D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

Annuncio Sponsorizzato: se vuoi anche tu pubblicare un banner su questo sito... contattaci
 

<< Art.112-bis

Art.114 >>

CAPO V - PRINCIPI RELATIVI ALL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO

Art. 113. Cauzione definitiva

1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. Fermo rimanendo quanto previsto al periodo successivo nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Si applica l’articolo 75, comma 7. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, quindi modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012)

2. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 é progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, é automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 20 per cento dell'iniziale importo garantito, é svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia é prestata. (comma modificato dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012; per l’ambito di applicazione delle modifiche si veda il comma 2 dell’art.33-quater del D.L. 179/2012)

4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

5. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

(rubrica dell’art.113 modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 30, commi 2, 2-bis, 2-ter, legge n. 109/1994

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co. 19: Le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'articolo 113 si applicano, quanto ai contratti relativi a lavori, anche ai contratti in corso; le disposizioni del citato comma 3 dell'articolo 113 si applicano inoltre anche ai contratti di servizi e forniture in corso di esecuzione, affidati anteriormente alla data di entrata in vigore del presente codice, ove gli stessi abbiano previsto garanzie di esecuzione.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: POLIZZA FIDEIUSSORIA IN CASO DI ATI - SOTTOSCRIZIONE - TAR SICILIA PA (2009)

In tema di garanzie a corredo dell’offerta, ritiene il Collegio, re melius perpensa, che la clausola del bando - nella parte in cui sanziona con l’esclusione la mancata sottoscrizione della polizza da parte di tutti i rappresentanti legali delle imprese facenti parte dell’ATI - sia illegittima perché contenente una prescrizione sovrabbondante rispetto alla necessità dell’amministrazione aggiudicatrice di garantirsi dall’eventuale mancata stipula del contratto per causa imputabile ad una delle imprese partecipanti all’ATI. Per come riconosciuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 4 ottobre 2005, n. 8: “Per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), … il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.”. In sostanza ciò che rileva quale condizione di validità della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell’offerta, sanzionabile – in mancanza - con l’esclusione, è solo l’intestazione della stessa a tutti i partecipanti all’ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi. Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell’ATI costituenda non assume quindi di per sé alcun rilievo ai fini della validità della polizza. Ne consegue che risulta illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un’ATI in quanto la fideiussione, ancorché intestata a tutte le imprese dell’ATI costituenda, è stata sottoscritta solo dal legale rappresentante della capogruppo.

PRASSI: - AVCP (2009)

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti più severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di ciò, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - né in sede di esclusione, né nei verbali di gara, né in ambito istruttorio - il perché non si è avvalsa di tale facoltà. Così facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, già di per sé limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti. Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della società istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando così di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile da tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE DEFINITIVA - TERMINI DI ADEMPIMENTO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

I Giudici hanno poi sostenuto la legittimità del provvedimento con cui la stazione appaltante dichiara la decadenza dall’aggiudicazione del concorrente che non abbia tempestivamente costituito la cauzione definitiva, ritenendo, conseguentemente, che “la determinazione dell’Amministrazione confermativa della decadenza dall’aggiudicazione si sottrae alle censure di eccesso di potere nei profili del difetto di motivazione e dello sviamento...” Peraltro, è stato infine precisato che proprio la sussistenza di un obbligo immediato, comporta che la impresa aggiudicataria debba costituire la garanzia di cui all’art. 113 del D.Lgs. 163/06 senza ritardo, “fin dal momento della ricezione della richiesta formulata con lettera raccomandata, e ciò indipendentemente da ogni ulteriore atto di diffida dell’Amministrazione.” Con la sentenza segnalata, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato il principio secondo cui l’assenza di un termine di adempimento non giustifica il ritardo, ma anzi comporta l’immediato adempimento.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al co. 5, che “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, al co. 8, che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.”Non è dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perché è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicché la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo può essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.

GIURISPRUDENZA: FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA - TAR EMILIA BO (2008)

Correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 dlgs. 163/2006 (beneficio del dimezzamento della cauzione prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualità) ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non può essere inteso come volontà di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi. L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi. Tale estensione costituisce una novità indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori. Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualità.

