico interesse, solo la declaratoria di pubblico interesse della proposta comporta il sorgere e il radicamento degli affidamenti dei proponenti, con la conseguenza che la programmazione deve tenerne conto e motivare in ordine alle ragioni che giustificano un eventuale mutamento di avviso (TAR Liguria, sez. II, 12.11.2010, n. 10360). Nel caso di specie la proposta non aveva ancora ottenuto tale positiva valutazione, di tal che il cambiamento del programma triennale non richiedeva specifica motivazione al riguardo.
PROJECT FINANCING
Nel "project financing", la procedura di scelta del promotore, pur dovendosi articolare come confronto concorrenziale tra piu' proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 23 aprile 2008 n. 1552).
La procedura di scelta del promotore è caratterizzata da un altissimo livello di discrezionalita' da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice la quale, dopo aver valutato le proposte presentate, provvede ad individuare quella che ritiene di pubblico interesse, sulla base di valutazioni di fattibilita' strettamente connesse a scelte interne di carattere economico e tecnico, sindacabili in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della manifesta illogicita', irrazionalita', contraddittorieta' e degli errori di fatto (Consiglio Stato, Sez. V, 23 marzo 2009 n. 1741).
La valutazione "de qua" è connotata da un carattere informale e discrezionale, non richiedendosi un' analitica motivazione articolata per ciascuno dei profili indicati, essendo invece sufficiente una valutazione unitaria e globale che di essi comunque tenga conto (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 05 aprile 2006 , n. 1117).
FINANZA DI PROGETTO - ASSEVERAZIONE PIANO ECONOMICO-FINANZIARIO
Il sistema di realizzazione di opere pubbliche costituito dalla finanza di progetto comporta espressamente la valutazione della vantaggiosita' dell'offerta, a sua volta ricavabile dal piano economico-finanziario. In tale tipo di valutazione viene in rilievo anzitutto il principio di equilibrio come accade anche nelle concessioni di lavori pubblici, ed espresso essenzialmente, nel meccanismo in parola, dalla capacita' di (auto)finanziamento (C.d.S IV n. 2979 del 2008). A tali valutazioni, ben sottolineate dalla giurisprudenza (C.d.S., V, n. 3916 del 2002) non solo, secondo il Collegio, non risulta estranea, ma è logicamente conferente ogni valutazione (considerata di interesse pubblico) sulla effettiva e concreta redditivita' dell'operazione a fronte di prezzi che si collochino al di sopra di medie di mercato e siano quindi in grado di negativamente influenzare le entrate previste dal piano. Tali elementi, invero, costituiscono componenti oggettive proprio di quell'equilibrio della gestione che spetta all'amministrazione di valutare e che a sua volta costituisce componente della vantaggiosita' della proposta che la norma impone di esaminare e che non a caso indica il "valore economico e finanziario del piano".
Perche' quest’ultimo operi nei sensi qui descritti è tuttavia necessario che lo stesso, secondo quanto previsto dal piu' volte citato articolo 37 bis della legge n. 109 del 1994, sia “asseverato da un istituto di credito o da societa' di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una societa' di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”. Si tratta di requisito essenziale per la corretta valutazione del progetto perche' pur integrando e giammai sostituendo le valutazioni dell’amministrazione (C.d.S., V, n. 6727 del 2006), l’asseverazione costituisce l’utile presupposto per un primo esame del progetto.
Ne consegue che deve essere escluso il proponente per la mancata presentazione, entro il termine di scadenza previsto per le proposte di finanza di progetto, dell’asseverazione del piano economico finanziario, senza possibilita' per la S.A. di consentire l’integrazione della documentazione in epoca successiva a quella indicata nell’avviso pubblico stesso.
