Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento

1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.

2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

3. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal presente codice per l'individuazione dei soggetti offerenti.

4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura é dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.

5. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva.

6. Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta. L'offerta é vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.

7. L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario é irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9.

8. L'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.

9. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se é intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si é dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si é dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non e' consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che e' destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, e dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010).

10. Il contratto non puo' comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79. (comma così sostituito dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, e' stata presentata o e' stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano gia' respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60.

(comma introdotto dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

10-ter. Se e' proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non puo' essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 245, comma 2-quater, primo periodo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare. (comma introdotto dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

11. Il contratto é sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.

12. L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso é divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.

13. Il contratto é stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (artt. 16, 17, 19, r.d. n. 2440/1923; Art. 109, d. P.R. n. 554/1999)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: LIBERTà DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - TAR SICILIA CT (2009)

L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661). La libertà di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714). Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cosi' piu' agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - TAR SICILIA PA (2009)

Sulla base dell´aggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´aggiudicazione definitiva, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´interessato di interloquire con l´Amministrazione.

GIURISPRUDENZA: PROROGA CONTRATTI PUBBLICI - SCELTA DEL CONTRAENTE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La pubblica amministrazione, al pari di qualsiasi altro contraente, allorche' si rivolge al mercato (impegnandosi nei confronti dei soggetti che vi operano) deve aver preventivamente chiarito l'ambito dei bisogni da soddisfare. Cio' tanto piu' ove si consideri che il meccanismo privilegiato di scelta del contraente (la gara aperta) non consente aggiustamenti della domanda nel corso della procedura ed è anzi presidiato dal principio di immodificabilità dell'offerta, che ovviamente presuppone altrettanta tendenziale rigidità sul piano della domanda. Pertanto, non v'è dubbio che quello della previa definizione dell'oggetto della gara sia un preciso dovere delle stazioni appaltanti, volto a garantire anche la posizione dei partecipanti alle pubbliche gare. Cio' ovviamente non significa che sia radicalmente esclusa la possibilità di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico. Vuol dire soltanto che il sistema impone che la revoca (costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre) costituisca davvero un'eccezione alla regola, il che non puo' appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell'oggetto del contrarre. La proroga dei contratti proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicche' oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa. La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

PRASSI: TERMINI OFFERTA E DURATA MINIMA DELLA CAUZIONE - AVCP (2009)

Il legislatore ha inteso equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta, fissati dall’articolo 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 in 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, ai termini di durata minima della cauzione, stante la duplice finalità della stessa, di garantire la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma anche di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata fino al momento della stipula del contratto e della presentazione della cauzione definitiva. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 9 di .... Fornitura quinquennale di Sistemi Diagnostici completi. - Importo a base d’asta: € 5.485.000,00 - S.A.: ASL n. 9 di ....

NORMATIVA: TERREMOTO AQUILA - DEROGA AL CODICE APPALTI - PCM (2009)

Primi interventi urgenti conseguenti agli eventi sismici che hanno colpito la provincia di l'Aquila ed altri comuni della regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009. (Ordinanza n. 3753). (09A04182)

GIURISPRUDENZA: PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE - TAR VENETO VE (2009)

La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformità non soltanto rispetto al generale principio dell’unicità dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimità della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616). L’intrinseca illegittimità della clausola in questione non consente la sua operatività in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.

GIURISPRUDENZA: PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA - TAR CALABRIA CZ (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’adozione del provvedimento di revoca di un’aggiudicazione, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole, è connotato dall’urgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell’interessato in quanto le esigenze di celerità sono in re ipsa e tali da escludere la necessità di comunicare detto avvio e di motivare il perche' dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).

GIURISPRUDENZA: DICHIRAZIONE IMPEGNO ATI - NATURA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - TAR CALABRIA CZ (2009)

Anche a seguito di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, permane in capo alla stazione appaltante uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Prima dell’aggiudicazione definitiva, pertanto, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa imporre il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato. L’Amministrazione, pertanto, ha il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare motivazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735). La giurisprudenza, di recente, ha avuto modo di occuparsi dell’applicazione di una norma di contenuto analogo a quella in considerazione, contemplata dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), giungendo alla conclusione che “l’espressione offerta contenuta nella norma va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalità di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica” (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2008 n. 4009). La decisione in questione riguarda una fattispecie che presenta una problematica inversa rispetto a quella tratta in quella sede, nella quale si è ritenuta la legittimità della non esclusione di un concorrente che aveva inserito la dichiarazione di cui si tratta nella busta A, contenente i documenti. Nel caso oggetto del presente giudizio, la dichiarazione è stata, invece, inserita nella busta contenente l’offerta. Occorre verificare se, in mancanza di specifiche previsioni della lex specialis, l’inserimento della dichiarazione in tale busta possa considerarsi conforme alle norme. Preliminarmente va specificato che il fatto certo è che, in mancanza di specifiche previsioni del bando e del capitolato, l’inserimento nell’una o l’altra busta non puo' considerarsi indifferente, giacche' una sola puo' essere la soluzione conforme alle norme ed alla lex specialis. La pronuncia menzionata già indica la strada da seguire, giacche' essa ritiene legittimo l’inserimento della dichiarazione nella busta contenente i documenti. Argomento risolutivo in questo senso si ricava, pero', da altra pronuncia, nella quale, in un caso uguale a quello oggetto del presente giudizio, in cui la dichiarazione di impegno a costituirsi in associazione temporanea era stata inserita nell’offerta economica, si è affermato che “secondo un principio generale, i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti devono essere prodotti ed esaminati separatamente, rispetto all’offerta economica, al fine di garantire un ordinato svolgimento della gara e tutelare nello stesso tempo l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disanima dei requisiti di partecipazione e dei relativi documenti probatori”. In proposito si è specificato, inoltre, che “Questo risultato puo' essere conseguito solo se le verifiche documentali siano eseguite in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche, poiche' quest’ultima fase rappresenta, nell’economia del procedimento, il momento sostanziale e determinante della scelta del contraente e percio' quello che piu' di ogni altro deve garantire l’assoluta impermeabilità delle operazioni a fattori esogeni di influenza o discriminazione” (Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2000 n. 6306). L’inserimento della documentazione richiesta ai fini della partecipazione, tra cui la dichiarazione in questione, in una busta diversa rispetto a quella contenente l’offerta, da aprire prima di quest’ultima, risponde, quindi, ad un’esigenza di carattere sostanziale. Quella di evitare che, nel momento in cui si conosce il contenuto dell’offerta, debbano ancora valutarsi elementi eventualmente incidenti sull’ammissibilità dell’offerta stessa. Nel momento in cui si procede all’apertura della busta contenente l’offerta economica, il giudizio relativo all’ammissibilità dell’offerta deve essere già stato effettuato, al fine di evitare la possibilità stessa che tale giudizio sia influenzato dall’intervenuta conoscenza dell’offerta economica. La dichiarazione di cui all’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 deve essere necessariamente contenuta nella busta dei documenti. Il fatto che la dichiarazione stessa fosse stata inserita nella busta dell’offerta è, pertanto, irrilevante ai fini della valutazione della completezza della documentazione presentata. Una dichiarazione non contenuta nella busta dei documenti non puo' considerarsi validamente presentata.

GIURISPRUDENZA: INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE - TAR LAZIO RM (2009)

Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralità professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato. Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non puo' quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralità professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicità della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell'impresa. Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perche' la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicche' quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221). La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non puo' essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralità professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perche' il difetto del requisito della moralità professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica). Mentre nel caso di annullamento d´ufficio dell´aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´atto di autotutela abbia ad oggetto l´aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´impresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica dell´esecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorchè l´annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: ESCLUSIONE DALLA GARA - INTERESSE AD AGIRE - TAR ABRUZZO PE (2009)

La legittimità dell´esclusione di un concorrente conclude, per lui, definitivamente il procedimento di gara e la sua posizione rispetto al bene della vita su cui verte la procedura non assume altra configurazione che quella di interesse di fatto, del tutto privo di rilevanza e tutela giuridica, atteso che è la partecipazione alla gara che costituisce il fatto legittimante che radica nel concorrente l´interesse ad impugnarne l´esito.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Nelle pubbliche gare l’aggiudicazione provvisoria ha carattere di atto direttamente censurabile. Secondo i commi 4 e 5 dell’art. 11, D.Lgs. n. 163/2006, è l’aggiudicazione provvisoria che seleziona la migliore offerta e al termine della quale è individuata la figura dell’aggiudicatario. Rispetto ad essa, l'aggiudicazione definitiva costituisce una fase successiva di mera verifica e approvazione dell'organo competente, secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, suscettibile di vizi propri e indipendenti da quelli insiti nell’aggiudicazione provvisoria. La qualificazione come aggiudicazione provvisoria, di quanto contenuto nella nota di trasmissione non poteva, pertanto, ingenerare alcuna obiettiva incertezza sulla necessità di impugnare tempestivamente i provvedimenti del comune.

