CAPO III - PROMOTORE FINANZIARIO, SOCIETÀ DI PROGETTO E DISCIPLINA DELLA LOCAZIONE FINANZIARIA PER I LAVORI, E DEL CONTRATTO DI DISPONIBILITÀ

(rubrica del CAPO I modificata dal d.lgs. 113 del 31/07/2007, e successivamente modificata dall’art. 44, comma 1, lettera c) del d.l. n. 1 del 24/01/2012 in vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012)

Art. 152. Disciplina comune applicabile

1. Alle procedure di affidamento di cui al presente capo si applicano le disposizioni:

- della parte I (principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del codice);

- della parte II, titolo III, capo I (programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori);

- della parte IV (contenzioso);

- della parte V (disposizioni di coordinamento, finali e transitorie).

2. Si applicano inoltre, in quanto non incompatibili con le previsioni del presente capo, le disposizioni del titolo I (contratti di rilevanza comunitaria) ovvero del titolo II (contratti sotto soglia comunitaria) della parte II (contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari), a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 28, ovvero inferiore.

3. Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità fissate dal regolamento.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING - PUBBLICITÀ - TAR SARDEGNA CA (2008)

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicità delle sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilità delle offerte, si applica in qualunque tipo di gara. Esso è applicazione alle gare pubbliche del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, ed è posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. Ciò comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalità normativamente imposte o quelle ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una condizione essenziale affinché la facoltà di partecipare sia effettiva. Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate. Infatti, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalità di svolgimento delle sedute per l’esame delle proposte (tranne l’indicazione, irrilevante ai fini della questione in esame, di un termine di quindici giorni «dalla ricezione della proposta» per la «verifica della completezza dei documenti presentati…»). Un successivo avviso contenente la notizia dell’inizio delle sedute in forma pubblica, è stato affisso al solo Albo Pretorio dell’Unione. Anche se si volesse considerare tale avviso come integrativo dell’avviso pubblico iniziale, la modalità di comunicazione appare inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicità posti dall’art. 153 del codice dei contratti. Inoltre, come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell’avviso sullo svolgimento delle sedute, l’amministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale. Quanto all’applicabilità del principio di pubblicità anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l’art. 152 del codice dei contratti prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicità come principi assoluti dei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa) la regola della pubblicità delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilità delle proposte, come si è già detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui vengono effettuate le valutazioni comparative della qualità tecnica delle proposte presentate, in ossequio al principio di imparzialità che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO - TAR LAZIO RM (2007)

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata. E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING - TAR SICILIA (2007)

L'articolo 37 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109, come recepito a livello regionale dalle leggi n. 7.2002 e 7.2003, consente la realizzazione di opere pubbliche con risorse totalmente o parzialmente a carico di soggetti privati, conseguendo con ciò il duplice obiettivo di coinvolgere il capitale privato e di utilizzare l'apporto della migliore imprenditoria nella realizzazione di opere pubbliche (cd. strumenti di project financing). L'utilizzazione dei soggetti privati riguarda anche la fase dell'iniziativa procedimentale diretta ad individuare il soggetto realizzatore, il quale, tuttavia, può presentare proposte solo relativamente "alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all'art. 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'Amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente". L’esistenza del programma triennale costituisce, quindi, il primo tassello procedimentale sia per la selezione dei lavori proponibili da parte dei privati, sia per l'attuazione delle iniziative di "project financing" costituendo la base per la realizzazione di tutti gli interventi del triennio, ad eccezione di quelli "imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale” (comma 5°, dell'articolo 14). La proposta di cui al citato articolo 37 bis, quindi, può essere formulata soltanto in relazione ai lavori pubblici o di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale, oppure negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, in modo da evitare che vengano realizzate opere inutili o al di fuori delle linee programmatiche assunte per la soddisfazione dei bisogni della collettività.

PARERI

QUESITO del 27/11/06 - Project Financing - : Questa Amministrazione deve procedere alla pubblicazione dell’avviso indicativo di Project Financing per l’individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della variante alla .... Questa Amministrazione ha già approvato un progetto preliminare e ha già redatto un progetto definitivo necessari per l’autorizzazione del VIA da parte del competente Ministero. Questi atti e progetti possono essere messi a disposizione, fra i documenti e materiale visionabile, degli interessati alla formulazione della proposta? In caso di presentazione di più proposte la valutazione comparativa tra di esse verrà eseguita in base ai criteri indicati dall’art. 154 del D.L.vo n. 163/06. E’ obbligatorio indicare nell’avviso indicativo i pesi dei singoli criteri?

RISPOSTA del 22/06/07: Per l’opera citata in domanda, non rientrando tra le opere c.d. “strategiche” disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., la procedura di ricerca del promotore, in genere, presuppone la redazione da parte dell’amministrazione di un mero studio di fattibilità e non l'attività progettuale in senso stretto. Nel caso di specie, invece, non può che trovare applicazione, l’art. 143, c. 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., applicabile in via analogica allo stesso progetto preliminare e definitivo. Pertanto, tali documenti devono essere resi visionabili con necessaria estrazione di copia, specificando nell’avviso l’applicazione della norma qui richiamata e dei limiti della revisionabilità. L’eventuale non utilizzazione dei progetti potrebbe integrare, come già affermato dalla giurisprudenza, una ipotesi di danno erariale. In relazione al secondo quesito posto è necessario specificare che la fissazione dei pesi è una facoltà dell’amministrazione. Ciò non toglie che, con l’osservanza dell’ordine decrescente di importanza, l’amministrazione si può limitare a fissare i criteri lasciando poi alla valutazione concreta ed al contraddittorio con i proponenti le successive decisioni. La giurisprudenza sul punto sottolinea come l’amministrazione, nella fase successiva all’avviso e prima della dichiarazione di pubblico interesse, stia ancora esercitando una attività di discrezionalità amministrativa e non una valutazione tecnica: pertanto ha spazi di scelta, che devono essere usati senza eccedere nell’eccesso di potere. (fonte: Ministero Infrastrutture)