Art. 113. Cauzione definitiva

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. Fermo rimanendo quanto previsto al periodo successivo nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Si applica l'articolo 75, comma 7. (comma modificato dall'art. 2, comma 1, lettera v), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, quindi modificato dal Decreto-Legge 95/2012 convertito con modifiche dalla L.135/2012 in vigore dal 15/08/2012)

2. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 é progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 80 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, é automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. L'ammontare residuo, pari al 20 per cento dell'iniziale importo garantito, é svincolato secondo la normativa vigente. Sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia é prestata. (comma modificato dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012; per l’ambito di applicazione delle modifiche si veda il comma 2 dell’art.33-quater del D.L. 179/2012)

4. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

5. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

(rubrica dell’art.113 modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

Giurisprudenza e Prassi

MANCATA COSTITUZIONE CAUZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Com’è noto, l’art.113 codice degli appalti al primo comma prevede l’obbligo per l’aggiudicatario ed esecutore dell’appalto di costituire una garanzia fideiussoria, con l’ulteriore previsione (comma 4) che la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento.

Trattasi, com’è agevole intuire dalla natura e finalita' connesse a tale prestazione, di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell’affidatario senza alcuna discrezionalita' da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 12/3/2015 n. 1321).

DIREZIONE LAVORI E COORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE E CAUZIONE DEFINITIVA

ANAC PARERE 2015

Legittima da parte della stazione appaltante, in caso di affidamento dell’incarico di direzione lavori, misura e contabilita', coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e collaudo tecnico-amministrativo (certificato di regolare esecuzione) dei lavori di riqualificazione degli edifici scolastici (..), la richiesta di una cauzione definitiva ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’Architetto A. – Affidamento dell’incarico di direzione lavori, misura e contabilita', coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e collaudo tecnico-amministrativo (certificato di regolare esecuzione) dei lavori di riqualificazione degli edifici scolastici, scuola media ed elementare, in relazione all’efficienza energetica, alla messa a norma degli impianti, all’abbattimento delle barriere architettoniche, alla dotazione di impianti sportivi e al miglioramento dell’attrattivita' degli spazi scolastici dell’Istituto Comprensivo B.– Importo a base di gara euro: 36.000,00. S.A.: dell’Istituto Comprensivo B.(LE).

Direzione lavori e Coordinamento sicurezza in fase di esecuzione e Cauzione definitiva.

In caso di affidamento dell’incarico di direzione lavori, misura e contabilita', coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e collaudo tecnico-amministrativo (certificato di regolare esecuzione) dei lavori di riqualificazione degli edifici scolastici, è legittima, da parte della stazione appaltante, la richiesta di una cauzione definitiva ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. 163/2006.

Art. 113 d.lgs. 163/2006

CLAUSOLE BANDO - VALUTAZIONE DELLA LORO LEGITTIMITA'

ANAC PARERE 2015

Le clausole del capitolato speciale che disciplinano la cauzione definitiva e le anticipazioni dell’appaltatore, per essere conformi all’ordinamento e non generare ambiguita' interpretative, necessitano di una lettura sistematica che sia orientata ad una loro applicazione conforme all’assetto normativo sotteso in materia di appalti pubblici.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dall’A – “Realizzazione di un immobile da adibire a casa dello studente nell’ambito del Policlinico universitario” – Importo a base di gara euro 4.036.822,54 euro – S.A.: Universita' degli Studi di B.

MANCATA COMPARIZIONE PER LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza ha gia' avuto modo di osservare che anche la mancata comparizione per la sottoscrizione del contratto integra, in assenza di idonee ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto a contrarre, che legittima l’incameramento della cauzione provvisoria (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574); a maggior ragione deve ritenersi sussistente il presupposto dell’incameramento allorquando, come nel caso di specie, l’aggiudicatario sia venuto meno ad un obbligo previsto dalla stessa lex specialis, svolgendo la cauzione la funzione di vera e propria clausola penale con liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dall’amministrazione per la mancata stipula del contratto (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362).

CAUZIONE DEFINITIVA - IMPORTO - BASATO SUL VALORE DEL CONTRATTO

ANAC DELIBERA 2015

La previsione «all’atto della stipula del contratto l’aggiudicatario dovra' presentare cauzione definitiva nei modi di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 163/2006 e 123 del d.p.r. n. 207/2010 e in misura pari al 30 per cento dell’importo contrattuale» (art. IV. 2, bando di gara), nella parte in cui prevede detta percentuale, non risulta conforme al Codice.

Il legislatore all’art. 113, co. 1 del d.lgs. 163/2006 ha stabilito «una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale», ritenendo, dunque, congrua tale percentuale al fine di tutelare il committente dal mancato o inesatto adempimento (v. art. 113, co. 5, d.lgs. 163/2006). Pertanto, detta previsione pare ledere il principio comunitario di proporzionalita' (art. 5 del Trattato sull’Unione europea), in virtu' del quale l’azione delle amministrazioni deve limitarsi a quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi fissati dai trattati, ossia, il contenuto e la forma dell’azione amministrativa devono essere in rapporto di proporzionalita' con la finalita' perseguita. Peraltro, comportando un maggiore aggravio finanziario per l’aggiudicatario, tale previsione potrebbe indurre l’operatore economico ad offrire un minor rialzo sulla base d’asta, a nocumento delle entrate finanziarie della S.A. Inconferente, risulta, infine, la giurisprudenza richiamata dall’amministrazione. La citata ordinanza del Tar per la Sardegna, in ordine alla fattispecie dallo stesso Tar esaminata, rilevava che «trattasi di vendita di legname ( e non di esecuzione di servizio)»

Conclusivamente, si osserva che la previsione della polizza di cui all’art. IV. 3 del bando di gara: “all’atto della stipula del contratto l’aggiudicatario deve presentare polizza assicurativa di cui all’art. 129 del D.Lgs. n. 16312006, relativa alla copertura da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, compresi i danni subiti per danneggiamento o distruzione totale o parziale di impianti ed opere preesistenti, per un importo pari a quello di contratto. La polizza deve inoltre prevedere una garanzia di responsabilita' civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori per un massimale di € 2.500.000,00”, non è pertinente all’oggetto del contratto, concernente l’erogazione di un servizio (gestione del parcheggio comunale) e non l’esecuzione di lavori.

Oggetto: fascicolo 1119/2014 – “Procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento in concessione del servizio gestione parcheggi custoditi a pagamento mediante parcometri e servizio ausiliari del traffico (art. 30 del d.lgs. n. 163/2006) in localita' La Pelosa” Esponente: I S.r.l. Stazione Appaltante: S

RAPPORTO TRA LA LEGISLAZIONE NAZIONALE E NORMATIVA REGIONALE SICILIANA IN MATERIA DI CAUZIONE DEFINITIVA

ANAC PARERE 2015

L’applicabilita' delle norme regionali che introducono previsioni in deroga rispetto alle prescrizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici con riferimento alla cauzione definitiva appare subordinata all’approvazione dei bandi tipo di cui all’art. 7 della legge regionale della Sicilia n. 12/2011 (cosi' l’art. 11, comma 3, lett. a) del regolamento regionale secondo cui: “(…) il bando tipo adottato ai sensi della legge regionale n. 12/2011, integra i bandi tipo di cui al comma 1 del presente articolo, prevedendo che: a) nel caso in cui il ribasso offerto dall'impresa aggiudicataria sia superiore al 20% della base d'asta, la garanzia per la parte che ecceda tale percentuale deve essere fornita, per almeno la meta' del suo ammontare, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante fideiussione bancaria (…)”.

Pertanto, in assenza dell’emanazione dei bandi tipo ex art. 7, l.r. n. 12/2011 cui deve riconoscersi una valenza costitutiva degli obblighi in esame previsti dalla normativa regionale con riferimento alla prestazione di cauzione definitiva, in quanto innovativi rispetto alla disciplina statale gia' recepita e di immediata applicazione, si ritiene che la cauzione definitiva non possa essere richiesta se non in conformita' alle prescrizioni contenute all’art. 113, d.lgs. n. 163/2006 essendo inapplicabile allo stato la normativa regionale per la parte riferita alle ipotesi di offerte con ribasso superiore al 20%.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da Impresa Patriarca geom. Salvatore - Procedura di gara per l’affidamento dei “Lavori relativi all’intervento di manutenzione straordinaria delle pavimentazioni e delle reti tecnologiche di sottosuoli alla …” – Importo a base di gara: euro 1.829.922,04 - S.A.: Comune di A.

Legge Regione Sicilia n. 12/2011. Prescrizioni innovative in tema di modalita' di presentazione della cauzione definitiva. Applicabilita' solo a seguito dell’emanazione dei bandi tipo regionali.

ILLEGITTIMA LA RICHIESTA DI RATING IN CAPO AL FIDEIUSSORE

AVCP PARERE 2014

Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono sia per la cauzione provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o superiore a determinati livelli stabiliti ad esempio da Fitch, Standard & Poor's o Moody's Investor Service. In generale, le ragioni addotte dalle SA interpellate, per giustificare la richiesta di rating ai garanti, hanno evidenziato che nell’ottica dell’ente appaltante il “rating” è considerato quale elemento “tranquillizzante” sul livello del patrimonio di un’impresa o di una banca, libero da impegni ed in grado di garantire la correttezza e l’affidabilita' e, soprattutto, la solvibilita' dello stesso fideiussore.

Se sono comprensibili le ragioni che spingono le stazioni appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo non appare sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di distorsione nel mercato degli appalti pubblici. Infatti, la richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di discriminare perche' determina disparita' tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficolta' a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto.

