RILASCIO AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO - CONFLITTO INTERESSI - NON RISCONTRATO DAL RUP - NON SUSSISTE ABUSO D'UFFICIO

Va condiviso l'orientamento secondo il quale in tema di abuso di ufficio, anche a seguito della riformulazione dell'art. 323 cod. pen. ad opera dell'art. 23, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, nella legge 11 settembre 2020, n. 120, la violazione di norme contenute in regolamenti può rilevare ai fini della integrazione del reato nel caso in cui esse, operando quali norme interposte, si risolvano nella specificazione tecnica di un precetto comportamentale già compiutamente definito nella norma primaria e purchè questa sia conforme ai canoni della tipicità e tassatività propri del precetto penale (Sez. 6 n. 33240 del 16/02/2021, Del Principe, Rv. 281843). Inoltre, deve essere richiamato l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato secondo il quale l'autorizzazione alla stipula del subappalto (disciplinata dall'art. 18, comma 3, L. 19 marzo 1990, n. 55) va qualificata come provvedimento amministrativo adottato, nella fase di esecuzione del contratto di appalto, non quale espressione di autonomia di un soggetto contraente, bensì quale espressione di un pubblico potere (Sez. 2 parere n. 142 del 12/02/1992).

Purtuttavia, non può essere condiviso l'assunto posto a base della affermazione di responsabilità secondo il quale l'art. 10 d.leg.vo 163/2006 e le correlate norme del D.P.R. n. 207/2010 - che riguardano i rapporti tra l'affidatario delle opere ed il subappaltatore - individuano un obbligo di controllo da parte del responsabile della stazione appaltante in ordine ad eventuali conflitti di interesse tra il direttore dei lavori e la ditta subappaltatrice.

La Corte di appello - a fronte dello specifico tema devolutole con il primo motivo di appello - si e limitata a riproporre l'apodittica motivazione secondo la quale l'attività di vigilanza demandato al ricorrente ricomprendeva anche quella di rilevare il preteso conflitto di interessi in questione in quanto "già il solo fatto che il subappalto andasse autorizzato implica che lo stesso avrebbe potuto non esserlo", essendo "l'autorizzazione subordinata alla verifica dell'insussistenza dei motivi ostativi, operazione rimessa al potere del solo appellante" (v. pg.13 della sentenza impugnata).

Ritiene questa Corte che deve essere censurata la riportata conclusione della sentenza impugnata in quanto priva di fondamento normativo.

Invero, l'art. 10, comma 2, d.leg.vo n. 163/2006 - secondo il quale "Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti" non prevede alcun obbligo di verifica da parte del responsabile del procedimento dell'assetto societario della ditta subappaltatrice non essendo - peraltro - previsti correlati oneri di comunicazione a riguardo da parte della ditta appaltatrice alla stazione appaltante.

COMPETENZA RUP – ANCHE PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE – DOMINUS PROCEDURA DI GARA SALVO SPECIFICHE DIFFERENTI (31.3)

La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il Collegio ritiene che tali esiti giurisprudenziali - che si condividono e ai quali si intende dare continuità - ben colgano la volontà del legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come affermato da Cons. Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermata <<l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica>>.

SOSTITUZIONE COMMISSARI DI GARA – E’ AMMESSA - RUP E SEGRETARIO VERBALIZZANTE – NESSUNA INCOMPATIBILITA’

La censura non è idonea, neppure sul piano fattuale, a confutare l’articolata motivazione contenuta sul punto nella sentenza impugnata. Nella stessa si dà atto, infatti, che tutte le attività valutative afferenti alla valutazione delle offerte tecniche e alla verifica di anomalia sono riconducibili all’operato di una identica commissione giudicatrice, sicché la sola variazione è intervenuta in occasione della seduta del 10.12.2015. Nondimeno, essendo detta seduta dedicata allo svolgimento di attività amministrativa non valutativa, detta variazione non ha intaccato la garanzia di continuità della Commissione giudicatrice nello svolgimento di tutte le attività valutative dalla stessa espletate.

Infine (…) la parte ricorrente aveva dedotto che, illegittimamente, il Rup avrebbe svolto anche funzioni di segretario verbalizzante e di componente del seggio di gara.

