Art. 12. Controlli sugli atti delle procedure di affidamento

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. L'aggiudicazione provvisoria é soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell'aggiudicazione provvisoria da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine é pari a trenta giorni. Il termine é interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l'aggiudicazione si intende approvata.

2. Il contratto stipulato é soggetto all'eventuale approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine é pari a trenta giorni. Il termine é interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto si intende approvato.

3. L'approvazione del contratto di cui al comma 2 é sottoposta agli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori, o degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto approvato da parte dell'organo di controllo. In mancanza, il termine é pari a trenta giorni. Il termine può essere interrotto, per non più di due volte, dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. L'organo di controllo si pronuncia entro trenta giorni dal ricevimento dei chiarimenti. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto diventa efficace.

4. Restano ferme le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di prevenzione di illeciti penali.

Giurisprudenza e Prassi

IMPUGNAZIONE - AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, a' sensi dell'art. 12 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all'approvazione dell'organo a cio' competente nel contesto organizzativo dell'amministrazione aggiudicatrice (cosi', ad es., Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014 n. 313). In dipendenza di cio', l'instabilita' degli effetti dell'aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiarato aggiudicatario provvisorio all'immediata impugnazione di tale provvedimento, ma sostanzia una sua facolta' al riguardo (cosi', ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013 n. 5945), posto che l'atto finale della procedura di gara è comunque l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo dell'aggiudicazione provvisoria, ma esprime la volonta' provvedimentale definitiva della stazione appaltante e presuppone, quindi, l'approvazione di tutti gli atti di gara, inclusa dunque la precedente esclusione di concorrenti diversi dal vincitore (cosi' Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36). Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva sono pertanto atti connotati da autonome valutazioni dell'amministrazione in merito all'esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiche' quest'ultima non ne è l'esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione; ossia, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso è con cio' leso da due distinti provvedimenti: l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, solo l'ultimo dei quali – peraltro - cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo; rimane fermo che il provvedimento di esclusione, secondo ricevuti principi giurisprudenziali, impedendo in via immediata e diretta all'impresa di proseguire nella partecipazione alla procedura di gara, deve essere sollecitamente impugnato nel rispetto dei rigorosi termini decadenziali previsti dalla legge. Detto altrimenti – e in via piu' generale – va ricordato che nell'ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all'interno di un piu' ampio contesto procedimentale occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante, atteso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto determina l'automatico travolgimento dell'atto consequenziale senza bisogno che questo ultimo sia stato autonomamente impugnato, nel mentre in caso di invalidita' ad effetto viziante l'atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita e idonea impugnazione, resistendo all'annullamento dell'atto presupposto: e la figura dell'invalidita' ad effetto caducante non ricorre – per l'appunto - fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, proprio perche', per quanto detto innanzi, l'aggiudicazione provvisoria è solo un atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, nel mentre autonoma incidenza lesiva assume soltanto l'aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell'amministrazione, dell'esito della gara, con nuova e conclusiva valutazione degli interessi (cosi', ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011 n. 4998).

In relazione al giudizio avente ad oggetto l'esclusione dal procedimento ad evidenza pubblica, in quanto l'omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva non puo' che comportare (di norma e salvo casi particolari che non ricorrono nella specie), l'improcedibilita' del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione (cosi', ex plurimis., Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 2011 n. 6093 e Sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342; Cons. giust. Reg. Sic. Sez. giurisd. 25 febbraio 2013 n. 281, cui si rinvia a mente dell'art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

TERMINE APPROVAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nel caso di specie, il protrarsi della procedura di gara in seguito all'aggiudicazione provvisoria è in effetti imputabile all'amministrazione resistente e non gia' alla ditta. Pur avendo la prima tempestivamente richiesto all'aggiudicataria i documenti necessari per l'aggiudicazione definitiva, risulta dalle sue stesse deduzioni che tale onere di produzione documentale era stato assolto al 2 aprile 2012 (..). Nondimeno, solo il 23 maggio seguente la stessa si risolveva nel chiedere un nuovo DURC.