Per quanto concerne il mercato finanziario, alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di solvibilita' elevati, non sempre hanno un rating in quanto non procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come confermano anche i giudizi della Banca d’Italia e dell’ABI, non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti patrimoniali di un dato soggetto. Gli approfondimenti condotti nel tavolo tecnico non hanno dimostrato l’esistenza di una correlazione tra la mancata corresponsione della cauzione e l’indice di rating che la Societa' puo' vantare. Le segnalazioni pervenute all’Autorita' mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione è, in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato. Inoltre, il problema degli inadempimenti non è proporzionalmente correlato alle dimensioni dell’appalto, anzi spesso si verifica in appalti di entita' medio piccole non in grado di incidere sulla situazione finanziaria complessiva del garante.

In ogni caso, anche ammessa la legittimita' di introdurre vincoli sulla natura e qualita' dei fideiussori, attualmente non consentita dal Codice, il rating non rappresenta un criterio di valutazione attendibile per stabilire la solvibilita' dell’azienda. L’Autorita' nella Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, “Questioni concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa”, ha osservato che, piuttosto che valutare la qualita' delle imprese di assicurazione sulla base del rating, è preferibile ricorrere ad altri indicatori quali l’indice di solvibilita', congiuntamente alla raccolta premi specifica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A – “Accordo quadro per regolare il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e/o recupero di rifiuti speciali, pericolosi in deposito temporaneo e lungo le linee ferroviarie degli impianti ricadenti nella giurisdizione della Direzione Territoriale Produzione di Reggio Calabria”. Importo a base d’asta € 850.000,00 – S.A. B– Reggio Calabria.

PROBLEMATICHE IN ORDINE ALL'USO DELLA CAUZIONE

ANAC DETERMINA 2014

Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria a definitiva (articoli 75 e 113 del Codice)

GARANZIE CHE DEVE PRESTARE IL COORDINATORE PER LA SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2014

Le funzioni di Coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori, previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri, devono essere svolte dal Direttore dei lavori, qualora in possesso dei requisiti previsti dalla citata normativa (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 6/2009; Deliberazione n. 243/2007). La figura del Direttore operativo rientra nell'ambito del gruppo di direzione lavori, subordinato al Direttore dei Lavori (cfr. AVCP Deliberazione n. 90/2005). Ne deriva, pertanto, l'assimilazione dell'attivita' di coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione agli altri incarichi tecnici elencati all'art. 252 del d. P.R. n. 207/2010, ossia "la direzione lavori, le attivita' tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione e non la "redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento" per le quali attivita' l’art. 268 del d.P.R. n. 207/2010 contempla l'unica deroga espressa al sistema di garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del D. Lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ing. A. A. - “Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di direttore operativo con funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione lavori inerente ai lavori di restauro e adeguamento normativo e funzionale del Compendio di …. - secondo lotto”. S.A.: B. di B..

Artt. 75, 111 e 113 D.Lgs. 163/2006. Garanzie che deve prestare il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione.

INCAMERAMENTO CAUZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'incameramento della cauzione definitiva, di cui all'art. 113 del codice dei contratti pubblici, costituisce la naturale conseguenza del venir meno del rapporto contrattuale e quindi della sopravvenuta impossibilita' della esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per una causa imputabile all'impresa.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE DEFINITIVA - NATURA PRECETTIVA DELLA NORMA CODICISTICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art 113 del codice dei contratti pubblici, in materia di cauzione definitiva, richiama l'art 75, comma 7, che a sua volta prescrive il dimezzamento dell'importo laddove il concorrente sia dotato della certificazione di qualita'.

La caratterizzazione immediatamente precettiva della normativa primaria in subiecta materia consente di ritenere che la lex specialis regolatrice della procedura in esame debba essere etero-integrata mediante la diretta applicazione delle norme che prevedono la dimidiazione dell'importo della garanzia. Si deve, in ogni caso, soggiungere che il rinvio della normativa di gara all'art. 113 del codice dei contratti pubblici implica anche il recepimento dell'art. 75, comma 7, da detta disposizione specificamente richiamato.

LA CAUZIONE DEFINITIVA E' SEMPRE DOVUTA

AVCP PARERE 2013

E’ certamente vero che le norme sulle cauzioni non sono previste dalla direttiva comunitaria CE/2004/18, se non come previsioni, meramente eventuali, da inserire nel bando di gara (art. 14, All. VII- A della dir. 2004/18). Tuttavia, non si ravvisano argomenti logico - giuridici che possano far ritenere derogabile o cedevole la clausola in esame, una volta prevista dalla legge.

Sembra, dunque, che si possa affermare che, nell’ordinamento italiano, l’istituto della cauzione assuma la natura di norma a carattere imperativo e che – come tale – esso non possa essere disapplicato dal comune accordo delle parti, nemmeno all’esito negativo di una procedura di gara e nemmeno in una gara che assuma dimensioni transnazionali ma pur sempre regolata dalla legge italiana, come nel caso di specie.

Oggetto: richiesta di parere dell’ Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato – esperimento di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di cellulosa sul mercato mondiale – Possibilita' di esonero dalla prestazione della cauzione definitiva.

FIDEIUSSIONE IN LUOGO DELLA CAUZIONE

AVCP PARERE 2013

L’art. 54 del R.D. n. 827/1924 afferma l’obbligo in capo a coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato di prestare “secondo la qualità e l’importanza dei contratti …reale e valida cauzione in numerario, od in titoli di Stato, o garantiti dello Stato, al valore di borsa” (art. 54, comma 1), ammettendo – in alternativa – che possa “accettarsi una cauzione costituita da fidejussione” (art. 54, comma 2). L’art. 54 in esame consente, in altri termini, che l’appaltatore presti fidejussione in luogo della cauzione e determina una equiparazione quod ad finem dei due istituti. Inoltre, la disposizione di cui trattasi rimette alla valutazione in concreto della pubblica amministrazione la misura dell’importo cauzionale da ritenere congruo, a garanzia del corretto svolgimento del rapporto contrattuale e dell’adempimento delle obbligazioni assunte dall’altro contraente, in relazione alla qualità ed all’importanza del contratto (Corte dei conti, Sez. Contr., Det. 6 febbraio 1986, n. 1639). In più, la disposizione medesima prevede, mediante elencazione casistica, le modalità di escussione della garanzia cauzionale o fideiussoria, riconoscendo le circostanze in base alle quali è riconosciuta all’amministrazione la facoltà – quivi in esame – di prescindere dalla richiesta della cauzione e le condizioni alle quali ciò può avvenire.

In relazione alle acquisizioni di beni e servizi in economia, si prende atto della consolidata prassi di alcune amministrazioni di far ricorso all'articolo 54 del R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all'amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l'esonero della cauzione o l'accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. In relazione ai dubbi interpretativi sollevati in merito, la Corte dei Conti ha ritenuto di non rinvenire motivi che inducono ad una risposta negativa relativamente alla vigenza del disposto dell'art. 54 del R.D. n. 827/1924.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Ministero delle A - Comando Generale del Corpo delle B – Applicabilità dell’istituto dell’esonero cauzionale previsto dall’art. 54 del R.D. n. 827/1924 per casi speciali, subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA NEI SETTORI SPECIALI

AVCP PARERE 2013

A s.p.a. è un ente aggiudicatore nel settore dei servizi ferroviari, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI-D del Codice e, come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della parte II del Codice, concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (nella quale rientra la disciplina sul dimezzamento della cauzione provvisoria di cui ai richiamati artt. 40 e 75, che non figurano tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206). Invero, l’ultimo comma dell’art. 206 del Codice stabilisce che, nel rispetto del principio di proporzionalita', gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali “…possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”.

In materia di cauzione definitiva, tuttavia, va rilevato che per gli appalti dei settori speciali l’art. 206 del Codice esclude l’applicabilita' della disciplina generale, ivi compreso l’art. 113; analogamente, l’art. 339 del D.P.R. n. 207 del 2010 esclude implicitamente l’estensione ai settori speciali della disciplina dettata dagli artt. 123-ss. dello stesso Regolamento, in tema di garanzie obbligatorie a carico dell’appaltatore.

Per il suo oggetto, la procedura in esame risulta percio' del tutto sottratta all’applicazione del richiamato D.M. 12 marzo 2004 n. 123, sulla cui asserita ultrattivita' non è necessario soffermarsi in questa sede.

Ne consegue che, nella redazione dei bandi di gara, A s.p.a. puo' discrezionalmente predisporre il contenuto negoziale degli schemi di cauzione definitiva da sottoporre alle imprese appaltatrici, conformandosi alle condizioni generali di contratto applicate dal Gruppo A (approvate dal consiglio di amministrazione di A s.p.a. con delibera del 26 novembre 2008).

Sul piano strettamente civilistico, poi, sono del tutto fugati i dubbi circa la liceita' della stipulazione di un contratto autonomo di garanzia nel quale l’istituto fideiussore si impegna a pagare a prima richiesta alla stazione appaltante, rinunciando ad opporre eccezioni in ordine alla validita' ed all’efficacia del contratto di appalto (cfr. Cass. Civ., sez. un., 18 febbraio 2010 n. 3947, alla cui ampia motivazione puo' rinviarsi).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da B – “Lavori di completamento del tratto della galleria naturale C a singola canna e a semplice binario dalla pk 79+520 alla pk 80+327e lavori di completamento del corpo stradale ferroviario afferenti alla Variante 2.1 previsti nel progetto di velocizzazione della linea D – E” – euro 29.500.195,10 – S.A.: A s.p.a.

SETTORI SPECIALI - LEGITTIMO IL CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA

AVCP PARERE 2013

In materia di cauzione definitiva, l’art. 206 del Codice esclude per gli appalti dei settori speciali l’applicabilita' della disciplina generale di cui all’art. 113; analogamente, l’art. 339 del D.P.R. n. 207 del 2010 esclude implicitamente l’estensione ai settori speciali della disciplina dettata dagli artt. 123-ss. dello stesso Regolamento, in tema di garanzie obbligatorie a carico dell’appaltatore.

La lex specialis di gara ha legittimamente imposto ai concorrenti uno schema di cauzione definitiva caratterizzato dalla clausola di escussione a prima richiesta della somma garantita, senza che il fideiussore possa opporre eccezioni relative al rapporto principale, in deroga agli artt. 1939 e 1945 cod. civ..