PRASSI: BANCA D'ITALIA - DISCIPLINA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - BANCA D'ITALIA (2009)

Disciplina della verifica dell'aggiudicazione provvisoria, ai sensi degli articoli 11, comma 5, e 12, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. (in vigore dal 13/03/2009)

GIURISPRUDENZA: REVOCA AGGIUDICAZIONE - ONERE MOTIVAZIONALE - TAR PIEMONTE (2009)

Fino al momento dell´aggiudicazione definitiva il procedimento di affidamento è aperto e pendente e non sussiste neanche un particolare onere di motivazione in ordine alla revoca dell´aggiudicazione provvisoria o dell´ammissione di determinati concorrenti, se fondata su elementi oggettivi legati all´interpretazione della legge di gara.

GIURISPRUDENZA: PARTECIPAZIONE ALLA GARA - INTERESSE A RICORRERE - TAR CALABRIA RC (2009)

Solo la partecipazione alla gara evidenzia un interesse specifico e differenziato a contestare le modalità di svolgimento della procedura e di aggiudicazione, con riguardo alla legittimità della valutazione delle offerte e alla correttezza delle operazioni selettive.

NORMATIVA: MISURE URGENTI A SOSTEGNO DI FAMIGLIE, LAVORO, OCCUPAZIONE ED IMPRESA - NAZIONALE (2008)

Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ONERE O FACOLTà? - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l’onere, bensi' la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, salvo l’onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva. Ne deriva che, questa intervenuta, l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva.

GIURISPRUDENZA: PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA - AGGIUDICAZIONE GARA? - TAR LAZIO RM (2008)

La necessità della presenza di almeno due offerte valide, costituisce un principio di carattere generale applicabile in tutte le procedure concorsuali e risulta preordinata a coniugare la necessità di un confronto concorrenziale aperto ed effettivo, non già simbolico, tra piu' concorrenti, con i principi, altrettanto generali, di efficienza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa. Dello stesso avviso è la giurisprudenza amministrativa la quale ritiene che, in mancanza di espressa previsione nel bando di aggiudicazione, anche in presenza di una sola offerta, i pubblici incanti debbano essere dichiarati deserti ove non siano state presentate ed ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l'effettività del confronto fra piu' soggetti (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 1995, n. 703; T.A.R. Campania, Sez. I, 12 luglio 2001, n. 3865 e 28 giugno 1991, n. 156; T.A.R. Campania, Salerno, 10 marzo 1999, n. 55; T.A.R. Trentino A.A., Trento, 25.1.1998, n. 17; T.A.R. Sicilia, Catania, 19 agosto 1994, n. 1798; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 gennaio 1991, n. 3151; T.A.R. Liguria, Genova, 13 marzo 1990, n. 194). La scelta del miglior offerente non puo' quindi che scaturire dal confronto tra piu' offerte validamente presentate e non dalla mera presentazione di piu' di una offerta, a prescindere dalla loro validità.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - EVENTUALE CORRISPETTIVO ALL'AUSILIARIA - TAR VENETO VE (2008)

Nessuna deroga in tema di applicazione dell’istituto di avvilimento è peraltro contenuta nell’art. 197 e ss. del D.L.vo 163 del 2006; e lo stesso art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 non reca al suo interno la previsione di deroghe alla sua applicazione per quanto segnatamente attiene alla titolarità a svolgere le lavorazioni della categoria OS2. Per quanto attiene alle censure proposte nei riguardi del contratto di avvilimento, il Collegio evidenzia che il contratto di avvilimento contemplato dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale - e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti à sensi dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi perseguiti - l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.). Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben puo' quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità puo' essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi (cfr. al riguardo Cass. Sez. II, 27 maggio 1982 n. 3233, riferita sempre allo schema negoziale del mandato): anche se va opportunamente soggiunto che l’assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, e che – per l’appunto – la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto à sensi dell’art. 1709 c.c. Per quanto attiene alla censura con la quale la ricorrente deduce la mancata comprova della disponibilità delle capacità economiche, finanziarie e tecniche dell’ausiliaria al fine di realizzare i lavori di cui trattasi, va evidenziato che l’art. 49, comma 2, lett. c) del D.L.vo 163 del 2006 di per se' chiede, quale unico onere probatorio in capo all’impresa ausiliaria, la dichiarazione del possesso dei requisiti generali contemplati dall’art. 38 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, posto che ogni altra prova specifica sull’idoneità ad eseguire i lavori medesimi è assorbita dalla documentata titolarità dell’attestazione SOA richiesta dalla lex specialis della gara. Del resto, Cons. Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2005 n. 7376, nell’accogliere pienamente la nozione comunitaria dell’istituto dell’avvalimento, afferma che ai fini della gara, in caso di avvalimento dei requisiti altrui, rileva esclusivamente la prova seria ed attuale che è fornita in ordine alla futura disponibilità dei requisiti, ossia aderendo in tal modo ad una lettura finalistica dell’istituto medesimo che si riferisce non al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ma al momento della stipula del contratto con la stazione appaltante, posto che “una diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile, nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione” (cfr. ivi). Per quanto riguarda invece l’asserita non spettanza della riduzione all’1% dell’importo dovuto a titolo di cauzione provvisoria, anche a prescindere dalla circostanza che ove fosse effettivamente sussistita in proposito un’irregolarità essa era sanabile, va evidenziato che la circostanza stessa dell’avvalimento della certificazione SOA di A. da parte di C., legittimava quest’ultima a fruire del beneficio in questione; nè l’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 reca in tal senso impedimenti.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - TAR UMBRIA PG (2008)

Non determina illegittimità della procedura di gara ad evidenza pubblica, la circostanza che questa non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiche' tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva.

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - ECCESSIVA ONEROSITà DEL PREZZO OFFERTO - TAR CAMPANIA NA (2008)

In presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Come noto, l’aggiudicazione provvisoria è comunque un atto “ad effetti instabili , del tutto interinali” (C.d.S. sez. VI, 26.04.2005, n. 1885) a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. Ed infatti la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che: “ in attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio “ non vi è “alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato” (T.a.r. Lazio sez. III, 25.03.2005 n. 2132), e che l’amministrazione ha altresi' il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione” (T.a.r. Piemonte, sez. II, 22.10.2005 n. 3266). Al riguardo va evidenziato che la motivazione di un diniego di aggiudicazione legata alla eccessiva onerosità del prezzo indicato nell’offerta, per giurisprudenza ormai pacifica, costituisce il frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all'Amministrazione e dunque sindacabile in sede di legittimità soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento. Esso inoltre costituisce di per sè grave motivo di interesse pubblico e giustifica, pertanto, il diniego di approvazione dell'aggiudicazione (cfr. fra le piu' risalenti C.d.S. IV Sez. 16.12.1980 n. 1219 e fra le recenti C.d.S. V Sez. 13.1.1999 n. 22). Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, non ricorrono profili di illogicità o travisamento in quanto, come si è innanzi precisato, la scarsa convenienza dell'offerta è derivata dalla oggettiva impossibilità per la stazione appaltante di operare una valutazione comparativa tra piu' offerte posto che, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, delle tredici ditte invitate, solo quattro hanno presentato un’offerta, e delle quattro offerte presentate solo quella della ditta ricorrente è risultata valida. Alla amministrazione va infatti riconosciuta la possibilità di annullare la gara, ovvero di decidere di non portarla a conclusione, quando alla stessa non abbia partecipato un congruo numero di ditte, specie nell'ipotesi in cui la gara sia stata indetta con il sistema di cui all'art. 4 lett. d), l. 2 febbraio 1973 n. 14, secondo il cui meccanismo tanto piu' ampia è la partecipazione alla gara, tanto piu' ampio viene a risultare il ventaglio dei fattori destinati a costituire la media.

