LEGITTIMA LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO D'APPALTO PER ILLECITO ANTITRUST

In tema di appalti pubblici, la clausola risolutiva espressa che preveda la risoluzione del contratto a seguito dell'accertamento di intese restrittive della concorrenza da parte dell'AGCM è pienamente valida e non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione. Tale principio attiene alla sola procedura di gara, mentre la controversia sulla risoluzione afferisce alla fase esecutiva. L'accertamento dell'illecito antitrust integra un grave errore professionale che giustifica la caducazione del rapporto, a prescindere dalla corretta esecuzione materiale del servizio.

"Non vi è alcuna violazione dell’art. 46 d. lgs 163/2006 perché nel presente caso non è stata richiamata la disciplina dell’esclusione dalla gara ( unica fattispecie contemplata dalla norma in questione ), gara che comunque è stata espletata con aggiudicazione in capo all’appellante.

E’ stata invece applicata una clausola risoluzione che è stata sottoscritta dalle parti anche, per l’appaltatrice, ai sensi dell’art. 1341 c.c.. e che ben può concernere comportamenti pregressi rispetto alla conclusione del contratto stesso ma che incidano sulla prosecuzione del rapporto.

In particolare l’accertamento della violazione da parte dell’AGCM è avvenuto in data posteriore rispetto all’aggiudicazione e anche alla stipula del contratto e il provvedimento è divenuto definitivo nel corso dell’esecuzione della commessa."

DURC E SALDO LAVORI: DISTINZIONE TRA ACCERTAMENTO DEL CREDITO E PAGAMENTO

Il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.) è una certificazione che, attestando la regolarità contributiva del creditore al momento del pagamento, non incide sull'esistenza o sull'entità del credito derivante dall'esecuzione di un appalto pubblico, ma ne condiziona unicamente l'esigibilità nella fase esecutiva dell'adempimento. È pertanto legittima la condanna dell'amministrazione al pagamento delle somme dovute, con la previsione della subordinazione del versamento al rilascio dell'attestazione del risultato positivo sulla regolarità contributiva.

"il documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.) è una certificazione che, attestando la regolarità contributiva del creditore, temporalmente fissata proprio al momento del pagamento e nella fase esecutiva, non incide sull'esistenza o l'entità del credito. Si tratta di una verifica che l'Ente pubblico deve fare [...] prima del pagamento, nella fase esecutiva"; "Ne consegue che seppur debba essere confermata la revoca del decreto ingiuntivo, il [Resistente] appellato va condannato al pagamento della somma [...] subordinando il pagamento da parte dell’ente all'attestazione del risultato positivo sulla regolarità contributiva" (Cfr. Cass. Civ. Sez. Un. 16.02.2017 n. 4092).

AVVALIMENTO: RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELL’AUSILIARIA PER L'ESCLUSIONE DOVUTA A DICHIARAZIONI MENDACI

In tema di appalti pubblici, la responsabilità dell'impresa ausiliaria nei confronti dell'ausiliata per l'esclusione dalla gara derivante da dichiarazioni mendaci ha natura contrattuale, configurandosi come un'obbligazione di risultato volta a consentire la partecipazione e l'eventuale aggiudicazione. L’omessa dichiarazione di precedenti penali da parte dell'ausiliaria non è suscettibile di regolarizzazione mediante il potere di soccorso istruttorio, trattandosi di omissione essenziale non emendabile una volta acquisita l'informativa dal casellario giudiziale.

"La responsabilità è contrattuale e l’obbligazione di risultato, consentire alla [Ricorrente] di partecipare all’appalto avvalendosi delle qualità e delle capacità della convenuta, risultato all’evidenza frustrato dalla falsa dichiarazione"; "La mancata dichiarazione di tutte le condanne penali... comporta l'esclusione dalla gara del concorrente e questa omissione essenziale non è suscettibile di essere regolarizzata, mediante il potere di soccorso istruttorio" (cit. Consiglio di Stato n. 7749/2019).

MANDANTE CHE NON CONFERMA L'OFFERTA DOPO LA SCADENZA : ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (38)

Viene in decisione all’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con cui il T.a.r. per il Lazio ha respinto il ricorso introduttivo proposto dall’odierna appellante per l’annullamento del provvedimento di esclusione del RTI -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.c.a.r.l., -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.p.A. dalla gara per la fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – , per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, anche alla luce del recesso abusivamente esercitato dalla mandante -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- (oltre che da -OMISSIS-), nonché del successivo provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie prestate.

Il primo giudice ritenendo che il provvedimento di esclusione fosse atto plurimotivato, fondato su una pluralità di ragioni, ha esaminato le sole condotte ascrivibili a -OMISSIS-, subentrata a -OMISSIS-, in quanto da sole idonee a giustificare il provvedimento di esclusione, considerando corretto detto provvedimento laddove aveva ritenuto che la mancata conferma dell’offerta da parte di -OMISSIS-fosse da equiparare a un recesso elusivo, in quanto tale non in grado di evitare il provvedimento di esclusione.

La Corte di Giustizia al riguardo ha concluso nel senso che “L’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto raggruppamento giunga a scadenza e l’amministrazione aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”.

Alla luce delle indicazioni della Corte di giustizia pertanto la stazione appaltante non poteva ritenere quale recesso elusivo la mancata conferma dell’offerta, operata a distanza di un notevole lasso di tempo dall’indizione della gara e dalla presentazione dell’offerta, operata dalla mandante -OMISSIS- (oltre che da -OMISSIS-) e disporre l’esclusione facoltativa per condotte alla stessa addebitabili, ma avrebbe dovuto verificare che, nella composizione residua, il RTI possedesse i requisiti speciali di partecipazione.

In considerazione del rilievo che la stazione appaltente doveva pertanto consentire il recesso di -OMISSIS-, alla luce di quanto innanzi evidenziato, il provvedimento di esclusione non poteva essere adottato anche a carico dell’appellante -OMISSIS-dopo detto recesso (rectius la mancata conferma delle offerte).

TERMINE ISCRIZIONE CASELLARIO ANAC - GERARCHIA DELLE FONTI - PREVALGONO LE NORME SPECIALI

E’ pacifico in atti che il provvedimento sanzionatorio presupposto fosse stato adottato dall’ANAC ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, che così prevede: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

La finalità di tale iscrizione – disposta con norma primaria di legge – è evidentemente quella di portare a conoscenza delle stazioni appaltanti l’esistenza del divieto di partecipazione alle gare pubbliche (anche in veste di subappaltatore) e, con esso, necessariamente anche le ragioni che ne stanno alla base.

La stessa legge è chiara nel prescrivere un termine massimo di efficacia di tali iscrizioni, che non può eccedere l’anno.

A tale regola primaria si conforma – per evidenti ragioni di gerarchia delle fonti giuridiche – la disciplina regolamentare in materia, data in particolare dall’art. 45, comma 1, del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC, a mente del quale – come già detto – “Il termine di durata delle annotazioni inserite nel Casellario, indicato nel provvedimento finale, ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, articolo 40, comma 9-quater ed articolo 48, comma 1, del Codice decorre dalla data di pubblicazione delle annotazioni stesse. Trascorso detto termine, le annotazioni perdono efficacia”.

La norma di cui all’art. 38, comma 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006 ha evidentemente carattere speciale, riferendosi non a qualsiasi violazione contrattuale o di legge commessa nell’esecuzione di un precedente appalto, bensì alle sole ipotesi di “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, peraltro ove rese “con dolo o colpa grave”. In quanto norma speciale, è destinata a prevalere – circoscrivendone l’ambito di applicazione – su eventuali disposizioni di carattere generale potenzialmente idonee a disciplinare anche i casi ad essa riconducibili, e ciò a maggior ragione nel caso in cui la previsione di carattere più generale sia di rango inferiore nella gerarchia delle fonti del diritto (in quanto di natura regolamentare, quale l’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico di cui alla delibera consiliare ANAC del 29 luglio 2020).

IRREGOLARITÀ FISCALE – NATURA DEFINITIVA DEL PROVVEDIMENTO - NECESSARIO ACCERTAMENTO (80.4)

Nella stesura all’epoca vigente, il comma 2 dell’art. 38 (come modificato dall’art. 4, comma 2, lett. b, n. 4 del D.L. 13.5.2011, n. 70 convertito con modificazioni dalla legge 12.7.2011, n. 106) specificava che “ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/1973” e che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.

Il requisito della “gravità” era dunque stabilito dal legislatore e non si poneva a tal riguardo alcun problema di interpretazione.

In ordine alla definitività o meno delle violazioni tributarie accertate ai sensi e per gli effetti della sussistenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), d.lg. n. 163 del 2006, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “La violazione tributaria ‘definitivamente accertata’ ai sensi della norma su richiamata … discende dalla sentenza passata in giudicato, con la quale è stato respinto il ricorso del contribuente, ovvero dalla definitività dell’accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell’atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata” (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 13.9.2019, n. 6164).

Un tanto illustrato, il Collegio reputa fondata la censura riferita ai vizi della motivazione e al difetto d’istruttoria fatta valere in giudizio.

La motivazione del provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria, in modo da consentire all’interessato di ricostruire l’iter logico-giuridico attraverso il quale l’amministrazione si è determinata ad adottare un determinato provvedimento e di controllare il corretto esercizio del potere e far eventualmente valere le proprie ragioni nelle sedi opportune (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 8.5.2008, n. 2111 e TRGA Bolzano 19.2.2009, n. 60).

Nel caso di specie, il mancato puntuale rispetto dell’obbligo di motivazione impedisce di ricostruire compiutamente l’iter logico seguito dalla Provincia per giungere ad emanare l’impugnato provvedimento di revoca. La motivazione dell’impugnato provvedimento, invero scarna, per un verso nulla dice in ordine alle osservazioni, prodotte nell’ambito della partecipazione al procedimento amministrativo, riguardanti l’annullamento dell’avviso di liquidazione ed irrogazione delle sanzioni di cui alla cartella n. 09720180128800575 per effetto della sentenza n. 449/31/15 del 15.12.2014 della Commissione tributaria regionale di Napoli (con conseguente provvedimento di sgravio totale dd. 22.2.2021) e, per altro verso, si appalesa generica riguardo alla circostanza che l’avviso di liquidazione a monte della cartella n. 09720180107624475 era stato notificato alla S S.p.A. quando questa era già in concordato, donde le deduzioni delle ricorrenti sull’attrazione del debito fiscale al regime concorsuale della procedura e conseguente impossibilità di provvedere al tempestivo pagamento dello stesso, avversate in modo del tutto generico e non perspicuo dalla Provincia nell’impugnato provvedimento.

In ordine alla definitività dell’accertamento delle violazioni tributarie in argomento, la motivazione si appalesa ancora una volta generica, oltreché – si aggiunge solo ad abundantiam – contestata in sede processuale dalle ricorrenti, che deducono l’insussistenza di un avviso di accertamento risalente all’anno 2015, id est in epoca precedente alla presentazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo della S S.p.A. (8.1.2018) e, a maggior ragione, della successiva ammissione della stessa all’amministrazione straordinaria (6.8.2018).

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNA PENALE - RIGETTO AUTOMATICO AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO - ILLEGITTIMO (105.18)

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, la violazione degli obblighi informativi che incombono sui partecipanti alle pubbliche gare intanto può comportare l’esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata effettivamente valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso sì che “l’esclusione non è automatica, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196).

In sostanza, venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che sussistano fondati dubbi sulla integrità o affidabilità dell’operatore stesso.

E’ stato chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020)” (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)

Va infatti conferita “determinatezza e concretezza” all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere “dovuto” dell’informazione, al fine di “individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione”, dovendosi tenere distinte le due fattispecie (che l’appellata sentenza ha invece sovrapposto): a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (c.d. immutatio veri; cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332). Nelle omissioni dichiarative poi non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può mai essere automatica, affermando che «La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico».

Pertanto anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle “omissioni” che riguardano «informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo; secondo quanto precisato dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria «L’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c……Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo».

Applicando tali principi alla fattispecie in esame non può negarsi che il provvedimento impugnato in primo grado è viziato proprio per l’effetto espulsivo immediato ed automatico fatto seguire all’omissione dichiarativa, senza alcuna valutazione della rilevanza dei fatti e/o elementi omessi e della loro incidenza sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico, tanto più che la violazione di quell’obbligo neppure risultava espressamente sanzionato con misura espulsiva dalla legge di gara.

Peraltro, per completezza si osserva che già prima della citata decisione dell’Adunanza Plenaria, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa era nel senso che “le omissioni assumono portata escludente non in sé, cioè come mero inadempimento al dovere di informazione, ma se e nella misura in cui siano anche state reputate rilevanti – sia nell’omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso – da parte della stazione appaltante” (cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; tra le tante, cfr. anche Cons. St., Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; sez. V, 12 settembre 2019, n. 6157). Si deve infatti considerare che “non rileva, ai fini della relativa verifica che le informazioni dovute siano state omesse in sede di gara (cfr. Cons Stato, V, 4 dicembre 2019, n. 8294 ed altre), tanto è vero che si tratta di omissione suscettibile di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, V, n. 7922/19)” (Cons. St., Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).