Sul piano strettamente civilistico, poi, sono ormai del tutto fugati i dubbi circa la liceita' della stipulazione di un contratto autonomo di garanzia nel quale l’istituto fideiussore si impegna a pagare a prima richiesta alla stazione appaltante, rinunciando ad opporre eccezioni in ordine alla validita' ed all’efficacia del contratto di appalto (cfr. Cass. Civ., sez. un., 18 febbraio 2010 n. 3947, alla cui ampia motivazione puo' rinviarsi).

In conclusione, il disciplinare di gara approvato A s.p.a. e sottoposto all’esame dell’Autorita' è legittimo, in relazione alla prestazione della cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validita' ed efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. s.r.l. – “Intervento di video-ispezione, pulizia e mappatura condotte e pozzetti, ripristino e consolidamento delle parti ammalorate della platea in c.a. e successiva protezione – realizzazione vasca di prima pioggia e impianto depurazione, da realizzare presso le platee di lavaggio di C in via D” – euro 207.739,34 – S.A.: A s.p.a.

RICHIESTA DI PROROGA E INCAMERAMENTO CAUZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2012

La proroga della fornitura richiesta dalla stazione appaltante è legittima in quanto limitata nel tempo, gia' programmata negli atti di gara e motivata sulla base delle esigenze organizzative che hanno reso opportuno uno slittamento dell'indizione della nuova gara; pertanto, il riscontro negativo alla richiesta di proroga inviata dalla stazione appaltante puo' qualificarsi come inadempimento ad uno degli obblighi derivanti dal contratto;

In generale, il meccanismo dello svincolo progressivo della cauzione definitiva di cui all'art. 113 comma 3 trova applicazione oltre che nel settore dei lavori, anche in quello dei servizi e delle forniture, pur non essendo previsto un sistema corrispondente a quello dello stato di avanzamento dei lavori di cui all'art. 194 del d.p.r. n. 207/2010; pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, puo' sopperire un'analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa dalla stazione appaltante su richiesta dell'operatore, da produrre all'istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria. Nel caso di specie, la cauzione costituita a garanzia dell'adempimento dell'intera fornitura in oggetto, dato lo stato di avanzamento della stessa, in applicazione del principio affermato dal comma 3, avrebbe potuto essere svincolata per la parte corrispondente, ossia per il 75%; conseguentemente, appare iniquo che la stazione appaltante abbia proceduto incamerando l'intera somma. Non è conforme all'art. 113 del codice dei contratti, la clausola del capitolato speciale d'appalto, al quale rinvia il contratto stipulato dalle parti, ove si prevede che la cauzione definitiva potra' essere svincolata soltanto dopo dodici mesi successivi alla data di ultimazione della fornitura.

Oggetto: contratto per la fornitura di energia elettrica nel periodo dal 01.07.2011-30.06.2012 – richiesta di proroga e incameramento cauzione

FORNITURA ENERGIA ELETTRICA - GARANZIE FIDEIUSSORIE

AVCP PARERE 2012

Ferme restando le generali modalita' di calcolo del valore dell’appalto, ai fini dell’applicazione degli art. 28 e 29 del d. lgs. 163/2006, non appare ingiustificata ne' contraria ai principi di proporzionalita' e non aggravamento la previsione, nella documentazione di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura dell’energia elettrica, di garanzie provvisorie e definitive, ex artt. 75 e 113 del d. lgs. n. 163/2006, computate sull’intero “prezzo dell’energia” che le Amministrazioni contraenti pagano al venditore, comprensivo anche dei corrispettivi dovuti per i servizi di trasporto e di dispacciamento (c.d. “oneri passanti”).

Risulta opportuna, infine, la precisazione che dette garanzie non potranno tuttavia essere escusse dalle Amministrazioni contraenti in caso di disservizi causati dall’attivita' di trasmissione e di dispacciamento dell’energia elettrica che dipendano unicamente dal distributore locale e da T. S.p.A. e che determinino una sospensione o interruzione della fornitura. Diversamente opinando, vi sarebbe una inammissibile assunzione di responsabilita' in capo al fornitore per fatto di terzi.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – – CONSIP S.p.A. – Gara per la fornitura di energia elettrica e servizi connessi - c.d. oneri passanti - garanzie fideiussorie.

ESCUSSIONE CAUZIONE - RICORSO - GIURISDIZIONE G.O.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo giurisprudenza costantemente affermatasi (Cassazione civile sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4425), rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia (sia pure con riferimento agli appalti pubblici) concernente la fase di esecuzione del contratto; in sostanza sono devolute alla giurisdizione del g.o. le contese di detta fase, in quanto concernenti i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto.

Appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia avente ad oggetto l' incameramento della cauzione sulla base di una specifica clausola contrattuale che attribuisca alla stazione appaltante la facolta' di escutere la polizza prestata a garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali, senza necessita' di diffida o di provvedimento giudiziario e senza possibilita' per l'appaltatore e l'istituto assicuratore di opporre eccezioni (cosi', tra tante Consiglio Stato sez. VI, 21 settembre 2006, n. 5551).

CONCESSIONE DELLA BIGLIETTERIA E SERVIZI MUSEALI – CALCOLO CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ai fini della corretta individuazione delle modalita' di applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 alla fattispecie in esame (affidamento in concessione della biglietteria ed altri servizi presso una pluralita' di musei), appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006; in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima.

A norma dell’art. 110 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso nei musei ed altri luoghi di cultura (al pari dei canoni di concessione ed altri corrispettivi per la riproduzione di beni culturali) debbono essere versati “ai soggetti pubblici cui gli istituti, i luoghi o i singoli beni appartengono”; le somme in questione vengono poi destinate – come specificato ai commi 3 e 4 della predetta norma – a finanziare la conservazione, l’incremento e la valorizzazione del patrimonio culturale. In tale ottica è stato autorevolmente ipotizzato che l’affidamento a privati del servizio di biglietteria presso musei ed istituti di cultura configurasse non concessione, ma appalto di servizio pubblico: servizio reso all’Amministrazione e non ai cittadini fruitori del bene culturale interessato, dietro pagamento di un corrispettivo (poiche' una quota parte del prezzo del biglietto viene trattenuto dal gestore del servizio stesso), mentre nella concessione “il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1 direttiva 2004/18/CE cit.).

Peraltro, il carattere complesso della concessione di cui trattasi, nell’ambito della quale il servizio di biglietteria appare elemento accessorio, in sostanza assorbito in un contesto di gestione dei beni culturali di cui trattasi non diretta, ma globalmente affidata a soggetti privati terzi, chiamati a commisurare la convenienza economica del rapporto concessorio, tramite bilanciamento fra la piu' modesta percentuale (25%) trattenuta sui ricavi della vendita dei biglietti e la maggiore quota (85%), spettante agli stessi per i servizi aggiuntivi indirizzati all’utenza (assistenza culturale ed ospitalita' per il pubblico, informazione ed orientamento, eventi, mostre ed altre iniziative, elencate nell’art. 117 del citato d.lgs. n. 42/2004).

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialita' economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al piu' volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non puo' che essere commisurato all’utilita' complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario puo' trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalita' di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalita' di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non puo' non comprendere la delicata attivita' di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettivita', ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

REQUISITI FIDEIUSSORI

AVCP COMUNICATO 2012

Istruttoria sui requisiti fideiussorie nei bandi di gara

IMPEGNO A PRESTARE CAUZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ad un'attenta disamina della normativa regolamentare contenuta nel D.M. n.123 del 12/3/2004, si puo' agevolmente rilevare che sono ivi contemplate due distinte schede tecniche: a) la prima, denominata scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipico 1.1., corrispondente espressamente alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria ex art. 30 comma 1 della legge n.109/94; b) la seconda, denominata scheda tecnica 1.2, relativa allo schema tipico 1.2, corrispondente alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, ex art.30 comma 2 della legge n.109/94.

Appare evidente che, quanto al documento prodotto dalle imprese in questione, la scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipo 1.1, si riferisce solo alla cauzione provvisoria e non puo' supplire alla produzione della dichiarazione dell'impegno a depositare una polizza fideiussoria per la cauzione definitiva, giacche', a questi ultimi fini, lo stesso regolamento di cui al citato D.M. prevede un'altra apposita scheda, la 1.2.

Se cosi' è, la prescrizione relativa all'impegno alla produzione della polizza fideiussoria per la cauzione definitiva risulta sostanzialmente e formalmente elusa; e cio' non puo' non ridondare negativamente sul procedimento concorsuale, nel senso che avrebbe dovuto comportare l'espulsione delle imprese che sono contravvenute a tale obbligo, cio' che non è avvenuto, (ferma restando la rilevanza, ai fini dell'effettivita' della tutela giurisdizionale azionata dall'appellata Impresa B., di un siffatto comportamento omissivo della stazione appaltante; ma, si badi, una tale circostanza, quanto al thema decidendum, non risulta essere stata messa minimamente in discussione).

Ne' si puo' dubitare della legittimita' della prescrizione posta dal bando, dal momento che la stessa, oltre a non essere contra legem, non impone l'esecuzione di un adempimento illogico o gravoso, che di per se' la renderebbe, appunto, illegittima ( cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 9/12/2008 n.958).

L'appellante S.A. inoltre invoca il principio giurisprudenziale del favor partecipationis, che, pero', nella specie, non puo' dirsi applicabile: il criterio della massima partecipazione nelle gare d'appalto puo' ritenersi violato in presenza di condizioni o clausole di dubbia interpretazione o applicazione (in tal senso, Cons. Stato Sez. V 26/1/2009 n.378) e una siffatta evenienza nel caso de quo non è affatto riscontrabile.

