Art. 79. Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni

1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto, o all'ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale é stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. Le stazioni appaltanti inoltre comunicano:

a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura;

b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all'articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali;

c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui é stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro.

3. Le informazioni di cui al comma 1 e di cui al comma 2 sono fornite:

a) su richiesta scritta della parte interessata;

b) per iscritto;

c) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta.

4. Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all'aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell'operatore economico cui é stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

5. In ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio:

a) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; (lettera così sostituita dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

b) l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione.

b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro. (lettera aggiunta dall'articolo 1, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

b-ter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma. (lettera aggiunta dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo é espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione é data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione é accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

5-quater. Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo é consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso é vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio é aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

5-quinquies. Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 41, direttiva 2004/18; art. 49.1 e 49.2, direttiva 2004/17; art. 20, legge n. 55/1990; art. 21, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 358/1992; art. 27, commi 1 e 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 27, commi 3 e 4, d.lgs. n. 158/1995; art. 76, commi 3 e 4, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: COTTIMO FIDUCIARIO: TERMINI RICORSO AGGIUDICAZIONE - TAR PIEMONTE TO (2009)

In caso di gara in forma di "cottimo fiduciario", deve escludersi che la mera comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto obblighi il concorrente non aggiudicatario a proporre immediata impugnazione, perlomeno nei casi in cui la comunicazione predetta non contenga elementi ulteriori che risultino oggettivamente atti a far percepire le ragioni dell’illegittimità dell’aggiudicazione che si intende contestare. Il ricorso, in conclusione, non è tardivo, essendo stato notificato entro il termine di sessanta giorni decorrente dall’intervenuta conoscenza del verbale di aggiudicazione, ossia dell’atto che ha consentito all’interessata l’oggettiva percezione della ritenuta illegittimità della decisione lesiva dei suoi interessi.

GIURISPRUDENZA: CONTROVERSIE IN TEMA DI VALUTAZIONE CONGRUITÀ OFFERTA ANOMALA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La tardiva o mancata comunicazione di un provvedimento amministrativo, salvo il caso in cui una norma di legge colleghi esplicitamente a ciò un determinato effetto giuridico estintivo del potere esercitato dall'amministrazione, incide unicamente sul decorso dei termini per proporre impugnazione davanti al giudice amministrativo. Nel caso che ci riguarda, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’omessa comunicazione dell'esito della gara per l'affidamento di un appalto di servizio, prevista dagli articolo 23, comma 5, e 27 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, ed oggi confluiti nell’articolo 79 del codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, “ assume rilievo ai soli fini della decorrenza dei termini di decadenza, per esercitare i mezzi di tutela giurisdizionale sui risultati della procedura e può giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non implica di per sé l'illegittimità dell'aggiudicazione.” (Consiglio Stato , sez. V, 16 marzo 2005 , n. 1079). In tema, invece, di giustificazioni dell’offerta, giova, in via preliminare, ricordare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel ritenere che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall'amministrazione appaltante in merito alle giustificazioni presentate dagli offerenti in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, non può sostituirsi all'amministrazione effettuando un proprio giudizio di congruità, ma deve limitarsi a controllarne la motivazione, in quanto questa " permette un controllo sulla logicità della stessa", senza entrare in " determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.” ( Consiglio Stato , sez. IV, 05 agosto 2005 , n. 4196). Sotto questo angolo visuale, pertanto, non è apprezzabile il tentativo di fornire in sede giurisdizionale ulteriori giustificazioni dovendo il sindacato di legittimità concentrarsi sulle giustificazioni presentate in sede di gara e sulla motivazione fornita dalla stazione appaltante.