Alla fondatezza dei motivi di impugnazione segue l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento del diniego di autorizzazione al subappalto e degli atti impugnati, fatto salvo il riesercizio dell’azione amministrativa.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OBBLIGO DI SEGNALARLI PER IL GIUDIZIO DELLA P.A. (80.5.C)

Può dirsi prevalente, anche alla luce della novellata lett. fbis) comma 5 art. 80 D.Lgs. 50/2016, l’orientamento giurisprudenziale – condiviso dal Collegio - secondo il quale sussiste per i concorrenti l’obbligo di segnalare tutti gli eventi potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua integrità o affidabilità, in considerazione della clausola generale sui “gravi illeciti professionali” ex art. 80 co. 5. In tal senso depongono anche le linee guida ANAC n. 6 del 2016, le quali, pur non vincolanti, prevedono espressamente al punto 4.2 che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione debba riguardare “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente”.

Ne deriva che “sarebbe possibile considerare legittima l'esclusione per gravi illeciti professionali a prescindere dalla circostanza che la risoluzione contrattuale sia sub iudice, ritenendo meramente esemplificativa l'elencazione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), e valorizzando la motivazione della stazione appaltante sull'effettività, sulla gravità e sull'inescusabilità dell'inadempimento in questione, ed ha quindi affermato la possibilità della Stazione Appaltante di procedere all'esclusione dell'impresa per gravi illeciti professionali - consistenti nella risoluzione in danno di un precedente contratto - anche qualora la medesima risoluzione sia stata contestata dall'impresa ed il giudizio si trovi sub iudice” (Tar Palermo n. 2148 del 22 ottobre 2018, che richiama CGA sent. 252 del 30 aprile 2018) .

Il Collegio condivide il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163 del 2006, può giustificare senz'altro l'esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità.

EVIDENTE INTESA RESTRITTIVA DELLA CONCORRENZA TRA GLI OPERATORI CONCORRENTI – ILLEGITTIMA SCELTA DI AGGIUDICARE

La decisione di Consip, di aggiudicare la procedura di gara al r.t.i. A quando era già possibile, per il dettaglio e la compiutezza degli elementi indiziari a disposizione, maturare giustificato convincimento dell’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra gli operatori concorrenti, è scelta non ragionevole.

Si può comprendere che la stazione appaltante, una volta segnalati all’Autorità gli elementi indiziari dell’intesa restrittiva, abbia reputato opportuno non procedere essa stessa all’esclusione degli operatori per assenza di “mezzo di prova” adeguato per l’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163, come pure, e per le stesse ragioni, che si sia astenuta dal disporre l’esclusione dalla procedura per falsa dichiarazione, ma certo era ragionevole attendersi dalla stazione appaltante una diversa decisione in merito al prosieguo della procedura, di soprassedere all’aggiudicazione fino a che non fossero stati noti gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità sulla propria segnalazione, previa eventuale adozione di adeguati provvedimenti interinali, non di procedere con l’aggiudicazione, così da favorire essa stessa quel risultato frutto dell’alterazione dalla concorrenza che, con i propri atti, e sin dal disciplinare di gara, intendeva scongiurare.

Ove si consideri che la procedura di evidenza pubblica è diretta alla scelta del contraente più affidabile per l’esecuzione di un determinato contratto d’appalto, è qui, dunque, irragionevole il risultato dell’azione amministrativa che ha finito con il premiare con l’aggiudicazione un concorrente che la stessa stazione appaltante, per il quadro fornito dagli elementi raccolti nella propria attività istruttoria, avrebbe già ritenuto gravemente indiziato di essere compartecipe dell’accordo illecito.

DISSOCIAZIONE DALLA CONDOTTA PENALMENTE RILEVANTE - FALSO INNOCUO - NON RILEVA (80.3)

La mancata indicazione delle condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 costituisce indi autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente, che opera per il tramite dei suoi organi, e di dare in tal modo applicazione alla regola che impone la presenza del requisito dell’onorabilità sin dalla proposizione dell’offerta e per tutta la durata della gara e del rapporto (in caso di aggiudicazione), senza soluzione di continuità. Per converso, l’attività di dissociazione non può giammai assumere valore esimente con riferimento agli amministratori in carica al momento di presentazione della domanda di partecipazione (Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2727; III, 1° luglio 2015, n. 3274).

Non è poi significativa l’assenza di coscienza e volontà da parte di -OMISSIS- nell’omissione dichiarativa, pure valorizzata dal primo giudice: ai fini della sussistenza o meno della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 rileva infatti esclusivamente il fatto materiale e oggettivo del falso, a prescindere dunque dall’animus soggettivo che l’ha ispirato, tant’è che la disposizione attribuisce attribuito al dolo o alla colpa ai soli fini dell’ulteriore adozione, da parte dell’Anac, di sanzioni di carattere interdittivo (art. 80, comma 12).

Non trovano pertanto applicazione in materia gli istituti – di derivazione penalistica – del falso innocuo e del falso inutile (ex multis, Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014), la completezza delle dichiarazioni costituendo, in materia di pubblici appalti, un autonomo valore da perseguire, in quanto strumentale alla celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla procedura: proprio per tale motivo, ai sensi dell’art. 80, una dichiarazione falsa o incompleta è di per sé inaffidabile, anche al di là delle effettive intenzioni del suo autore; non è pertanto decisivo ai fini di cui si discute che la società, nel rendere a suo tempo la dichiarazione per cui è causa, abbia fatto incolpevolmente affidamento sul certificato del casellario giudiziale dell’ex presidente del collegio sindacale, dal quale non risultava alcun precedente.

Da quanto sopra deriva l’infondatezza delle difese con cui il -OMISSIS- sostiene che, siccome la condanna in parola consiste in una pena non superiore ai 18 mesi, e considerando ulteriormente che l’esistenza del precedente penale (volutamente celato dall’interessato) è stata comunicata da -OMISSIS-non appena questa ne è venuta a conoscenza, la società era ammessa a provare, ai sensi del combinato disposto dei commi 7 e 8 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici e al fine di evitare l’esclusione dalla gara, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

VERIFICA SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA - VERSAMENTO CONTRIBUTO ANAC A PENA DI ESCLUSIONE NELLE CONCESSIONI

Come noto, l’art. 38 comma 1 lettera c) attribuisce formalmente rilievo – quale causa di esclusione e del correlativo obbligo di dichiarazione – alle condanne subite, fra gli altri, dal «socio unico persona fisica» della società di capitali, vale a dire una società per azioni come quella di cui è causa.

Sull’interpretazione della norma succitata non si registra un univoco orientamento della giurisprudenza amministrativa, sicché accanto a chi propugna una interpretazione strettamente letterale, con la conseguenza della irrilevanza dell’omessa dichiarazione del socio unico persona giuridica, vi è chi reputa necessario interpretare la disposizione alla luce della superiore norma di diritto euro-unitario dalla quale è derivato, in sede di attuazione, l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Si tratta, in particolare, dell’art. 45 della direttiva 2004/18, oggi abrogato ma pur sempre applicabile alla presente fattispecie ratione temporis.

L’art. 1 ultimo comma dell’art. 45 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere informazioni sulla situazione personale dei partecipanti, ivi compresi «i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente».

La formula ampia della direttiva (“qualsiasi persona”), pare riferirsi, secondo una logica non formalistica ma sostanziale che è del resto propria del diritto euro-unitario, a qualsivoglia soggetto che di fatto controlli l’operatore partecipante, senza quindi alcuna distinzione fra controllante persona fisica e controllante persona giuridica, tenuto anche conto che il controllo di importanti imprese-persone giuridiche partecipanti alle gare pubbliche è spesso effettuato non da una semplice persona fisica ma da altra persona giuridica avente carattere di “holding” (la “holding”, secondo la dottrina, è anch’essa una impresa, che esercita la propria attività non in via diretta bensì avvalendosi di una controllata, ma che si qualifica pur sempre come un imprenditore, secondo la definizione dell’art. 2082 del codice civile).

Da questo punto di vista, la limitazione della dichiarazione al solo socio unico persona fisica non appare francamente comprensibile; se la dichiarazione della persona fisica che è anche il solo controllante della società si giustifica per evitare facili elusioni alla disciplina sulla partecipazione alle gare pubbliche, parimenti non si comprende perché non imporre che analoga dichiarazione sia resa dal socio unico persona giuridica, posto che anche attraverso quest’ultimo soggetto possono essere realizzate condotte elusive dei ricordati divieti di partecipazione.

Una interpretazione dell’art. 38 in conformità con la norma della direttiva 2004/18 – quest’ultima di rango superiore al primo, come noto – appare necessaria per impedire una altrimenti facile violazione del diritto europeo ed anche per evitare un contrasto fra le due disposizioni, contrasto che vedrebbe in ogni caso prevalere quella di derivazione euro-unitaria.

Tale linea interpretativa appare tanto più giustificata nel caso di specie, solo se si considera che:

- la presente concessione ha un valore quanto mai significativo, se si pensa che l’importo contrattuale è di quasi un miliardo e quattrocento milioni di euro;

- il servizio di distribuzione del gas naturale avviene in un ambito territoriale di particolare rilevanza socio-economica come quello di Milano e dei comuni contermini;

- A è socio unico che esercita attività di direzione e di coordinamento ai sensi dell’art. 2497 bis del codice civile con le pregnanti conseguenze che ne derivano in base al codice civile stesso (si pensi ad esempio all’obbligo di motivazione delle decisioni di cui all’art. 2497 ter del codice medesimo).

Preme altresì evidenziare che anche il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia, ha motivatamente argomentato sulla necessità che anche il socio unico persona giuridica renda la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, norma ora trasfusa nell’art. 80 del vigente D.Lgs. 50/2016.

Deve reputarsi irrilevante, a fini dell’assoggettamento al pagamento del contributo, che la presente gara abbia per oggetto una concessione e non un appalto di servizi.

Il contributo all’Autorità di regolazione è, infatti, dovuto dagli operatori assoggettati alla vigilanza ed al controllo dell’autorità stessa, prescindendosi pertanto dalla modalità di affidamento del servizio, sia esso appalto o concessione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 8.6.2017, n. 6790).

Argomento difensivo delle parti intimate è che il bando di gara non prevede espressamente l’obbligo di pagamento del contributo, sicché doverosamente l’amministrazione avrebbe attivato il c.d. soccorso istruttorio a favore della partecipante A. A sostegno di tale prospettazione è richiamata altresì la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) del 2.6.2016, nella causa C-27/15.

Sul tema deve osservarsi che, stante la chiara dizione della normativa in materia (dapprima gli articoli 6 e 8 del D.Lgs. 163/2006 ed oggi l’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, che richiamano tutti l’art. 1 comma 67 della legge 266/2005), oltre che le altrettanto chiare indicazioni dell’Autorità di regolazione, l’obbligo di versamento del contributo discende direttamente dalla legge, destinata ad integrare le previsioni del bando di gara, secondo il fenomeno della c.d. eterointegrazione, non sconosciuto al regime degli appalti pubblici.

Il Collegio non ignora certo che la eterointegrazione può operare soltanto in caso di lacune dei bandi di gara e con riguardo soltanto a norme imperative, contenenti obblighi chiari e predeterminati, in grado di supplire all’elemento mancante della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018, n. 7023 e 24.10.2017, n. 4903, TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 17.11.2017, n. 2588 e TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 7.2.2017, n. 2079).

Nel caso di specie, tuttavia, l’obbligo di pagamento discende da una norma imperativa da tempo in vigore, come del resto chiarito dalla prassi dell’Autorità ed anche dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre reputato che il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 12.3.2018, n. 1572, per la quale: «il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge»).

ESECUZIONE PRECEDENTI CONTRATTI - NEGLIGENZA O MALAFEDE – ADEGUATA VALUTAZIONE PA

Ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 l’esclusione dalla gara d’appalto si fonda sulla necessità di garantire, sin dall’inizio, l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’amministrazione; conseguentemente, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente che l’amministrazione valuti in maniera motivata la negligenza o malafede del concorrente, che ha comportato ragionevolmente il venire meno della fiducia nell’impresa (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424).

Non occorre - ai fini dell’esclusione de qua - un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venire meno la fiducia nell’impresa (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943).

Con riferimento al caso di specie occorre tenere conto che A. ha chiesto, sin dal 2006, allorchè intimata nella controversia di lavoro, la chiamata in giudizio di ….omissis, istanza disattesa dal giudice; non ha dunque inutilmente atteso l’esperimento dell’azione monitoria da parte di quest’ultima, peraltro derivante proprio dall’esercizio di una modalità di autotutela contrattuale da parte di A. in funzione della clausola di manleva.

L’entità del pregiudizio, idoneo a qualificare la negligenza, è quello discendente dalla transazione raggiunta da A. con la parte prevalente dei ricorrenti, da cui è derivato, sul piano degli effetti, un significativo esborso di danari, pari a euro 2.571.218,75. Va comunque aggiunto che, nel sistema dell’art. 38, comma 1, lett. f), la gravità della generica negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, “ex ante”, nell’impresa cui decide di affidare l’esecuzione di un nuovo contratto (Cons. Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 409).