La censura è stata ritenuta dal Tar priva di rilievo, in quanto il Rup, che ai sensi dell’articolo 10, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice…che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ben può svolgere, nella medesima procedura di gara, anche funzioni di segretario verbalizzante e di componente del seggio di gara che ha svolto meri controlli amministrativi, senza incorrere in alcuna incompatibilità. Per giurisprudenza costante, anche di questa sezione (Cons. Stato, sez. III, 5.11.2014, n. 5456), nelle procedure di gara per appalti di pubbliche amministrazioni, non ricorre incompatibilità tra le funzioni del responsabile unico del procedimento (R.u.p.) e quella di componente della commissione, tenuto conto che al R.u.p. non spetta alcuna funzione amministrativa connessa all'esecuzione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.10.2012, n. 5408).

INCAMPATIBILITA' CARICA DI RUP

Le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dal Comune di … e dalla…– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di informazione e accoglienza turistica del…– Importo a base di gara euro: 231.397,00. S.A.: Comune di….

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELLE OFFERTE TECNICHE

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale le valutazioni della commissione di gara in ordine alla valutazione alla congruita' delle offerte tecniche sono espressione di discrezionalita' tecnica dell'amministrazione appaltante e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alle presenza di macroscopiche illogicita' ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto (ex plurimis Cons. St., sez. V, 15 giugno 2015, n. 2953; 4 novembre 2014, n. 5446; 11 novembre 2014, n. 5518; sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770; 18 novembre 2014, n. 5652), ferma restando l’impossibilita' da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica Amministrazione (Cons. St., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; sez. V, 29 aprile 2015, n. 2175; sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935) .

E’ stato anche costantemente ribadito che la verifica delle offerte anomale non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431; 5 marzo 2015, n. 1122; 23 marzo 2015, n. 1565; 29 aprile 2015, n. 2175; sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

RUP - RUOLO DI RESPONSABILE DEI LAVORI - LEGITTIMO

La normativa di riferimento è chiara nel disporre che il responsabile del procedimento assume il ruolo di responsabile dei lavori, ai fini del rispetto delle norme in materia di sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro; nella realizzazione di lavori pubblici, a carico del responsabile unico del procedimento e responsabile dei lavori «grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un’attivita' di sorveglianza del loro rispetto» (cfr. Corte di Cassazione, sez. IV penale, sentenza 15 novembre 2011, n. 41993); dunque, tale ruolo di garanzia non puo' essere assunto dall’appaltatore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A – Torre Civica di Vercelli – primi lavori di restauro conservativo finalizzati alla messa in sicurezza della cortica esterna – procedura negoziata senza previa pubblicazione de bando - S.A.: V - importo dell’appalto: euro 154.250,95 - istanza presentata singolarmente dall’A.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA NON OCCORRE ATTIVARSI IMMEDIATAMENTE IN GIUDIZIO

L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale ed effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre una definitiva lesione del concorrente non risultato aggiudicatario, evento che si verifica solo, appunto, con l'aggiudicazione definitiva. Quest'ultima, d'altra parte, non costituisce un atto meramente confermativo del precedente, ma è l'unico provvedimento in riferimento al quale va verificata la tempestivita' del ricorso (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; in termini cfr. anche, tra le piu' recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586), giusta la linea interpretativa che ha trovato da ultimo un conclusivo suggello nella pronuncia dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012.

Poiche' in presenza di un'aggiudicazione solo provvisoria non occorre attivarsi immediatamente in giudizio, ne consegue che nemmeno la piena conoscenza di un tale atto acquisita con la partecipazione di un rappresentante alla seduta di gara puo' far sorgere alcun onere di impugnativa.

RUP NELLA COMMISSIONE DI GARA - COMPATIBILITA' CARICHE

La giurisprudenza in materia di gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa afferma, infatti, che la procedura selettiva si compone di varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche (cfr CdS, sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470). Nel caso in esame correttamente le fasi amministrative sono state espletate dal Responsabile della competente unita' organizzativa settore, atteso che, ai sensi dell'articolo 10, 2 comma del d.l.vo n. 163/2006, il RUP svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice degli appalti che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Neppure è ravvisabile alcuna illegittimita' nella nomina, quale presidente della commissione, del funzionario, Responsabile del settore che dova' poi controllare il servizio oggetto dell'appalto, in quanto l'art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, avendo svolto nell'interesse proprio o in quello di ditte concorrenti, compiti relativi all'attivita' oggetto dell'appalto. Detta incompatibilita' non si puo' estendere al funzionario che, sempre nell'ambito della propria attivita' professionale, ha predisposto gli atti di gara.