Il tutto, quindi, dopo il termine di 30 giorni previsto dall'art. 12 d.lgs. n. 163/2006 per l'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria. Termine che, nel caso di specie, decorreva appunto dall'invio della documentazione da parte della ditta, in conformita' al secondo periodo del comma 1 della citata disposizione). Termine che, inoltre, è da considerarsi perentorio, conseguendo dal suo spirare l'effetto legale di approvazione del contratto, come si ricava dalla formulazione letterale dell'ultimo periodo del ridetto art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici (in termini, si veda C.d.S., sez. IV, sentenza 26 marzo 2012 n. 1766).

Peraltro, una volta accertata la legittimita' dell'aggiudicazione definitiva e dunque la possibilita' di addivenire alla stipula del contratto (per la quale l'amministrazione resistente ha ripetutamente diffidato la societa’, anche nelle more del presente giudizio), le quattro voci di danno dedotte risultano evidentemente non ristorabili ex art. 2043 cod. civ., atteso che:

a) le spese sostenute per la partecipazione del contratto costituiscono un pregiudizio risarcibile nell'ambito del c.d. interesse negativo proprio della responsabilita' precontrattuale, che qui non viene in rilievo, visto che la societa' pone a fondamento della domanda risarcitoria azionata "l'eccessiva durata del procedimento appaltante" (cosi' nel ricorso di primo grado) e dunque un danno da ritardo, laddove le spese di partecipazione costituiscono un onere economico del tutto indipendente da tale durata, in quanto correlato alla partecipazione tout court alla gara;

b) i costi per il fermo dei mezzi e del personale (richiesti per il mese di giugno 2012) costituiscono oneri aziendali fissi, cui l'impresa è comunque sottoposta, ed alla quale fa fronte attraverso il conseguimento di ricavi o altre entrate, ottenendo cosi' un margine positivo dato dall'utile di bilancio, cosicche' difetta il necessario nesso di causalita' rispetto al preteso fatto ingiusto altrui, visto che, oltretutto, nel caso di specie è la stessa danneggiata ad essersi rifiutata di addivenire alla stipulazione ed esecuzione del contratto;

c) in ordine alla rinuncia ad altre commesse, si rivela qui l'intrinseca contraddittorieta' delle deduzioni e delle domande svolte in questo giudizio dalla ditta, atteso che se la stessa avesse inteso effettivamente sciogliersi dalla propria offerta nei confronti della provincia di Mantova, avrebbe potuto evitare di rinunciare ai lavori dedotti al punto 4.3 dell'atto d'appello, facendo seguito a tale supposta volonta', mentre nel caso contrario si giunge alla prova che la stessa societa' non è in grado di eseguire contemporaneamente i due contratti in questione, per ragioni attinenti esclusivamente alla propria sfera aziendale, in questo caso dovendosi anche in questo caso escludere la riconducibilita' causale del pregiudizio lamentato alla condotta dell'amministrazione;

d) il mancato utile attiene all'interesse positivo proprio della responsabilita' contrattuale ed è ristorabile in caso di illegittima privazione dell'aggiudicazione, che in questo caso è la stessa pretesa danneggiata a rifiutare.

DECORSO TERMINE APPROVAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR VENETO SENTENZA 2013

L'inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell'art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non gia' l'aggiudicazione definitiva, ma soltanto l'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all'adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva): in altre parole, scaduto il termine di trenta giorni dall'aggiudicazione provvisoria, quest'ultima, in difetto di un provvedimento espresso, si ha per approvata tacitamente, e l'aggiudicatario provvisorio puo' esigere, chiedendola formalmente, l'emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (cfr. CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766).

REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA PROCEDURA - RISARCIMENTO DEL DANNO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La stazione appaltante legittimamente ha esercitato l’autotutela, procedendo alla revoca della intera procedura di gara in controversia, ai sensi dell’art 21 quiquies legge n .241/1990, dopo averne individuato i presupposti nelle seguenti circostanze: “ i sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica ( palesati soltanto a seguito delle operazioni di apertura delle offerte economiche) derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonche' una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare, conseguenti al futuro assetto organizzativo come meglio sopra esplicitati, emersi a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente alle direttive regionali sopracitate, ed all’opportunita' di provvedere ad una rinnovata procedura per un servizio avente caratteristiche differenti al fine di ottenere un risparmio economico “( delibera commissariale di revoca 22 aprile 2011, n. 126) .

Ed invero, l’esigenza della stazione appaltante di conformarsi alle “sopravvenute disposizioni regionali in materia di contenimento della spesa sanitaria”, nonche' il menzionato avvio del Piano di riordino del sistema sanitario regionale.., rappresentano ragioni sufficienti per ritenere legittima la delibera di revoca della intera gara.