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE - DEFINITIVO ACCERTAMENTO (80.4)

Il giudice amministrativo può operare nella sede giurisdizionale la verifica della regolarità fiscale dell'impresa concorrente, sia pure incidenter tantum, quando la questione controversa riguarda proprio tale specifico aspetto, attenendo alla definitività o meno delle violazioni tributarie accertate, ai sensi e per gli effetti della sussistenza del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006 (per il quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che "hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana [...]").

La violazione tributaria “definitivamente accertata” ai sensi della norma su richiamata, applicabile ratione temporis, discende dalla sentenza passata in giudicato, con la quale è stato respinto il ricorso del contribuente, ovvero dalla definitività dell'accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell'atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell'Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. Tale ultima precisazione, oltre a risultare dalla circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007, è consequenziale alla necessità che la violazione tributaria, che sia stata resa nota al contribuente, sia tuttora sussistente e non (più) contestabile (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2013, n. 261 e, di recente, id., 23 febbraio 2017, n. 849) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, cit.).

CAUZIONE PROVVISORIA SENZA IMPEGNO ALLA DEFINITIVA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 93. 8)

Il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l'art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).

La Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società Agricola A in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “... Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – PRESUPPOSTI (80.5.C)

La circostanza escludente de qua potrebbe essere giustificata solo in presenza di un provato inadempimento perpetrato dall’impresa sotto il duplice e alternativo aspetto della grave negligenza o malafede nell’esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante ovvero del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale; il che sarebbe confermato anche dalla formulazione del nuovo art. 80 comma 5 lett. c) del nuovo Codice - D.Lgs n. 50/2016.

Nessuno dei menzionati atti di risoluzione potrebbe essere posto a base della adottata esclusione, in quanto nessuno dei due fatti contestati pregiudicherebbe la credibilità dell’operatore in vista della corretta esecuzione dell’appalto da affidare.

Inoltre, difetterebbero i presupposti oggettivi della invocata fattispecie escludente, in quanto:

- la risoluzione della convenzione scuole è stata contestata dinanzi il Tribunale Civile di A; la stessa era già scaduta il 6 giugno 2016 e dunque non poteva essere risolta;

- i contratti attuativi sono regolarmente proseguiti sino alla scadenza naturale del 31 gennaio 2018 ed erano in proroga tecnica;

- la risoluzione disposta dalla ASL C è anche essa sub iudice e non comporterebbe l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare.

Senza contare che la risoluzione della Convenzione Scuole si sarebbe incentrata su circostanze irrilevanti e/o erronee, come meglio esposto in ricorso, a mente del quale in nessun caso poteva mai essere messa in discussione la buona fede e la diligenza del RTI nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali svolte in altri appalti, né poteva emergere in alcun modo l’inidoneità tecnica del ricorrente a proseguire l’appalto.

REGOLARIZZAZIONE POSTUMA REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - EFFETTI (80.4 – 80.6)

Sulla regolarizzazione postuma della posizione contributiva è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 2 luglio 2018, n. 4039: “I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva. La novità rispetto alle corrispondenti previsioni dell’art. 38, commi 1, lett. i) e comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è costituita da una maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell’impegno al pagamento, purché intervenuti prima della scadenza del detto termine. In sintesi, la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda. La disposizione dell’art. 80, comma 4, viene ad incidere sulla giurisprudenza amministrativa formatasi nel vigore dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma non nei termini pretesi dall’appellante. Le diverse decisioni in materia, alcune delle quali citate nella sentenza qui impugnata, hanno infatti affermato l’irrilevanza della regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, imponendo all’impresa di essere in regola col pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali sin dal momento di presentazione dell’offerta e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione. In particolare, il principio di diritto affermato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 dell’Adunanza Plenaria, e confermato con la sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016, è il seguente: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”. Questo principio risulta superato solo in parte dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. L’ultimo inciso consente infatti all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento. Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma sostenuta dall’appellante, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura. Per tale eventualità, il Collegio ritiene che debba essere ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze citate, e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015. ... Questa lettura rigorosa va confermata, oltre che per la menzionata esplicita previsione del termine di cui all’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, anche per il disposto dello stesso art. 80, comma 6. La disposizione (“Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie.

FALSO OMISSIVO DICHIARATIVO – VERIFICA DEL DOLO GENERICO

Nelle procedure di evidenza pubblica l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell'amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara; una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l'omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all'Amministrazione una valutazione ex ante.

Ritiene quindi il Collegio che l’espressione “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione” di cui all’art. 38, comma 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006 ricomprenda non solamente l’ipotesi del falso “commissivo” tradizionalmente inteso, ma pure quella del falso cd. “omissivo”, laddove la mancata dichiarazione, in virtù della consapevolezza dell’omissione da parte del soggetto tenuto a renderla, sia idonea ad indurre in errore la stazione appaltante circa il possesso, da parte del dichiarante medesimo, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 del medesimo decreto o, comunque, a precluderle una rappresentazione genuina e completa della realtà.

Una tale omissione, infatti, comporta la non corrispondenza al vero della dichiarazione resa dalla concorrente e, pertanto, un’ipotesi di dichiarazione/documentazione non veritiera sulle condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara.

Sul punto, la sentenza impugnata aveva correttamente chiarito che per la nozione di “dolo” di cui alla fattispecie dell’art. 38, comma 1-ter non doveva farsi riferimento alla qualificazione (tipica del diritto penale) di “dolus malus”, bensì a quella di “dolo generico”, inteso come semplice consapevolezza della condotta tenuta.

Più in generale, per individuare la nozione di “dolo” cui fare riferimento nel caso di specie occorre riferirsi al consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cass. pen., 31 maggio 2013, n. 23732) per cui “è sufficiente il dolo generico, consistente nella rappresentazione e nella volontà dell’"immutatio veri", mentre non è richiesto l’"animus nocendi" né l’"animus decipiendi”, di talché la falsità rileva anche nel caso in cui sia – in ipotesi – compiuta senza l’intenzione di nuocere o, addirittura, accompagnata dalla convinzione di non produrre alcun danno.

MANCATO TEMPESTIVO RINNOVO DELLA POLIZZA PROVVISORIA – TERMINE NON PERENTORIO – CLAUSOLA DI INVARIANZA

Le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono in quanto tali dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2015, n. 3918).

Per quanto concerne la dedotta perentorietà dei termini fissati dalla stazione appaltante per la produzione della proroga della garanzia, essa non trova alcun fondamento in previsioni della lex specialis, né in disposizioni di legge.

Quanto al secondo termine concesso sempre ai fini della proroga, formalmente indicato dalla stazione appaltante come “perentorio”, c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei poteri che le competono ai fini dell’ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge (nella specie, l’art. 75 del d.lgs. n. 90 del 2016) non prevede come tale e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti.

In merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio.

Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo. Risultano pertanto condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice secondo cui “la decisione di superare la qualificazione di perentorietà di tale termine sia legittima, alla luce delle seguenti considerazioni: a) si tratta di decisione espressa e motivata, tanto nel verbale di gara quanto nella successiva nota, con richiamo all’originaria presentazione della cauzione provvisoria, alla scadenza della stessa per protrarsi delle operazioni di gara, alla imprevedibilità della circostanza fattuale che ha impedito il tempestivo rinnovo (liquidazione coatta dell’assicuratore); b) la perentorietà era stata indicata nell’interesse dell’Amministrazione di garantire l’ulteriore corso della gara, senza che peraltro l’art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 preveda un termine perentorio per il rinnovo della cauzione scaduta, ed era quindi superabile da parte delle stessa Amministrazione con rinnovata e motivata decisione ”.

Per le ragioni esposte devono essere anche respinte le considerazioni dell’appellante circa la necessità di fissare termini perentori nell’esercizio del “soccorso istruttorio”, quale sarebbe stato posto in essere nel caso di specie: anche in tale contesto può richiamarsi il principio (in termini, cfr. Cons. Stato, IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5627) secondo cui, in presenza di una obiettiva impossibilità o difficoltà di rispettare il termine per procedere alla regolarizzazione documentale di cui all’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, è comunque possibile, per la stazione appaltante, concedere una proroga del termine.

Viene rinnovata la censura con cui era stato dedotto che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto attendere la produzione della nuova cauzione e, quindi, posticipare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, pena la violazione del principio di separazione delle fasi di gara e di quello di imparzialità e correttezza che, ai sensi dell’allora art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve presiedere le procedura di gara. Neppure questo motivo è fondato.

Da un lato, infatti, non è chiaro in che modo la stazione appaltante avrebbe violato il principio della separazione delle fasi di gara, dall’altro la tesi dell’appellante circa il presunto arbitrio circa le sorti della graduatoria di gara sono contraddette dal principio di invarianza delle medie (di cui all’art. 38, comma 21-bis d.lgs. 163 del 2006), a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura […]”, circostanza rilevante nel caso di specie, nel quale il “valore soglia” derivava da un calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi offerti.

Né la portata della disposizione in esame è circoscritta all’individuazione della soglia di anomalia (come suggerito dall’appellante nelle proprie difese), avendo il legislatore chiaramente puntualizzato che la regola dell’invarianza è riferita, in primo luogo, proprio ad ogni calcolo di “medie” previsto nella procedura di gara (in tal senso anche Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841).

ILLECITO PROFESSIONALE – FALSA DICHIARAZIONE (80.5.C - 80.5.FBIS - 80.12)

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 rimette, infatti, alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo, ma l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure di valutazione comparativa concorsuale, non essendo configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 19 novembre 2018, 6530), non essendo possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione ( Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1935), consentendo alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara (Consiglio di Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192; Sez. III, 29 novembre 2018, 6787). Affinchè la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario, infatti, che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili; di fornire dette informazioni deve farsi carico l’operatore economico, il quale se si rende mancante in tale onere può incorrere in un “grave errore professionale endoprocedurale” (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

Le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono, quindi, ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (Sez. V,16 novembre 2018, n. 6461).

Proprio, al fine di rendere effettivo il flusso di informazioni che deve pervenire alla stazione appaltante e chiarire l’autonoma rilevanza della autenticità e completezza delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione, il d.lgs. n. 56 del 2017 ha introdotto al comma 5 dell’art. 80 la lettera f bis), per cui le stazioni appaltanti escludono l'operatore economico “che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”, disciplina applicata nel caso di specie.

Da tale previsione normativa deriva l’autonoma rilevanza, quale causa di esclusione, della omessa dichiarazione, a prescindere dalla successiva attività di valutazione della stazione appaltante.

La citata disposizione della lettera f bis) non consente, inoltre, in caso di omessa o falsa dichiarazione alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, e si riferisce sia alle informazioni false o fuorvianti che all'omissione di informazioni dovute (Consiglio di Stato sez V, 21 novembre 2018, n. 6576).

Si devono, quindi, ritenere compresi nell'ambito dell'obbligo dichiarativo “tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, abbiano dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della commissione di gravi errori nell'esecuzione dell'attività professionale. La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione - alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi. La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo” (Sez V, 24 settembre 2018, n. 5500 con riferimento alle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, anche se in applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2016.)

ESTINZIONE DEL REATO – PROVVEDIMENTO GIUDICE PENALE – CONDANNA PER CONTRAVVENZIONE – ESTINZIONE DOPO DUE ANNI

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548), dall’art. 38, comma 1, lett. c), e comma 2, si ricava che, quanto all’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (conformi: Cons. Stato, III, n. 4118-2016; Cons. St., Sez. V, n. 3105-2015, n. 3092-2014 e n. 4528-2014).

Inoltre, la citata giurisprudenza ha da tempo asserito che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (Conformi: Cons. St., Sez. III, n. 4019-2016; Cons. St., Sez. IV, n. 834-2016; Cons. St., Sez. V, n. 4219-2016, n. 3402-2016 e n. 1641-20161).

Nel caso in esame, inoltre, la condanna è divenuta irrevocabile dopo l’entrata in vigore del vigente Codice di procedura penale e la sua fattispecie estintiva (a fortiori) si è perfezionata in epoca successiva.

Ai sensi degli artt. 163 e 167 c.p., in caso di condanne per reati contravvenzionali condizionalmente sospese, come nel caso di specie, il reato si estingue decorso un biennio dall’irrevocabilità della condanna se il condannato non commette una contravvenzione della stessa indole, e adempie gli obblighi impostigli, con necessità di specifico provvedimento giurisdizionale che lo attesti (Cons. Stato, sez V, 28 dicembre 2016, n. 5478).

Senza un tale accertamento costitutivo non può ritenersi sussistere, almeno per l’affidamento dei terzi (come la stazione appaltante), l’avvenuta estinzione del reato in oggetto.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ISTANZA DI RATEIZZAZIONE - PARERE FAVOREVOLE (38)

L’art. 5, co. 2, lett. a) D.M. 24/10/2017 prevede che la regolarità contributiva sussiste anche in caso di: “a) richiesta di rateizzazione per la quale l'Istituto competente abbia espresso parere favorevole”.