GIURISPRUDENZA: STIPULA CONTRATTO - DISCREZIONALITà P.A. E BUONA FEDE - TAR TOSCANA (2008)

Secondo il costante orientamento giurisprudenziale deve riconoscersi la libertà dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto "quando sopravvenute e preminenti esigenze di interesse pubblico giustifichino tale scelta" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3463, 24 ottobre 1996 n. 1263, Sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518 e 30 aprile 1994 n. 652 nonche' T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794 e 20 ottobre 1998 n. 3261). L'atto impugnato in questa sede (vale a dire la nota del 5 agosto 2002 con la quale si confermava la posizione assunta dall’Azienda e riferita nella nota del 30 aprile 2002) seppur non formalmente ma che costituisce l’occasione della richiesta risarcitoria da parte del ricorrente, in sostanza, non è altro che una comunicazione che attesta una situazione già verificatasi in fatto ovvero il rifiuto dell'Amministrazione di stipulare – almeno per il momento - il contratto e non un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Conseguentemente cio' che viene qui in rilievo è non tanto la legittimità di provvedimenti di autotutela (che come si è detto mai sono stati emanati dall’Amministrazione sanitaria), quanto, piuttosto, la condotta tenuta dall'Azienda fin dal primo atto della procedura di evidenza pubblica. Se è vero quanto si è sopra specificato circa la discrezionalità della stazione appaltante a non procedere alla stipula del contratto (tanto che ora, con disposizione non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, il principio è enunciato normativamente nell’art. 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici), è altresi' vero che tale grave scelta – per l’aggiudicatario ed i suoi interessi – deve essere sostenuta da valide ragioni di tutela e garanzia dell’interesse pubblico, indispensabili per giustificare il sacrificio imposto al concorrente. Conseguentemente la insindacabilità della discrezionalità posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula del contratto incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato. Il presupposto della responsabilità precontrattuale è la circostanza che una parte, nel corso delle trattative, abbia fatto sorgere nell'altra un ragionevole affidamento in ordine alla futura stipula di un contratto, interrompendo poi le trattative senza giustificato motivo. L'art. 1337 c.c. infatti stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Va quindi ribadito il principio per cui la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione, non configurabile durante la procedura di evidenza pubblica, lo diventa solo dal momento dell’aggiudicazione fino alla formale stipula del contratto (cfr., per tutte, Cass., SS.UU., 26 maggio 1997 n. 4673, ferma restando pero' la configurabilità della responsabilità precontrattuale anche in ipotesi di ritiro in autotutela degli atti di gara ancorche' ad aggiudicazione già intervenuta). Peraltro, in base all'art. 109, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 la stipula del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso della licitazione privata. L'Amministrazione, quindi, una volta aggiudicata la gara e nella fase immediatamente precedente la stipula del contratto è titolare d'una posizione diversa da quella del privato contraente e quindi, pur avendo l'obbligo di concludere il procedimento attivato, ha comunque una fascia di discrezionalità a propria disposizione all'interno della quale rientra la facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico. Ha pero' l'obbligo di determinarsi sulla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dalla legge per evitare che l'impresa aggiudicataria possa trovarsi in una situazione di incertezza. Infatti, la finalità dell'art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 è quella di evitare che l'Amministrazione possa procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge in violazione del principio dell'affidamento, nonche' dei canoni dell'imparzialità e del buon andamento che ne sono esplicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004): qualora tuttavia sia l'impresa aggiudicataria a procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono affidamenti meritevoli di tutela (cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484). E proprio sotto questo particolare profilo la giurisprudenza ha ampiamente ribadito che la piena libertà della Pubblica amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione con la stipula del contratto non esenta la stessa dai profili di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. consistente in un atteggiamento colposamente negligente in ragione sia della mancata verifica durante tutta la fase dell'evidenza pubblica della sussistenza dei presupposti per l'osservanza del vincolo contrattuale e sia della tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato (cfr., in tal senso e sotto distinti profili, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 agosto 2006 n. 6911, T.A.R. Puglia, Lecce, 8 luglio 2004 n. 4921, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001 n. 609 e T.A.R. Lombardia, Milano, 9 marzo 2000 n. 1869).

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO DIRETTO - CONTROLLO ANALOGO - TAR SARDEGNA (2008)

In tema di affidamenti diretti a società pubbliche o miste, di appalti di servizi pubblici, l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (intitolato «Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica») dispone, al comma 5, lett. c), quanto segue: «c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte piu' importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano». Questo Tribunale ha avuto occasione recentemente di pronunciarsi sulla questione della compatibilità con l'ordinamento comunitario dell'affidamento diretto, a società con capitale interamente pubblico, di un servizio pubblico locale a rilevanza economica (come nella specie), delineando, sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, i principi giuridici che governano la materia (v. T.A.R. Sardegna, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407). Ricostruzione pienamente condivisibile, dalla quale nel caso di specie non vi sono ragioni per discostarsi. Nella pronuncia richiamata si è osservato che «a partire dalla sentenza 17/11/1999, in causa C-107/98 (nota come sentenza Teckal) la Corte di Giustizia ha affermato che il detto affidamento è consentito a patto che: a) l'amministrazione aggiudicatrice eserciti sull'affidatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi; b) l'affidatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell'ente pubblico di appartenenza (cfr. anche Corte Giust. C.E. 13/10/2005 in causa C-458/03, Parking Brixen). Non è, infatti, vietato all'amministrazione sottrarre al mercato attività in relazione alle quali la medesima ritenga di dover provvedere direttamente con la propria organizzazione. Come è stato, efficacemente, rilevato, la creazione di un mercato comune e l'applicazione delle regole di tutela della concorrenza per garantirne il mantenimento incontrano il limite del potere di organizzazione della pubblica amministrazione riconosciuta agli stati membri dalle istituzioni comunitarie. Tale limite non rappresenta una deroga alla disciplina europea delle libertà economiche tutelate dal mercato comune, ma è definizione di cio' che non è mercato. La disciplina della concorrenza per l'aggiudicazione degli appalti e delle concessioni presuppone un rapporto con il mercato, ma la libera decisione dell'amministrazione di rivolgersi ad esso non puo' essere coartata per realizzare l'apertura al mercato di taluni settori di attività in cui l'amministrazione pubblica voglia, invece, ricorrere all'autoproduzione. Il rilievo ha trovato eco nella giurisprudenza comunitaria, secondo la quale "Un'autorità pubblica che sia un'amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso non si puo' parlare di contratto a titolo oneroso concluso con entità giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici" (cosi' Corte Giust. C.E. 11/1/2005 in causa C-26/03, Stadt Halle). Ed altresi', in quella nazionale, ove si afferma che la norme comunitarie "non interferiscono sui poteri delle pubbliche amministrazioni di adottare soluzioni organizzative che siano le piu' rispondenti alle esigenze che esse stesse ritengano di dover soddisfare conformemente alle leggi che le disciplinano" (cosi' Cons. Stato, V Sez., 18/9/2003 n°5316). Deve, quindi, ritenersi che la scelta di optare tra outsourcing e in house providing non sia sindacabile alla stregua del diritto comunitario. In presenza delle cennate condizioni - "controllo analogo" e destinazione prevalente dell'attività all'ente di appartenenza - il legame che unisce quest'ultimo all'affidatario del servizio ha carattere organizzativo, cosicche' non è richiesto l'esperimento di procedure ad evidenza pubblica (…). Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, premesso che la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario ma non sufficiente ad integrare il c.d. "controllo analogo", quest'ultimo si sostanzia in "un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario" (cosi' Cons. Stato, VI Sez., 25/1/2005 n°168, si veda anche Cons. Stato, V Sez., 3/4/2007 n°1514; C.Si. 4/9/2007 n°719; Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98; 6/4/2006 in causa C-410/04; 11/5/2006, in causa C-340/04). Con la sentenza da ultimo menzionata, la Corte di Giustizia ha, in particolare, precisato che il "controllo analogo" è configurabile allorche' l'ente pubblico detentore del capitale, abbia la possibilità di esercitare un'"influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società" (in termini anche citata sentenza Parking Brixen)». Sulla questione è successivamente intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 marzo 2008, n. 1) che ha cosi' sintetizzato le condizioni per la legittima sussistenza del controllo analogo: «a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072); b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514); c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero (C. giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen); d) le decisioni piu' importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5). In sostanza si ritiene che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio). Ne consegue che l’in house esclude la terzietà, poiche' l’affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è anche sotto l’influenza dominante dell’ente.». Nel caso di specie, analizzando le disposizioni statutarie della s.r.l. si puo' riscontrare, in primo luogo, la mancanza di una norma che imponga un esame preventivo e vincolante da parte dell’amministrazione comunale sulle decisioni adottate dagli organi societari, lo statuto prevede, infatti, regole di formazione della decisione che non prendono in considerazione tale profilo, decisivo – come si è visto – ai fini della individuazione del requisito del controllo analogo, lo statuto, inoltre, non esclude la possibilità di cessione di quote sociali a soggetti privati, il che consente di modificare la struttura delle partecipazioni al capitale della società affidataria del servizio pubblico, mettendone in pericolo la natura di organizzazione in house. L’assenza dei due requisiti analizzati rende evidente la insussistenza nel caso concreto dell’elemento costituito dal controllo analogo, con la conseguente illegittimità dell’affidamento diretto del servizio di raccolta e trasporto dei RR.SS.UU. alla s.r.l..