Anche se la gara è stata revocata prima che fosse adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, trattandosi della revoca dell’intera procedura ai sensi dell’art 21 quinques, non puo' avvalersi della facolta' che, invece, le consente, senza obblighi ulteriori verso la controparte, di non procedere all’aggiudicazione, se nessuna delle offerte risulti conveniente( art 82 Codice Contratti) .

Il collegio è giunto a tali conclusioni poiche' ritiene che le due disposizioni hanno un ambito di applicazione diverso : l’art. 12 Codice Contratti regola la situazione in cui le offerte presentate non rispondono ai risultati previsti dalla stazione appaltante secondo il criterio del “id quod plerumque accidit”, mentre l’art. 21 quinques l.n 241/1990 regola la situazione in cui, nel corso della gara, vengono a modificarsi fatti o parametri che erano stati determinanti nelle valutazioni della stazione appaltante per fissare le regole della gara ed i risultati da conseguire: per questo motivo il legislatore, mentre ha riconosciuto alla stazione appaltante la facolta' di sottrarsi all’obbligo di contrarre, quando la procedura di scelta del contraente non ha raggiunto l’obiettivo di assicurare l’economicita' ed il buon andamento dell’azione amministrativa, nella diversa ipotesi dello “ius poenitendi” , in osservanza dei principi di correttezza e di tutela dell’affidamento del soggetto inciso dal ritiro del provvedimento ed a bilanciamento dei contrapposti interessi, se la revoca comporta pregiudizi in danno degli interessati, ha posto a carico della P. A. l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non puo' ritenersi il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva sulla base della mera inerzia della stazione appaltante, mentre invece è la stessa norma che rende palese la necessita' di un provvedimento ulteriore dell’amministrazione, non altrimenti sostituibile benche' vincolato nei contenuti.

APPROVAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

BANCA D'ITALIA PROVVEDIMENTO 2011

Disciplina della verifica dell'aggiudicazione provvisoria, ai sensi degli articoli 11, comma 5, e 12, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. (11A03478)

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE RPOVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'art. 12 del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiche' in esso si esprime un'ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarita' nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria tant'è che l'impugnazione di questa è considerata una mera facolta' mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l'aggiudicazione definitiva.

L'aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell'aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l'Amministrazione ha altresi' il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione." ( cfr sul punto da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 , n. 10735).

E l'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine.

E " in ossequio al principio costituzionale di buon andamento, alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell'annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimita', tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa; pertanto, è legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facolta' insindacabile dell'amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l'amministrazione ha la possibilita' di valutare la persistenza dell'interesse pubblico all'esecuzione delle opere appaltate." (cfr sul punto da ultimo T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 25 settembre 2006 , n. 319).

L'amministrazione puo' provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica.

RIDUZIONE POLIZZA - DOCUMENTAZIONE

TAR MARCHE SENTENZA 2009

L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, prevede che “l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.”

Nella fattispecie, la controparte ha presentato, a corredo dell’offerta, una polizza fideiussoria di importo pari all’1% di quello a base d’asta, senza chiedere l’applicazione del beneficio (del dimezzamento della cauzione) e senza allegare alla propria documentazione alcuna dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' relativa al possesso della certificazione del sistema di qualita' della serie UNI CEI ISO 9000; tuttavia la Commissione, desumendo il requisito dall’intestazione della ditta offerente, ha deciso di chiedere alla ditta l’integrazione della relativa documentazione entro il 20 dicembre 2006, onere cui l’interessata ha adempiuto, risultando cosi' ammessa alla gara.

Tanto non puo' essere pero' ritenuto legittimo, per le seguenti ragioni. Va infatti osservato che, secondo la formulazione testuale della norma (secondo la quale l’operatore economico “segnala” il possesso del requisito, e lo documenta “nei modi prescritti dalle norme vigenti”), è necessaria una manifestazione di volonta' espressa ed inequivoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, e la titolarita' della certificazione di qualita' deve essere dimostrata nelle forme di legge. Sicche' del tutto arbitrariamente la Commissione giudicatrice ha ritenuto di supplire all’inerzia della ditta, desumendo il possesso della certificazione di qualita' dalla carta intestata della ditta (recante la dizione “certificata UNI EN ISO 9001 ed. 2000), poiche' non puo' certo sostenersi – in disparte la carenza di specifica segnalazione da parte della ditta, in sede di offerta – che in tal modo il requisito fosse stato documentato nelle forme di legge. Non si tratta, in altre parole, di dare prevalenza ad inutili formalismi, rispetto a quella che è la sostanza delle cose, ma di garantire il rispetto delle regole circa le procedure di scelta del contraente nelle pubbliche gare, stabilite dalla vigente normativa.