GIURISPRUDENZA: COMUNICAZIONI A MEZZO FAX - TAR CAMPANIA NA (2009)

I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale. Il valore della trasmissione di atti e documenti sancita per i soggetti pubblici e privati che si rivolgono alla pubblica amministrazione vale, evidentemente, anche nel senso inverso, nel caso in cui la trasmissione avvenga a cura della pubblica amministrazione verso soggetti esterni non essendovi ragioni di ordine logico per escluderlo. La giurisprudenza amministrativa ha stabilito, al riguardo, che: “In tema di appalti, se l’aggiudicazione è stata comunicata via fax, il termine per impugnare il provvedimento decorre dalla data di ricezione del messaggio (Consiglio Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951) ed ancora che “la comunicazione a mezzo fax, essendo attuata mediante l'utilizzo di un sistema che consente di documentare sia la partenza che la ricezione del messaggio con il c.d. rapporto di trasmissione, è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l'effettività della comunicazione stessa, e, quindi a far decorrere termini perentori senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire prova ulteriore quando il rapporto di trasmissione indichi che questa è avvenuta regolarmente, la prova contraria spettando a chi afferma la mancata ricezione per la non funzionalità dell'apparecchio ricevente”(T.A.R. Lazio Roma, sezione III, 14 febbraio 2006, n. 1066, Cons. Stato C.G.A. Reg. Sicilia 28 aprile 2008 n. 375, T.A.R. Emilia Romagna Sez. I 17 marzo 2008 n. 947, T.A.R. Sicilia Sez. II 7 febbraio 2008 n. 197, T.A.R. Liguria 25 gennaio 2008 n. 85). Il Collegio ritiene di dover aderire, può, pertanto, osservarsi che il fax rappresenta uno dei modi ordinari di comunicazione, attraverso il quale si realizza la necessaria cooperazione tra i soggetti privato – pubblica amministrazione, ed è mezzo idoneo a determinare la conoscenza dalla quale decorre il termine per impugnare. In tal senso si era del resto già mossa la normativa precedente (D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3), tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale" (articolo 43, comma 6) e articolo 45 del codice dell’amministrazione digitale prima richiamato. Posto quindi che il mezzo di comunicazione risulta inserito a pieno titolo nell’ordinamento e che gli accorgimenti tecnici che lo contraddistinguono garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche, secondo quanto prima precisato, la considerazione che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.

GIURISPRUDENZA: PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - INTERESSE A RICORRERE - TAR MOLISE (2009)

Come rilevato da numerosi pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa di primo e di secondo grado, ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione del provvedimento di esclusione da una gara d'appalto, il soggetto interessato non ha l'onere di dimostrare che avrebbe vinto la gara nè il Giudice adito è tenuto a compiere accertamenti a questo riguardo, per l'evidente ragione che l'esclusione dell'impresa da una gara d'appalto pubblico costituisce di per sè lesione del suo interesse a veder valutata la propria offerta, indipendentemente dall'esito della gara stessa e, quindi, l'interesse all'impugnazione dell'esclusione esiste "ex se", senza onere di dimostrazione di qualunque favorevole risultato (cfr. Cons. di Stato, sez. V, n. 5878 del 7.9.2004; Cons. di Stato, sez. V, n. 1234 del 3.3.2001; Cons. di Stato, sez. V, n. 439 dell'11.6.1999; Cons. di Stato, sez. V, n. 1015 del 24.9.1997; Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, n. 398 del 23.8.2000 e n. 14 del 20.1.2001; T.A.R. Calabria - Catanzaro n. 386 dell'8.5.2007; T.A.R. Lazio - Roma n. 13566 del 19.11.2004; T.A.R. Campania - Salerno n. 4895 del 15.5.2003; TAR Campania Salerno, sez. I, n. 2162 del 16.10.2007; T.A.R. Puglia, sez. I, n. 3541 del 10.10.2006; T.A.R. Calabria, sez. II, n. 1635 del 6.10.2005). Il principio affermato trova ulteriore conferma sul piano sistematico nella considerazione che l’ordinamento attribuisce in via generale al giudice amministrativo la tutela di posizioni giuridiche soggettive di natura strumentale (qual è la partecipazione ad una gara), definite di interesse legittimo, mentre solo i più recenti arresti giurisprudenziali (e limitatamene alla materia del risarcimento del danno da esercizio illegittimo della funzione) hanno configurato il processo amministrativo quale giudizio sulla spettanza del bene finale della vita, in ciò recependo l’impianto teorico della nota sentenza delle sezioni Unite della Cassazione n. 500/99, peraltro criticata sia dalla successiva giurisprudenza civile (Cass. n. 157/2003) sia da autorevole dottrina in quanto, incorrendo in una petizione di principio, avrebbe nei fatti negato l'autonoma risarcibilità delle posizioni strumentali di tipo pretensivo - che assumeva invece di voler garantire - condizionandone la tutelabilità sul piano risarcitorio al c.d. giudizio di spettanza del bene finale della vita, secondo una tecnica di tutela propria del diritto soggettivo.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE TARDIVA ATTO AMMINISTRATIVO E RISARCIMENTO DANNI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’irricevibilità dell’azione di annullamento conduce alla reiezione della domanda di risarcimento del danno, dovendosi prescindere dall’esame della doglianza tendente ad escludere la sussistenza del vizio dell’aggiudicazione. Non si ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri precedenti specifici (Cons. Stato, VI, n. 3338/2002). La giurisprudenza di questo Consiglio ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538). La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO VERBALI E PROVVEDIMENTI DELLA P.A. - TAR PUGLIA LE (2009)