Come è dato osservare, ciò che la norma “parifica” alla “regolarità contributiva” è non solo la “richiesta di regolarizzazione”, ma una richiesta che, una volta presentata, abbia altresì ottenuto il parere favorevole dell’Istituto previdenziale.

E ciò, in coerenza con i principi espressi dalla giurisprudenza, entro il termine previsto per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell'esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2016 n. 2531; sez. IV, 19 novembre 2015, n. 5280 e 9 giugno 2015, n. 2829; sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Tale incameramento, disposto ai sensi dell’art. 75, co. 6, d. lgs. n. 163/2006, va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all'affidatario, avendo la cauzione provvisoria la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell'offerta (Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015 n. 3749; sez. IV, 29 luglio 2015 n. 3749))

In particolare, l’Adunanza Plenaria (sent. 10 dicembre 2014, n. 34) ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse.

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, si impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

ISTANZA CONCORDATO PREVENTIVO CON CONTINUITA' AZIENDALE - OBBLIGO ADEMPIMENTI ART. 186 BIS LEGGE FALLIMENTARE

L'istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l'aggiudicazione delle commesse pubbliche, ma tale situazione ostativa può essere superata solo mediante l'adempimento degli obblighi documentali di cui al quinto comma dell'art. 186-bis della legge fallimentare, cioè condizionatamente alla tempestiva presentazione della relazione del professionista ed alla dichiarazione di avvalimento di idonea impresa ausiliaria; subordinatamente alla specifica espressa autorizzazione dal tribunale, previo il parere del commissario giudiziale, se nominato ai sensi del quarto comma dell'art. 186-bis, che dovrebbe intervenire comunque prima dell'aggiudicazione definitiva; sempre che l'impresa non sia la mandataria del RTI.

CONTRATTI MISTI – PREVALENZA FORNITURA – ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE PRELIMINARE E NON ESECUTIVA - PROGETTISTA ESTERNO – NO DICHIARAZIONE ART. 38

Nell’ambito di un contratto misto di forniture, servizi e lavori con prevalenza della parte relativa alla fornitura, la prevista attività di progettazione a livello preliminare e non esecutiva non richiede che la figura del progettista sia parte dell’operatore economico – singolo o in Rti – che partecipa alla gara. Ne consegue, come corollario obbligato, che non deve essere indicata, nell’atto costitutivo dell’Ati, la quota riservata all’attività di progettazione e che il progettista esterno – proprio perché esterno – non doveva rendere la dichiarazione (peraltro depositata successivamente agli atti di causa, a dimostrazione della mancanza di pendenze penali) ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006.

REGOLAMENTO ANAC – TERMINE ESERCIZIO POTERE SANZIONATORIO – CARATTERE PERENTORIO

Anche nella presente sede, deve quindi rammentarsi che il carattere della perentorietà del termine può essere attribuito a una scadenza temporale solo da una espressa norma di legge (…)

In considerazione della peculiarità del procedimento sanzionatorio, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che sia “[…] proprio la natura del provvedimento sanzionatorio a suggerire la soluzione nel senso della necessaria perentorietà del termine per provvedere, attesa la stretta correlazione sussistente tra il rispetto di quel termine e l’effettività del diritto di difesa, avente come è noto protezione costituzionale (nel combinato disposto degli articoli 24 e 97 Cost.). Non par dubbio, infatti, che consentire l’adozione del provvedimento finale entro il lungo termine prescrizionale (cinque anni, in base all’art. 28 della legge 689/81), anziché nel rispetto del termine specificamente fissato per l’adozione dell’atto, equivarrebbe ad esporre l’incolpato ad un potere sanzionatorio di fronte al cui tardivo esercizio potrebbe essergli difficoltoso approntare in concreto adeguati strumenti di difesa” (così Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2013, n. 542, seguita da Cons. Stato, VI, 6 agosto 2013, n. 4113, entrambe in tema di procedimento sanzionatorio di competenza della Banca d’Italia ai sensi dell’art. 145 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e del relativo regolamento adottato il 25 giugno 2008; ma cfr., proprio in riferimento all’art. 8 d.lgs. n. 163 del 2006 e al Regolamento sanzioni ANAC, Cons. Stato, VI, ord. 19 febbraio 2016, n. 544).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E MISURE DI SELF CLEANING - RATIO

L’art. 38 comma 1, lett. f), del Codice degli Appalti 2006, applicabile ratione temporis (ex art. 216 Dlgs 50/2016) e posto dalla ricorrente alla base del primo e del secondo motivo di ricorso, sancisce, infatti, l'esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per i soggetti i quali, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dall'amministrazione che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato attraverso qualsiasi mezzo probatorio.

La normativa in questione (emanata in attuazione dell’art. 45, c. 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE del 31.03.2004) si fonda sulla necessità di preservare l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal suo momento genetico, rimettendo alla stessa stazione appaltante “la individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel futuro contraente, con valutazioni non pretestuose circa la valutazione degli elementi di fatto che possano erigersi alle ragioni della esclusione” (Cfr. Cassazione, Sezioni Unite, 17.2.2012, n. 2312).

Va altresì osservato che, nella prassi registratasi in materia, risulta valutabile, ai fini dell’operatività della norma in esame, ogni comportamento scorretto – in senso ampio- che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, ricomprendendo, coerentemente alla normativa comunitaria presupposta, un’ampia gamma di ipotesi, così consentendo di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (in termini, Consiglio di Stato, V, 20.11.2015, n. 5299).

In ragione di ciò, il Collegio ritiene che la norma in questione codifichi un potere/dovere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità del privato contraente.

Se è vero, infatti, che la P.A gode di un’ampia discrezionalità in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di cui al citato art. 38 comma 1 lett. f), (fatti salvi, quindi, i limiti della manifesta irragionevolezza e, più in generale, dell’eccesso di potere nelle sue ulteriori declinazioni), è altrettanto vero che la stessa P.A è vincolata nell’an del suo esercizio, in presenza di fatti connotati da una significativa, palese ed oggettiva gravità, tali, cioè, da poter incidere sull’affidabilità della persona del contraente privato.

Invece, le misure di self-cleaning rappresentano una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondono alla finalità di mantenere l'operatore economico sul mercato, ma non sono certamente idonee a sanare l'illiceità di condotte pregresse.

Ne consegue che tali misure, esplicitamente previste dalla legge come possibili indici di dissociazione rilevanti ex art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, non sono di per sé idonee ad escludere l'operatività della diversa fattispecie di cui alla lettera f) del comma 1 dell’art. 38 del Dlgs 163/2006, potendo, piuttosto, rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione ( ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 02/03/2018, n. 2394, TAR Milano, IV, 10.11.2017, n. 2123).

INCORPORAZIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI – LA NUOVA SOCIETA’ ASSUME I DIRITTI E GLI OBBLIGHI DELLE SOCIETÀ PARTECIPANTI ALLA FUSIONE

L’art. 2504-bis, comma 1, c.c., nel testo modificato dal d.lgs. n. 6/2003 (Riforma del diritto societario), sancisce che la società risultante dalla fusione o quella incorporante (nell’ipotesi di fusione per incorporazione) assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti anteriori alla fusione. Ed infatti non si determina l’estinzione della società incorporata, né l’istituzione di un nuovo soggetto di diritto, ma si realizza una integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, dando vita ad una vicenda meramente evolutiva - modificativa del medesimo soggetto giuridico che conserva la propria identità, seppur in un nuovo assetto organizzativo. Ciò significa che in capo all’incorporante sussistono gli obblighi dichiarativi e le possibili conseguenze espulsive di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti, anche con riferimento alle società partecipanti alla fusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 3910).

OMESSA DICHIARAZIONE DI EVENTI CHE HANNO DATO CORSO AD AZIONI DI RISOLUZIONE CONTRATTUALE O RISARCITORIE – ESCLUSIONE

L’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell'ambito dell'obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell'esecuzione dell'attività professionale.

Nel caso di specie, la notificazione, nel settembre 2005, dell’atto di citazione da parte del Comune di Taranto, con cui era stata esercitata l’azione di risoluzione giudiziale, presupponeva necessariamente l'avvenuta definizione, in sede amministrativa, dell'accertamento del grave inadempimento; pertanto, non può ritenersi che si tratti di vicende sopravvenute e, come tali, irrilevanti a fini dichiarativi.

(…) La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione - alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375).

Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.

Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l’esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. d) e dell’art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l’inaffidabilità (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, n. 712).

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PRODUZIONE DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (75)

La latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’emeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”.

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

IRREGOLARITÀ’ FISCALE - VIOLAZIONE TRIBUTARIA DEFINITIVAMENTE ACCERTATA

Ai sensi e per gli effetti della sussistenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006 (per il quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana […]”), la violazione tributaria “definitivamente accertata” consegue alla sentenza passata in giudicato, con la quale sia respinto il ricorso del contribuente, ovvero alla definitività dell’accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell’atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. Tale ultima precisazione, oltre a risultare dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007, è consequenziale alla necessità che la violazione tributaria, che sia stata resa nota al contribuente, sia tuttora sussistente e non (più) contestabile (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2013, n. 261 e, di recente, id., 23 febbraio 2017, n. 849, a ragione citate dall’appellante).

L’ammissione al beneficio della rateizzazione prima della scadenza del termine per l’impugnazione della cartella di pagamento ha comportato che la concorrente non abbia affatto perso il possesso del requisito della regolarità fiscale in corso di procedura, perché la pendenza debitoria in contestazione non ha acquisito il carattere della definitività prima di detta ammissione; il certificato dell’Agenzia delle Entrate del 29 giugno/4 luglio 2016 ha perciò avuto ad oggetto un debito che, portato da una cartella esattoriale emessa a seguito di controllo automatizzato delle dichiarazioni relative all’anno d’imposta 2012, alla data predetta era anche parzialmente estinto e comunque novato per il conseguimento del piano di rateizzazione.

Evidente è la diversità della fattispecie portata all’attenzione dell’Adunanza Plenaria nel giudizio concluso con la sentenza del 5 giugno 2013, n. 15, laddove il contrasto da dirimere atteneva al rapporto tra istanza di rateizzazione e provvedimento di accoglimento ed alla rilevanza da attribuire alla prima, in mancanza del secondo, essendosi perciò affermato che “la configurazione del meccanismo novativo (id est, che consegue alla mera istanza di rateizzazione) fa sì che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario, la cui esistenza è ammessa dallo stesso contribuente con la presentazione della domanda di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo”. Corollario di siffatta affermazione è l’altra, contenuta nella stessa sentenza dell’Adunanza plenaria, riferita ai lavori preparatori del d.l. n. 16 del 2012 sulle semplificazioni fiscali, secondo cui è “chiara la volontà di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione e la conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale”. Con la conseguenza che, quando, come nel caso di specie, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta ed il piano di ammortamento sia stato avviato prima della definitività dell’accertamento fiscale, il relativo debito tributario non può essere considerato come scaduto ed esigibile.

LEX SPECIALIS - MANCA RIF. DICHIARAZIONE CASELLARIO INFORMATICO – NO ESCLUSIONE CONCORRENTE CHE NON HA ATTESTATO TALI ANNOTAZIONI (80.5.C)

La lettera d’invito determinava in modo specifico il contenuto delle dichiarazioni che i concorrenti avrebbero dovuto rendere modulandole sulla base del previgente art. 38 del D.Lgs 12/4/2006, n. 163. Altrettanto faceva il menzionato modulo allegato A. Orbene i due suddetti atti (lex specialis e modello):

a) non attribuivano rilevanza ai “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D. Lgs 18/4/2016, n. 50, limitandosi a prendere in considerazione la commissione di “un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” (lettera d’invito punto 3.2.1., lett. f e allegato A pag. 4, lett. f);

b) non richiedevano che venissero dichiarate le eventuali annotazioni nel casellario informatico fatta eccezione per quelle dovute alla presentazione di false dichiarazioni o falsa documentazione in merito a requisiti rilevanti per la partecipazione a procedure di gara, sempre che l’iscrizione non risalisse a più di un anno (lettera d’invito punto 3.2.1., lett. h e allegato A pag. 4, lett. h).

Nel descritto contesto è da escludere che:

a) potesse richiedersi alla -OMISSIS- di dichiarare l’esistenza di annotazioni nel casellario informatico o di precedenti esclusioni da gare non determinate da grave errore professionale;

b) la dichiarazione da quest’ultima resa potesse considerarsi incompleta o non veritiera per non aver attestato l’esistenza di annotazioni a proprio carico nel casellario informatico o esclusioni disposte da altre stazioni appaltanti per motivi diversi dal grave errore professionale non essendo un obbligo dichiarativo di tal fatta previsto dalla normativa di gara, né essendo da essa desumibile in via interpretativa, stante il mancato riferimento al concetto di grave illecito professionale introdotto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del citato D. Lgs n. 50/2016.

Alla luce delle chiare disposizioni della normativa di gara, del tutto inconferente risulta il richiamo fatto dal giudice di prime cure al punto 4.2 delle linee guida ANAC n. 6.

Ed invero, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 2/2/2018, n. 671; 30/6/2017, n. 3180; 11/5/2017, n. 2199 e 18/1/2017, n, 19).