RUP - COMPITI - ILLEGITTIMA MODIFICA A POSTERIORI DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

E’ principio normativamente statuito dal D.lgs 163/2006 quello della intangibilita' ed immodificabilita' del bando di gara una volta reso pubblico, con la sola possibilita' per la stazione appaltante di agire in autotutela cassando in radice la stessa lex specialis. Ogni eventuale integrazione, anche se migliorativa è vietata proprio per la tutela della par condicio tra i concorrenti. Quindi inserire, a posteriori, criteri tecnici di valutazione dell’offerta, costituisce un vizio insanabile della procedura.

La disamina dei verbali di gara, in atti, evidenzia che l’intera procedura di verifica dell’offerta della societa' SIBI è stata realizzata e condotta dal RUP, il quale, al termine del procedimento, ha, di fatto, escluso la concorrente. Non vi è prova che la commissione giudicatrice, unico organo deputato a valutare l’esclusione, ha partecipato a tale istruttoria, ne' che la stessa abbia criticamente valutato l’attivita' tecnica operata dal RUP, limitandosi pedissequamente a recepire i risultati da questi proposti. Invero anche la sussistenza di un rapporto fiduciario e la totale stima delle capacita' tecniche che la commissione ha riposto nel RUP, non esime la prima ad assumere autonome determinazioni in merito alla verifica, che possono coincidere totalmente con i risultati proposti dal RUP, nondimeno esigono una autonoma e formale determinazione che, sostanzialmente, dimostri tale essenziale attivita' critica, che certamente non puo' limitarsi ad una presa d’atto, nei tempi limitatissimi di cui al verbale della commissione in atti, in cui i citati lavori hanno impegnato la commissione per circa 15 minuti. Il Collegio ritiene, in conformita' ad un consolidato orientamento al quale aderisce ( Cons. st. , sez. V, 22 gennaio 2008, n. 3108), che assume valore dirimente il fatto obiettivo che il RUP, come emerge da tutta la documentazione versata in atti, ha assunto un ruolo attivo ed esclusivo nella determinazione circa la congruita' dell’offerta e tale attivita' è stata, poi, pedissequamente mutuata dalla Commissione di gara, cosi' che la stessa ha delegato al RUP non solo accertamenti e verifiche di natura tecnica, ma anche la valutazione di tali operazioni.

APERTURA OFFERTA TECNICA IN SEDUTA PUBBLICA PER INIZIATIVA DEL RUP

Il comportamento del R.U.P. risulta corretto, anche alla luce di quanto previsto dal disciplinare di gara. Infatti, quest’ultimo, mentre da un lato affida al R.U.P. la verifica dell’integrita' dei plichi e l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, dall’altro omette di assegnare alla Commissione di gara il compito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, stabilendo direttamente che, dopo l’attivita' espletata dal R.U.P. e la verifica del possesso dei requisiti da parte delle ditte sorteggiate ai sensi dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006, la Commissione giudicatrice debba provvedere “in sedute riservate, alle valutazioni tecnico-qualitative delle offerte delle ditte ammesse al prosieguo della gara”.

Tenuto conto che, sulla base della piu' recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (vedasi Adunanza Plenaria, sentenza n. 13/2001), è necessario che anche l’apertura delle buste dell’offerta tecnica avvenga in seduta pubblica, il comportamento tenuto dal R.U.P., alla presenza dei rappresentanti delle imprese interessate, fra cui il rappresentante della CONTROINTERESSATA., ha evitato che a tale adempimento provvedesse, illegittimamente, la Commissione di gara nella successiva seduta riservata prevista dal bando. Ne' puo', di certo, ritenersi che l’attivita' svolta dal R.U.P., in occasione dell’apertura delle buste n. 2, diretta, come si legge dal verbale del 14 aprile 2010, a prendere “genericamente atto del contenuto senza esprimersi in merito allo stesso”, possa aver in qualche modo inciso sulla valutazione delle offerte tecniche, riservata alla Commissione.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - DELEGA AL RUP PER L'EFFETTUAZIONE DELLE VERIFICHE

E’ legittima la delega al r.u.p. da parte della stazione appaltante ad effettuare la verifica di anomalia della offerta della appellante.

L’affermazione della parte appellante che le sue giustificazioni non erano state esaminate dalla Commissione di gara è irrilevante, in quanto era stato delegato il r.u.p. dalla stazione appaltante ad effettuare la verifica in questione, e perche' la affermazione che esso r.u.p. non aveva esaminate esse giustificazioni è da valutare generica e priva di adeguato riscontro probatorio.

LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA REGIONALE

In relazione alla fase negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, questa Corte ha più volte precisato (da ultimo citata sentenza n. 160 del 2009) come l’amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisca nell’esercizio non di poteri amministrativi, bensì della propria autonomia negoziale. Ne consegue che la disciplina della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto. Ciò, però, non significa – si è puntualizzato, in particolare, con la sentenza n. 401 del 2007 – che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo all’autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. Le singole Regioni a statuto ordinario sono legittimate a regolare soltanto quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza, nonché gli oggetti della procedura rientranti anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009). Al fine di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni a statuto ordinario, è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009).

FUNZIONI E COMPETENZE DEL RUP

Secondo quanto disposto dall’art. 10 del D.Lgs. n. 163/2010, il responsabile unico del procedimento, nominato ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, “che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. L’art. 5 della legge n. 241/1990 precisa, tuttavia, al comma 2, che fino a quando non è stata effettuata l'assegnazione della responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa individuata quale responsabile dell’istruttoria a norma del comma 1 dell'articolo 4 della legge medesima. L’art. 6, nell’elencare i compiti del responsabile del procedimento, chiarisce ulteriormente che questi adotta, “ove ne abbia la competenza”, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione e che l'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

CONCESSIONE LLPP - FASE ESECUTIVA

Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici.

VALUTAZIONI TECNICHE - VALUTAZIONE ATTENDIBILITA'

La Corte costituzionale ha chiaramente affermato che il rispetto del principio del contraddittorio in relazione al procedimento di verifica e di esclusione delle offerte «anormalmente basse», «imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l’impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall’amministrazione ad un prezzo piu' basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall’altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica (…), a perseguire l’obiettivo della piu' ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara» (sentenza n. 401 del 2007).

È ormai principio acquisito a livello giurisprudenziale che le valutazioni tecniche sono sindacabili in sede giudiziale attraverso un controllo non solo estrinseco, attuato mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e finalizzato a ripercorre l’iter logico seguito dall’amministrazione, ma anche attraverso un controllo intrinseco che, consentendo al giudice di avvalersi di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica e ai modelli di giudizio applicati dall’amministrazione, è volto a verificare direttamente l’attendibilita' delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo (in questo senso Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 marzo 2008, n. 302; v. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3911).

La legge prevede che, nelle ipotesi dalla stessa contemplate, il responsabile del procedimento possa avvalersi di un supporto tecnico per lo svolgimento delle attivita' che allo stesso competono.

INFORMATIVA ANTIMAFIA NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA

L’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 252.1998, prevede che “le pubbliche amministrazioni, enti pubblici e altri soggetti di cui all’articolo 1, devono acquisire le informazioni di cui al comma 2 del presente articolo, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti…, il cui valore sia ….b) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati”.

Secondo il primo giudice, questa previsione, anche se letta unitamente a quella di cui all’art. 1, lett. e) del D.P.R. n. 252.1998, conferma che, diversamente da quanto sostenuto dalla Amministrazione dell’Interno, le informative antimafia devono essere richieste solo per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, mentre per gli appalti sotto soglia di importo non superiore ai 300 milioni non è prevista la produzione del “certificato camerale antimafia”, che è invece necessario per gli appalti di valore al di sopra di detta cifra di 300 milioni sino alla soglia comunitaria. Nella argomentazione del primo giudice è centrale il rilievo che il menzionato articolo 10 del D.P.R. n. 252.1998 sia una norma di carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica o estensiva, e che il “sistema” (art. 4 del D. Lgs. n. 490.1994; artt. 1 e 10 del D.P.R. n. 252.1998) non consente di individuare una norma che legittimi la stazione appaltante a richiedere l’informativa antimafia (con efficacia interdittiva), al di là dei casi in cui tale richiesta è obbligatoria, vale a dire nelle ipotesi di gare di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.

La statuizione del TAR non convince, perché essa muove dall’erroneo presupposto che nella specie sia stata operata una interpretazione “analogica o estensiva” del disposto di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252.1998, quasi che la stazione appaltante abbia variato l’ambito di efficacia della informativa acquisita, quale determinato dal menzionato art. 10, comma 2, del D.P.R. n. 252.1998.