GIURISPRUDENZA: STIPULA DEL CONTRATTO NEI CASI DI URGENZA - TAR ABRUZZO PE (2008)

E’ legittima la stipula del contratto prima dei previsti gg. =30= ordinari di cui all’art. 11, comma 10^ D.LGS. n. 163/2006, con riferimento alla dichiarazione d’urgenza ampiamente motivata con l’onerosità eccessiva della fase transitoria, come documentata dall’annullamento del rinnovo – proroga. In merito, l’effettività dell’urgenza è un valutazione rimessa all’amministrazione, che deve assicurare la "buona amministrazione" (art. 97 cost.).

GIURISPRUDENZA: INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NEI BANDI E NELL'OFFERTA - TAR LOMBARDIA MI (2008)

Gli oneri per la sicurezza devono essere necessariamente indicati all'interno dei bandi di gara, con espressa esclusione dal ribasso d'asta, solo quando riguardano i piani di sicurezza (o documenti sostitutivi) collegati ad appalti di lavori pubblici (art. 131, comma 3 del d.lgs. 163 del 2006). Al di fuori di questa ipotesi i piani di sicurezza sono una componente dell'offerta che è collegata alla piu' ampia voce del costo del personale. Al riguardo l'art. 86 comma 3-bis del citato d.lgs. n. 163 impone alle amministrazioni aggiudicatrici di fissare il valore economico dell'appalto posto a base di gara in modo che sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza”. Se il costo per la sicurezza è stabilito direttamente negli atti di gara non è soggetto a ribasso (art. 86 comma 3-ter) in quanto rispetto a questa valutazione fatta nell'interesse dei lavoratori non è ammessa una diversa elaborazione economica finalizzata all'ottimizzazione dell'utile di impresa. Se invece il costo per la sicurezza non è individuato dall'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro (come avviene in particolare quando non sia possibile stabilire a priori un modello omogeneo di misure per la sicurezza) è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori. La ricorrente non ha partecipato alla gara de quo, ma questo non esclude la sua legittimazione a proporre ricorso. In proposito si deve rilevare che la partecipazione alla gara veniva ritenuta di per sè elemento indispensabile ad incardinare un interesse alla impugnazione degli atti di gara, in quanto la giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado era orientata nel senso che solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, assumendo, solo in tal caso, la titolarità di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. oltre ad Ad.Plen. 29 gennaio 2003 n. 1, V Sez. 4 aprile 2004 n. 2705 e 23 agosto 2004 n. 5572). A tale prevalente impostazione si è contrapposto un indirizzo del tutto opposto del quale costituiscono significativa espressione per quanto riguarda il Consiglio di Stato in particolare il parere II Sez. 7 marzo 2001 n 149, e le decisioni V Sez. 20 settembre 2001 n. 4970 (che peraltro riguardava il caso peculiare dell'aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi, mirando in via principale proprio ad impedire lo svolgimento della seconda gara e ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto in virtu' della prima procedura esperita dall'Amministrazione), VI Sez. 24 maggio 2004 n. 3386 e V Sez. 14 febbraio 2003 n. 794. A sostegno di tale secondo indirizzo si è rilevato, da un lato, che qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione - a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l'impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (sez. V, n. 794 del 2003); dall'altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e percio' privo di una effettiva utilità pratica ulteriore (parere II Sez. n. 149 del 2001 cit.). Nella stessa prospettiva - sia pure con riferimento a pubblico concorso - è stato del resto rilevato sul piano sistematico che la domanda di partecipazione formale non costituisce in realtà elemento che diversifica e qualifica la posizione di un soggetto rispetto a quella di tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi e dei quali non è dato sapere se abbiano o meno un concreto interesse a partecipare alla procedura e che la legittimazione del ricorrente, in termini di qualificazione e differenziazione, piu' che al dato meramente formale dell'istanza di partecipazione, deve riconnettersi al possesso di tutti gli altri requisiti previsti dal bando (cfr. VI Sez. 20 ottobre 2003 n. 6429).

GIURISPRUDENZA: COMPETENZE DIRIGENTI IN MATERIA DI APPALTI E CONCORSI - TAR SARDEGNA CA (2008)

L’art. 51 della legge n. 142/1990 ha introdotto nell’ordinamento degli enti locali il principio secondo cui “Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti che si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti”. Tale distinzione di competenze è stata successivamente precisata con la modifica legislativa del comma 3 del citato art. 51, introdotta dall’art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127, che ha espressamente attribuito ai dirigenti la responsabilità delle procedure di appalto e di concorso. E’ del tutto evidente che anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva (ovvero, come nel caso di specie, il provvedimento di diniego dell’aggiudicazione definitiva a favore del soggetto individuato quale aggiudicatario provvisorio) rientra in tale ambito di competenze, essendo l’atto conclusivo del procedimento di gara.

PRASSI: PRESENTAZIONE OFFERTA - CAUZIONE PROVVISORIA - VALIDITà - AVCP (2008)

Nel caso di specie, sia il bando, sia il disciplinare di gara chiaramente hanno previsto che la cauzione provvisoria deve avere validità minima superiore di 180 giorni a quella fissata come termine di presentazione delle offerte, pertanto il dies dal quale possono farsi decorrere i 180 giorni di validità della cauzione provvisoria è il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Detta data, pertanto, senza ulteriori specificazioni, viene ad indicare il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, in cui decorre la validità della cauzione provvisoria e dell’offerta. La clausola va interpretata, infatti, in armonia con la ratio dell’istituto della cauzione provvisoria intesa, come detto, ad assicurare l’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il contratto: esigenza, questa, rispetto alla quale assume valore preminente la durata della medesima. Infatti il D. Lgs. 163/2006 all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento. Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è, pertanto, intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione. OGGETTO:Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo .163/2006, presentata dalla I. – Gara comunitaria di appalto di servizi, a procedura aperta, per l'affidamento, non in esclusiva, del servizio di recupero stragiudiziale dei crediti relativi a contributi previdenziali obbligatori ed accessori, dovuti da ingegneri ed architetti liberi professionisti.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - CAUSE DI ESCLUSIONE - TAR VENETO VE (2007)

Legittimamente la Pubblica Amministrazione può procedere all’esclusione della ditta risultata aggiudicataria provvisoria, ove il bando di gara attribuisca alla Stazione Appaltante il potere/dovere di verificare tutte le attestazioni, dichiarazioni e certificazioni prodotte e rese in sede di gara e pertanto preveda che non si procederà all’aggiudicazione definitiva della gara qualora, a seguito di tale verifica, l’impresa provvisoriamente aggiudicataria non risulti in possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, tra i quali quelli connessi all’adeguata affidabilità professionale.