POLIZZA FIDEIUSSORIA A RAFFORZAMENTO GARANZIA DEL PAGAMENTO DEL CANONE DI CONCESSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel caso di specie la clausola del bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento che, con indicazioni specifiche, espressamente dispone a pena di esclusione, che la polizza fideiussoria “dovra' contenere l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto….., una fideiussione bancaria pari al 10% dell’importo di aggiudicazione, oltre IVA se ed in quanto dovuta, da svincolarsi dopo due mesi dalla fine del contratto con la espressa previsione che, se non ottemperando al pagamento (del canone), il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto” è pienamente legittima.

Cio' in quanto essa corrisponde all’interesse essenziale e di natura sostanziale del Comune, di voler rafforzare la garanzia del pagamento da parte del concessionario del canone offerto per ogni stallo e di evitare eventuali contestazioni in sede di esecuzione del contratto,poichè, nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex artt. 75 e 113 D.Lg.vo n. 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorieta' con il debito dell’obbligato principale, non puo' escludersi a priori che il soggetto aggiudicatario (debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del Comune garantito.

Oltre che legittima, poi, la clausola non è ambigua o poco chiara risultando, al contrario, di piana ed inequivoca comprensione.

La cauzione rilasciata che sia del tutto carente della indicazione formale ed espressa di ultrattivita' della polizza fideiussoria per i due mesi successivi alla fine del contratto, nonche' della previsione per cui in caso di inottemperanza al pagamento del canone “il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto”, risulta in contrasto rispetto a quanto prescritto dalla richiamata clausola concorsuale, legittimando l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente.

INCARICHI PROGETTAZIONE - DISCIPLINA GARANZIE - ESCLUSIVAMENTE POLIZZA RESPONSABILITA' CIVILE

AVCP PARERE 2011

La polizza per responsabilita' civile disciplinata dall’art. 111 del D. Lgs. n. 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione. Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo decreto legislativo.

Dall’esame del quadro normativo di settore (il Codice distingue l’art.111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei progettisti, dagli artt.75 e 113 riferiti invece agli esecutori) appare infatti con chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera separata le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore rispetto a quelle dei progettisti, con cio' riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione dell’art. 30 della previgente legge n. 109/1994 e s.m..

Una tale impostazione testimonia la volonta' di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti, per i quali si ritiene operare la sola polizza di responsabilita' civile dei progettisti.

Appare evidente, (…), che il legislatore abbia inteso dettare per gli affidamenti di incarichi tecnici una specifica disciplina delle garanzie che mira a tutelare la stazione appaltante dai rischi derivanti dallo svolgimento dell’attivita' professionale, il che porta ad escludere l’applicazione a tali affidamenti delle ulteriori garanzie previste negli artt.75 e 113 del D.lgs.163/2006.

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V del 13 marzo 2007 n. 1231, correttamente citata dall’esponente; in tale pronuncia si afferma espressamente che “Il legislatore, invero, ha inteso disciplinare in maniera differente le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore dei lavori pubblici rispetto a quelle che devono essere presentate dai progettisti degli stessi”.

Stante il carattere esclusivo della disciplina prevista in tema di garanzie per i progettisti, dunque, sarebbe da ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva in aggiunta alla polizza per responsabilita' professionale; diversamente si finirebbe per determinare un illegittimo aggravamento degli oneri di accesso alla gara a carico del progettista.

Atteso che la descrizione del servizio da affidare da parte del Comune di B. si incentra essenzialmente in attivita' di progettazione e di direzione dei lavori, escludendosi nel contempo la fase dell’esecuzione dei lavori di consolidamento di un dissesto franoso, la stazione appaltante non avrebbe potuto richiedere altre garanzie oltre quella prevista per i progettisti dal citato art. 111.

Pertanto, nel caso di specie, l’espressa previsione contenuta nel bando di gara circa l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 non puo' trovare applicazione in quanto in contrasto con la normativa vigente e la consolidata giurisprudenza di settore.

Non risulta pertanto conforme alla normativa e alla giurisprudenza di settore, il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto, per affidamento di servizi di progettazione e coordinamento della sicurezza, disposto nei confronti di un concorrente per omessa presentazione della cauzione provvisoria prevista dall’art.75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, espressamente richiesta dalla lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' di Ingegneria A. S.r.l. – Gara per l’affidamento del “Servizio di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza sia in fase di progettazione che di esecuzione, direzione lavori di consolidamento del dissesto franoso in Frazione C.– secondo stralcio funzionale” - Importo a base d’asta € 99.585,41 - S.A.: Comune di B..

CAUZIONE PROVVISORIA - CLAUSOLE OBBLIGATORIE - IMPEGNO DEFINITIVA

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Si prospetta la violazione dell'art. 75 del Codice dei contratti e, in particolare, del suo comma 8 che prevede l'onere del concorrente di esibire in gara, insieme alla cauzione provvisoria, la dichiarazione con cui un fideiussore si impegna a favore della stazione appaltante – a rilasciare la cauzione definitiva di cui all'art. 113 dello stesso codice, qualora il concorrente risultasse aggiudicatario.

Sostiene infatti parte ricorrente che la Controinteressata avrebbe prodotto in gara una dichiarazione di impegno manifestamente inidonea allo scopo, in quanto ad essa stessa diretta e non alla stazione appaltante, che invece rappresenta l'unico soggetto beneficiario dell'impegno del fideiussore.

Il secondo motivo è invece infondato perche' la Controinteressata ha presentato con l'offerta di gara una valida garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, che contiene un altrettanto valido impegno del fideiussore al rilascio della garanzia per la cauzione definitiva prevista dall'art. 113 citato.

L'atto di fideiussione per la cauzione provvisoria rilasciato da I., incorpora tale impegno all'art. 1, secondo comma, dello schema tipo, riportato nella seconda pagina della garanzia.

Va anche chiarito che l’art. 75 c. 8 , d.lgs 163/2006 neppure prescrive che l'impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante (C.d.S sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).

CALCOLO CAUZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’art. 113 cit. ancora la cauzione definitiva all’importo del singolo contratto (cfr. anche l’art. 123 del d.P.R. n. 207/2010, che prevede che la garanzia venga “calcolata sull’importo di contratto”)- risultando- ragionevole anche la tesi della non modificabilita', da parte delle Amministrazioni, dell’entita' della garanzia da prestare, cosi' come essa discende dai precisi criteri matematici dettati dalla norma del Codice (cfr., del resto, C.d.S., II, n. 2222 del 19 febbraio 2003 a margine dell’art. 30 della legge n. 109/1994).

NORMATIVA APPLICABILE AL SERVIZIO DI TESORERIA - ESENZIONE OBBLIGO PRESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO VERSAMENTO CONTRIBUTO A FAVORE DELL'AUTORITA'

AVCP PARERE 2011

Secondo una recentissima sentenza del Consiglio di Stato “l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione di cui all’art. 75 (C.d.S. sez.V 6/6/2011 n. 3377).

Al fine di sgombrare il campo da ogni possibile dubbio, in detta sentenza il Consiglio di Stato riporta anche il parere dell’Autorita' n. 186 del 12 giugno 2008 per sottolineare il diverso caso trattato dall’Organo di vigilanza in cui la stazione appaltante abbia espressamente previsto nella disciplina di gara l’obbligo, in capo agli offerenti, di fornire una garanzia fideiussoria costituita nei modi di cui all’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. In tal caso, si legge nella suddetta sentenza, “l’Autorita', lungi dall’affermare che l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzi in un appalto, si è limitata a rilevare che non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell’art. 75, a presentare la dichiarazione richiesta“.

Pertanto, solo in presenza di un appalto di servizi, l’art. 75 del Codice troverebbe comunque applicazione, in quanto norma cogente avente portata etero-integrativa e, come tale, applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (cfr. ad es. in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646, Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737; Roma, sez. III, 12 gennaio 2009 , n. 106). Diversamente, in caso, cioè, di concessione di servizi, l’art. 75 puo' trovare applicazione nel solo caso in cui sia espressamente richiamato nella lex specialis e mai in forza del principio di eterointegrazione.

Quanto alla seconda questione riportata in fatto, si osserva innanzitutto che l'obbligo del versamento contributivo generalizzato si fonda sull’articolo 1, c. 67, della legge n. 266 del 2005 ed è stato regolato con deliberazione 10 gennaio 2007, art. 1, lettera b) di questa Autorita' (che assoggetta a pagamento tutti gli operatori economici che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente); cio' implica il superamento di ogni distinzione tra i vari tipi di affidamento previsti dal Codice dei contratti pubblici in tutti i casi nei quali sia prevista una procedura comparativa o comunque selettiva; infatti l'estensione al settore dei servizi e delle forniture dei compiti di vigilanza attribuiti a questa Autorita' ha comportato anche l'ampliamento del novero dei soggetti tenuti al pagamento del contributo in suo favore, con la conseguenza quindi che anche per i contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti, soggetti anch’essi al potere di vigilanza dell'Autorita', trova applicazione l’obbligo del suddetto versamento contributivo. (C.d.S. Sez.V 8/9/2010 n. 6515).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (NA) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Valore dell’appalto: euro 180.000,00 (IVA esclusa) per il triennio – S.A.: Comune di A. (NA)

CALCOLO IMPORTO CAUZIONE DEFINITIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’offerta della ricorrente è stata sottoposta a verifica dell’anomalia riscontrata, tra altro, nel calcolo dell’importo della cauzione definitiva, notevolmente sottostimato.

In detto ambito, superata ogni altra questione, e richiesta di quantificare l’onere derivante dalla costituzione della cauzione definitiva, comprovandola con dichiarazioni rilasciate da soggetto abilitato ex art. 75 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici, la ricorrente provvedeva tardivamente, senza allegare alcuna dichiarazione a comprova e contestando l’importo della stessa (all.ti 9 e 10 alla memoria erariale). Da qui la determinazione di esclusione. Premesso che la cauzione definitiva deve essere parametrata all’importo contrattuale, ex art. 113, d. lgs. 163/06, la ricorrente opina che questo non deve comprendere gli importi non soggetti a ribasso, ovvero il costo del materiale fornito (rectius manodopera), che non puo' dar luogo a responsabilita' contrattuale dell’appaltatore; sostiene altresi' la societa' che la disciplina di gara deponeva chiaramente in tal senso, limitando l’importo contrattuale al solo margine di agenzia, come ritiene attestato dagli atti di gara, dai quali, si espone, emergeva un quadro variegato dell’interpretazione sul punto.