La scelta della stazione appaltante di avvalersi della possibilità di richiedere l’informativa, non pare preclusa dal disposto di cui al citato art. 10 D.P.R. n. 252.1998, che non pone un divieto assoluto di richiedere informazioni, ma viceversa impone l’obbligo assoluto di “acquisire le informazioni” qualora l’importo della gara di appalto superi la soglia comunitaria. Vi è un salto logico nell’interpretazione che di questo art. 10 D.P.R. n. 252.1998 ha dato il primo giudice: si inferisce un divieto assoluto di acquisizione di informazioni, da un obbligo assoluto di richiedere tali informazioni in determinate situazioni.

L’indicazione espressa che per gli appalti di importo inferiore a 300 milioni non sia richiesta “la documentazione di cui al comma 1”, e quella di cui all’art. 10, comma 1, lettera a), che viceversa impone l’obbligo di richiedere le informazioni per gli appalti sopra soglia, confermano che sono solo due i valori esplicitamente previsti che la stazione appaltante deve tenere presente in modo assoluto, vuoi per non richiedere la documentazione, vuoi per richiederla. Al di là di questi due valori (da 300 milioni alla soglia comunitaria), la normativa non dà alcuna specifica indicazione (se debba valere il solo certificato camerale antimafia ovvero se sia ammessa, in aggiunta a questo, la possibilità di richiedere informazioni), per cui, in questa zona grigia, non pare che possa escludersi l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, nel senso che la stessa è legittimata a richiedere le informazioni antimafia, e che, una volta formulata la richiesta, il Prefetto sia tenuto dare un seguito a tale richiesta.

In questo senso, va riformata la sentenza impugnata che ha pronunciato l’annullamento degli atti emessi dalla stazione appaltante, con i quali è stato disposto di richiedere le suddette informazioni antimafia, dovendosi riconoscere, in capo alla stessa, la possibilità di acquisire tali informazioni, il che esonera il Collegio dall’esame della questione (peraltro inutile) posta dalla Amministrazione dell’Interno sulla esatta qualificazione dell’atto impugnato (la nota sarebbe di mera comunicazione di precedente informazione interdittiva, priva di efficacia provvedimentale).

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Viene ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, essendo quest’ultimo un atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.

L’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto ad effetti instabili di natura endoprocedimentale, non dà luogo ad un rapporto contrattuale ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, fase in cui l’amministrazione conserva la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico alla esecuzione delle opere. Da ciò consegue che la stazione appaltante può decidere, anche dopo aver deliberato l’aggiudicazione provvisoria, di non procedere alla aggiudicazione definitiva attraverso la revoca che, dunque, si configura come espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa.

Inoltre nel caso di revoca della aggiudicazione provvisoria, non può essere accolta la richiesta di indennizzo da parte dell’aggiudicatario. Sul punto, i giudici hanno richiamato l’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 che ha disciplinato i presupposti del potere di revoca, desumendo da ciò un obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio determinate da un illegittimo esercizio del potere di revoca. Purtuttavia, tale indennizzo spetta soltanto nel caso di revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole e non nelle ipotesi di atti ad effetti interinali quale è appunto l’aggiudicazione provvisoria.

INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata.

E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

CONTRATTO APERTO - LIMITI

Giova osservare che la disciplina del contratto aperto è tuttora pienamente in vigore, in quanto compatibile, ex art. 253, comma 3, del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. n. 163/2006, con il Codice stesso, e tenuto conto della sospensione (sino al 1° febbraio 2007) che la legge 12 luglio 2006, n. 228, art. 1octies, (di conversione del D.L. n. 173/2006) ha operato nei confronti del nuovo, più ampio e similare istituto dell’accordo quadro introdotto dal menzionato Codice degli appalti.