GIURISPRUDENZA: STIPULAZIONE CONTRATTO - FACOLTà DI RECESSO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Un’impresa, per sciogliersi dal vincolo contrattuale e ai fini dell’esercizio della facoltà di recesso, oltre a muoversi da un dato di fatto automatico fornito dal semplice decorso di sessanta giorni dall’aggiudicazione, deve considerare anche la necessaria fase sospensiva successiva all’aggiudicazione (riguardante, per esempio, il termine per il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa unitamente all’altra documentazione richiesta, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione tra cui anche l’assenza delle cause ostative previste dalla normativa antimafia ai sensi dell’art. 4 D.L.vo 8.8.1994 n.490 e successive modificazioni, le liberatorie degli enti previdenziali e assistenziali, le approvazioni di rito e quant’altro). Nel caso di specie, la società appellante sarebbe venuta meno, ad avviso dell’Amministrazione, al suo dovere di addivenire alla stipulazione del contratto, mentre a sua volta la Società sostiene che si sarebbe sciolta da ogni impegno per effetto dell’atto notificato all’Amministrazione, con il quale manifestava tale volontà, per essere trascorso il termine di 60 giorni dell’aggiudicazione, entro cui occorreva procedere alla stipulazione del contratto ai sensi dell’art. 109 D.P.R. 21.12.1999 n.554.

GIURISPRUDENZA: NORMATIVA APPLICABILE ALLE GARE E NORMATIVA SOPRAVVENUTA - TAR LAZIO (2007)

Costituisce costante, quanto convincente, orientamento giurisprudenziale il principio secondo cui le disposizioni normative sopravvenute non trovano applicazione relativamente alle procedure in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto il principio tempus regit actum attiene alle sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia funzionale, e non anche ad attività (quale è quella di espletamento di una procedura “concorsuale” di selezione; vieppiù contrassegnata dall’evidenziato carattere di unitarietà) interamente disciplinate dalle norme vigenti al momento in cui essa ha inizio. Pertanto, mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell'indizione della procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le norme sopravvenute non modificano, di regola, le procedure già bandite, a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse.

PARERI

QUESITO del 21/05/09 - Anomalia dell'offerta - : A seguito di espletamento di una gara d'appalto con il criterio del prezzo più basso e senza esclusione automatica delle offerte anomale, è risultato che n.2 offerte risultano superiori alla soglia di anomalia. La commissione a seguito di valutazione delle giustificazioni prodotte dalla prima migliore offerta apparsa anormalmente bassa ha ritenuto le stesse sufficienti a giustificare la incongruità dell'offerta. Risultando, pertanto, il concorrente che ha presentato tale offerta aggiudicatario provvisorio, si chiede se la verifica dei requisiti generali, prima di procedere all'aggiudicazione definitiva, deve essere effettuata soltanto per questa ditta o anche per la seconda migliore offerta, atteso però che questa non è stata sottoposta a verifica.

RISPOSTA del 21/10/09: Si precisa che, a norma dell’art. 11, comma 8 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., la verifica circa la sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo all’aggiudicatario deve avvenire a seguito della aggiudicazione definitiva (la quale acquista efficacia al momento del positivo esito delle verifiche stesse). Ciò premesso, ed in risposta al quesito posto si rileva che, in base al disposto di cui all’art. 38, comma 3 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., le verifiche circa il possesso dei requisiti di cui allo stesso articolo 38 debbono essere effettuate solo con riferimento al soggetto risultato primo in graduatoria. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/07/09 - Aggiudicazione definitiva - Aggiudicazione provvisoria: Con riferimento agli artt. 11 e 12 Dlgs 163/2006 si distingue l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva. In particolare si chiede se l'aggiudicazione provvisoria sia quella risultante dai verbali di gara, a cura della commissione di gara, e precisamente l'ultimo verbale di gara, a conclusione della procedura,con cui viene individuata l'impresa vincitrice, mentre l'aggiudicazione definitiva si intende l'approvazione degli atti di gara, i verbali di cui sopra, a cura dell'organo competente (dirigente) e quindi l'avvio della procedura di verifica dei requisiti.

RISPOSTA del 03/06/09: a) l'aggiudicazione provvisoria può certamente coincidere ed essere contenuta nei verbali di commissione; questa non è un provvedimento, ma ancora un atto endoprocedimentale; b) l'aggiudicazione definitiva è invece un provvedimento che deve essere contenuto in apposita determinazione dirigenziale la cui efficacia è però sospesa sino ad esito delle verifiche stesse. c) dal momento in cui si ha l'integrazione dell'efficacia si devono compiere le comunicazioni ai partecipanti a norma dell'art. 79, c. 5 del Codice dei contratti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/08 - Contratto - Incarichi professionali: La Corte di Cassazione con sentenza del 26 gennaio 2007, n. 1752 ha ribadito la necessità di redigere in forma scritta il contratto relativo ad un incarico professionale conferito da una P.A., escludendo che il contratto possa essere concluso per corripsondenza, considerato che la legge sulla contabilità generale dello stato (art. 17 Rd 2240/23 richiamato dall'art. 87 del Rd 383/34) consente che il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo corrispondenza, solo quando intercorra con ditte commerciali. La Corte ha inoltre affermato che "il contratto con cui la P.A. conferisce un incarico professionale deve essere non solo redatto per iscritto, escludendosi che la manifestazione di volontà delle parti possa essere implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, ma anche consacrato in un unico documento nel quale siano specificatamente indicate le clausole disciplinanti il rappoirto". Si chiede - nel caso in cui la P.A. non abbia rispettato il requisito della forma "ad substantiam" e la prestazione del professionista sia stata regolarmente eseguita ed accetata dall'amministrazione committente senza che siano intervenute contestazioni da entrambe le parti - se l'amministrazione possa o debba procedere a sanare il vizio di forma, ricorrendo all'autotutela, prima di procedere al pagamento della relativa parcella; e, nel caso in cui ciò non fosse possibile, quali possano essere le conseguenze.

RISPOSTA del 22/12/08: Con riferimento alla questione posta, si ricorda che, in termini generali, la forma richiesta dalla legge ad substantiam rileva come elemento costitutivo essenziale del contratto a pena di nullità. Ne segue che la mancata osservanza delle forme prescritte, essendo causa di nullità e non di semplice annullabilità del contratto, non può essere sanata; né, al riguardo appare invocabile l’istituto dell’autotutela, al quale la pubblica amministrazione può fare ricorso per sanare atti amministrativi illegittimi ma non per porre rimedio a vizi afferenti un atto di natura negoziale di cui l’amministrazione stessa è parte, stipulato in attuazione di un provvedimento amministrativo legittimo. Ciò chiarito, l’amministrazione dovrà assumere le pertinenti determinazioni avuto riguardo alle caratteristiche del caso concreto, verificando in ogni caso nella fattispecie le conseguenze dell’inosservanza delle forme di legge anche alla luce del regolamento sull’attività contrattuale dell’amministrazione ai sensi dell’art. 11, comma 13, del D. Lgs. 163/2006. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 26/10/08 - Pubblicità - Esiti: OGGETTO: Lavori di sistemazione idraulica del Fosso … in corrispondenza della Via N... In data 13/10/2008 questo Consorzio ha aggiudicato provvisoriamente l'appalto dei lavori in oggetto. Trattasi di un appalto di lavori sotto soglia con procedura di affidamento aperta. Ai sensi dell'art. 122, c. 3 del D.Lgs. 163/2008 e smi l'avviso sui risultati della procedura di affidamento segue quanto prescritto dall'art. 65. L'art. 65 c. 3 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. prescrive che le stazioni appaltanti inviino l'avviso sui risultati entro 48 giorni dall'aggiudicazione dell'appalto. Di quale aggiudicazione si parla? Quella provvisoria o quella definitiva?

RISPOSTA del 22/12/08: Di certo le norme citate si riferiscono alla aggiudicazione definitiva, unico vero provvedimento amministrativo che chiude la procedura. Si sottolinea inoltre che la pubblicità deve essere svolta quando l'aggiudicazione definitiva esplica appieno i propri effetti e non è sottoposta a condizione di efficacia (ipotesi che si verifica solo se tale aggiudicazione è compiuta prima della verifica dei requisiti di partecipazione in capo all'aggiudicatario). Le norme citate vanno infatti interpretati alla luce dell'art. 11 del Codice dei contratti pubblici. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/01/08 - Verifica requisiti - : Come noto, l'art. 11, co. 8 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. Il successivo comma 9 prevede che la stipula del contratto deve aver luogo entro sessanta giorni dall'efficacia dell'aggiudicazione definitiva. Si chiede se sia necessario attendere l'esito di tutti i controlli avviati, ovvero se sia possibile prescindere da uno o più di essi nel caso l'Autorità competente, correttamente e tempestivamente adita, non fornisca risposta entro un determinato periodo di tempo (ai sensi dell'art. 72 del D.P.R. n. 445/2000 "la mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d'ufficio"), con conseguente impossibilità da parte della Stazione Appaltante di far decorrere il tempo per la stipula del contratto.