Come correttamente rilevato dalla difesa erariale, il combinato disposto degli artt. 113 (“L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale…”) e 29, comma 1 (“Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA…”) del d. lgs. 163/06 impedisce di accedere all’interpretazione offerta dalla ricorrente, dalla quale discenderebbe la sottrazione dalla copertura cauzionale della voce costituita dalle retribuzioni dei lavoratori, ovvero di importi che l’agenzia di somministrazione è tenuta a corrispondere, quale retribuzione dei lavoratori impiegati, nei confronti della stazione appaltante, da cui riceve le somme necessarie a tale scopo.

FIDEIUSSORE - POTERE DI OBBLIGARE L'IMPRESA GARANTE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2010

La fideiussione prestata dal partecipante ad una pubblica gara è disciplinata non gia' dalle norme di diritto amministrativo concernenti le gare stesse, che come si è visto sono mute in proposito, ma da quelle generali di diritto civile previste, in primo luogo, dal codice, e in particolare dall’art. 1943 di esso, secondo il quale “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace”. Osserva ancora la decisione di appello che per adempiere all’obbligo di presentare persona capace, ove il soggetto presentato sia una persona giuridica, come avviene di necessita' allorquando, come nella specie, si tratti di una banca, occorre dare una dimostrazione specifica. Occorre infatti dimostrare che il sottoscrittore del documento nel quale è assunto l’obbligo di garanzia, sia effettivamente titolare del potere di obbligare l’impresa garante, sia cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, ovvero un procuratore munito dei necessari poteri. In tal senso, nessun valore riveste la “modulistica” comunque predisposta dal garante, la quale di per se' è priva di valore giuridico, e lo acquista solo ove sottoscritta da soggetto effettivamente legittimato.

In altre parole, sempre nei termini della decisione citata, “la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice”, secondo la quale, “il terzo che contratta col rappresentante puo' sempre esigere che questi giustifichi i suoi e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata ”. Nei rapporti fra il debitore garantito ed il creditore che la garanzia richiede, cio' comporta che il debitore medesimo debba in generale fornire al creditore “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli da' la facolta' di esigere”, anche mediante consegna di una copia del documento scritto. Cio' è vero in generale, nei rapporti fra qualsiasi contraente; ove poi si tratti di rapporti con la pubblica amministrazione, il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sara' sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385.

Cio' posto, la clausola del bando di gara nella specie contestata è del tutto legittima, perche', come si esprime la sentenza in esame, “non fa che procedimentalizzare l’obbligo gia' gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai citati artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorche' prevista da leggi speciali)”. Si tratta quindi di clausola “ne' illogica, ne' vessatoria”, che nel momento in cui consente di adempiere all’obbligo in questione con una semplice dichiarazione sostitutiva, non aggrava il procedimento, ma lo semplifica, perche' evita l’onere di allegare un certificato dell’impresa garante, che in pratica puo' essere non celere da ottenere.

TERMINI DI PRESENTAZIONE CAUZIONI PROVVISORIE E DEFINITIVE E PUBBLICITA' DELLE OPERAZIONI GARA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

In materia di appalti pubblici, la cauzione provvisoria non puo' essere richiesta in momenti antecedenti la presentazione dell’offerta, data che segna il termine non prima del quale i concorrenti possono essere richiesti di corredare le loro iniziative contrattuali con la P.A. della garanzia provvisoria. E’ pertanto illegittima una lettera di invito che impone la produzione del deposito cauzionale provvisorio prima della presentazione dell’offerta; tale clausola importa infatti un illegittimo aggravamento del procedimento e un’ingiusta restrizione della facolta' di partecipare alla procedura, infrangendo sia l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - Codice dei contratti pubblici, che consente di richiedere la cauzione provvisoria solo contestualmente all’offerta, sia l’art. 54 del R.D. n. 827 del 1924, che legittima le Amministrazioni a domandare la cauzione a "coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato".

E’ illegittima la clausola di una lettera d’invito che impone la prestazione di una cauzione provvisoria in misura pari ad oltre il doppio della misura (del 2% dell’importo a b.a.) prevista dall’art. 75, 1° comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 .

E’ illegittima la lettera d’invito che richiede all’aggiudicataria di prestare la cauzione definitiva in misura di gran lunga superiore al 10% dell’importo contrattuale previsto dall’art. 113 del D.lgs. 163/2006.

E’ illegittima una lettera d’invito nella parte in cui ha escluso la facolta' per i concorrenti di presentare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, atteso che l’assegno circolare a differenza dell’assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute. L’avvenuta emissione dell’assegno circolare, infatti, integra effettiva disponibilita' della somma e il termine di trenta giorni sancito dalla legge sugli assegni per l’incasso del titolo de quo, non impedisce alla stazione appaltante di porre il titolo all’incasso ai soli fini di tenere la relativa somma vincolata in garanzia per tutto il tempo prescritto, senza peraltro utilizzarla.

Nel caso in cui in una gara pubblica sia prescritto di presentare la cauzione provvisoria, questa puo' essere validamente presentata, anche in difetto di apposita previsione di detta facolta' nella lex specialis, mediante assegno circolare, il quale costituisce ordinario strumento di pagamento, conferendo all’Amministrazione la certezza della disponibilita' della relativa somma.

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica; conseguentemente, è illegittima l'apertura in seduta segreta dei plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 .

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZIO PUBBLICO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2010

Non è legittima la deliberazione della Giunta comunale con cui era stato deciso di esercitare nella forma dell’amministrazione diretta la gestione e manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali, considerato che l’art. 113 TUEL nella sua attuale formulazione, vigente nella parte non in contrasto con l’art. 23 bis del D.L. 112/08, non prevede l’affidamento diretto come modalita' di gestione di un servizio pubblico a rilevanza economica quale è quello di cui si tratta nella presente vicenda (vedasi sulla natura del servizio le sentenze del Consiglio di Stato 1600 e 6049 del 2008).

CAUZIONE DEFINITIVA - RATIO ED EFFICACIA

TAR MOLISE SENTENZA 2010

Orbene, come noto, il comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che “la garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”.

Tramite il rinvio a tutto l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, pertanto, l’impegno del fideiussore si estende, per relationem, fino al rilascio del certificato di regolare esecuzione.

E cio' è sufficiente a rendere tale impegno conforme alla disciplina di gara, atteso che, contrariamente a quanto dedotto e postulato dall’amministrazione resistente, la distinzione tra collaudo provvisorio e collaudo definitivo non assume alcun rilievo nella gara in questione.

Difatti, come evidenziato dalla ricorrente (senza specifica contestazione sul punto), ai sensi dell’articolo 141 del d.lgs. n.163 del 2006, in casi, come quello in esame, di lavori di importo inferiore a 500.000 euro, il certificato di collaudo è sostituito da quello di regolare esecuzione.

POLIZZA FIDEIUSSORIA IN CASO DI ATI - SOTTOSCRIZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

In tema di garanzie a corredo dell’offerta, ritiene il Collegio, re melius perpensa, che la clausola del bando - nella parte in cui sanziona con l’esclusione la mancata sottoscrizione della polizza da parte di tutti i rappresentanti legali delle imprese facenti parte dell’ATI - sia illegittima perche' contenente una prescrizione sovrabbondante rispetto alla necessita' dell’amministrazione aggiudicatrice di garantirsi dall’eventuale mancata stipula del contratto per causa imputabile ad una delle imprese partecipanti all’ATI. Per come riconosciuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 4 ottobre 2005, n. 8: “Per assicurare in modo pieno l'operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), … il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.”. In sostanza cio' che rileva quale condizione di validita' della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell’offerta, sanzionabile – in mancanza - con l’esclusione, è solo l’intestazione della stessa a tutti i partecipanti all’ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi.

Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell’ATI costituenda non assume quindi di per se' alcun rilievo ai fini della validita' della polizza. Ne consegue che risulta illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un’ATI in quanto la fideiussione, ancorche' intestata a tutte le imprese dell’ATI costituenda, è stata sottoscritta solo dal legale rappresentante della capogruppo.

LEX SPECIALIS - ULTERIORI PRESCRIZIONI

AVCP PARERE 2009

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti piu' severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di cio', le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - ne' in sede di esclusione, ne' nei verbali di gara, ne' in ambito istruttorio - il perche' non si è avvalsa di tale facolta'. Cosi' facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, gia' di per se' limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti.

Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della societa' istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando cosi' di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile dal tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

SOGGETTI AMMESSI ALLE PROCEDURE DI GARA - AFFIDAMENTO DIRETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

In applicazione dell'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non deve essere ammessa ad una gara per l'affidamento di un servizio pubblico locale una societa' gia' affidataria diretta di un servizio pubblico locale in un altro comune.

In base a quanto previsto dall'art. 113, c. 6, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, non sono ammesse a partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica "le societa' che in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtu' di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle societa' controllate o collegate, alle loro controllanti, nonche' alle societa' controllate o collegate con queste ultime; sono parimenti esclusi i soggetti di cui al c. 4"(gestori delle reti). Pertanto, nel caso di specie, la societa' aggiudicataria essendo affidataria diretta da parte di un altro comune della gestione dell'impianto di discarica sita nel territorio comunale non doveva essere ammessa alla gara indetta dall'Azienda Servizi Ambientali per l'affidamento del servizio di stesura, compattazione, copertura dei rifiuti, esecuzione di sbancamenti e di trasporto del percolato relativo alla discarica di un comune.

AFFIDAMENTO SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LIMITI ALLE SOCIETA' MISTE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attivita' caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della societa' civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Nel caso di specie il comune ( …) ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.”