Aggiungasi che non era neppure possibile – come asseriscono le parti resistenti – che la Commissione potesse avvalersi della facolta' prevista dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (di richiedere l’integrazione della documentazione presentata). In primo luogo perche' a cio' ostava la specifica formulazione dell’art. 75, comma 7, sopra riportato, ai sensi del quale non è possibile limitarsi a produrre un principio di prova del requisito, ma è necessario che lo stesso sia documentato nei modi prescritti dalle norme vigenti. In secondo luogo perche' si trattava di consentire l’integrazione di documentazione la cui mancanza avrebbe provocato l’esclusione dell’impresa dalla gara; è evidente, infatti, che pur nel silenzio delle disposizioni del bando, la presentazione di cauzione in misura ridotta (in assenza della documentazione che, ai sensi della succitata norma, legittimasse tale diminuzione) non avrebbe potuto che comportare l’esclusione della ditta dalla procedura aperta “de qua”.

LIBERTA' DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661).

La liberta' di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714).

Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cosi' piu' agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).

UNICITA’ DELL’OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.

La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

STIPULAZIONE CONTRATTO - INFORMATIVE ANTIMAFIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

Nonostante sussista un potere discrezionale da parte dell´U.T.G. di rilasciare misure antimafia anche per fattispecie inferiori alla richiamata soglia, va rilevato che l´importo indicato dal ricorrente per il contratto, pari ad Euro 65.500, corrisponde al solo corrispettivo annuale, mentre la durata complessiva del rapporto è triennale, per cui operando la conseguente moltiplicazione si giunge ad un valore finale che supera ampiamente la soglia minima. Un obbligo di motivazione in ordine allo scioglimento del contratto sussiste unicamente laddove l´Amministrazione, pur in presenza di una informativa antimafia tipica successiva, intenda comunque proseguire nel rapporto contrattuale, dovendo soltanto in tal caso dimostrare l´esistenza di interessi non attinenti alla sicurezza pubblica e che nella fattispecie concreta ritiene essere prevalenti.

INFILTRAZIONI MAFIOSE - PROVE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Gli accertamenti prefettizi e penali, anche laddove strettamente connessi, si fondano su presupposti diversi: ai fini amministrativi non è necessario, anche nell´ambito delle informative atipiche, che sia raggiunta la "prova" dell´infiltrazione mafiosa ma è sufficiente il mero "tentativo di infiltrazione" fondato su circostanze obiettive.

PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’adozione del provvedimento di revoca di un’aggiudicazione, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole, è connotato dall’urgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell’interessato in quanto le esigenze di celerita' sono in re ipsa e tali da escludere la necessita' di comunicare detto avvio e di motivare il perche' dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).

COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - POTERE AUTOTUTELA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

La comunicazione dell´avvio del procedimento deve sempre essere inviata allorchè l´Amministrazione debba incidere, con un provvedimento di secondo grado, sulla posizione di vantaggio gia' attribuita all´interessato con un precedente provvedimento; la partecipazione del soggetto titolare della posizione di vantaggio permette di acquisire al procedimento ulteriori elementi e conoscenze che consentono l´esercizio del potere tenendo conto della comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.

IMPUGNAZIONE ATTI PROCEDURALI - INVALIDITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un piu' ampio contesto procedim>entale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimita' ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).

Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato gia' impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perche' non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, ne' del destinatario dell’atto presupposto, ne' di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perche' la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessita' di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilita' del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331 sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519). Che è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non va' considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).

Le coordinate ermeneutiche fin qui esposte a maggior ragione si attagliano alla fattispecie in esame, volendo considerare la deliberazione n. 121 come aggiudicazione provvisoria; in questo caso infatti appare ancora piu' evidente che questo è l’unico atto effettivamente lesivo risultando ormai superata la precedente deliberazione n. 115.