GIURISPRUDENZA: - COLLEGIO ARBITRALE (2008)

[A] La diffida ad adempiere di cui ali 'art. 1454 c.c. esige la manifestazione univoca della volontà dell'intimante di ritenere risolto il contratto in caso di mancato adempimento. [B] Sull'esperibilità o meno da parte dell'appaltatore dell'azione di risoluzione del contratto per inadempimento della stazione appaltante, successivamente alla intervenuta risoluzione del contratto disposta unilateralmente dalla committente. [C] Sull’obbligo dell'appaltatore di verificare la correttezza del progetto e di segnalarne le eventuali carenze ed errori. [D] Sulla sussistenza o meno di un obbligo dell’appaltatore di dare comunque esecuzione alle parti d'opera realizzabili anche in caso di sospensione parziale illegittima. [E] Sulla presenza di reciproche azioni di risoluzione del contratto e sulla possibilità di dedurne una comune volontà di sciogliere il vincolo per mutuo dissenso. [F] Sull’anticipata estinzione del contratto di appalto e sugli obblighi riguardo alla redazione del conto finale e del certificato di collaudo. [G] Sulla inefficacia ex lege della polizza fideiussoria una volta decorsi i termini per il collaudo

PRASSI: INCARICO DI COLLAUDO - GARANZIE - AVCP (2008)

Alla luce del predetto articolo 91 comma 8 e tenuto conto dell’assoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del regolamento di esecuzione, per l’affidamento del collaudo operano le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia. Pertanto, per le attività concernenti i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria diverse dalla redazione del progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dallo studio Tecnico A –Affidamento incarico professionale di collaudo in corso d’opera lavori di ristrutturazione Ospedale B - S.A. Azienda per i servizi sanitari n. C - D.

PRASSI: FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE RIDOTTA - AVCP (2007)

La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. Pertanto la richiesta di integrazione dell’importo della fideiussione, formulata dalla Prefettura di Terni, non è conforme alla normativa vigente di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio CIS a R.L. – servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme dell’arma dei Carabinieri della Prefettura di T. S.A.: Prefettura di T.

PRASSI: CAUZIONE DEFINITIVA RIDOTTA CON ISO - AVCP (2007)

Cauzione definitiva - Interpretazione dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità. La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. La garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, sulla base “del 10 per cento dell’importo contrattuale”, con la conseguenza che l’IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE DEFINITIVA - TERMINI - TAR SARDEGNA CA (2007)

Il termine previsto per la presentazione della cauzione definitiva da parte dell’aggiudicatario entro 10 giorni dal ricevimento della nota stessa, senza ulteriori indicazioni da cui possa desumersi la perentorietà del termine, fa sì che debba negarsi che dall’inosservanza dello stesso possano automaticamente discendere le gravi conseguenze sanzionatorie tratte dall’amministrazione. D’altra parte la perentorietà del termine non può ricavarsi né dalla normativa di gara, né dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12/4/2006 n°163, né , infine, dall’art. 45 del regolamento comunale dei contratti, approvato con delibera consiliare 4/8/2006 n°14.

PRASSI: REVOCA AGGIUDICAZIONE ED ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2007)

Nella fase immediatamente precedente alla stipula esiste, per il privato contraente, un vero e proprio obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione. Nel perdurare lo stato di malattia dell’imprenditore, lo stesso dispone di strumenti normativi, quali la procura speciale, per ottemperare ai propri impegni. Pertanto, allo spirare della proroga concessa dall’amministrazione per la stipula e trascorsi sessanta giorni dall’aggiudicazione, la S.A., giusto quanto disposto dall’articolo 113, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006 – in base al quale la mancata costituzione della garanzia definitiva determina la revoca dell’affidamento, l’acquisizione della cauzione provvisoria e la concessione al concorrente che segue nella graduatoria – deve avviare il procedimento di revoca dell’aggiudicazione con contestuale comunicazione all’impresa. L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che è conforme all’articolo 113 , comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006 la revoca dell’aggiudicazione definitiva, con escussione della cauzione provvisoria ed aggiudicazione dell’appalto al concorrente che segue in graduatoria, se previsto dal bando. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C.– lavori di costruzione parco a verde attrezzato.