RISPOSTA del 22/12/08: In merito all’esito delle verifiche sulle autocertificazioni prodotte dalle ditte partecipanti alle procedure d’appalto, non esiste un’indicazione normativa univoca e generale. E’ invece previsto, con specifico riguardo all’emissione del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), il ricorso alla figura del silenzio-assenso per il caso in cui non vi sia apposita pronuncia da parte di INPS o INAIL entro il termine di trenta giorni dalla richiesta della Stazione Appaltante (circolare Min. Lavoro e Politiche sociali n. 230/2005). In assenza di indicazioni analoghe relativamente alle ulteriori verifiche, facendo ricorso al generale principio di economicità del procedimento amministrativo, si può ritenere applicabile in via analogica la succitata previsione, fermo restando la facoltà per la Stazione Appaltante di avvalersi dei propri poteri di autotutela nel caso non siano in seguito ravvisate le condizioni di cui alle autodichiarazioni. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/01/08 - Revisione prezzi - : Questa amministrazione ha aggiudicato nel 2005 un appalto per lavori inseriti in un programma complesso (PRU) finanziato dallo Stato. Il contratto non fu firmato immediatamente in quanto, per motivi che non sto qui ad elencare i finanziamenti statali erano stati bloccati e c’era quindi la possibilità di non avere disponibili i fondi per i lavori. L'impresa ha più volte sollecitato l'Amm.ne per la firma del contratto, ma non si è mai proceduto per i motivi sopra esposti. A distanza di due anni, definita la situazione dei finanziamenti e riavviato le procedure relative alla contabilità speciale dello Stato, questa amministrazione intenderebbe procedere con l’avvio dei lavori. Naturalmente l’Impresa pur consapevole che i motivi del tempo trascorso non siano imputabili alle parti in causa, ha chiesto prima di firmare il contratto una “revisione prezzi” giustificata dal lasso di tempo trascorso dalla data del progetto (2004) ad oggi, Va detto che l’Amministrazione ha comunque interesse ad avviare al più presto i lavori (anche perché andando a gara nuovamente oltre alla rivalutazione dei prezzi ci sarebbe anche un nuovo costo per la revisione del progetto e per le procedure di gara). Quale procedura è attuabile in questa situazione? 1) firma del contratto a. apposizione riserve al verbale di consegna (superiori al 10% appalto) b. valutazione delle riserve c. accordo bonario 2) firma del contratto a. richiesta di variante art.25 ex 109/94 comma 1 - lettera b) finanziabile con i ribassi d’asta e fino a che percentuale?

RISPOSTA del 30/11/08: In base alla applicazione letterale della normativa vigente, l’aggiudicatario può unicamente sottoscrivere il contratto secondo i prezzi offerti in gara, oppure sciogliersi da ogni impegno nei confronti della stazione appaltante in base al disposto dell’art. 11, comma 9 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Nel comunicare le sue decisioni, l’aggiudicatario può proporre alla stazione appaltante di stipulare il contratto, applicando una revisione prezzi secondo una stima da lui stesso redatta. La stazione appaltante, ricevuta la stima dell’aggiudicatario, avrebbe il compito di valutarla, eventualmente modificandola. Ove si raggiungesse un accordo, sarebbe possibile stipulare il contratto. Si evidenzia la necessità di motivare adeguatamente la eventuale decisione di stipulare il contratto, evidenziando, da un lato, che la revisione dei prezzi si impone per il lungo periodo intercorso tra la aggiudicazione e la stipula e, dall’altro, che la conclusione del contratto consente di evitare di esperire una nuova procedura di gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 19/09/07 - Procedura negoziata - : Il Sindaco concorda direttamente con ditta appaltatrice l'esecuzione di un lavoro pubblico e i tempi di inizio lavori. L'importo dei lavori può essere stimabile in circa 150.000,00. La spesa stimata è solo parzialmente coperta a bilancio (debito fuori bilancio ?). Non è stata effettuata gara di appalto. La ditta appaltarice non è qualificata ai sensi del DPR 34/2000. Il progetto non è completo di relazione di calcolo e disegni cementi armati. l'Ufficio tecnico, già oberato di numerosi incarichi precedentemente affidati, non è in grado di seguire adeguatamente l'iter tecnico/amministrativo dei lavori. Cosa fare ?

RISPOSTA del 02/07/08: Premesso che le problematiche attinenti la gestione dei carichi di lavoro non sono trattate in questa sede, si fa presente che l’affidamento mediante procedura negoziata non preceduta da gara ufficiosa, è consentito dalla LR 27/2003 per importi sino a 150.000 e. Peraltro, anche in tale ipotesi, trovano applicazione le disposizioni del Dlgs 163/2006 e del Dlgs 267/2000, che scandiscono le diverse fasi delle procedure di affidamento e le competenze. Nello specifico, l’organo competente all’affidamento deve essere individuato sulla base del principio della distinzione tra funzioni di indirizzo e di controllo politico- amministrativo, spettanti agli organi di governo, e attività di gestione, spettante ai dirigenti (art 107 Dlgs 267/2000). In ordine agli aspetti procedimentali, dal combinato disposto degli artt 11, c 2, del DLgs 163/06 e dell’art 192, c 1, del TUEL, si evince che l’affidamento deve essere preceduto da apposita determina a contrarre, nel rispetto delle regole previste per l’effettuazione di spese e delle disposizioni sui contenuti della progettazione. L’art 191, c 1, del Dlgs 267/2000, consente l’effettuazione di spese solo se sussiste l’attestazione della copertura finanziaria di cui all’art 153, c 5, del medesimo TUEL, il quale a sua volta richiede un parere di regolarità contabile sulle determinazioni dei soggetti abilitati. L’assunzione e legittimazione di debiti fuori bilancio appare possibile nei casi indicati all’art 194. Nei riguardi della completezza degli elaborati progettuali, si ricorda che la determina a contrarre ne presuppone la preliminare verifica, in quanto la stessa deve essere compiuta dall’amministrazione prima dell’inizio delle procedura di affidamento (art 112, c 2, Dlgs 163/2006). Per la qualificazione del soggetto esecutore, trova applicazione l’art 28 del DPR 34/2000, che, per tale importo non richiede attestato SOA, ma la verifica da parte della s.a. del possesso dei requisiti di ordine speciale. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/12/06 - Verifica a campione - : Il controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate (art. 48 del D.lgs 163/04) va richiesto anche nel caso in cui la ditta sorteggiata sia in possesso di SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validita?Inoltre, sempre in merito all'art. 48 comma 2. del D.lgs 163, la verifica sul possesso dei requisiti in oggetto del 1° e 2° classificato va effettuata a seguito dell'aggiudicazione provvisoria da parte della Commisione di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento? o dopo l'aggiudicazione definitiva?

RISPOSTA del 22/06/07: Per rispondere al quesito è necessario operare una distinzione preliminare. La stazione appaltante, nel bando di gara, deve specificare quali sono i requisiti di capacità tecnico professionale e economico finanziaria richiesti ai soggetti offerenti. Il bando dispone, altresì, quali sono le modalità con le quali i candidati dimostrano in sede di gara il possesso di tali requisiti (solitamente tramite autocertificazione o autodichiarazione); nei momenti stabiliti dalla normativa vigente, la stazione appaltante richiede ad alcuni soggetti individuati di fornire la prova circa la veridicità del loro possesso. Nel caso di affidamento di contratti di lavori pubblici, tutto quanto affermato deve essere interpretato alla luce del fatto che il possesso di regolare e valida attestazione SOA, in quanto condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, rappresenta, di fatto, l’unico requisito di capacità economico finanziaria e tecnico professionale richiesto. Quanto al primo quesito, quindi, nel caso in cui il bando abbia richiesto ai soggetti offerenti di autodichiarare il possesso di regolare e valida attestazione SOA, la verifica a campione citata nel quesito dovrà essere effettuata nei confronti dei soggetti sorteggiati con riferimento all’effettivo possesso di tale attestazione. Quanto al secondo quesito, la verifica circa il regolare possesso di attestazione SOA valida, per quanto riguarda i primi due soggetti classificati; deve essere effettuata dopo l’aggiudicazione definitiva per perfezionarne l’efficacia, ai sensi del comma 8 dell’art. 11 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., in base al quale l’aggiudicazione definitiva diviene efficace dopo la verifica dei prescritti requisiti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 19/12/06 - Servizi in economia - : Devo affidare per n. 9 mesi i servizi cimiterilai per quanto riguarda questo Comune e la via scelta è quella dell'art. 125 comma 11 D.Lgl. 163/2006 (quindi affidamento diretto a mezzo gara informale, tramite consultazione di almeno 5 operatori del servizio). Mi chiedo se devo anche in questo caso osservare, per la stipula del contratto, i termini previsti da detto decreto per quanto riguarda la stipula del successivo contratto oppore posso tranquillamente sganciarmi da questi e, effettuata l'aggiudicazione, stipulare da subito detto contrtato.