Sulla base dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, quindi, se la societa', come accade nel caso di specie, non è stata affidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (ancora) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma piu' volte citata.

CAUZIONE DEFINITIVA - TERMINI DI ADEMPIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

I Giudici hanno poi sostenuto la legittimita' del provvedimento con cui la stazione appaltante dichiara la decadenza dall’aggiudicazione del concorrente che non abbia tempestivamente costituito la cauzione definitiva, ritenendo, conseguentemente, che “la determinazione dell’Amministrazione confermativa della decadenza dall’aggiudicazione si sottrae alle censure di eccesso di potere nei profili del difetto di motivazione e dello sviamento...”

Peraltro, è stato infine precisato che proprio la sussistenza di un obbligo immediato, comporta che la impresa aggiudicataria debba costituire la garanzia di cui all’art. 113 del D.Lgs. 163/06 senza ritardo, “fin dal momento della ricezione della richiesta formulata con lettera raccomandata, e cio' indipendentemente da ogni ulteriore atto di diffida dell’Amministrazione.”

Con la sentenza segnalata, i Giudici di Palazzo Spada hanno affermato il principio secondo cui l’assenza di un termine di adempimento non giustifica il ritardo, ma anzi comporta l’immediato adempimento.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - CONTROLLO ANALOGO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Sussiste il "controllo analogo" laddove attraverso l’istituzione di un organo, denominato Assemblea dei Sindaci, i Comuni soci si siano riservati, oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto (stante il metodo di voto all’unanimita'), di approvare in via preventiva tutti gli atti piu' rilevanti della societa', ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all’assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale. E’ evidente che, in questo quadro, la mancata considerazione della sola gestione ordinaria non esclude la sussistenza di un controllo analogo concreto e reale, posto che gli atti di ordinaria amministrazione non potranno discostarsi dalle determinazioni preventivamente assunte dall'Assemblea dei Sindaci in ordine a tutte le questioni piu' rilevanti.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI - AFFIDAMENTO

TAR VENETO SENTENZA 2009

L’art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008 convertito con modificazioni in L. 6 agosto 2008 n. 133 dispone, con disciplina che espressamente si applica a tutti i servizi pubblici locali e prevale sulle norme degli ordinamenti di settore con esse incompatibili (quindi, anche sull’ordinamento relativo ai rifiuti di cui allo stesso D.L.vo 152 del 2006), che “in deroga alle modalita' di affidamento ordinario a favore di imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica”, i servizi pubblici locali possono anche essere diversamente affidati, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, previa “adeguata pubblicita'” a tale scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato con contestuale trasmissione “di una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorita' garante della concorrenza e del mercato e alle autorita' di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al co. 5, che “La garanzia deve avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresi' prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, al co. 8, che “L'offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.”Non è dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perche' è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicche' la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo puo' essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.

CONTROLLO ANALOGO ED AFFIDAMENTO IN HOUSE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

Il presupposto per la configurabilita' del requisito del c.d. controllo analogo, necessario perche' si possa disporre legittimamente l’affidamento in house, non puo' in alcun modo prescindere dalla esistenza, in capo al Comune, della qualita' di socio dell’affidataria del servizio, in disparte dalla misura dell’entita' della partecipazione detenuta, ancorche' esigua. La verifica del controllo analogo non puo' che effettuarsi sul piano dell’esistenza di previsioni che conferiscano, agli Enti aventi una partecipazione esigua alla societa' affidataria, dei poteri di controllo nell’ambito in cui si esplica l’attivita' decisionale della societa' tramite gli organi di questa: poteri che si esplichino non solo in forma propulsiva, sub specie di proposte da portare all’ordine del giorno di detti organi, ma anche – e principalmente – di poteri di inibizione di iniziative o decisioni che contrastino con gli interessi dell’Ente locale nel cui territorio si esplica il servizio, quali rappresentati dall’Ente stesso con le suindicate proposte. Occorre, inoltre, che i predetti poteri inibitivi siano esercitabili dall’Ente pubblico come tale, a prescindere dalla misura della partecipazione di esso al capitale della societa' affidataria, ma per il semplice fatto che l’Ente, nel cui territorio si svolge il servizio, consideri le deliberazioni o le attivita' societarie contrastanti con i propri interessi ed abbia per tal ragione il potere di paralizzare le suddette deliberazioni e attivita'.

La giurisprudenza ha in particolare rinvenuto l’esistenza del controllo analogo in presenza di clausole, contenute nello statuto societario e nel contratto di servizio, attributive all’Ente locale affidante di prerogative, che l’Ente stesso puo' esercitare, ai fini del controllo sul servizio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduta (T.A.R Lazio, Roma, n. 9988/2007, cit.).

SERVIZI PUBBLICI - AFFIDAMENTO E GESTIONE - SOGGETTI AMMESSI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Con la sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06), la Corte giustizia CE, ha stabilito che "l’art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle societa' di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni".

Sono pertanto da condividere gli assunti dell’appellante, nella parte in cui censura la sentenza di primo grado di violazione dell’art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento puo' concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla societa' di capitali.

L’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, dispone che l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarita' del servizio … " a) a societa' di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica".

La commissione di gara insediata dal comune di C. aveva ammesso, in primo tempo, alla gara la societa' ricorrente A. M. di M.C. & C. s.n.c. e ne aveva analizzato la relazione tecnica (cfr. i verbali dell’11° e 12° seduta). L’aveva poi esclusa nel corso della 18° seduta, a seguito dell’osservazione presentata dalla ditta T. sulla possibilita' di aggiudicare il servizio oggetto della gara solo a societa' di capitali e sull’impossibilita' di ammettere la societa' A. M., perche' costituita nella forma della societa' in nome collettivo. In presenza della precisa disposizione dell’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, da cui era scaturita l’eccezione della ditta T. e in assenza di una altrettanto precisa disposizione comunitaria in senso diverso, la violazione commessa della stazione appaltante non ha carattere ne' manifesto ne' grave ai fini della valutazione, sotto il profilo soggettivo, della responsabilita' dell’amministrazione che aveva, all’epoca, logicamente e doverosamente, l’obbligo di accogliere l’eccezione della contro interessata e di escludere dalla gara l’odierna appellante.

In assenza, all’epoca dei fatti, della citata sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (C-357/06) della Corte giustizia CE, questa stessa Sezione aveva, del resto stabilito che l'art. 113 bis, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, considera ipotesi normale di gestione dei servizi pubblici locali, anche se privi di rilevanza industriale, l'affidamento ad apposite istituzioni, ad aziende speciali e a societa' di capitali (Cons. Stato, V, 04 maggio 2004 , n. 2726; cui adde: Cons. Stato, V 30 agosto 2006 n. 5072 ).

Nessun appunto, sotto il profilo dell’ordinaria diligenza puo' essere mosso al comportamento del Comune che aveva escluso la societa' appellante dalla gara senza che all’epoca esistesse alcun obbligo di disapplicare la disposizione di diritto interno contraria all’ammissione degli operatori economici costituiti in forma diversa dalla societa' di capitali.

FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

Correttamente si è esclusa l’applicabilita' dell’articolo 40 dlgs. 163/2006 (beneficio del dimezzamento della cauzione prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualita') ai soli appalti di lavori pubblici e cio' tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non puo' essere inteso come volonta' di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.

L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi. Tale estensione costituisce una novita' indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori. Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualita'.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI - AFFIDAMENTO DIRETTO DELLE PRIME GARE

AVCP PARERE 2008

L’art. 113, comma 5, del D.Lgs. 267/2000 dispone che l’erogazione dei servizi pubblici locali deve avvenire in regime di concorrenza, previo conferimento della titolarità della gestione esclusivamente a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare con procedura di evidenza pubblica. Il successivo comma 6 dispone, inoltre, che “non sono ammesse a partecipare alle gare le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime”. L’ambito soggettivo della previsione non è specificato, dunque deve ragionevolmente ritenersi che esso si indirizzi indistintamente alle società di capitali a completa partecipazione pubblica ovvero a capitale misto. D’altra parte il chiaro intento della norma è quello di salvaguardare in maniera rigorosa, eliminando posizioni di privilegio alle società pubbliche a scapito degli operatori privati, allorché operino, quale ente strumentale dell’ente pubblico di riferimento, fruendo comunque dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con il detto ente pubblico.

Deve pertanto ritenersi che una società affidataria diretta del servizio di igiene urbana da parte di un Comune non possa, ai sensi del combinato disposto dei commi 6 e 15 quater dell’art. 113 D.Lgs. 267/2000, risultare aggiudicataria di eventuali gare, a meno che non si tratti delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa e successive al periodo di gestione in affidamento diretto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune A – servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani. S.A.: Comune A (PV).

INCARICO DI COLLAUDO - GARANZIE

AVCP PARERE 2008

Alla luce del predetto articolo 91 comma 8 e tenuto conto dell’assoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del regolamento di esecuzione, per l’affidamento del collaudo operano le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia.

Pertanto, per le attività concernenti i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria diverse dalla redazione del progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dallo studio Tecnico A –Affidamento incarico professionale di collaudo in corso d’opera lavori di ristrutturazione Ospedale B - S.A. Azienda per i servizi sanitari n. C - D.

AFFIDAMENTO DIRETTO - SERVIZI PUBBLICI LOCALI

AVCP PARERE 2008

In merito alla possibilità di partecipazione ad una gara da parte di una società, già affidataria diretta di un servizio pubblico locale, l’art. 113, comma 5, del Testo Unico Enti Locali stabilisce che l’erogazione dei servizi pubblici locali debba avvenire in regime di concorrenza previo conferimento della titolarità delle gestioni esclusivamente a società di capitali individuate mediante l’espletamento di gare con procedura di evidenza pubblica.

Il successivo comma 6 dispone, inoltre, che “non sono ammesse a partecipare alle gare le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime”.