DICHIARAZIONE ASSENZA CAUSE ESCLUSIONE – DICHIARAZIONE CUMULATIVA – NO ELENCO SINGOLE SITUAZIONI OSTATIVE – AMMISSIBILITA’

Si osserva al riguardo che non risulta affatto irrituale una dichiarazione sostitutiva la quale indichi in modo – per così dire ‘sintetico e cumulativo’ le possibili ragioni ostative alla partecipazione, limitandosi ad affermare che, in relazione alla posizione della dichiarante, non sussiste alcuna di tali ragioni ostative.

Si tratta, del resto, di un orientamento trasfuso nella decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 30 luglio 2014, n. 16.

Nell’occasione l’Adunanza plenaria ha infatti chiarito che la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lgs. n.163 del 2006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore.

CONCORDATO CON CONTINUITA’ AZIENDALE – DOMANDA DI CONCORDATO IN BIANCO – NO ESCLUSIONE (80.4.A)

Si rileva che l’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 (corrispondente all’attuale comma 4, lett. a) dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016) fa salva l’ipotesi di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare (“concordato con continuità aziendale”), escludendo così che, laddove venga presentata una domanda di concordato “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, possa considerarsi pendente un procedimento per l’ammissione al concordato liquidatorio tout court.

IRREGOLARITA' FISCALE CONSORZIATA - ESCLUSIONE DEL CONSORZIO STABILE (47.2 - 80.4)

Alla luce della normativa di cui al nuovo codice l’assenza di requisiti in capo all’impresa consorziata incide sulla partecipazione dell’intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo. Tale assetto normativo consente di ritenere applicabile quell’orientamento (Consiglio di Stato V Sezione 26 aprile 2018 n. 2537 e Consiglio di Stato, V Sezione, 23 febbraio 2017, n. 849), sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, secondo cui «il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene non partecipa all'esecuzione dell'appalto, al quale rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell'art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l'esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell'appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc'anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l'obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell'art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di "indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre" - come anche per l'art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422».

L’estromissione è stata disposta espressamente per mancanza del requisito generale di regolarità fiscale dell’impresa consorziata.

OMESSA DICHIARAZIONE PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI - INAPPLICABILITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO

La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa" presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, "o altra", posto che ciò "attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova" (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)

La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l'Amministrazione di scegliere l'aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d'appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l'avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche” (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).

La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16/2/2017, n. 712);

La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicchè l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017).

L’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione, resa in sede di gara, la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/06 (Cons. Stato, Sez, V n. 27/9/2017 n. 4527; 4227/2017; 3652/2017; Sez. III n. 2167/2017).

ART. 2 DIRETTIVA 2004/18 - NON OBBLIGO DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO TRA OFFERENTI

L’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che:

– in assenza di esplicita previsione normativa o di condizione specifica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri che disciplina le condizioni di aggiudicazione di un appalto pubblico, offerenti collegati, che presentano offerte separate in una medesima procedura di gara, non sono tenuti a dichiarare, di loro propria iniziativa, i loro collegamenti all’amministrazione aggiudicatrice;

– l’amministrazione aggiudicatrice, quando dispone di elementi che mettono in dubbio l’autonomia e l’indipendenza di offerte presentate da taluni offerenti, è tenuta a verificare, eventualmente richiedendo informazioni supplementari dai suddetti offerenti, se le loro offerte siano effettivamente autonome e indipendenti. Se risulta che le offerte in discussione non sono autonome e indipendenti, l’articolo 2 della direttiva 2004/18 osta all’attribuzione dell’appalto agli offerenti che abbiano presentato offerte di tal genere.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - IRRILEVANZA DI EVENTUALI ADEMPIMENTI TARDIVI

Costituisce ius receptum che la regolarità contributiva postulata dall’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis) per la legittima partecipazione alla gara, debba sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 23/3/2018, n. 1853; 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).

ART 38 DLGS 163/2006 - GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI AFFIDATE DALLA S.A. - ERRORE GRAVE NELL'ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE

La causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006 prenderebbe in considerazione unicamente le condotte negligenti tenute nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali restando fuori dall’ambito operativo della norma i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica fase di gara.

DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI - ANALISI REATO - NON IMMEDIATA ESCLUSIONE

La dichiarata esistenza di precedenti condanne penali passate in giudicato non determina automaticamente la esclusione dalla gara, essendo invece imprescindibile una puntuale valutazione da parte della stazione appaltante proprio della gravità del reato e della sua influenza sulla moralità professionale: tale valutazione è affidata alla più ampia discrezionalità tecnico – amministrativa della stazione appaltante, non richiedendosi un particolare onere motivazionale, essendo sufficiente che la stazione appaltante abbia acquisito tutti i dati utili, seguendo lo schema tracciato dalla legge per la verifica del requisito della moralità professionale (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2017, n. 2727; 25 febbraio 2015, n. 927).

La gravità del reato, cui si riferisce la condanna penale passata in giudicato dichiarata dal concorrente, deve essere valutata in relazione alla moralità professionale ed a tal fine assume importanza fondamentale l’oggetto stesso del contratto cui si riferisce la gara (cfr. per tutte Cons. Stato, VI, 4 giugno 2010 n. 3560).

In sede di gara pubblica, se è vero che le irregolarità formali sono sempre sanabili, non può nondimeno sostenersi che l'art. 38, comma 2 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sia espressione di un principio per il quale la sostanza prevale sempre sulla forma, atteso che i difetti di forma (quelli essenziali) devono essere sempre emendati prima dell'aggiudicazione; ed invero, si tratta di irregolarità che pretendono e necessitano di una sanatoria obbligatoria, in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall'art. 21 octies l. 7 agosto 1990, n. 241, con la conseguente inapplicabilità nei giudizi sulle procedure di appalto della regola della « non annullabilità » del provvedimento irregolare, sulla quale si fonda il citato art. 21-octies.

Le procedure concorsuali, seppure finalizzate alla scelta della migliore offerta o del miglior candidato, operano all'interno di un quadro di regole poste a garanzia della leale e trasparente competizione, che devono essere rispettate nei limiti in cui ragionevolmente assolvano alla funzione di dirigere la competizione verso il risultato finale, e non si risolvano piuttosto in mere prescrizioni formali prive di aggancio funzionale o in meri ostacoli burocratici da superare. È la competizione il discrimen rispetto alla generale ipotesi di cui all'art. 21 octies, ed essa giustifica l'esigenza del rispetto di regole di ingaggio certe e ragionevoli, pur se formali, ossia concernenti la produzione di documenti entro un certo termine a prescindere dai contenuti degli stessi.

Ora l'art. 38-bis, finalizzato all’obiettivo di consentire la scelta della migliore offerta, ha attenuato il rigore sanzionatorio delle regole formali di gara, imponendo all'amministrazione, ove sia rilevato una irregolarità comunque "essenziale", di accettare la regolarizzazione in luogo dell'esclusione, sempre che ciò avvenga in un termine dato ed inderogabile, poiché tali irregolarità necessitano di un'obbligatoria sanatoria, in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall'art. 21-octies della legge generale sul procedimento ed impedendo così la traslazione totale nei giudizi sulle procedure d'appalto, della regola della "non annullabilità" del provvedimento irregolare, sulla quale pacificamente poggia l'art. 21-octies (Cons. St., sez. III, 2 marzo 2017, n. 975).

PROCEDURA TELEMATICA – MANCATO INVIO DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO MA ESCLUSIONE

(…) non è pervenuta alla stazione appaltante la c.d. busta amministrativa contenente, fra gli altri, il modello DGUE, la cauzione provvisoria, il patto di integrità e il PASSOE.

L’esponente invoca a proprio favore l’applicazione del soccorso istruttorio, ma il Collegio reputa insussistenti nel caso di specie i presupposti di quest’ultimo.

Tenuto conto, infatti, della totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara.

Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.2.2018, n. 956 e 19.5.2016, n. 2106).

Anche la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sezione ottava, 28.2.2018, nelle cause riunite C-523/16 e C-536/16, pur ammettendo la legittimità di un meccanismo di soccorso istruttorio, ne ha tuttavia escluso l’ammissibilità allorché si finirebbe per permettere in realtà all’impresa la presentazione di un nuova offerta, non consentendo infatti la normativa europea (nel caso deciso, l’art. 51 della direttiva 2004/18), qualsiasi rettifica ad omissioni che dovrebbero invece portare all’esclusione dell’offerente (cfr. la citata sentenza CGUE, punti da 49 a 52).

A diversa conclusione non inducono le considerazioni svolte dalla ricorrente sulle modalità di funzionamento della piattaforma Sintel, che consente alle imprese interessate di registrarsi e di accreditarsi presso la piattaforma stessa, al fine della partecipazione alle future gare che saranno indette da Arca Spa.

Occorre tuttavia rilevare che la procedura telematica di accreditamento, ispirata da ovvie esigenze di semplificazione amministrativa, non può esimere l’impresa interessata dalla presentazione di una rituale e completa istanza di partecipazione ad ogni singola gara.

CONCORDATO PREVENTIVO CON CONTINUITA' AZIENDALE - PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Il principio secondo il quale, nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, vale anche nell’ipotesi in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda (e, cioè, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una ulteriore eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 186-bis, l.fall.(cfr. Cons. Stato, III, n. 5519/2015; IV, n. 1091/2015, cit.; TAR Lazio, I, n. 3421/2016; TAR Sardegna, I, n. 494/2016).

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - INDICI CONCRETI ED OGGETTIVI (80.5.M)

Se è pur vero che non sussiste l'automatica esclusione dalla gara per la sola esistenza di rapporto di controllo tra le imprese, è altrettanto vero che non sussistendo alcune onere per la SA di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, risulta sufficiente, ai fini escludenti, la sola verifica delle circostanze concrete che offrano indici adeguati circa l'esistenza dell'unicità del centro decisionale. Così è sicuramente sufficiente, ai fini dell'esclusione, la verifica della presenza di indici concreti ed oggettivi di collegamento sostanziale tra imprese quali il medesimo indirizzo di residenza degli amministratori, il medesimo organismo di attestazione Soa, la medesima società di certificazione ISO, una polizza fideiussoria rilasciata dalla medesima compagna assicuratrice, la medesima data di pagamento del contributo anac.

NORMATIVA NAZIONALE CHE SUBORDINA AL PAGAMENTO DI UNA SANZIONE PECUNIARIA LA REGOLARIZZAZIONE, DA PARTE DEGLI OFFERENTI, DELLA DOCUMENTAZIONE DA PRESENTARE

Il diritto dell'Unione, in particolare l'articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, i principi relativi all'aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all'articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e all'articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l'offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali, ai sensi di detta normativa, a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l'importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.

Per contro, queste stesse disposizioni e questi stessi principi devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest'ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell'appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l'equivalere alla presentazione di una nuova offerta.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - INDICI RIVELATORI (80.5.M)

Questa Sezione ha sempre affermato (anche con riferimento al “vecchio” art. 38 comma 1 lettera m quater del d.lgs. 163/2006) che se la disposizione rinviene il suo fondamento nell'esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell'azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l'ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.

Ciò in quanto, va ricordato, che il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all'utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.

Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell'amministrazione aggiudicatrice procedere all'esclusione delle offerte.

Abrogato l'art. 34 comma 2 del d.lgs. 163/2006, e poi l'art. 38 comma 1 lettera m quater del precedente Codice dei contratti è oggi l’art. 80 comma 5 lettera m) ad escludere la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Così recita la disposizione: “l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Ancora prima della entrata in vigore dell'art. 34 comma 2 del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.

Si è sostenuto l'esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.

La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

Il semplice collegamento può quindi dar luogo all'esclusione da una gara d'appalto solo all'esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell'amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.

Da ciò consegue, come già precisato, la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell'offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un'ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza delle offerte.

In definitiva, già da molto tempo, il dato normativo non aveva fatto altro che accogliere la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza.

Tutto ciò precisato, l'accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio.

Nel caso in esame è avviso della Sezione che il rapporto di parentela dei titolari delle due imprese partecipanti alla procedura selettiva accompagnato dalle significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscano elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).

Non va peraltro dimenticato che:

1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l'accertata situazione di collegamento sostanziale sull'esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell'amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall'altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull'esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);

2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).