In tema di accesso agli atti, il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’onere dell’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica (ad eccezione della esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara) sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 1331 del 2008). È irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - TERMINI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Per il decorso dei termini impugnatori è irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente, stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del Codice dei Contratti Pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.

GIURISPRUDENZA: ANOMALIA OFFERTA: MOTIVAZIONE - TAR PIEMONTE (2008)

é il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell’offerta a non dover essere analiticamente motivato, avendo recente giurisprudenza sancito che "il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e analitica, poiché le giustificazioni presentate dall'offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento."(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; ID, 19.2.2008, n., 1462; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).Si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica in caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (in tal senso,Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23;T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 07 novembre 2007, n. 3740).Già da tempo la giurisprudenza ha definito i contorni del giudizio di anomalia, predicandone la natura di valutazione connotata da discrezionalità tecnica, che deve peraltro caratterizzarsi per un esame complessivo dell’affidabilità finale dell’offerta, non potendo appuntarsi solo su singole componenti del prezzo globale, del tutto avulse e decontestualizzate dalla visione globale dell’offerta nel suo insieme.Si è infatti condivisibilmente stabilito che "In sede di gara d'appalto di lavori pubblici, il giudizio di anomalia è finalizzato a verificare l'affidabilità complessiva dell'offerta contrattuale" (T.A.R. Sardegna Cagliari, 6 aprile 2001, n. 428) e che "il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato a verificare l'affidabilità complessiva dell'offerta contrattuale, rispondendo al pubblico interesse il criterio di evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un'offerta non affidabile" (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 2189).Rieditando le riferite acquisizioni giurisprudenziali si è, più di recente, ribadito che "L'affidabilità, la sostenibilità complessiva dell'offerta è il criterio giuda al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell'offerta."(T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 136)Il T.A.R. centrale ha poi efficacemente puntualizzato che "nella valutazione dei giustificativi, poi, l'amministrazione è tenuta a considerare l'affidabilità complessiva dell'offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato" (T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 03 luglio 2007, n. 5955).Da quanto rammentato consegue che la stessa ratio del microsistema di accertamento e verifica della congruità delle offerte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che l’organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale affidabilità dell’offerta, onde assodarne l’effettiva remuneratività. Siffatto carattere costituisce espressione di un principio, predicabile per tutte le gare ad evidenza pubblica, siccome sotteso alle norme e al procedimento di verifica di anomalia, onde scongiurare il rischio di affidare la commessa a prezzi insostenibili, forieri di disservizi e svariati disagi nell’esecuzione del contratto, a tutto detrimento del pubblico interesse (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9.9.2008, n. 1887).

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - TAR UMBRIA PG (2008)

Non determina illegittimità della procedura di gara ad evidenza pubblica, la circostanza che questa non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiché tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva.