L’applicabilità del suddetto divieto è stata differita al 1° gennaio 2007 dal comma 15 quater dell’art. 113 TUEL, aggiunto dall’art. 4, comma 234, della legge n. 350/2003, facendo comunque salva, anche dopo la scadenza di tale termine, la possibilità per gli affidatari diretti di prendere parte alle prime gare indette dopo il periodo transitorio ed aventi ad oggetto gli stessi servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Dopo la scadenza del periodo transitorio, le società che ancora gestiscono servizi pubblici in affidamento diretto non possono essere ammesse alle gare indette per l’aggiudicazione di servizi diversi dal settore e dal territorio in cui le stesse operano. La disposizione ha il chiaro scopo di consentire alle imprese affidatarie dirette che si erano date una struttura per porsi anche in concorrenza sul libero mercato di non dissipare i notevoli investimenti cui avevano dato luogo (TAR Lazio, n. 6698/2007).

Deve pertanto ritenersi che, a decorrere dal 1° gennaio 2007, una società affidataria diretta del servizio di igiene urbana da parte di un Comune non possa, ai sensi del combinato disposto dei richiamati commi 6 e 15 quater dell’art. 113 TUEL, risultare aggiudicataria di eventuali gare indette da altro Comune per l’affidamento del relativo servizio di igiene urbana, in quanto, pur trattandosi dei medesimi servizi, è diverso il contesto territoriale di riferimento.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. – Servizio di raccolta e trasporto RR.SS.UU. e assimilati e raccolta differenziata all’interno del territorio dei Comuni associati di P., B. e C..

CONTROVERSIE SULLA SCELTA DEL SOCIO PRIVATO NELLA SOCIETA' MISTA - GIURISDIZIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2008

La controversia relativa alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato di minoranza di una societa' mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per la gestione di un servizio non puo' che ricadere, secondo gli ordinari criteri di riparto, nella giurisdizione del giudice amministrativo, indipendentemente dalla circostanza che la gara sia stata indetta da un soggetto – la stessa societa' a partecipazione pubblica – avente natura formalmente privatistica.

Permane la necessita' della gara anche laddove la societa' che intenda promuovere l’ingresso di nuovi capitali privati - riducendo la partecipazione in mano pubblica - gia' operi quale affidataria di un servizio. L’indizione della procedura selettiva da parte della societa', anziche' del socio pubblico di riferimento, non è idonea a far venire meno la connotazione pubblicistica della procedura stessa.

Nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 6 cit. ricadono infatti tutte le controversie riguardanti la fase comunque anteriore alla stipula del contratto (che segna lo spartiacque con la giurisdizione ordinaria), sia che esse concernano interessi legittimi, sia che afferiscano a diritti soggettivi, ivi comprese quelle relative agli affidamenti suscitati nel privato dall’attivita' dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6).

AFFIDAMENTO DIRETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’art. 113, comma 14° d.lgs. 267/00 è una norma sicuramente eccezionale, in quanto esula dai canoni dell’ordinarietà laddove - in deroga al principio della tutela della concorrenza, a presidio del quale sono dettate in subiecta materia proprio le disposizioni del menzionato art. 113 (cfr. comma 1°) - consente agli enti locali di affidare direttamente, e perciò senza alcun confronto concorrenziale, la gestione dei servizi pubblici locali o di loro segmenti a soggetti da loro distinti, che abbiano la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali all’uopo necessari.

Le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali richiamati dal legislatore, vanno individuati in quelle infrastrutture fisse, complesse e non facilmente riproducibili (quali le linee ferroviarie, i gasdotti, le reti idriche, quelle telefoniche, ecc.) che attengono ai settori del trasporto, dell’energia e delle telecomunicazioni, e non siano da confondere con le attrezzature mobili, ove del caso deperibili ed agevolmente duplicabili, come sono quelle che afferiscono allo svolgimento del servizio di igiene urbana, nei suoi specifici segmenti relativi alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti. Deve, poi, trattarsi di infrastrutture inamovibili che appartengano ad un soggetto estraneo all’ente locale e di cui quest’ultimo non possa dotarsi, se non con rilevante e non conveniente dispendio di risorse finanziarie e strumentali.

Di conseguenza l’affidamento del servizio di igiene urbana non può avvenire in base all’art. 113, comma 14° del d.lgs. 267/00.

FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE RIDOTTA

AVCP PARERE 2007

La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. Pertanto la richiesta di integrazione dell’importo della fideiussione, formulata dalla Prefettura di Terni, non è conforme alla normativa vigente di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio CIS a R.L. – servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme dell’arma dei Carabinieri della Prefettura di T. S.A.: Prefettura di T.

CAUZIONE DEFINITIVA RIDOTTA CON ISO

AVCP DETERMINAZIONE 2007

Cauzione definitiva - Interpretazione dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità. La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. La garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, sulla base “del 10 per cento dell’importo contrattuale”, con la conseguenza che l’IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.

CAUZIONE DEFINITIVA - TERMINI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2007

Il termine previsto per la presentazione della cauzione definitiva da parte dell’aggiudicatario entro 10 giorni dal ricevimento della nota stessa, senza ulteriori indicazioni da cui possa desumersi la perentorietà del termine, fa sì che debba negarsi che dall’inosservanza dello stesso possano automaticamente discendere le gravi conseguenze sanzionatorie tratte dall’amministrazione.

D’altra parte la perentorietà del termine non può ricavarsi né dalla normativa di gara, né dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12/4/2006 n°163, né, infine, dall’art. 45 del regolamento comunale dei contratti, approvato con delibera consiliare 4/8/2006 n°14.

REVOCA AGGIUDICAZIONE ED ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nella fase immediatamente precedente alla stipula esiste, per il privato contraente, un vero e proprio obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione. Nel perdurare lo stato di malattia dell’imprenditore, lo stesso dispone di strumenti normativi, quali la procura speciale, per ottemperare ai propri impegni. Pertanto, allo spirare della proroga concessa dall’amministrazione per la stipula e trascorsi sessanta giorni dall’aggiudicazione, la S.A., giusto quanto disposto dall’articolo 113, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006 – in base al quale la mancata costituzione della garanzia definitiva determina la revoca dell’affidamento, l’acquisizione della cauzione provvisoria e la concessione al concorrente che segue nella graduatoria – deve avviare il procedimento di revoca dell’aggiudicazione con contestuale comunicazione all’impresa.

L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che è conforme all’articolo 113 , comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006 la revoca dell’aggiudicazione definitiva, con escussione della cauzione provvisoria ed aggiudicazione dell’appalto al concorrente che segue in graduatoria, se previsto dal bando.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C.– lavori di costruzione parco a verde attrezzato.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - DIVIETI

TAR TOSCANA SENTENZA 2007

L’affidamento diretto, da parte del Comune della gestione dei rifiuti solidi urbani alla società contrasterebbe con i principi sanciti relativamente ai c.d. “affidamenti in house” dalla giurisprudenza comunitaria, data l’esiguità da parte del comune della titolarità del capitale (1%) della società affidataria.

INTERMEDIARI FINANZIARI E CAUZIONE DEFINITIVA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E' conforme alla disciplina in materia di contratti pubblici l’esclusione del concorrente che abbia prodotto in sede di gara una dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva resa da un intermediario finanziario, quale modalità non contemplata nell’art. 113 del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dall’ATI Impresa Edile Stradale M. s.a.s. / C.C. Gara d’appalto per opere di infrastrutturazione dell’area per gli insediamenti produttivi (PIP) del Comune di M. – 2° stralcio. Esclusione concorrenti – dichiarazione per cauzione definitiva rilasciata da intermediari finanziari.

CAUZIONI E PROGETTISTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

In forza di tali principi, deve pertanto, ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione dei lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva. Il comma 5 del suindicato art. 30 prescrive l’obbligo in capo al progettista unicamente della presentazione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento della propria attività. Il sistema delle garanzie previsto dalla legge non è suscettibile, invero, di interpretazioni estensive e, d’altro canto, l’attività amministrativa deve essere incentrata sul principio di non aggravamento del procedimento; in tal senso, la richiesta della cauzione nei confronti del progettista si risolverebbe in un ulteriore onere economico a carico del progettista medesimo, la cui eventuale responsabilità, invece, si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara e riguarda specificamente il risultato ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni nella redazione dei progetti. La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all’art. 30, comma 5, della legge quadro, determinerebbe, pertanto, un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di appalto a carico del progettista del tutto ingiustificato.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

AVCP DELIBERAZIONE

Per il sistema di affidamento dei lavori pubblici mediante concessione non è prevista la procedura di urgenza.

All’istituto del project financing si devono applicare tutte le disposizioni e le procedure previste per l’affidamento di una concessione “ordinaria” di lavori pubblici, atteso che - come chiarito dall’Autorità con atto di regolazione n. 51/2000 - “con la legge quadro sui lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo ed autosufficiente per il project financing, bensì ha scelto di introdurre detto sistema di realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su quello proprio della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge stessa intervenute nel corso degli ultimi anni.”.

La modifica dei termini di decorrenza della convenzione stipulata tra il promotore e l’Amministrazione comunale non costituisce un’irregolarità, quando (come nel caso di specie) la licitazione privata è andata deserta e pertanto l’Amministrazione ha trattato direttamente con il promotore: in tal caso, sempre nell’atto di regolazione citato, viene riconosciuta la facoltà di presentare varianti migliorative.