CAUSE DI ESCLUSIONE – UNICO CENTRO DECISIONALE – RAPPORTO FORNITURA COMMERCIALE – NON E' ELEMENTO OSTATIVO

La Sezione non ritiene di doversi discostare dai propri precedenti (T.A.R. Campania, Sez. I, n. 71/2018; n. 742/2018; n. 743/2018; n. 745/2018) con i quali, in relazione alla pregressa analoga formulazione contenuta nel previgente art. 38, comma 1, lett. m-quater) del D.Lgs. n. 163/2006, si è osservato che l’esistenza di un rapporto commerciale tra le imprese concorrenti ad una medesima procedura concorsuale di per sé non costituisce elemento di inquinamento della concorrenza e quindi non integra la causa di esclusione prescritta dall’ordinamento giuridico;

– difatti, la finalità della norma è la salvaguardia della par condicio nell’ambito di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, valore che potrebbe essere pregiudicato dalla presenza di concorrenti le cui relazioni intersoggettive potrebbero escludere l’indipendenza in fase partecipativa; in proposito, la giurisprudenza qualifica tale ipotesi come fattispecie di mero pericolo, non richiedendo di conseguenza l’effettiva compromissione dell’andamento del confronto concorrenziale, ma dovendosi comunque suffragare l’ipotesi di unicità del centro decisionale mediante un’attenta ed adeguata attività istruttoria; tanto, all’evidente fine di bilanciare esigenze di par condicio con l’altrettanto fondamentale principio del favor partecipationis;

– la sussistenza di un mero rapporto commerciale di fornitura tra due o più concorrenti, di per sé sola, non si eleva a sintomo di quella unicità di centro decisionale che la norma assume come situazione generatrice di una possibile lesione del principio generale di concorrenza; anzi, potrebbe, al contrario, evidenziarsi che nell’ipotesi in cui una tale relazione commerciale si configuri attraverso contratti di compravendita tra fornitore e cliente, i due operatori economici restano distinti ed addirittura in rapporto concorrenziale, in quanto entrambi possono offrire sul mercato un medesimo prodotto.

PRINCIPIO DI CRISTALLIZZAZIONE SOGLIA ANOMALIA – APPLICABILITA’ (95.15)

É discusso l’ambito applicativo della norma di cui all’art. 95, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, applicabile ratione temporis alla procedura di gara per cui è giudizio, secondo cui «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

In proposito, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il cd. «principio del blocco della graduatoria» – derivante dall’art. 38, comma 2 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed ora riprodotto nell’art. 95 comma 15 del nuovo Codice dei contratti – assume valenza generale e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (Consiglio di Stato V Sezione 23 febbraio 2017 n. 847).

Ne discende che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva; va aggiunto che, a ben vedere, la par condicio competitorum viene assicurata proprio dall’intendere tale effetto come a valenza generale, nel senso di imporne ab origine l’applicazione in modo indifferenziato, cioè assolutamente prescindendo da quale potrebbe essere l’esito concreto del confronto concorrenziale. Pertanto, non può trovare condivisione l’assunto secondo cui l’effetto conservativo troverebbe applicazione solo a modifiche – sia in senso ampliativo che restrittivo – della platea dei concorrenti intervenute successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Occorre affrontare l’altro aspetto posto da parte ricorrente, concernente l’illegittimità del comportamento della stazione appaltante che, omettendo di escludere tempestivamente la Coget s.r.l., avrebbe determinato l’applicazione del principio di invarianza. Evidenzia il Collegio che, entro i limiti della giudiziale contestazione prima della proposta di aggiudicazione e successivamente del provvedimento di aggiudicazione, è solo l’oggettiva necessità di una variazione dell’originario assetto della platea di concorrenti a costituire presupposto applicativo del principio di cui si discute; difatti, dalla lettera della norma traspare la sostanziale irrilevanza della natura colpevole del comportamento della stazione appaltante, dal momento che, a giustificare un provvedimento giurisdizionale, a cui è reso equivalente un atto di secondo grado, idoneo ad incidere sull’assetto di gara è sufficiente che vi sia stata una precedente determinazione di ammissione o esclusione ritenuta illegittima dal giudice.

In conclusione, l’avere omesso originariamente un’esclusione che sarebbe stata disposta solo in seguito dalla stazione appaltante (o dal giudice) non è circostanza ostativa all’applicazione del principio di cui all’art. 95, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

VARIAZIONE SUCCESSIVA ALLA FASE DI AMMISSIONE, REGOLARIZZAZIONE O ESCLUSIONE – CALCOLO MEDIE – NESSUNA RILEVANZA (95.15)

Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il cd. «principio del blocco della graduatoria» - derivante dall’art. 38, comma 2 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed ora riprodotto nell’art. 95 comma 15 del nuovo Codice dei contratti - assume valenza generale e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (Consiglio di Stato V Sezione 23 febbraio 2017 n. 847).

Ne discende che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e all'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva; va aggiunto che, a ben vedere, la par condicio competitorum viene assicurata proprio dall’intendere tale effetto come a valenza generale, nel senso di imporne ab origine l’applicazione in modo indifferenziato, cioè assolutamente prescindendo da quale potrebbe essere l’esito concreto del confronto concorrenziale. Pertanto, non può trovare condivisione l’assunto secondo cui l’effetto conservativo troverebbe applicazione solo a modifiche - sia in senso ampliativo che restrittivo - della platea dei concorrenti intervenute successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

CAUSE DI ESCLUSIONE – ILLECITO PROFESSIONALE – ELENCO ESEMPLIFICATIVO NON ESAUSTIVO (80.5.C)

L’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 , come riconosciuto in giurisprudenza, innova rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, individuando una nozione di illecito professionale che “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016 n. 2286; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

E infatti, la lettera dell’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle linee guida Anac, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

Ciò è inequivocabilmente confermato dall’utilizzo dell’espressione “tra questi rientrano” e dalla correlazione dell’effetto escludente ad una particolare sintomaticità dei fatti (tali da rendere dubbia l’[..]integrità o affidabilità” dell’operato economico), piuttosto che alla loro riconducibilità ad un concetto giuridico definito.

La rilevata necessità di correlare l’effetto escludente alla dimostrazione, con mezzi adeguati, della sintomaticità del grave illecito professionale di una carente integrità o affidabilità dell’operatore economico, poi, ponendo in capo alla stazione appaltante la necessità di una motivazione particolarmente rigorosa, scongiura i possibili pericoli di genericità o indeterminatezza delle previsione.

La riportata interpretazione è stata condivisa dall’Anac, che, nell’adottare, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80, le linee guida n. 6, finalizzate all’individuazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, sul presupposto della natura solo esemplificativa della detta disposizione ha individuato, tra i casi di esclusione, ulteriori rispetto a quelli individuati dal codice, “gli illeciti antitrust definitivamente accertati”.

CONCORZIO STABILE - CONSORZIATA DESIGNATA PER L’ESECUZIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI

Sebbene ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e 277 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate, per cui la singola consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, ben diversa è l’ipotesi in cui quest’ultima sia indicata per l’esecuzione del contratto.

In tale evenienza la consorziata assume nei confronti della stazione appaltante la responsabilità dell’esecuzione del contratto, in solido con il consorzio stabile (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207 del 2010). In ragione di ciò la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili anche nei confronti della consorziata gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824);

Pertanto, sebbene al consorzio stabile sia nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, tuttavia, la consorziata che materialmente viene indicata per tale esecuzione deve possedere i requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici, anche al fine di impedire che questa si giovi della copertura dell’ente consortile ed eluda così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703);

Proprio in ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente Codice dei contratti pubblici di «indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre» - come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 – e cioè per consentire alle stazioni appaltanti di svolgere le verifiche di legge sull’affidabilità di tutti coloro che assumono l’esecuzione dei contratti d’appalto (in questo senso: Cons. Stato, IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

IRREGOLARITA' FORMALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMITA'

La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non poteva che comportare l’esclusione della concorrente: la quale, celando un tale importante precedente, si è così posta al di fuori della disciplina della gara con ostando a che la stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo. Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l’esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. d) e dell’art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l’inaffidabilità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).

In questa prospettiva, non rileva la gravità dell’errore commesso: non si può soppesare la rilevanza e la qualità di un fatto che era onere del concorrente rappresentare e che è stato invece espressamente celato. Una dichiarazione non veridica è di per sé causa di esclusione.

La dichiarazione mendace porta, dunque, all’esclusione dalla gara anche per l’art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000, mentre il richiamo all’art. 45, Direttiva 2004/18/UE, porta a conclusioni opposte rispetto a quelle dell’appellante, posto che il paragrafo 2 espressamente statuisce che va escluso il concorrente «che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni».

Peraltro, l’art. 57, para. 4, lett. i) della vigente Direttiva n. 24/2014/UE stabilisce l’esclusione «se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione»; e tale ipotesi ricorre nel caso in esame.

Infine, la circostanza che si tratti di dichiarazione non veritiera (e non di omessa dichiarazione) osta al soccorso istruttorio, come emerge con chiarezza dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che il soccorso istruttorio è utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e non già a fronte di dichiarazioni non veritiere (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).

GRAVE NEGLIGENZA ED ERRORE PROFESSIONALE - NON PRESUPPONE PREGRESSO PROVVEDIMENTO DEFINITIVO DI RISOLUZIONE

Il contenuto dei corrispondenti obblighi dichiarativi, posti a carico dei partecipanti alla gara, non diviene indeterminato, in quanto, pur estendendosi oltre i provvedimenti adottati formalmente da altre stazioni appaltanti, comprende eventi patologici comunque oggettivamente identificabili ed apprezzabili dalla stazione appaltante, abilitata ad avvalersi allo scopo di <<ogni mezzo di prova>>.

Il punto di equilibrio tra il principio di tassatività delle cause di esclusione, da un lato, e quello della discrezionalità amministrativa, dall’altro, non si realizza, nel disegno legislativo, mediante la predisposizione di vincoli a quest’ultima (come è invece per altre ipotesi di esclusione, quali quelle a rilevanza penale, che -malgrado qualche aspetto di confusione rinvenibile nella sentenza impugnata e negli atti di parte- esulano dal caso in esame); piuttosto si rinviene nell’obbligo di rigorosa motivazione del provvedimento di esclusione e nel corrispondente sindacato giurisdizionale.

Non è dunque fondata l’affermazione secondo cui il potere dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, quando riferito a gravi errori commessi nel corso di precedenti rapporti con altre stazioni appaltanti, possa essere esercitato solo sul presupposto dell’esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione, decadenza, sanzione, legato all’inadempimento e adottato dall’amministrazione di riferimento. Al contrario, la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali nell’attività pregressa esercitata dall’impresa, anche in mancanza di un accertamento definitivo dei precedenti rapporti da parte di altra amministrazione, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione ed indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa (cfr., tra le altre, già Cons. Stato, IV, 4 settembre 2013, n. 4455, nonché id., V, 4 aprile 2016, n. 1412).

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - GRAVI VIOLAZIONI ALLE NORME PREVIDENZIALI/ASSISTENZIALI - NOZIONE DI "VIOLAZIONE GRAVE" DEMANDATA AGLI ISTITUTI DI PREVIDENZA

Osserva il Collegio che la stazione appaltante ha correttamente operato in presenza di un DURC irregolare. In proposito, trova infatti applicazione il principio di diritto espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 163/2006: secondo tale approdo, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare da quella del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. Sotto tale profilo, dunque, stante la natura del DURC - inteso come dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, nonché fidefacienti fino a querela di falso - in capo alle stazioni appaltanti non residuano margini di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso riportati, e non incombe, quindi, un obbligo di svolgere un'apposita istruttoria per verificare l'effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive attestate.

SEGNALAZIONE ALL’ANAC PER ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO - ATTO PRODROMICO NON IMPUGNABILE

La giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 12/06/2012, n. 3428) ha evidenziato come la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, al fine dell'inserimento di un'annotazione nel casellario informatico delle imprese, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, poiché esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l'impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole dei propri interessi l'esclusione dalla specifica gara ma lesivi gli effetti connessi all'annotazione nel casellario informatico, non ricorrendone i presupposti di legge. Peraltro, va altresì ricordato come la segnalazione del provvedimento di esclusione all'Autorità di vigilanza e la conseguente annotazione costituiscano atti dovuti (cfr. ex multis sez. VI, 23/05/2012, n. 3002).

VALUTAZIONE CONDOTTA PRECEDENTE CONTRAENTE - COMPETE ALLA SOLA AMMINISTRAZIONE

La valutazione della condotta precedente compete alla sola amministrazione ed è connotata da ampia discrezionalità, rispetto alla quale il controllo giurisdizionale è ristretto entro i limiti del sindacato esterno (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14/10/2014 n. 5063; Sez. VI 12/6/15 n. 2897).

Nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014 n. 1072).

Quanto alla rilevanza nei confronti di differenti stazioni appaltanti del grave errore professionale o della grave negligenza o malafede, la giurisprudenza assolutamente maggioritaria ritiene che “ai fini dell’applicazione dell’ art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti 2006) la rilevanza di tali presupposti non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 17-07-2017, n. 3493; Cons. Stato Sez. V, 06-09-2017, n. 4228).

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONI POSTUME - LEGITTIMA ESCLUSIONE

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 5/2016, ha chiarito che ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013, convertito con modificazioni dalla legge 98/2013, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, e restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, cit., può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), del Codice dei contratti, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

REQUISITI GENERALI - OMESSA DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI – ESCLUSIONE – DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO – REATO ESTINTO

Dall'art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2 del d.l.vo 2006 n. 163 si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr. fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548, nonché Consiglio di Stato, sez. III, n. 4019/2016; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 834/2016; Consiglio di Stato, sez. V, n. 4219/2016).