RISPOSTA del 22/06/07: L’art. 125 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., citato nel quesito, disciplina le acquisizioni di beni, servizi e lavori in economia. Tale sistema di acquisizione si differenzia nettamente dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui passaggi fondamentali sono delineati agli articoli 11 e 12 del medesimo d.lgs. 163/06. Per questo motivo, si ritiene che la norma di cui all’art. 11, comma 10 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., che impone alle amministrazioni di stipulare il contratto trascorsi almeno trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione (salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso di tale termine), non sia applicabile alle acquisizioni di servizi in economia. È possibile, dunque, procedere immediatamente alla stipulazione. In particolare, poiché il comma 10 cit. consente una deroga al predetto termine, si consiglia di motivare la immediata stipulazione del contratto indicando il fatto che si è proceduto ad acquisizione in economia secondo il disposto di cui all’art. 125, comma 11 citato nel quesito. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/01/07 - incarichi professionali - : In caso di affidamento di incarico professionale (progettazione, ecc.) la convenzione da stipulare con il professionista è assoggettata ad atto pubblico registrato, oppure basta una semplice convenzione fra l' ente ed il professionista incaricato (scrittura privata) assoggetata eventualmente a registrazione in caso di inadempienza ?

RISPOSTA del 22/06/07: L’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 163/206 prevede che la stipula dei contratti possa avvenire indistintamente “mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante". Ciò posto, per procedure avviate successivamente all’entrata in vigore del citato D. Lgs. 163/2006, è possibile stipulare la convenzione di conferimento di un incarico professionale anche mediante scrittura privata, assoggetta all’eventuale registrazione in caso d’uso, purchè tale previsione sia prevista con l’eventuale regolamento interno vigente presso la Stazione Appaltante. In ogni caso la convenzione deve essere redatta, a pena di nullità, nella forma scritta, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell'organo competente a rappresentare l'Ente interessato, dalla quale si evinca la concreta instaurazione del rapporto con le determinazioni in ordine alla prestazione e al compenso (Cfr. Corte di cassazione Sez. I civ. sentenze 23 novembre 2004 - n. 22107, 7 ottobre 2005 - n. 19638). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Integrazione - Plico: Oggetto: sostituzione offerta presentata l'impresa chiede, a mezzo lettera, di ritirare il plico dell'offerta presentato prima della scadenza dei termini previsti dal bando di gara per poi sostituirlo con un altro, in quanto si è accorta di aver commesso un errore. E' possibile riconsegnare il plico all'impresa o deve rimanere acquisito agli atti del comune fino a dopo l'apertura delle buste? oppure si deve dare la possibilità all'impresa di integrare quanto errato e poi in sede di gara bisogna aprire entrambi i plichi?

RISPOSTA del : In una prospettiva civilistica il bando di gara è da considerarsi come invito a offrire, mentre l’offerta del concorrente è una proposta. Dal combinato disposta fra l’art. 1328, I° comma, c. civile (“La proposta può essere revocata finchè il contratto non sia concluso“) e il comma 6, II° periodo, dell’art. 11 d. lgs. 163/06 (“L’offerta è vincolante per il periodo indicato dal bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione”) si ricava che la proposta del concorrente al pubblico appalto diviene irrevocabile non appena sia scaduto il termine per la sua presentazione. Ed infatti, scaduto il predetto termine, la proposta diviene irrevocabile anche ai sensi di quanto prevede il codice civile, art. 1329, c. 1 (“Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senz’effetto”). Pertanto, in fase di presentazione delle offerte, appare del tutto lecito che l’impresa possa integrare la propria offerta (nel senso di porre rimedio ad errori compiuti) entro il termine di scadenza. Ma non si potrà riconsegnare alla stessa il plico già presentato in quanto lo stesso risulta già acquisito al protocollo dell’Ente. Ne consegue che, per quell’impresa, in sede di gara verranno aperti sia il plico già agli atti che l’integrazione che dovesse pervenire entro i termini. (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 01/01/08 - Verifica requisiti - Aggiudicazione definitiva: Come noto, l'art. 11, co. 8 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. Il successivo comma 9 prevede che la stipula del contratto deve aver luogo entro sessanta giorni dall'efficacia dell'aggiudicazione definitiva. Si chiede se sia necessario attendere l'esito di tutti i controlli avviati, ovvero se sia possibile prescindere da uno o più di essi nel caso l'Autorità competente, correttamente e tempestivamente adita, non fornisca risposta entro un determinato periodo di tempo (ai sensi dell'art. 72 del D.P.R. n. 445/2000 "la mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d'ufficio"), con conseguente impossibilità da parte della Stazione Appaltante di far decorrere il tempo per la stipula del contratto.

RISPOSTA del : In merito all’esito delle verifiche sulle autocertificazioni prodotte dalle ditte partecipanti alle procedure d’appalto, non esiste un’indicazione normativa univoca e generale. E’ invece previsto, con specifico riguardo all’emissione del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), il ricorso alla figura del silenzio-assenso per il caso in cui non vi sia apposita pronuncia da parte di INPS o INAIL entro il termine di trenta giorni dalla richiesta della Stazione Appaltante (circolare Min. Lavoro e Politiche sociali n. 230/2005). In assenza di indicazioni analoghe relativamente alle ulteriori verifiche, facendo ricorso al generale principio di economicità del procedimento amministrativo, si può ritenere applicabile in via analogica la succitata previsione, fermo restando la facoltà per la Stazione Appaltante di avvalersi dei propri poteri di autotutela nel caso non siano in seguito ravvisate le condizioni di cui alle autodichiarazioni. (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 01/01/07 - Procedura negoziata - : Il Sindaco concorda direttamente con ditta appaltatrice l'esecuzione di un lavoro pubblico e i tempi di inizio lavori. L'importo dei lavori può essere stimabile in circa 150.000,00. La spesa stimata è solo parzialmente coperta a bilancio (debito fuori bilancio ?). Non è stata effettuata gara di appalto. La ditta appaltatrice non è qualificata ai sensi del DPR 34/2000. Il progetto non è completo di relazione di calcolo e disegni cementi armati. l'Ufficio tecnico, già oberato di numerosi incarichi precedentemente affidati, non è in grado di seguire adeguatamente l'iter tecnico/amministrativo dei lavori. Cosa fare?