GIURISPRUDENZA: INFORMAZIONE OBBLIGATORIA - FORMA DI PUBBLICITÀ - TAR PUGLIA LE (2008)

L’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, prevedendo l’onere delle comunicazioni individuali dell’aggiudicazione, impone di attribuire alla disposizione del bando di gara (ai sensi della quale la pubblicazione nel sito internet della Provincia di Lecce costituisce adempimento di quanto dovuto ai sensi degli artt. 11 e 79 del D.Lgs. n. 163/2006) il significato della previsione di una forma di pubblicità ulteriore rispetto all’onere di comunicazione individuale dell’atto di aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE APPALTO - EFFETTI - TAR PIEMONTE TO (2008)

L’articolo 79, comma 5, del codice dei contratti, dispone che l’amministrazione è tenuta a comunicare l’intervenuta aggiudicazione al concorrente che segue l’aggiudicatario in graduatoria, d’ufficio ed entro un termine non superiore a cinque giorni. Nel caso in esame, invece, non è stata comunicata all’attuale ricorrente, collocata al secondo posto della graduatoria, né l’aggiudicazione provvisoria né quella definitiva. La denunciata omissione, peraltro, non incide sul procedimento di scelta dell’aggiudicatario (e non inficia, pertanto, la legittimità delle relative determinazioni), ma rileva solo ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione.

GIURISPRUDENZA: COTTIMO FIDUCIARIO - DEFINIZIONE E LIMITI - TAR PIEMONTE TO (2008)

L’istituto del cottimo fiduciario è considerato come una particolare procedura per l’acquisizione in economia di beni, servizi o lavori che si caratterizza per il rapporto diretto che intercorre, in deroga rispetto alle normali procedure dell’evidenza pubblica, tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente. La giurisprudenza amministrativa, d’altronde, ha precisato che il cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali, anche minime, che l’amministrazione si dia per concludere il relativo contratto implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, logicità, coerenza della motivazione, ecc. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295). Il menzionato approdo giurisprudenziale appare perfettamente in linea con la disciplina dettata dal codice dei contratti che, all’articolo 125, quattordicesimo comma, stabilisce che i procedimenti di acquisizione di prestazioni economia sono disciplinati nel rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice stesso e dal regolamento di esecuzione. Nella fattispecie, inoltre, trova specifica applicazione la previsione contenuta dall’undicesimo comma dello stesso articolo 125, in forza della quale l’affidamento mediante cottimo fiduciario di forniture di importo superiore a ventimila euro avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento. Tanto precisato, non pare revocabile in dubbio che, nonostante il carattere semplificato della procedura di gara di cui si controverte, l’Amministrazione aggiudicatrice fosse tenuta al rispetto delle regole procedurali che si era data con la lettera di invito nonché all’osservanza dei principi posti dal codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parità di trattamento dei concorrenti. E’ parimenti indubbio che la violazione della regola innovativa posta dall’articolo 83 del codice dei contratti, che circoscrive al bando la fissazione degli eventuali sub-criteri e limita i poteri della commissione giudicatrice alla fissazione dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi riferiti a ciascun criterio e sub criterio di valutazione, possa astrattamente contrastare con il suaccennato principio della par condicio, nella misura in cui altera gli elementi di valutazione in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Nel caso in esame, peraltro, le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parità di trattamento delle concorrenti, poiché i fattori (o, se si preferisce, i sub-criteri, come li definisce espressamente la Commissione) da essa individuati ai fini dell’attribuzione del punteggio per la voce “caratteristiche estetiche e funzionali” potevano ritenersi già compresi nella lettera di invito, i cui contenuti consentivano ad ogni concorrente di predisporre la propria offerta tecnica con piena cognizione degli elementi che sarebbero stati considerati ai fini della valutazione. In tema di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, l’articolo 79 prevede, al quinto comma, l’obbligo per l’amministrazione di comunicare l’avvenuta aggiudicazione, entro un termine non superiore a cinque giorni, al concorrente che segue l’aggiudicatario in graduatoria. Dal combinato disposto degli articoli 12 e 79, l’esponente trae la conclusione che l’aggiudicazione per silenzio sia “una determinazione provvedimentalizzata nella comunicazione d’ufficio cui è tenuta l’amministrazione”: solo la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva, in altre parole, varrebbe a consolidare gli effetti del comportamento inerte dell’amministrazione circa le risultanze di gara. L’omissione della prescritta comunicazione, pertanto, non influisce sulla validità del provvedimento tacito, ma incide eventualmente sulle garanzie difensive del concorrente che segue l’aggiudicataria in graduatoria il quale, in tal caso, potrà essere considerato in termini per impugnarlo (salvo che non ne abbia acquisito aliunde la piena conoscenza).