- non sussiste la possibilità che l'omissione sia sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 9/2014; Consiglio di Stato, sez. V, n. 4219/2016; Consiglio di Stato, sez. n. 927/2015);

- né può essere condivisa la tesi secondo la quale la condanna non doveva essere dichiarata perché relativa ad una contravvenzione per la quale erano maturate le condizioni necessarie per l’estinzione del reato;

- invero, l'estinzione del reato (che consente di non dichiarare la relativa decisione di condanna) non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di "reato estinto" (cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548, nonché Consiglio di Stato, sez. III, n. 4118/2016; Consiglio di Stato, sez. V, n. 3105/2015) e, di conseguenza, il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell'intervenuta condanna;

- del resto, la stazione appaltante si trova a dover considerare la rilevanza di una condanna e non può che tener conto della sua esistenza, fino a che non sia intervenuta una valutazione dell'unico giudice competente, quello penale, in ordine al venir meno dei suoi effetti ed all'adozione del conseguente provvedimento dichiarativo

SOGLIA DI ANOMALIA - INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - AMBITO DI APPLICAZIONE SPECIFICO – RIGUARDA SOLTANTO LE “MEDIE DELLA PROCEDURA” E LA “SOGLIA DI ANOMALIA DELLE OFFERTE (95.5)

Resta irrilevante il riferimento all’art. 95, comma 15, del d.l.vo n. 50/2016, ove si prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;

- tale disposizione, che reitera la norma prevista dal previgente art. 38, comma 2 bis, del d.l. vo n. 163/2006, disciplina la c.d. “invarianza della soglia di anomalia”, introducendo la regola per cui la soglia calcolata in sede di gara resta insensibile ad eventuali successive modifiche della platea dei concorrenti determinatesi per effetto di decisioni giurisdizionali;

- la norma ha un ambito di applicazione specifico, riferendosi alle “medie della procedura” ed alla “soglia di anomalia delle offerte”, sicché solo questi valori sono insensibili alle variazioni intervenute nella compagine dei concorrenti per effetto di interventi giurisdizionali;

[…]

è noto al Tribunale il precedente (Consiglio di Stato n. 847/2017) ove si sostiene un’interpretazione estensiva della norma in esame, riferendola anche ai punteggi attribuiti nell’ambito del confronto a coppie, ma si tratta di un precedente che, oltre ad essere isolato, attiene ad una fattispecie diversa da quella in esame, non solo perché si riferisce ad un caso in cui il punteggio doveva essere assegnato sulla base del confronto a coppie, ma anche perché si correla al fatto che nel confronto a coppie il punteggio finale sottende comunque valori medi, mentre, nel caso di specie, l’applicazione della formula matematica di determinazione del punteggio da assegnare all’offerta economica non sottende alcun valore medio.

REQUISITI GENERALI - GRAVE NEGLIGENZA - DISCREZIONALITÀ’ - LIMITI DI SINDACABILITA’ DA PARTE DEL G.A.

In termini generali, l’art. 38, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che «secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara».

La disposizione in esame, pur nella sua apparente unitarietà, contempla un fatto complesso che impone la distinzione tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto e il giudizio relativo all’esercizio di poteri amministrativi.

Il primo giudizio è riservato all’amministrazione che, quale parte di un pregresso rapporto, può ritenere che l’altra parte abbia posto in essere, nell’esecuzione delle prestazioni, un comportamento connotato da grave negligenza o malafede.

L’amministrazione potrebbe decidere di risolvere il contratto stipulato. In questo caso, qualora insorgano contestazioni, la competenza a dirimerle spetta al g.o., che esercita un controllo pieno sulle cause interne che hanno condotto alla interruzione del rapporto negoziale.

Il secondo giudizio spetta anch’esso all’amministrazione che, considerati nel modo anzidetto i pregressi rapporti negoziali, adotta, nell’esercizio di un potere pubblico, la determinazione con la quale esclude una impresa da una gara ovvero annulla una aggiudicazione già disposta. Si tratta di un potere discrezionale che deve valutare se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l’operatore economico con possibile pregiudizio dell'interesse pubblico connesso alla realizzazione, nella specie, di determinati servizi. In questo caso, se insorgono contestazioni, la competenza a dirimerle spetta al giudice amministrativo.

È al riguardo costante ed univoco l’indirizzo giurisprudenziale, cui deve darsi continuità, che, a fronte dell’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nella formulazione del giudizio sulla gravità delle condotte rilevanti quali cause d'esclusione, circoscrive il sindacato di legittimità entro i margini della verifica della manifesta illogicità ed irrazionalità dell’opzione attinta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2014 n. 5063; sez. III, 14 gennaio 2013 n. 149).

GRAVE ERRORE PROFESSIONALE - OMESSO ONERE DICHIARATIVO - INCIDE SOLO SE OSTACOLA VALUTAZIONE DELLA PA

Nel caso delle condanne penali, il Codice del 2006 ha, tendenzialmente, fatto coincidere la soglia di rilevanza dichiarativa con quella di rilevanza penale (la quale è un parametro di riferimento certo, pur se di non pacifica omogeneità); al contrario, nel caso dei gravi errori professionali, il carattere di suo indeterminato della locuzione è di ostacolo a configurare un onere dichiarativo ad oggetto in realtà indeterminabile (essendo indeterminabile a priori è il novero delle inadempienze contrattuali – anche di minima entità - che possono verificarsi nel corso dell’ordinaria attività di impresa).

Se si accedesse a una così lata e insicura nozione di onere dichiarativo attraverso la formula della ‘onnicomprensività della dichiarazione’, e se si accedesse alla tesi per cui la violazione di tali oneri dichiarativi giustificherebbe ex se l’esclusione dalle gare, si perverrebbe a una situazione di inaccettabile incertezza e imprevedibilità del diritto, fonte di potenziale aporia di sistema e di danno all’economia del settore, per aver connesso la seria misura dell’esclusione a un novero di violazioni inammissibilmente ampio e potenzialmente indeterminato. Non vulnera il dovere di trasparenza e lealtà nel concorrere alle pubbliche gare - che è alla base della disposizione in esame - una ragionevole chiarezza nella perimetrazione dell’onere in questione, tale da permettere alle imprese che intendono parteciparvi di conoscere e rappresentarsi con sufficiente sicurezza le tipologie di precedenti che possono risultare di ostacolo alla loro affidabilità.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha del resto affermato che l’inadempimento all’onere di dichiarare i fatti richiesti ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) (con particolare riguardo alle inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale) non è sanzionato di per sé, cioè per ragioni formali, ma solo se costituisce un effettivo e sostanziale ostacolo alla valutazione da parte della stazione appaltante (in tal senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4870). Il che destituisce di fondamento la pretesa ‘onnicomprensività della dichiarazione’.

OMESSA DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA – ASSENZA DI CONDANNE – NO ESCLUSIONE MA SOCCORSO ISTRUTTORIO

Allorché risulti l’assenza di una dichiarazione sostitutiva, la stazione appaltante non può escludere dalla gara un concorrente dovendo – nel doveroso esercizio del ‘soccorso istruttorio’ – mettere il concorrente stesso in condizione di rendere la dichiarazione carente e, comunque, disporre l’esclusione soltanto se fosse emersa la presenza in concreto di condanne ostative. Del resto, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nell’interpretare la portata innovativa dell’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il richiamato comma 2-bis nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006) ha chiarito che esso testimonia chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Conseguentemente, l’amministrazione non può escludere dalla gara un concorrente quale effetto di una carenza dichiarativa imputabile a uno dei soggetti partecipanti [nella fattispecie: di una consorziata], ma deve riconoscere le garanzie procedimentali e sostanziali del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’. Infatti, ai sensi dell’articolo 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici del 2006 (si tratta della disposizione sul c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento ratione temporis rilevante ai fini del presente giudizio), “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2” avrebbe comunque imposto all’amministrazione di ammettere il concorrente al beneficio del soccorso istruttorio. L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi di cui all’articolo 38, comma 2, lettera c), lungi dal rappresentare una ‘falsa dichiarazione’ (di per sé idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara), si configura appunto come “mancanza di una dichiarazione sostitutiva”, in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorio.

IRREGOLARITA' TRIBUTARIA - ONERE PA VALUTARE GRAVITA' - INCIDENZA AFFIDABILITA' IMPRESA (80.4)

La sentenza merita di essere confermata laddove ha affermato che, nella piena vigenza dell’articolo 38, comma 1, lettera g) del decreto legislativo n. 163 del 2006 (nel testo anteriore alla novella di cui all’articolo 4 del decreto-legge n. 70 del 2011), il mancato richiamo di legge al carattere necessariamente ‘grave’ dell’omissione tributaria non consentisse ex se di annettere valenza escludente a qualunque tipo di omissione (i.e.: a prescindere da qualunque valutazione circa le peculiarità del caso di specie). La sentenza in esame è altresì meritevole di conferma laddove ha stabilito che la più rigida delle tesi in campo (quella secondo cui, ai sensi della normativa illo tempore vigente, qualunque inadempimento di carattere fiscale determinasse inevitabilmente l’esclusione dalla gara) appare contrastante con il diritto dell’Unione europea (e, segnatamente, con il generale principio di proporzionalità che risulta - sia pure indirettamente – richiamato dal paragrafo 2 dell’articolo 45 della Direttiva 2004/18/CE, si cui il richiamato articolo 38 costituisce attuazione).

In definitiva il Collegio (pur dando atto di un orientamento di segno diverso) ritiene che, anche nel sistema normativo anteriore alla richiamata novella del 2011, non ogni irregolarità fiscale comportasse l’esclusione dalle pubbliche gare, gravando – piuttosto – sulla stazione appaltante l’obbligo di verificare in concreto: i) la gravità dell’inadempimento; ii) la sua effettiva idoneità ad incidere negativamente sulla complessiva affidabilità dell’impresa (giova rammentare al riguardo che solo la disciplina degli anni successivi ha introdotto precisi parametri legali volti a determinare in modo certo il richiamato carattere di gravità, quali quelli attualmente contenuti nell’articolo 80, comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Impostati in tal modo i termini generali della questione il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione adottato dal Comune (..) non risultasse giustificato in quanto:

i) l’accertato debito fiscale presentava un valore in se non elevato (essendo pari ad euro 5.915,70);

ii) l’importo risultava inoltre comparativamente ridotto se parametrato al valore dell’appalto (il cui importo a base d’asta era di oltre sei milioni di euro), in tal modo palesando un rapporto di circa uno a mille;

iii) la ricorrente in primo grado aveva plausibilmente affermato che la sua mandante non avesse avuto notizia del parziale sgravio riconosciuto dall’Agenzia delle entrate fino al luglio del 2008 (i.e.: fino a un momento successivo a quello dell’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa) e non vi è prova in atti del fatto che la mandante avesse avuto conoscenza di tale circostanza in epoca anteriore;

iv) la mandante (…) aveva in effetti provveduto in modo tempestivo a pagare il proprio debito tributario pochi giorni dopo averne acquisito contezza (…).

OMESSA DICHIARAZIONE DA PARTE DEL CONCORRENTE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI EVENTUALMENTE RIPORTATE - ESCLUSIONE

Una dichiarazione inaffidabile in quanto falsa o incompleta, deve ritenersi, al di là dell'elemento soggettivo sottostante, già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare. Né rileva l'insussistenza di un elemento intenzionale in capo all'appellante, stante l'assenza di diligenza (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817; id., V, 2 ottobre 2014, n. 4896).

Più in generale, la giurisprudenza ha avuto modo di stabilire che, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2016 n. 3402; id., 29 aprile 2016 n. 1641; id., 2 dicembre 2015, n. 5451 e 2 ottobre 2014, n. 4932; id., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 834; id., Sez. III, 28 settembre 2016, n. 4019).

Il principio in questione trova applicazione anche laddove la stazione appaltante non abbia espressamente previsto (come invece ha fatto nel caso in esame) l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate, rimettendo alla stessa stazione appaltante ogni valutazione circa la concreta incidenza di tali condanne.

CESSIONE E AFFITTO RAMO D’AZIENDA - CESSIONARIO CHE SI AVVALE DEI REQUISITI DEL CEDENTE - OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI CEDENTE - LIMITI

Sussiste la ratio di fondo – nel senso che la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente - che ha indotto la giurisprudenza, pur in mancanza di una norma espressa, ad estendere analogicamente all’impresa cessionaria gli obblighi/oneri dichiarativi previsti dall’art. 38, d.lgs. 163/06. (cfr. A.P. n. 10/2012).

I limiti di applicabilità “esterni” della previsione normativa, indicati da detto orientamento per bilanciare l’interpretazione eterointegratrice del bando (necessità di un’espressa dell’obbligo previsione nella lex specialis, oppure mancanza sostanziale in concreto del requisito da accertare attraverso il soccorso istruttorio) non hanno ragion d’essere. L’applicabilità del soccorso istruttorio e' esclusa, non essendo possibile in tal modo consentire modifiche della domanda di partecipazione, che non può essere sanata o regolarizzata in via postuma.