PRASSI: INTERMEDIARI FINANZIARI E CAUZIONE DEFINITIVA - AVCP (2007)

é conforme alla disciplina in materia di contratti pubblici l’esclusione del concorrente che abbia prodotto in sede di gara una dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva resa da un intermediario finanziario, quale modalità non contemplata nell’art. 113 del d.lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dall’ATI Impresa Edile Stradale M. s.a.s. / C.C. Gara d’appalto per opere di infrastrutturazione dell’area per gli insediamenti produttivi (PIP) del Comune di M. – 2° stralcio. Esclusione concorrenti – dichiarazione per cauzione definitiva rilasciata da intermediari finanziari.

PARERI

QUESITO del 22/10/08 - Riduzione cauzione - Cauzione definitiva: Gentilissimi, nonostante i chiarimenti dell'Autorità di Vigilanza, non ho compreso appieno se, in caso di contratti di lavori pubblici anche la cauzione definitiva può essere ridotta al 50% per le Imprese certificate, così come già avviene per la cauzione provvisoria(art. 75 stessa legge).

RISPOSTA del 25/06/09: Per i contratti di lavori pubblici di certo la riduzione si ha sia per la garanzia provvisoria ex art. 75 del Codice sia per la garanzia definitiva ex art. 113 del Codice. Ciò alla luce dell'art. 40, c. 7 del Codice che contempla entrambe nella riduzione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 20/10/08 - Inadempimento - Cauzione definitiva: A seguito di inadempienza contrattuale è stata disposta la rescissione contrattuale con apposito provvedimento. L'inadempienza contrattuale (contratto del 26/05/2006)risultava la mancata conclusione dei lavori entro i termini previsti. L'Amministrazione Comunale ha pertanto avviato il procedimento relativo all'escussione della polizza. La polizza copriva un importo del valore di €. 161.639,20. La contabilizzazione delle opere eseguite dall'impresa fino al momento della rescissione del contratto ammontavano ad €. 77.636,85. L'Amministrazione Comunale richiedeva il pagamento dell'intero valore garantito per il numero dei giorni eccedenti il termine contrattuale. La compagnia di assicurazione quale fideiussore asseriva quanto segue: - che i lavori effettuati costituivano il 48,03% e che l'art. 30 della L. 109/94 così come modificato dall'art. 113 comma 3 del D.Lgs. 163/06 precisa che la garanzia definitiva è progressivamente svincolata a misura dell'esecuzione, nel limite massimo del 75% dell'iniziale importo garantito, lo svincolo, nei termini e per le entità anzidette, è automatico, senza necessità di benestare del committente; pertanto in base al precitato disposto normativo la cauzione prestata si è quindi ridotta al 57,97% dell'ammontare della cauzione originaria. L'Amministrazione Comunale è del parere che il contratto e la polizza di riferimento sono stati sottoscritti nel periodo di previgenza della L. 109/94, precedentemente all'entrata in vigore del D.Lgs. 163/06 e quindi con le disposizioni previste dalla L. 109/94. Viene pertanto richiesto un parere se è o meno corretta, l’applicazione da parte del fideiussore del D.Lgs. 163/06 su un contratto stipulato antecedentemente alla sua vigenza

RISPOSTA del 25/06/09: A norma dell’art. 253, comma 19 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell’art. 113 si applicano anche ai contratti di lavori pubblici in corso. Va peraltro precisato che le citate norme, di fatto, riproducono il testo dell’art. 30 comma 2 ter della Legge 109/94, introdotto dall’art. 4 comma 147 della Legge 24 dicembre 2003, n. 350. Detta norma, vigente alla data di stipula del contratto, prevedeva già l’automatico svincolo della cauzione definitiva, nella misura percentuale in cui gli stati di avanzamento dei lavori contabilizzati si rapportano all’ intera opera e fermo restando il 25% dell’iniziale importo garantito. Ciò posto, nel caso di specie, l’avvenuta applicazione dello svincolo della cauzione effettuato dal fideiussore sulla base del SAL contabilizzato, risulta in linea con le disposizioni normative vigenti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/06/07 - Garanzie - : Quest'Ufficio, a seguito dell'aggiudicazione di un appalto per servizio di pulizia ad una ditta che ha offerto il ribasso del 30,720% sull'importo a base di gara, deve calcolare l'importo della garanzia fidejussoria da far costituire all'aggiudicataria sull'importo contrattuale di € 195.822,86. Qual'è la corretta modalità di calcolo, dopo aver determinato il 10% dell'importo contrattuale?