COLLEGIO ARBITRALE LODO ARBITRALE

[A] La diffida ad adempiere di cui ali 'art. 1454 c.c. esige la manifestazione univoca della volontà dell'intimante di ritenere risolto il contratto in caso di mancato adempimento. [B] Sull'esperibilità o meno da parte dell'appaltatore dell'azione di risoluzione del contratto per inadempimento della stazione appaltante, successivamente alla intervenuta risoluzione del contratto disposta unilateralmente dalla committente. [C] Sull’obbligo dell'appaltatore di verificare la correttezza del progetto e di segnalarne le eventuali carenze ed errori. [D] Sulla sussistenza o meno di un obbligo dell’appaltatore di dare comunque esecuzione alle parti d'opera realizzabili anche in caso di sospensione parziale illegittima. [E] Sulla presenza di reciproche azioni di risoluzione del contratto e sulla possibilità di dedurne una comune volontà di sciogliere il vincolo per mutuo dissenso. [F] Sull’anticipata estinzione del contratto di appalto e sugli obblighi riguardo alla redazione del conto finale e del certificato di collaudo. [G] Sulla inefficacia ex lege della polizza fideiussoria una volta decorsi i termini per il collaudo

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - SPESE POLIZZE - RESTITUZIONE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA

Con un’ulteriore domanda la ricorrente chiede la restituzione di quanto pagato a titolo di polizza per la costituzione della cauzione definitiva, di premio per la costituzione della polizza CAR, di diritti di segreteria, nonche' di quanto speso per l’acquisito di 6 marche da bollo e per spedizione postale, in totale € 3698,25 (tremilaseicentonovantotto/25).

Tali spese, di cui la ricorrente ha fornito specifica prova, sono state effettuate su esplicita richiesta della stazione appaltante (si veda nota 29/11/2010 prot. n. 0012622 ricevuta via fax in data 2/12/2010), pertanto la pretesa merita, sotto il profilo in questione, accoglimento.

LODO ARBITRALE

[A] Per i lavori extracontrattuali non può parlarsi di tardività della riserva. [B] Sui costi delle fideiussioni e sulla possibilità o meno di ritenerli compresi tra le voci che compongono le spese generali

MAGGIORE DURATA DELL'APPALTO - ESTINZIONE FIDEIUSSIONI

LODO ARBITRALE

Sulla necessità o meno che l’Impresa dia la prova di avere richiesto l’estinzione delle fideiussioni per ottenere il risarcimento dei premi corrisposti a causa della maggiore durata dell’appalto

IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA NEI CONTRATTI DI MUTUO

AVCP PARERE

Nel caso in cui oggetto della gara di appalto sia un servizio bancario e finanziario e, nella specie un contratto di mutuo, appare ragionevole sostenere che l’importo della cauzione definitiva di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici debba essere commisurato al valore stimato di cui all’art. 29, comma 12, lett. a.2) del Codice stesso, poiche' l’espressione “importo contrattuale” sul quale deve essere calcolata la percentuale di garanzia definitiva non fa riferimento all’oggetto della prestazione, bensi', piu' esattamente, all’oggetto del contratto, i.e. al servizio di mutuo reso.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A– Corretta quantificazione delle cauzioni ex artt. 75 e 113 del Codice dei contratti pubblici e modalita' di determinazione dell’importo della cauzione definitiva ex art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006 nel caso di affidamento di servizio di mutuo.

Pareri

QUESITO del 10/04/2014 - Cauzione definitiva

Questa stazione appaltante ha provveduto ad indire una gara per il servizio di manutenzione delle aree verdi, a base di gara è stato posto l’importo di € 74.800,00 oltre i.v.a e per l’aggiudicazione è stato individuato il criterio del prezzo più basso, da determinarsi mediante ribasso. Nella lettera invito è stato specificato che l’importo da sottoporre a ribasso era pari ad € 12.898,00 (importo del servizio 74.800,00 al netto degli oneri della sicurezza determinati in € 1.800,00 e del costo della mano d’opera determinato in € 60.102,00). La ditta che è risultata aggiudicataria ha formulato un ribasso del 58,79% e pertanto l’importo di affidamento è stato come di seguito determinato: importo servizio € 74.800,00 oneri non soggetti a ribasso oneri sicurezza € 1.800,00 costo mano d'opera € 60.102,00 importo soggetto a ribasso € 12.898,00 ribasso -58,79% -€ 7.582,73 -€ 7.582,73 importo netto € 67.217,27 i.v.a 22% € 14.787,80 importo complessivo triennio € 82.005,06 Questo ufficio ha provveduto a richiedere la cauzione definitiva quantificandola, ai sensi dell’art. 113 del D. Lgs. 163/2006 nel 97,58% (20,00+38,79*2) dell’importo netto di € 67.217,27. Si chiede conferma della metodologia usata per la determinazione della cauzione provvisoria.


QUESITO del 20/07/2011 - Garanzie Cauzione definitiva

ASILO NIDO 1° STRALCIO - importo a base di gara € 3.158.000,00 importo contrattuale € 2.006.513,08 Si chiede se l'aggiudicatario del lavoro all'atto della sottoscrizione del contratto è comunque obbligato a costituire la garanzia fidejussoria prevista dall'art. 35 della LR 27/03 nel caso in cui la S.A, abbia previsto espressamente nel bando la facoltà in caso di fallimento o di risoluzione del contratto di interpellare progressivamente i soggetti che seguono in graduatoria ma - nella stesura del bando di gara - non abbia espressamente fatto rinvio alla Legge Regionale circa l'obbligatorietà di presentazione della cauzione. Nel caso in questione la ditta aggiudicataria ritiene di non essere obbligata alla presentazione della polizza in questione (importo di differenza tra l'offerta del primo e del secondo è pari ad € 602.818,51) in quanto nel bando di gara non è stata prevista richiamata la cauzione prevista dall'art. 35 comma2 della L.R. n. 27/03.


QUESITO del 12/11/2009 - Garanzie

In un appalto per la concessione dell'accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicità e diritti pubbliche affissioni è corretto calcolare la cauzione definitiva sull'importo della riscossione dell'imposta relativa all'anno precedente (al lordo dell'aggio) o piuttosto sul minimo garantito indicato nel bando di gara?


QUESITO del 17/04/2009 -

1- E' possibile svincolare la cauzione definitiva quando il DL , passati i tre mesi dal certificato di ultimazione lavori, non ha redatto il certificato di regolare esecuzione o occorre sempre e comunque applicare la norma ex art. 101, 1, dpr 554/1999 (ora art. 113, c. 5)? 2-Se occorre applicare le norme citate, come si possono coordinare con il disposto ex art. 37, D.M. 145/2000 ? (non c'è dubbio infatti che,se non ora, con il codice unico, almeno in passato, il CGA fosse compatibile con l'art. 101,c. 1 dpr 554/1999)


QUESITO del 06/04/2009 - Garanzie

Sono il responsabile del procedimento di una gara di appalto per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale. Alla gara di appalto ha partecipato una sola ditta la quale vorrebbe costituire la garaniza di cui all'art. 113 del D.Lgs n. 163/2006 anzichè con polizza fidejussoria con il deposito di contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo stato al corso del giorno di deposito a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Si chiede se tale possibilità sia ammessa dal codice dei contratti poichè è prevista per le garanzie a corredo dell'offerta (art. 75, comma 1 e 2) ma nulla dice l'art. 113 del D.Lgs n. 163/2006 a proposito della garanzia definitiva.


QUESITO del 22/10/2008 - Riduzione cauzione Cauzione

Gentilissimi, nonostante i chiarimenti dell'Autorità di Vigilanza, non ho compreso appieno se, in caso di contratti di lavori pubblici anche la cauzione definitiva può essere ridotta al 50% per le Imprese certificate, così come già avviene per la cauzione provvisoria(art. 75 stessa legge).


QUESITO del 20/10/2008 - Inadempimento Cauzione definitiva

A seguito di inadempienza contrattuale è stata disposta la rescissione contrattuale con apposito provvedimento. L'inadempienza contrattuale (contratto del 26/05/2006)risultava la mancata conclusione dei lavori entro i termini previsti. L'Amministrazione Comunale ha pertanto avviato il procedimento relativo all'escussione della polizza. La polizza copriva un importo del valore di €. 161.639,20. La contabilizzazione delle opere eseguite dall'impresa fino al momento della rescissione del contratto ammontavano ad €. 77.636,85. L'Amministrazione Comunale richiedeva il pagamento dell'intero valore garantito per il numero dei giorni eccedenti il termine contrattuale. La compagnia di assicurazione quale fideiussore asseriva quanto segue: - che i lavori effettuati costituivano il 48,03% e che l'art. 30 della L. 109/94 così come modificato dall'art. 113 comma 3 del D.Lgs. 163/06 precisa che la garanzia definitiva è progressivamente svincolata a misura dell'esecuzione, nel limite massimo del 75% dell'iniziale importo garantito, lo svincolo, nei termini e per le entità anzidette, è automatico, senza necessità di benestare del committente; pertanto in base al precitato disposto normativo la cauzione prestata si è quindi ridotta al 57,97% dell'ammontare della cauzione originaria. L'Amministrazione Comunale è del parere che il contratto e la polizza di riferimento sono stati sottoscritti nel periodo di previgenza della L. 109/94, precedentemente all'entrata in vigore del D.Lgs. 163/06 e quindi con le disposizioni previste dalla L. 109/94. Viene pertanto richiesto un parere se è o meno corretta, l’applicazione da parte del fideiussore del D.Lgs. 163/06 su un contratto stipulato antecedentemente alla sua vigenza


QUESITO del 15/06/2007 - Esecuzione appalto Garanzie

Il Comune chiede se l'art. 113 del d.lgs. 163/2006, che reca la disciplina delle garanzie di esecuzione del contratto, sia applicabile anche nel caso di appalti di servizi: esso chiede, altresì, se possa ritenersi parimenti applicabile alla fattispecie in parola anche l'art. 40, comma 7, del sunnominato Codice contratti, il quale prevede il beneficio della riduzione della garanzia fideiussoria, ricorrendo le condizioni là disciplinate.


QUESITO del 13/06/2007 - Garanzie

Quest'Ufficio, a seguito dell'aggiudicazione di un appalto per servizio di pulizia ad una ditta che ha offerto il ribasso del 30,720% sull'importo a base di gara, deve calcolare l'importo della garanzia fidejussoria da far costituire all'aggiudicataria sull'importo contrattuale di € 195.822,86. Qual'è la corretta modalità di calcolo, dopo aver determinato il 10% dell'importo contrattuale?