PROJECT FINANCING E ACCESSO AGLI ATTI
In tema di project financing, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, è un atto contrario al riconoscimento della possibilita', per il soggetto escluso nella fase di individuazione del soggetto “promotore”, di ottenere accesso agli atti della procedura attraverso la quale è stata individuata la proposta di pubblico interesse (cfr. TAR Lazio, RM, n. 6430/04; TAR Veneto, n. 2298/06; TAR Sardegna, n. 1944/07). Tuttavia tale orientamento non puo' essere condiviso e deve essere rimeditato, sulla base del fondamentale rilievo per cui il collegamento delle varie fasi dell’articolata serie procedimentale attraverso la quale si realizza il project financing, rileva ai limitati fini e nell’ottica del conseguimento del bene finale (poiche' è evidente che anche nella fase dell’individuazione della proposta di pubblico interesse l’utilita' finale e conclusiva cui il promotore aspira è pur sempre l’aggiudicazione della concessione), ma non impedisce che il subprocedimento di scelta del “promotore”, ex art. 154 del D.Lgs. n. 163/06, conduca ad un esito provvedimentale (individuazione del “promotore”, appunto, e quindi concretizzazione di una posizione avente specifico ed autonomo rilievo, a maggior ragione nel caso di specie in cui tale posizione risulta assistita da diritto di prelazione ai fini dell’aggiudicazione per l’ipotesi in cui il promotore stesso intenda adeguare il proprio progetto alla migliore delle offerte presentate dai soggetti offerenti nella fase di cui all’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06) immediatemante lesivo per il soggetto escluso o pretermesso e dunque da quest’ultimo subito ed autonomamente impugnabile (cfr. CdS, V, n. 4811 dell’11.9.2007 e TAR Bologna, I, n. 1552 del 23.4.2008).
Sostanzialmente, la posizione che si manifesta nel complesso meccanismo procedurale del project financing, è gia' qualificata, differenziata e suscettibile di lesione, sin dal momento di presentazione della proposta. Il proponente ha interesse alla scelta della propria proposta in luogo di quella di altri, e puo' quindi sicuramente censurare la determinazione in base alla quale una proposta diversa dalla sua sia stata dichiarata di pubblico interesse, poiche' questo senza alcun dubbio rifluisce negativamente sulla sua posizione. Ne' si potrebbe pretendere che a tutela di tale posizione, ed ai fini del riconoscimento dell’interesse, il soggetto proponente pretermesso sia costretto a partecipare, ai sensi dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06, alla fase successiva della gara vera e propria (che potrebbe a questo punto non piu' interessargli, una volta che gli sia stata negata la qualita', cui egli aspirava, di soggetto promotore ) per poter censurare solo all’esito della gara stessa la lesione determinata con un atto provvedimentale conclusivo di una fase precedente. Il rapporto, dunque, tra fase d’individuazione della proposta di pubblico interesse (art. 154 D.Lgs. 163/06) e fase di gara/procedura negoziata (art. 155 stesso D.Lgs.), identifica un collegamento sequenziale di procedimenti che non priva tuttavia la conclusione del primo di essi della sua autonoma valenza provvedimentale. Al riguardo, puo' pensarsi, per analogia, al rapporto tra dichiarazione di pubblica utilita' e provvedimento espropriativo. Entrambi sono certamente finalizzati all’ablazione del bene, ma questo non impedisce che la dichiarazione di p.i. sia pacificamente considerata determinazione provvedimentale autonoma ed immediatamente impugnabile (vedi CdS, Ad. Pl. n. 14/1999).
D’altra parte, non risulta al Collegio che vi siano precedenti giurisprudenziali, riferibili alla procedura di project financing, nei quali siano stati negati la legittimazione o l’interesse del proponente non prescelto a contestare l’esito del procedimento che lo ha visto pretermesso; se cosi' è, come pare indubbio, ne consegue che al ricorrente contro l’atto di individuazione della proposta “di pubblico interesse” deve essere riconosciuta possibilita' di piena tutela, anche previa ostensione dei documenti eventualmente richiesti in accesso, ai fini della formulazione dei motivi d’impugnativa correlati ai documenti stessi. Si tratta, d’altro canto, della normale esplicazione di prerogative di azione e di esigenze difensive che non possono essere in alcun modo limitate, anche alla stregua di parametri costituzionali, con riferimento all’impugnativa di atti illegittimi adottati dalla pubblica amministrazione.