RISPOSTA del 06/08/08: A norma dell’art. 113, comma 1 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., l’importo della cauzione definitiva deve essere pari al 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Pertanto, nel caso di specie, l’importo della cauzione definitiva deve essere calcolato in percentuale sull’importo contrattuale come segue: - valore di base pari al 10% dell’importo contrattuale - ai quali sommare un punto percentuale di cauzione ulteriore per ogni punto percentuale di ribasso compreso tra il 10% ed il 20% (in totale, 10 punti percentuali); - per ogni punto di ribasso che supera il 20%, si sommeranno infine 2 punti percentuali (in totale 10,720 X 2 = 21,44 punti percentuali). Concludendo, la cauzione definitiva ammonterà, nel caso prospettato, al 41,44% dell’importo contrattuale (cioè 10% di base + 10% + 21,44%). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/07/07 - Garanzie - : L'AGGIUDICATARIO È LIBERO DI CAMBIARE FIDEIUSSORE: In una procedura di gara d'appalto di lavori pubblici d'importo superiore a 150.000 euro, nell'ambito della quale viene prestata, a garanzia dell'offerta, una polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, la cui validità prevista dalla legge è di almeno 180 giorni, oppure, in caso di aggiudicazione, essa decade automaticamente con la firma del relativo contratto d'appalto. Il fideiussore di questa polizza presenta unitamente, poiché lo richiede la legge (ex articolo 75, comma 8, Dlgs163/2006), una dichiarazione d'impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario.Nel caso di aggiudicazione, l'impresa aggiudicataria nonché contraente della polizza può prescindere dall'impegno del fideiussore della polizza presentata alla gara contraendo la polizza per la cauzione definitiva (ex articolo 113. Dlgs163/2006) con fideiussore diverso perché più competitivo sul mercato?Il presente quesito deriva dal fatto che una stazione appaltante ci ha respinto la polizza per la cauzione definitiva perché rilasciata da un fideiussore (compagnia di assicurazione) diverso da quello cui ha rilasciato la polizza per la cauzione provvisoria (compagnia di assicurazione).

RISPOSTA del : La pretesa della stazione appaltante è completamente priva di pregio, atteso che la presentazione, in sede di offerta, dell'impegno da parte di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario, è condizione necessaria per la partecipazione alla procedura di gara, ed esaurisce i suoi effetti proprio per questa esigenza.Ne consegue che tale impegno non autorizza, in alcun modo, il soggetto aggiudicatore a pretendere che l’appaltatore si avvalga dei servigi del fideiussore, ben potendo l’impresa avvalersi di altro soggetto per la costituzione della cauzione definitiva, purché sia abilitato a rilasciare le garanzie di esecuzione del contratto, perché la ratio della norma (articolo 113 del Dlgs 163/2006) consiste, per l’appunto, nel garantire il committente sugli obblighi contrattuali. Rientra, infatti, nella libertà di impresa, garantita dalla carta costituzionale, scegliere, tra i soggetti che abbiano le caratteristiche volute dalla legge, quello che nelle regole del mercato più risponde alle esigenze dell’operatore economico.Al contrario, in caso di fallimento o di altra procedura concorsuale dell’impresa assicuratrice promettente, l’aggiudicatario sarebbe privato del suo diritto a contrarre con la stazione appaltante, qualora quest'ultima fosse abilitata ad agire nel modo su indicato, che invece non trova alcun riscontro nel diritto positivo o di derivazione pretoria. (fonte: Il Sole 24 ORE)

  preferiti mappa del sito ©opyright