PRASSI: VERSAMENTO CONTRIBUTO A FAVORE DELL'AVCP - AVCP (2007)

ll bando per la procedura aperta per l’affidamento del servizio di validazione del progetto esecutivo dei lavori di costruzione di n. 126 alloggi, è stato pubblicato in data 30 gennaio 2007, prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni sull’obbligo del versamento del contributo a favore dell’Autorità anche in relazione ad appalti di servizi. Pertanto, il bando de qua risulta non conforme nella parte in cui dispone, ai fini della partecipazione alla gara, l’effettuazione del versamento del contributo a favore dell’Autorità. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla NO GAP s.r.l. – validazione del progetto esecutivo dei lavori di costruzione di n. 126 alloggi in N. . S.A. Comune di N.

PARERI

QUESITO del 29/05/07 - Comunicazioni - Aggiudicazione: Pongo alcuni quesiti in merito al nuovo Codice dei contratti: - i termini per le comunicazioni di cui all'art. 79 del D.Lgs. 163/2006 sono da intendersi decorrenti dalla aggiudicazione definitiva o dalla data di efficacia dell'aggiudicazione? - i termini di comunicazione all'Osservatorio sono anch'essi vincolati dalla data di aggiudicazione definitiva o dalla data di efficacia dell'aggiudicazione (vedi ad es. scheda A)? - la pubblicazione del programma triennale sul sito dell'Osservatorio Regionale assolve gli obblighi di pubblicità o è necessario procedere con la pubblicazione sul sito del Ministero? - i servizi di progettazione di importo inferiore ad € 20.000,00, se opportunamente inseriti e regolamentati nel Regolamento dei servizi e lavori in economia del Comune, possono essere affidati direttamente?

RISPOSTA del 02/07/08: In merito al primo quesito: i termini per le comunicazioni ai controinteressati (di cui al comma 10 dell’art. 11 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.) decorrono dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, in quanto tali comunicazioni hanno lo scopo di consentire che il termine per l’impugnazione degli atti della procedura decorra a partire dallo stesso momento per quanto riguarda tutti i soggetti legittimati.Per quanto riguarda il secondo quesito: si consiglia di mantenere contestuali le comunicazioni all’Osservatorio e quelle effettuate ai sensi del citato art. 11, comma 10 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.Quanto al terzo quesito: a norma dell’art. 128, comma 11 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il programma triennale deve essere pubblicato integralmente sul sito del Ministero delle infrastrutture di cui al dm 6 aprile 2001, n. 20. Se nel programma sono inseriti unicamente lavori di interesse regionale, tale pubblicazione deve essere effettuata sul sito regionale individuato ai sensi del dm 6 aprile 2001 citato. È, inoltre, richiesta la pubblicazione per estremi sul sito informatico dell’Osservatorio. Quanto all’ultimo quesito: la risposta è affermativa. L’affidamento diretto è legittimo se conforme a quanto disposto nel regolamento riguardante le acquisizioni di servizi in economia. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/08/07 - Comunicazioni - Pubblicità: Negli appalti sotto i 500.000 euro, la pubblicazione sul sito ministeriale, assieme all'avviso di aggiudicazione, dei verbali di gara integrali equivale ad avvenuta comunicazione ai sensi del comma 5 dell'art. 79?

RISPOSTA del 02/07/08: La comunicazione di cui all’art. 79, c. 5 è atto recettizio che deve giungere al domicilio dei soggetti elencati, nelle forme oggi consentite dall’ordinamento (a titolo esemplificativo lettera, fax o e-mail certificata). Il punto è di centrale importanza ai fini dell’art. 21 della l. 1034/71 (legge TAR), in quanto la piena ed effettiva conoscenza del provvedimento (favorevole o sfavorevole che sia) è il solo momento di inizio della decorrenza del termine per l’impugnazione. Si noti come la giurisprudenza richieda la sussistenza del requisito della verificazione della consapevolezza dell’esistenza dell’atto e della sua portata lesiva attraverso comunicazione del contenuto essenziale dell’atto (ex plutimis Cons. St., sez. V, 24 aprile 2000, n. 2436). Pertanto, la risposta è negativa. (fonte: Ministero Infrastrutture)