Come già evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 13 del 28 luglio 2004 e recentemente nella deliberazione n. 22 del 13 giugno 2006, nel contratto aperto di manutenzione l’oggetto della prestazione non è in tutto predeterminato, ma è “determinabile” sulla base di criteri e condizioni definiti in fase progettuale. Mentre l’indeterminatezza può riguardare il numero e la localizzazione degli interventi, gli elementi prestabiliti in questa tipologia di contratto solitamente sono: - la durata; - la tipologia dei lavori e il relativo prezzo unitario; - il tetto di spesa previsto; - l’ambito spaziale e “fisico” della prestazione, in altri termini l’individuazione degli immobili da manutenere. In merito a questi ultimi due punti, l’indicazione dell’importo contrattuale nel caso dei contratti aperti non implica la definizione a priori del quantum della prestazione, che resta invece da determinarsi in base al numero e all’importo degli interventi effettuati, ma solo l’indicazione di un plafond di spesa, entro il quale potrà variamente attestarsi il valore effettivo della prestazione in rapporto alle concrete esigenze o necessità della S.A. Tuttavia, l’importo dell’appalto non può essere determinato genericamente, per l’esigenza insita nella stessa disciplina dei lavori pubblici secondo cui il valore della prestazione costituisce un elemento per inserire l’intervento nei documenti di programmazione e soprattutto è strumento necessario per la qualificazione dei concorrenti. Inoltre, sulla base delle regole generali civilistiche (artt. 1325, 1346, 1418 del codice civile), l’oggetto della prestazione deve essere determinato o il contratto contenere criteri certi per la sua determinabilità, pena la nullità.

Seppur basata su una valutazione parametrica, la stima della manutenzione deve riflettere quanto meno la pregressa esperienza della S.A. e l’analisi dei suoi bisogni. In altri termini, se appare legittima l’inclusione nel contratto aperto di una clausola che permetta all’amministrazione di ridurre o aumentare l’importo dei lavori da affidare, in rapporto alle proprie esigenze, nondimeno tale facoltà deve essere esercitata con riguardo al fatto che la stima effettuata ex ante deve essere congrua, verosimile e attendibile, e che detta stima può essere disattesa solo in presenza di circostanze oggettive e verificabili dall’esterno. Inoltre, occorre contemperare le necessità dell’amministrazione con la legittima aspettativa del contraente di vedersi commissionare una quantità di lavori almeno rapportabile a quella stimata.

Non appare, invece, ammissibile una formulazione del contratto in base al quale si assume sin dal principio l’inconoscibilità dell’oggetto concreto della prestazione e conseguentemente del suo valore presunto.

Qualora, nel caso di contratti aperti relativi a lavori di manutenzione, l’importo dei lavori da eseguire ecceda l’importo contrattuale, l’art. 154 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., al comma 1, affida al responsabile del procedimento la competenza ad autorizzare l’aumento di spesa derivante da lavori necessari oltre il tetto di spesa previsto, “fino ad un totale complessivo pari all’originario importo a base di gara e comunque non superiore a 200.000 Euro.” Tenuto conto che la manutenzione del contratto aperto è quella di pronto intervento, il disposto normativo ora indicato va inteso nel senso che la somma suppletiva che il RUP può autorizzare non può mai superare il limite di 200.000 Euro, mentre il caso in cui il RUP può autorizzare fino al doppio del valore originario dell’appalto coincide con quello in cui il contratto originario non supera il valore di 200.000 Euro (che è il limite dei lavori in economia). L’avverbio “comunque” che corrisponde nel suo significato a “in ogni caso” conferma che l’importo dei lavori rientranti nel contratto aperto può essere incrementato dal RUP entro quel limite di 200.000 euro, che può considerarsi una espansione fisiologica dell’appalto, in rapporto alla natura degli interventi di pronta manutenzione ascrivibili all’interno di tale tipologia contrattuale. Ad una elasticità indiscriminata dell’oggetto e dell’importo del contratto contrastano anche motivazioni di ordine tecnico, ove si consideri che l’organizzazione d’impresa e i mezzi tecnici per eseguire un lavoro d’importo X sugli edifici A, possono essere diversi da quelli richiesti per eseguire un lavoro di importo 2X sugli edifici B¹A. Né sembra in linea con l’interpretazione fornita dall’Autorità (Det. n. 13/2004, cit.), in base alla quale il contratto aperto deve prevedere all’interno di un progetto di livello definitivo la specificazione degli elementi necessari alla sicurezza dei lavoratori; il chè può non trovare piena attuazione nei casi in cui non sia preventivamente determinato il bene immobile o i beni da sottoporre a manutenzione.

Per gli argomenti sopra esposti, quindi, l’introduzione nella disciplina contrattuale di una clausola che permetta alla S.A. di variare liberamente l’oggetto della prestazione e l’importo pattuito senza precisi limiti e senza alcun sindacato della controparte, di fatto annulla il valore giuridico della stessa definizione contrattuale e della sua stima, è in contrasto con il buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, e costituisce una lesione dell’aspettativa delle imprese escluse dalla quota extracontrattuale.

RUOLO DEL RUP

Il responsabile del procedimento nel codice appalti.