RISPOSTA del : Premesso che le problematiche attinenti la gestione dei carichi di lavoro non sono trattate in questa sede, si fa presente che l’affidamento mediante procedura negoziata non preceduta da gara ufficiosa, è consentito dalla LR 27/2003 per importi sino a 150.000 e. Peraltro, anche in tale ipotesi, trovano applicazione le disposizioni del Dlgs 163/2006 e del Dlgs 267/2000, che scandiscono le diverse fasi delle procedure di affidamento e le competenze. Nello specifico, l’organo competente all’affidamento deve essere individuato sulla base del principio della distinzione tra funzioni di indirizzo e di controllo politico- amministrativo, spettanti agli organi di governo, e attività di gestione, spettante ai dirigenti (art 107 Dlgs 267/2000). In ordine agli aspetti procedimentali, dal combinato disposto degli artt 11, c 2, del DLgs 163/06 e dell’art 192, c 1, del TUEL, si evince che l’affidamento deve essere preceduto da apposita determina a contrarre, nel rispetto delle regole previste per l’effettuazione di spese e delle disposizioni sui contenuti della progettazione. L’art 191, c 1, del Dlgs 267/2000, consente l’effettuazione di spese solo se sussiste l’attestazione della copertura finanziaria di cui all’art 153, c 5, del medesimo TUEL, il quale a sua volta richiede un parere di regolarità contabile sulle determinazioni dei soggetti abilitati. L’assunzione e legittimazione di debiti fuori bilancio appare possibile nei casi indicati all’art 194. Nei riguardi della completezza degli elaborati progettuali, si ricorda che la determina a contrarre ne presuppone la preliminare verifica, in quanto la stessa deve essere compiuta dall’amministrazione prima dell’inizio delle procedura di affidamento (art 112, c 2, Dlgs 163/2006). Per la qualificazione del soggetto esecutore, trova applicazione l’art 28 del DPR 34/2000, che, per tale importo non richiede attestato SOA, ma la verifica da parte della s.a. del possesso dei requisiti di ordine speciale. (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 31/12/06 - Contratto - : Oggetto: Stipulazione contratto pubblici nel caso S.P.A. pubblica Nel caso in cui la funzione di stazione appaltante e quindi di organismo preposto alla stipula del contratto d’appalto di un’opera pubblica competa ad una S.p.A. ad esclusivo capitale pubblico, sulla base di apposito incarico da parte di ente locale committente socio della medesima, si richiedono delucidazioni riguardanti la forma in cui deve essere redatto il contratto d’appalto che andrà sottoscritto dalla S.p.A. e dall’impresa aggiudicataria. In particolare, si vuole conoscere quale sia la forma obbligatoria di stipula richiesta al verificarsi di tale evenienza e quindi se siano necessarie la forma pubblica mediante atto notarile o pubblica amministrativa a rogito del segretario dell’ente locale committente, oppure se sia sufficiente la forma della scrittura privata registrata.

RISPOSTA del : In merito alla stipulazione dei contratti pubblici di appalto, l'art. 11, comma 13, del d. lgs. 163/2006 (nuovo “Codice dei Contratti Pubblici di lavori, servizi, forniture”), prevede in generale che essa possa avvenire indistintamente “mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante". Ciò premesso, si esprimono dubbi circa l’ammissibilità della forma "pubblica amministrativa" per l’ipotesi di cui al quesito, in quanto l'ufficiale rogante dovrebbe ritenersi abilitato in tal senso solo per l'Ente nel quale è incardinato in pianto organica. E’ pertanto da ritenere che, nel caso in specie, la stipulazione del contratto di appalto debba avvenire nella forma dell’atto pubblico notarile o, in alternativa, mediante scrittura privata, avendo in ogni caso come riferimento obbligatorio lo “Schema-tipo di contratto d’appalto per i lavori pubblici di interesse regionale” adottato, in attuazione dell’art. 34, comma 1, L.R. 27/2003, con DGR n. 2121 del 2 agosto 2005 (B.U.R. 30 agosto 2005 n. 82). (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 31/12/07 - Stipula contratto - : Oggetto: Atto pubblico o scrittura privata In caso di affidamento di incarico professionale (progettazione, ecc.) la convenzione da stipulare con il professionista è assoggettata ad atto pubblico registrato, oppure basta una semplice convenzione fra l' ente ed il professionista incaricato (scrittura privata) assoggettata eventualmente a registrazione in caso di inadempienza?

RISPOSTA del : L’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 163/206 prevede che la stipula dei contratti possa avvenire indistintamente “mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante". Ciò posto, per procedure avviate successivamente all’entrata in vigore del citato D. Lgs. 163/2006, è possibile stipulare la convenzione di conferimento di un incarico professionale anche mediante scrittura privata, assoggetta all’eventuale registrazione in caso d’uso, purchè tale previsione non sia in contrasto con l’eventuale regolamento interno vigente presso la Stazione Appaltante. In ogni caso la convenzione deve essere redatta, a pena di nullità, nella forma scritta, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell'organo competente a rappresentare l'Ente interessato, dalla quale si evinca la concreta instaurazione del rapporto con le determinazioni in ordine alla prestazione e al compenso (Cfr. Corte di cassazione Sez. I civ. sentenze 23 novembre 2004 - n. 22107, 7 ottobre 2005 - n. 19638). (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 01/01/08 - Osservatorio appalti - termine invio dati per procedura negoziata: In relazione al comunicato dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di data 4.4.2008 (e dell’avviso dell’Osservatorio Regionale del Veneto in data 20.5.2008), si chiede se: - il termine di 30 giorni stabilito per l’invio dei dati relativi alla fase di aggiudicazione o di definizione della procedura negoziata decorre da quando l’aggiudicazione definitiva è divenuta efficace (ossia dopo la positiva verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicatario, così come previsto dall’art. 11 comma 8 del d. lgs. 163/2006) oppure dalla data di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (che il d. lgs. 163/2006 fa coincidere con l’aggiudicazione definitiva) o anche solo dalla scadenza del termine stabilito dall’amministrazione per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria o, in mancanza di tale termine, dal 30° giorno utile per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (cfr. art. 12 comma 1del d. lgs. 163/2006); - le comunicazioni di cui al punto 3 lettere da f) a k) del comunicato in oggetto sono dovute anche per i contratti di importo inferiore a 500.000,00 euro, posto che le vicende ivi citate si riferiscono alla fase di esecuzione del contratto che il secondo periodo del predetto punto 3) esclude, appunto, per i contratti di importo inferiore alla soglia suddetta; - al fine di effettuare le comunicazioni relative a contratti di servizi e forniture sia necessario, nel caso, redigere la stessa documentazione prevista per i contratti di lavori (ossia, verbale di consegna, verbali di sospensione, perizie di variante etc.).

RISPOSTA del : Con riferimento alla prima questione posta si evidenzia che la generica formulazione dell’art. 7 c.8 lett. a) del D. Lgs. 163/2006, coordinata con l’art. 11, c.7 e 8 del citato D. Lgs., conduce a ritenere che i termini di 30 giorni per l’invio dei dati di affidamento/aggiudicazione decorrano dalla effettiva efficacia della determina di aggiudicazione definitiva (pertanto dalla data in cui viene completata, con esito positivo, la verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicatario). L’invio dei dati prima dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva potrebbe tra l’altro dar luogo a comunicazioni non corrette sull’effettivo aggiudicatario ed alla conseguente necessità di invio di nuove schede. Con riferimento alla seconda domanda si fa presente che il nuovo sistema di trasmissione dati, disponibile accedendo alla sezione SIMOG del sito dell’Autorità, distingue, in diverse sezioni, le varie informazioni da rendere ai sensi del punto 3 del comunicato dell’Autorità in data 04.04.2008 e del successivo comunicato dell’Osservatorio Regionale del Veneto. In particolare i dati richiesti dalla lettera f) (ritardi o sospensioni nella consegna) ed i dati relativi alla lettera k) (variazione aggiudicatario in corso d’opera) sono contenuti in sezioni distinte da quella inerente all’avanzamento del contratto. Ne consegue che la compilazione delle schede attinenti alle informazioni di cui alle citate lettere f) e k), sempre obbligatoria ai sensi dei richiamati comunicati dell’Autorità e dell’Osservatorio, va compilata anche per gli appalti inferiori ad €.500.000. Con riferimento alla terza domanda la risposta è affermativa, considerato che, anche per i servizi e le forniture, l’ avvio dell’esecuzione del contratto ed eventuali sospensioni e varianti vanno formalizzate. Per indicazioni specifiche sulle questioni si consiglia di contattare l’Autorità di Vigilanza. (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 01/01/07 - Osservatorio appalti - Comunicazioni all'Osservatorio: Nella comunicazione dei dati relativi ai lavori pubblici d’importo superiore ai 150.000 euro, deve essere trasmessa all’Osservatorio la SCHEDA A entro 30 giorni dal provvedimento approvativo dell’aggiudicazione o dell'affidamento dei lavori (mediante pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso, trattativa privata e in economia). Nel caso di trattativa privata, è ancora obbligatorio allegare a tale scheda il modello Mod.L24/2/01 Comunicazione relativa all'avvenuto affidamento di appalto tramite trattativa privata, prevista dall’art. 24, comma 2, della Legge 11 febbraio 1994 n.109?

RISPOSTA del : La cosiddetta scheda A, che riporta i dati relativi all’aggiudicazione dell’appalto, è trasmessa entro 30 giorni dalla data dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione, così come valutata al comma 8 dell’art.11 del D.Lgs.163/06. In caso di trattativa privata è necessario compilare il modello L24/2/01 così come rilevabile tra i “fatti specifici” descritti nel sito dell’Autorità per la vigilanza sui contratti. (fonte: Veneto Appalti)