Nel caso di specie, è pertanto inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era gia' stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti.

TERMINE TRA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA E SOCIETA' MISTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

Al di la' del fatto che a seguito delle modifiche intervenute con il decreto legislativo correttivo n. 113/07 è stata estesa anche al settore delle forniture e dei servizi l’esecuzione in via d’urgenza, non esiste alcun termine minimo da osservarsi tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, salvo diverse disposizioni “dell’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici” (ex art. 12 c. 1); precisandosi nella medesima disposizione, al contrario, che “in mancanza” dopo trenta giorni l’aggiudicazione “si intende approvata”, rilevando l’eventuale incompleta verifica del possesso dei requisiti in termini di efficacia e non di validita', ex art. 11 c. 8.

L’art. 13 D.L. n. 223/06 è posto a tutela della concorrenza e pone divieti assoluti di svolgimento di attivita' in favore di “altri soggetti pubblici o privati”, a societa' in senso lato pubbliche, che hanno determinate caratteristiche indicate nella norma stessa. Nel caso di specie, occorre porsi un diverso ordine di problemi, e cioè se una societa' ugualmente pubblica, eventualmente non ricadente nell’ambito di applicazione del divieto di cui al D.L. n. 223, possa o meno agire in ambiti territoriali differenti da quelli degli enti locali partecipanti, senza pregiudicare la collettivita' territoriale di riferimento, che in ultima analisi rimane il vero unico sostanziale referente della stessa, a salvaguardia della quale, una consolidata giurisprudenza impone lo svolgimento di attivita' istruttoria, tesa proprio a verificare che la partecipazione all’appalto non pregiudichi in alcun modo tali istanze. L’assenza nel caso di specie di un divieto ex lege, da applicarsi “meccanicamente”, allo svolgimento di prestazioni in favore di soggetti “terzi”, come codificato nell’art. 13 D.L. n. 223/06, non comporta l’automatica assoluta liberta' da parte della societa' pubblica in ordine alle prestazioni effettuabili extra moenia, da esercitarsi invece nell’ambito di una verifica da condursi caso per caso, mediante una serie di valutazioni.

Sul punto si richiama la sentenza C.S. Sez. IV 29.09.2005 n. 5204 2005, secondo cui “essendo la societa' mista un vero e proprio imprenditore economico e rischiando, quindi, nello svolgimento della propria attivita' il capitale di cui è stato dotato dall’ente pubblico locale e che appartiene, quindi, collettivamente alla relativa comunita' locale, il concreto svolgimento di attivita' extraterritoriale impone la concreta ed effettiva dimostrazione che essa sia vantaggiosa e che non comporti danni o pregiudizi per la comunita' locale. Diversamente opinando, la societa' mista si qualificherebbe per rappresentare un mero organismo di intermediazione in tutti i campi in cui si estendono le funzioni di un ente pubblico locale, con gravissime ripercussioni sul corretto funzionamento del mercato e con stravolgimento dei fondamentali principi di concorrenza e di parita' di trattamento tra imprese pubbliche ed imprese private, atteso che proprio il rischio imprenditoriale e la conseguente perdita del capitale non incomberebbe sulla societa' in quanto tale, ma sulla collettivita', cui soltanto in definitiva appartiene e che in ogni caso non potrebbe in alcun caso esercitare alcun controllo. Pertanto, pur non essendo vietata dall’ordinamento l’attivita' imprenditoriale extraterritoriale delle societa' miste, essa è inammissibile ogniqualvolta sia giustificata solamente dal mero ritorno economico dell’appalto”.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ESCLUSIONE GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Con questa sentenza, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto da una società a r.l. per ottenere la riforma della sentenza con la quale il Tar Sardegna, ritenuto che la società appellante avrebbe dovuto essere esclusa da una procedura di gara per l’affidamento di servizi perché priva del requisito della regolarità contributiva, aveva disposto l’esclusione e, contestualmente, l’annullamento dell’aggiudicazione intervenuta in favore della stessa. Nel caso di specie, l’appellante censurava l’illegittimità del provvedimento della stazione appaltante in considerazione del fatto che il preteso difetto del requisito della regolarità contributiva, lungi dal discendere da un accertamento definitivo - nella specie era pendente un giudizio dinnanzi al giudice del lavoro - proveniva unicamente da una valutazione discrezionale dell’amministrazione circa la attendibilità del certificato di regolarità presentato dall’appellante medesima. Di contro, secondo le appellate, l’accertamento definitivo dell’inadempimento contributivo sarebbe richiesto solo in materia di lavori pubblici (ai sensi dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999), ma non anche in materia di appalti di servizi, con riferimento ai quali l’art. 12 d.lgs. n. 157/1995 si limita a prevedere l’esclusione della partecipazione alle gare delle imprese che "non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali”.