PROJECT FINANCING - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFEERTA
Nella procedura di project financing, la valutazione comparativa tra piu' proposte per individuare quella piu' consona al pubblico interesse è subordinata alla preliminare verifica di ciascuna di esse; è compito dell’amministrazione valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l’interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione” (Cons. St., Sez. V, 10.11.2005,n. 6287).
Cio' senza dire che, nel caso in esame, come è stato rilevato dal T.A.R., un esame comparativo delle varie proposte è stato effettuato, essendo state indicate nella relazione ricognitiva dell’Assessore ai lavori pubblici, allegata alla deliberazione impugnata e da questa fatta propria, le principali differenze tecniche ed esecutive caratterizzanti le varie proposte.
Va ribadito che, al contrario di quanto sostenuto dalla Societa' appellante con altro argomento dei motivi in esame, l’amministrazione non è tenuta ad effettuare obbligatoriamente una stima d’insieme della singola proposta, valutandola in relazione a tutti i parametri elencati nell’art. 37, ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994 e mediando, quindi, tali valutazioni.
E’ infatti sufficiente la valutazione negativa di uno solo dei parametri indicati dalla norma a legittimare l’esclusione di una proposta.
Cio' è quanto è accaduto nella specie. Il Comune ha ritenuto non corrispondente all’interesse pubblico l’aumento del costo unitario delle sepolture rispetto alla tariffa vigente e tale giudizio puo' legittimamente ritenersi assorbente nella determinazione dell’amministrazione di escludere il progetto proposto dalla societa' appellante.
È legittima quindi l’esclusione della proposta, presentata nell’ambito della procedura di project financing indetta per l’ampliamento del locale cimitero, in quanto implicante un aumento del costo delle sepolture praticato fino ad allora con un aggravio per l’utenza rispetto alla tariffa vigente, considerato che il parametro relativo alla “tariffa praticata agli utenti” è testualmente inserito tra i criteri di valutazione prefigurati dalla norma, disponendo l’art. 37 ter, comma 1, della legge n. 109 del 1994 che: ”le amministrazioni aggiudicatici valutano la fattibilita' delle proposte presentate sotto il profilo……. delle tariffe da applicare”. Non si tratta, del resto, di un parametro di poco conto, ma di un parametro d’interesse della intera comunita', concernendo il costo del servizio. La circostanza che nell’avviso pubblico non vi fosse un espresso riferimento alle tariffe in vigore è quindi del tutto irrilevante.
PROJECT FINANZING - CRITERI DI VALUTAZIONE
In tema di project financing solo la valutazione positiva compiuta dall’Amministrazione fa assumere rilevanza esterna alla proposta del privato, perche' è in tal modo che l’Amministrazione stessa fa propria detta soluzione progettuale: donde il carattere provvedimentale (e potenzialmente lesivo) anche dell’atto conclusivo di questa fase preliminare.
Il carattere (squisitamente) discrezionale della valutazione della proposta del privato e la sua non soggezione alle regole dell’evidenza pubblica inducono a risolvere i problemi interpretativi legati alla previsione dell’obbligo per l’amministrazione di specificare, nell’avviso di cui all’art. 153 del Codice dei contratti, i criteri – tra quelli previsti nel successivo art. 154 – sulla base dei quali verra' effettuata la valutazione comparativa delle diverse proposte presentate, nel senso di consentirne una determinazione generica e di attribuire all’Amministrazione un ampio margine valutativo della relativa rilevanza nella scelta della proposta; sono le stesse disposizioni in tema di PF ad individuare “con assoluta chiarezza e inequivocita' gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilita' della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza”, trattandosi di
PROJECT FINANCING - TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE PROPOSTE
Nella procedura di project financing non è possibile prevedere un termine per la presentazione delle proposte inferiore a 180 giorni.