Questo Collegio, prendendo posizione sul punto, ha chiarito come l’art. 12 del D.Lgs. n. 157/1995 (il quale, come sopra detto, si limita a prevedere l’esclusione della partecipazione alle gare delle imprese che "non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali") deve essere interpretato alla luce del principio, immanente alle garanzie derivanti dagli artt. 3 e 24 delle Costituzione, dovendosi considerare "in regola" i soggetti per i quali – essendo ancora pendenti ricorsi amministrativi o giurisdizionali - non sussista un definitivo accertamento delle infrazioni agli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro (Cons. Stato, Sez. V, n. 4963/2006).

Peraltro è opportuno rilevare come in tal senso oggi depone anche l’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. 163/2006, secondo cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti".

Come osservato dal Collegio, tale norma - sebbene non applicabile ratione temporis alla vicenda esaminata nell’arresto - laddove richiede il definitivo accertamento, esprime un principio generale, da ritenersi già operante nel nostro ordinamento già prima della sua entrata in vigore, in forza del quale, anche in materia di appalti di servizi, l’inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia definitivamente accertato.

Il Collegio ritiene che, nella fattispecie, l’irregolarità contributiva imputata alla ricorrente non possa determinarne l’esclusione dalla gara di appalto perché non definitivamente accertata.

AUTOTUTELA DELLA P.A.

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2007

La giurisprudenza amministrativa si è preoccupata, in mancanza di una disciplina legislativa specifica dell'esercizio dell'autotutela, di definire i limiti, i presupposti e le condizioni di legittimità dell'annullamento d'ufficio, chiarendo, in estrema sintesi, che quest'ultimo non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'atto.

Inoltre ha chiarito che l'esercizio dello jus poenitendi da parte dell'Amministrazione incontra un limite (insuperabile) nell'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell'atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da questo e che il decorso di un lasso temporale di diversi anni dall'adozione dell'atto rimosso, senza che l'Amministrazione abbia apprezzato l'esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina l'illegittimità dell'annullamento d'ufficio.

Tali principi, univocamente affermati dai giudici amministrativi, sono stati tradotti e declinati in diritto positivo dalla legge 11 febbraio 2005 n. 11, là dove, in particolare, introducendo l'art. 21-nonies nella legge 7 agosto 1990 n. 241, ha disciplinato l'annullamento d'ufficio di atti illegittimi, stabilendo, quali condizioni di legalità dell'esercizio del relativo potere, proprio la necessità che l'atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato, che venga adottato entro un termine ragionevole e che tenga conto degli interessi dei soggetti privati coinvolti (destinatari ed eventuali controinteressati).

AUTOTUTELA - AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO SENTENZA 2007

Nel corso di un procedimento di scelta attraverso una gara pubblica non può mai ritenersi preclusa, sino alla aggiudicazione definitiva ad un determinato soggetto partecipante, la possibilità di escludere dall’affidamento dell’appalto, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, una ditta che abbia presentato l’offerta per un progetto che sia poi risultato diverso da quello per il quale era stata indetta la gara. La ragione di ciò sta nel fatto che la salvaguardia del primario pubblico interesse alla realizzazione di un’opera che sia perfettamente corrispondente a quella posta in gara viene a trovare luogo di tutela in ogni fase del procedimento di scelta anteriore alla stipula del contratto.

Nel caso di specie la Commissione aveva già esaminato il progetto proposto dal concorrente e verificato che si trattava di un sistema non identificabile con quello richiesto; rimaneva quindi da individuare, senza alcun apprezzamento di discrezionale merito valutativo, la corrispondenza del sistema offerto con quello da offrirsi sulla base del prototipo ideale messo a concorso, anche attraverso la possibilità di ricorrere da parte della Commissione ad un tecnico verificatore esterno alla stessa, non costituendo preclusione la appartenenza dello stesso ad un ufficio interno alla stessa stazione appaltante, anche in considerazione del fatto che l’esito di tale riscontro, di natura meramente confrontativa delle specifiche, non costituisce effetti diretti sulla esclusione del progetto della ricorrente, essendo il suo esame comunque sottoposto al vaglio della Commissione.

INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Legittimamente la Commissione di gara può riesaminare la documentazione prodotta dai concorrenti al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni devono svolgersi ai sensi dell’art. 71 del R.D. cit., per accertare, ora per allora, la carenza (o la presenza) di documenti prodotti (o non prodotti dai concorrenti), al fine di escludere (o di ammettere) taluni di essi, solo fornendo la prova certa delle modalità con cui la documentazione stessa è stata medio tempore conservata, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione o anche solo alterabilità.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2007

Viene ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, essendo quest’ultimo un atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.

L’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto ad effetti instabili di natura endoprocedimentale, non dà luogo ad un rapporto contrattuale ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, fase in cui l’amministrazione conserva la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico alla esecuzione delle opere. Da ciò consegue che la stazione appaltante può decidere, anche dopo aver deliberato l’aggiudicazione provvisoria, di non procedere alla aggiudicazione definitiva attraverso la revoca che, dunque, si configura come espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa.

Inoltre nel caso di revoca della aggiudicazione provvisoria, non può essere accolta la richiesta di indennizzo da parte dell’aggiudicatario. Sul punto, i giudici hanno richiamato l’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 che ha disciplinato i presupposti del potere di revoca, desumendo da ciò un obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio determinate da un illegittimo esercizio del potere di revoca. Purtuttavia, tale indennizzo spetta soltanto nel caso di revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole e non nelle ipotesi di atti ad effetti interinali quale è appunto l’aggiudicazione provvisoria.

GESTIONE INTEGRATA DI SERVIZI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

Differentemente da quanto fu previsto per il servizio idrico integrato (art. 10, co. 3, legge 5 gennaio 1994, n. 36: “le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione”), in questo caso la legge non contiene alcuna salvezza delle gestioni preesistenti che ne preservi la naturale scadenza anche se al di là dell’avvio del nuovo regime. Ciò si giustifica col fatto che il nuovo sistema, delineato dal d.lgs. 152/06 e caratterizzato dalla separazione delle funzioni di indirizzo, organizzazione e controllo da quelle gestorie (artt. 201, co. 4, e 202, co. 1), persegue l’obiettivo del superamento della frammentazione delle gestioni sulla base di ambiti territoriali ottimali (art. 200, co. 1, lett. a) attraverso la previsione di una gestione “integrata” dei rifiuti, ad opera di un unico gestore cui vengano affidate, a mezzo di procedura comunitaria, la realizzazione, gestione ed erogazione dell’intero servizio (comprese le attività di gestione e realizzazione degli impianti) e la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e lo smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani ed assimilati prodotti all’interno dell’ATO (art. 201, co. 4): cosicché l’affidamento e l’avvio della gestione integrata appaiono incompatibili con la sopravvivenza di gestioni parziali preesistenti, si tratti o meno di gestioni dirette, in house o affidate a terzi.

Ne consegue l’interesse del legislatore a segnare lo spartiacque tra il vecchio ed il nuovo sistema di gestione, stabilendo che le gestioni in corso, una volta conclusa la complessa fase d’avvio del nuovo modello, debbano cessare, ancorché anticipatamente.

La decadenza delle gestioni in corso risponde all’esigenza di evitare che la loro prosecuzione (benché legittimata dai rispettivi titoli) pregiudichi l’esercizio in forma integrata del servizio nell’intero territorio. Non si vede, viceversa, in qual modo una proroga ex lege delle gestioni preesistenti sino all’affidamento del nuovo servizio possa servire a tale interesse, essendo la gestione integrata comunque destinata a fare, del preesistente, tabula rasa.

PERFEZIONAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONTROLLO SUI PROVVEDIMENTI

TAR SICILIA PA SENTENZA

L’art. 12 del d.lgs. 163 del 2006 “come recentemente chiarito in giurisprudenza (T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. I, Sentenza 28 febbraio 2011 n. 1809), “attenendo al controllo sugli atti delle procedure di affidamento, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria; ma non integra, diversamente, il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione definitiva, infatti, richiede una manifestazione di volonta' espressa dell’amministrazione, mentre è il suo presupposto, vale a dire l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che puo' venire in essere per effetto del comportamento inerte dell’organo amministrativo competente, tanto che, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria di cui all’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva. La stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva senz’altro il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva; di talche' il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorita' diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria; ma anche) nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa” (in senso analogo Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 marzo 2011 n. 1446)”.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DECORSO IL TERMINE DI 30 GG

TAR CALABRIA CZ SENTENZA

Dopo l'aggiudicazione provvisoria, l'inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nel citato art. 12, comma 1, del codice dei contratti, comporta non gia' l'aggiudicazione definitiva, ma soltanto l'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi dell'art. 11, comma 5, è preliminare all'adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva). Pertanto, scaduto il termine di trenta giorni dalla aggiudicazione provvisoria, in difetto di un provvedimento espresso quest'ultima si ha per approvata tacitamente, e l'aggiudicatario provvisorio puo' esigere, chiedendola formalmente, l'emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (TAR Veneto, sez. I, 8 febbraio 2013, n. 178), ma cio', evidentemente, non implica che l'Amministrazione, pur successivamente alla scadenza del detto termine, non possa procedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria, sussistendone le condizioni ed i presupposti.

Per giurisprudenza consolidata, in caso di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, non è configurabile alcun indennizzo per legittimo atto di revoca, ai sensi dell'art. 21 quinquies, legge 241/1990, posto che l'obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, di cui al citato art. 21 quinquies, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti a effetti instabili e interinali, quale l'aggiudicazione provvisoria (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 21 gennaio 2013, n. 339).

SILENZIO ASSENSO - AGGIUDICAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA

L’ art. 12, d.lg. n. 163 del 2006, al comma 1, contempla una specifica fattispecie di silenzio con valore legale tipico di assenso con riferimento all'aggiudicazione provvisoria non adeguatamente formalizzata, che si perfeziona nel termine di 30 giorni dall'intervenuta selezione della migliore offerta da parte della Commissione giudicatrice coerentemente, d'altronde, con il generale principio di celerita' e concentrazione delle operazioni di gara (in termini TAR Puglia, Bari, sent. n. 1756 dell'11/10/12). Tali principi non si applicano con riferimento all'aggiudicazione definitiva che costituisce (..) atto autonomo rispetto all'aggiudicazione provvisoria, con rilevanza esterna, idoneo esso solo a produrre effetti giuridici limitativi della sfera giuridicamente protetta dei partecipanti alla gara diversi dall'aggiudicatario.

Pareri

QUESITO del 24/03/2011 - Procedure aggiudicazione Contratto

Il comma 3 dell'art.12 del d.leg 163/06, stabilisce che l'approvazione del contratto è sottoposto agli eventuali controlli previsti dagli ordinamenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Si prega di voler chiarire se tali controlli, in mancanza di norme interne dell'amministrazione, attengano anche ai controlli della Ragioneria dello stato, che derivano da norme generali dello stato


QUESITO del 25/07/2009 - Aggiudicazione definitiva Aggiudicazione provvisoria

Con riferimento agli artt. 11 e 12 Dlgs 163/2006 si distingue l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva. In particolare si chiede se l'aggiudicazione provvisoria sia quella risultante dai verbali di gara, a cura della commissione di gara, e precisamente l'ultimo verbale di gara, a conclusione della procedura,con cui viene individuata l'impresa vincitrice, mentre l'aggiudicazione definitiva si intende l'approvazione degli atti di gara, i verbali di cui sopra, a cura dell'organo competente (dirigente) e quindi l'avvio della procedura di verifica dei requisiti.


QUESITO del 19/12/2006 - Servizi in economia

Devo affidare per n. 9 mesi i servizi cimiterilai per quanto riguarda questo Comune e la via scelta è quella dell'art. 125 comma 11 D.Lgl. 163/2006 (quindi affidamento diretto a mezzo gara informale, tramite consultazione di almeno 5 operatori del servizio). Mi chiedo se devo anche in questo caso osservare, per la stipula del contratto, i termini previsti da detto decreto per quanto riguarda la stipula del successivo contratto oppore posso tranquillamente sganciarmi da questi e, effettuata l'aggiudicazione, stipulare da subito detto contrtato.