Deve, inoltre, rilevarsi che gli avvisi pubblicati successivamente all’entrata in vigore del d. Lgs. n. 163/2007 non possono prevedere il diritto di prelazione in favore del promotore.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – concessione per la costruzione e gestione delle opere previste nel Programma “Il sole in cento scuole” presso gli edifici scolastici. S.A. Comune di B..
PROJECT FINANCING - ACCESSO AGLI ATTI
La ricorrente massima giurisprudenziale rende legittimo il differimento dell’accesso a documenti amministrativi, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, ove lo stesso si riveli funzionale al rispetto dei valori della "par condicio" ed alla possibilità per l'amministrazione di gestire la relativa procedura secondo criteri di correttezza, buon andamento ed imparzialità.
In materia di project financing i confini dell’accesso ai documenti amministrativi sono stati delineati con una pronuncia dell’Autorità dei LL PP la n. 4 del 6 marzo 2002. in questa pronuncia si precisa che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire a tutti i concorrenti la possibilità di visionare la documentazione posta a base di gara, e cioè il progetto preliminare presentato dal promotore (come eventualmente modificato) nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico e finanziario presentato dal promotore, così da consentire a ciascuno la presentazione della propria proposta su un piano di perfetta parità.
Nella fattispecie in esame, alla società ricorrente era stato negata dall’Amministrazione la richiesta di accesso al PEF (piano economico e finanziario), ritenuto riservato in quanto contenente dati sensibili in ordine alle scelte imprenditoriali e all’organizzazione di impresa, nonché altre informazioni riservate del promotore. L’amministrazione aveva proposto il differimento dell’accesso al PEF alla conclusione della gara.
PROJECT FINANCING - TERMINE DI PRONUNCIA DELLA AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE
Al termine di quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore, previsto dall’articolo 154 del d.lgs. 163.2006, può effettivamente essere riconosciuta, oltre alla funzione di garantire la celerità del procedimento, anche quella di non rendere potenzialmente illimitato il favor attribuito nella procedura di project financing al promotore che abbia presentato un progetto ritenuto di interesse dalla stazione appaltante. E ciò, sia al fine di assicurare l’attualità della risposta data dagli operatori all’avviso pubblico, sia al fine di non comprimere eccessivamente la concorrenza, limitata dalla prelazione assicurata al promotore.
PROJECT FINANCING
Nei termini previsti dall’avviso di project financing devono essere consegnati alla stazione appaltante tutti i documenti richiamati dall’articolo 37-bis, comma 1, della legge 109/1994 e s.m. , ivi compreso il piano economico finanziario, in quanto costituiscono il nucleo essenziale della proposta di finanza di progetto;
Ai sensi dell’articolo 37-bis, comma 2-ter della legge 109/1994 e s.m. la stazione appaltante chiede le necessarie integrazioni e/o chiarimenti in relazione ai documenti presentati, nel presupposto che detti documenti siano stati effettivamente presentati;
La mancata iscrizione al Casellario delle società di ingegneria non è elemento ostativo alla partecipazione ad una selezione per l’individuazione del promotore;
L’atto di asseveramento non deve necessariamente essere inserito all’interno del piano economico finanziario.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI S. s.pa. /F&S s.r.l. e dal Comune di P.i – project financing Realizzazione parcheggio sotterraneo piazza Falcone e Borsellino; Recupero campo sportivo F. di V.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Questa Amministrazione deve procedere alla pubblicazione dell’avviso indicativo di Project Financing per l’individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della variante alla .... Questa Amministrazione ha già approvato un progetto preliminare e ha già redatto un progetto definitivo necessari per l’autorizzazione del VIA da parte del competente Ministero. Questi atti e progetti possono essere messi a disposizione, fra i documenti e materiale visionabile, degli interessati alla formulazione della proposta? In caso di presentazione di più proposte la valutazione comparativa tra di esse verrà eseguita in base ai criteri indicati dall’art. 154 del D.L.vo n. 163/06. E’ obbligatorio indicare nell’avviso indicativo i pesi dei singoli criteri?