Quanto ai limiti “interni” alla rilevanza dell’obbligo di dichiarazione, sempre desumibili in applicazione analogica dall’art. 38, cit., se valgono ad escludere che abbia rilevanza una cessione dell’azienda avvenuta prima del limite dell’anno antecedente la presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell’impresa cessionaria, non sembra possano valere anche per l’affitto di azienda, che non determina una cesura aziendale e permette che l’influenza dell’affittante continui. E’ stato infatti chiarito che l'esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell'azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., Cons. Stato, V, n. 412/2016; III, n. 4354/2011; C.G.A., n. 8/2011 e n. 1314/2010).

REGOLARITÀ FISCALE - PENDENZA DEL TERMINE PER L’IMPUGNATIVA - PUÒ GIOVARE SOLTANTO LADDOVE IL RICORSO SIA STATO PROPOSTO

E’ noto (….) che la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in ordine alla conformità con l’ordinamento UE delle pregresse disposizioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia, n.d.E.) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente

– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o

– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o

– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,

a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” (in tal senso: CGUE, sentenza in causa 9 febbraio 2006 in causa C226/04, Zilch).

In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove (in ipotesi quale quella che qui rileva) il ricorso in sede giurisdizionale sia stato dipoi puntualmente proposto.

Il che, nel caso in esame, non è avvenuto.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA

Il comma 1 – ter dell'art. 46 prevede che le disposizioni dell'art. 38, comma 2 bis si applicano ad ogni ipotesi di mancanza incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, il che consente di ritenere astrattamente applicabile il soccorso istruttorio oneroso anche all'offerta tecnica e ad elementi che la compongono, con il limite di cui al precedente comma 1 – bis, dell'incertezza assoluta dell'offerta.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO - MISURA DI CARATTERE STRETTAMENTE PATRIMONIALE, SENZA UN CARATTERE SANZIONATORIO PROPRIO

Nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (come si è verificato nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

Si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall'Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l'imprenditore.

In definitiva, l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara.

OMESSA MENZIONE GRAVE INADEMPIMENTO - IMPEDISCE VALUTAZIONE SUL VALORE PROFESSIONALE DELL’IMPRESA

La ricorrenza di un precedente errore professionale costituisce elemento idoneo a determinare il venir meno di quella relazione fiduciaria che deve essere presente nei rapporti tra le Amministrazioni e le imprese designate all’esecuzione delle pubbliche commesse e che in caso di precorso grave inadempimento mette in dubbio il futuro puntuale e diligente adempimento del contratto, aggiungendo che ai fini della valutazione di affidabilità professionale dell'impresa, il dovere di clare loqui (quale declinazione del principio di buona fede e correttezza nelle trattative) si traduce in un obbligo dichiarativo, imposto all'impresa e funzionale alla necessità di consentire alla stazione appaltante una valutazione informata sull'affidabilità professionale dell'impresa che aspira alla stipula del contratto. Per tali ragioni l'impresa è tenuta a presentare una dichiarazione esauriente, consentendo all’amministrazione di conoscere ogni fatto rilevante a tale scopo, ivi inclusi gli inadempimenti nei confronti di altri soggetti committenti (salva in ogni caso la possibilità per l'impresa stessa di impugnare l'eventuale esclusione che ritenga ingiustificata).

Precisato quindi che il giudizio di affidabilità professionale dell’impresa costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, il tribunale ha rilevato che nel caso di specie la omessa dichiarazione da parte della E. della condanna al risarcimento dei danni per inadempimento in relazione ad un pregresso rapporto contrattuale con altra stazione appaltante (di cui al Tribunale civile di primo grado di Palma de Majorca n. 53 del 29 aprile 2015) aveva impedito all’amministrazione l’esercizio del potere valutativo ex art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 e comportava l’esclusione dalla gara, senza che fosse neppure invocabile il c.d. soccorso istruttorio (trattandosi di dichiarazione non incompleta, ma dolosamente omessa).

L’omessa dichiarazione di quel precedente che non ha consentito all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e del tutto correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto di rinvenire nella domanda di partecipazione del r.t.i. appellante (e nella omessa dichiarazione in questione) la violazione di quel dovere di buona fede e correttezza nelle trattative rappresentato dagli obblighi dichiarativi che sono imposti a tutti i partecipanti alle gare pubbliche, proprio per la natura strumentale di tale dichiarazione per consentire alla stazione appaltante di conoscere e valutare il valore professionale delle singole ditte che si ritengono meritevoli di affidamento di un lavoro, di un servizio o di una fornitura.

Infatti solo una dichiarazione veritiera e completa può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e sarà quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale.

Quindi l’omessa menzione di un grave inadempimento, che ha portato a un contenzioso giurisdizionale e tra l’altro in un rapporto analogo a quello della gara ore in controversia, seppur rimesso alla valutazione della stazione appaltante, ha impedito l’esercizio dell’ordinario potere valutativo contenuto dal citato articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici.

GRAVE ERRORE PROFESSIONALE - RATIO - RILEVANZA DELLA GENERALE IMPERIZIA IMPRENDITORIALE

La ratio della lettera f), comma 1 dell’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall’impresa partecipante nell’esercizio dell’attività professionale, ai fini del buon esito dell’appalto da affidare.

Ne consegue che l’esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto.

Pertanto, anche la rilevata emersione di una generale imperizia imprenditoriale al di fuori di un rapporto contrattuale, così come valutata dall’Amministrazione a sostegno della grave negligenza, integra la fattispecie in discussione, poiché costituisce un indubbio elemento prognostico circa la corretta esecuzione dell’appalto da affidare nella specie.

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - ELEMENTO INDEFETTIBILE PER L’AMMISSIONE ALLA GARA - SUFFICIENTE LA PRESENTAZIONE DEL DGUE (83.8)

La domanda di partecipazione è certamente elemento indefettibile per l’ammissione alla gara la cui mancanza non può non comportare l’esclusione della ditta concorrente; tuttavia, è sufficiente la presenza in atti di un singolo documento da cui desumere detta volontà di partecipazione riferibile all’impresa, senza necessità di imporre la inutile duplicazione di documenti dal contenuto sostanzialmente analogo.

Pertanto, si deve ritenere che il concorrente abbia assolto alla richiesta della lex specialis attraverso l’utilizzo del DGUE.

La ragione per cui è posto l’obbligo dichiarativo relativamente ai requisiti di ordine generale risiede nella necessità di verificare la complessiva affidabilità dell’operatore economico con cui la stazione appaltante stipulerà il contratto oggetto della procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777): la disposizione si rivolge, dunque, ad esclusivo interesse della stazione appaltante ed, in ultima analisi, dell’interesse pubblico.

In tale contesto, la posizione dei progettisti dipendenti della società di ingegneria che concorre alla gara non muta con l’assunzione di maggiori responsabilità professionali, non potendo gli stessi essere equiparati all’operatore economico che sottoscriverà l’appalto: “… diversamente opinando, si giungerebbe ad affermare la necessità di sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38, da parte di ogni singolo dipendente ... con gravi ripercussioni sia in termini di speditezza dell’azione della stazione appaltante, sia di illegittima applicazione analogica di cause di esclusione dalla gara …” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2048/2015).

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - PRESUPPOSTI

L’esclusione dalla gara d’appalto prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (errori gravi in precedenti appalti) si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della p.a. fin dal momento genetico; per conseguenza, ai fini dell’esclusione di un concorrente non è necessario l’accertamento della responsabilità per l'inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa, potere il quale, in quanto discrezionale, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3070; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107; Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296).

Al fine di evitare di incorrere nel vizio di eccesso giurisdizionale, il giudice amministrativo, in presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa, nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto, deve prendere atto della chiara scelta del legislatore di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente: “il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto e specularmente, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante, come ragioni di rifiuto e non può avvalersi, onde ritenere avverato il vizio di eccesso di potere, di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa” (cfr. Cass. Sez. Un. 17 febbraio 2012, n. 2312).

Non è dunque fondata la deduzione che il potere di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, possa essere esercitato solo sul presupposto dell’esistenza di un pregresso provvedimento definitivo di revoca, risoluzione, decadenza legato all’inadempimento di precedenti rapporti. Al contrario, la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali, anche in mancanza di un accertamento definitivo di precedenti rapporti, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione ed indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa.

Nel caso di specie, le pregresse violazioni che il Comune ha contestato alla ricorrente (relative all’esecuzione del precedente rapporto contrattuale, iniziato con la sottoscrizione in data agosto 2009 del contratto di appalto relativo ai servizi integrali di igiene ambientali) sono numerose e puntuali: abbandono del servizio, mancata effettuazione della raccolta indifferenziata e dell’organico, incasso di somme per servizi non resi, mancato versamento degli oneri di discarica e le altre puntualmente indicate nella relazione del Responsabile dell’ufficio lavori pubblici qualità urbana ed ambientale del Comune.

Tali circostanze, considerate singolarmente e globalmente, supportano la motivazione del provvedimento impugnato e resistono alle controdeduzioni formulate dall’appellante. Dall’esame delle risultanze documentali emerge, in particolare, che il precedente rapporto tra la società appellante e il Comune è stato caratterizzato da una significativa e continua conflittualità.

Le richiamate circostanze giustificano la valutazione negativa in ordine alla persistenza del rapporto fiduciario, e, quindi, supportano in maniera adeguata la motivazione del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) d.lgs. n. 163 del 2006.

SOCIETA’ CON MENO DI QUATTRO SOCI - ACCERTAMENTO MORALITA’ PROFESSIONALE IN CAPO AL SOCIO UNICO O AL SOCIO DI MAGGIORANZA PERSONA GIURIDICA

L'art. 38 d.lgs. 163/06, laddove estende il novero dei soggetti delle società di capitali di cui occorre accertare la moralità professionale ai fini dell'ammissione alle gare pubbliche ricomprendendovi il “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”, dev’essere interpretato in base alle seguenti direttrici ermeneutiche.

a) In assenza di specificazioni circa la natura giuridica del socio, l'espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.

b) La medesima espressione indica solamente una soglia minima di partecipazione azionaria, nel senso che la dichiarazione è richiesta al socio, persona fisica o giuridica, che detenga almeno la maggioranza del pacchetto azionario. A fortiori, quindi, l’onere dichiarativo grava sul socio unico, rivestendo egli un ruolo decisionale e gestionale sulla società di carattere esclusivo e perciò più penetrante rispetto a quello del socio di maggioranza.

Da qui la necessità di verificare la sussistenza dei requisiti morali in capo ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza e direzione tecnica in seno alla persona giuridica socio unico della società di capitali offerente.

OBBLIGHI DICHIARATIVI SULLE CONDANNE PENALI - NON RICOMPRENDRE LE CONDANNE PER REATI ESTINTI O DEPENALIZZATI (80)

Il nuovo codice non riproduce la previsione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006); ma vero è anche che esso non contiene neppure un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi. Al contrario, nel disciplinare l’uso del documento di gara unico europeo specificando che lo stesso consiste «in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 80; b) soddisfa i criteri di selezione etc.» (art. 85 d.lgs. n. 50/2016), il codice degli appalti finisce, sia pur indirettamente, per chiarire che gli obblighi dichiarativi restano circoscritti alle sole condizioni che incidono sulla moralità professionale delle imprese partecipanti. Ciò avvalora la conclusione che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente. Anche sotto il vigore della nuova disciplina degli appalti, dunque, va tenuto fermo il principio, affermato sotto l’impero della legge previgente, secondo il quale l'obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […]in ragione dell'effetto privativo che l'abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Cons. Stato sez. VI , 3.9.2013, n. 4392) » (cfr. C.d.S., sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761).

REQUISITI GENERALI- TESI DEL CD. FALSO INNOCUO - INAMMISSIBILE

La tesi del cd. falso innocuo non può trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica, atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell’amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 27 luglio 2016, n. 3402; V, 27 dicembre 2013, n. 6271; V, 2 ottobre 2014, n. 4896; V, 2 ottobre 2014, n. 4932; V, 5 novembre 2014, n. 5470; V, 3 dicembre 2014, n. 5972; V, 7 agosto 2015, n. 3884; V 29 aprile 2016 n. 1641; IV, 29 maggio 2014, n. 2778; IV, 3 ottobre 2014, n. 4950; IV, 22 dicembre 2014, n. 6336; III, 16 marzo 2012, n. 1471). (..) Del resto, una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, tra l’altro dalla norma di cui all’articolo 75 cit., a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l’omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all’Amministrazione una valutazione ex ante in ordine alla gravità dei reati non dichiarati; si tratta pertanto di un comportamento tutt’altro che innocuo in quanto priva di certezza la decisione compiuta dalla stazione appaltante in ordine all’ammissione delle imprese che hanno omesso di dichiarare condanne.(..) Inoltre la falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, III, 8 settembre 2014, n. 4543). (..) Va ancora evidenziato che in base all’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 il divieto di partecipazione per precedenti condanne non opera solo qualora “il reato è stato dichiarato estinto”; non quindi qualora il reato è semplicemente estinto; sicché per far venir meno tale divieto occorre che l’estinzione sia dichiarata dal competente giudice penale dell’esecuzione prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, III, 8 settembre 2014, n. 4543).

UNICO CENTRO DECISIONALE – ELEMENTI DI PROVA – ESCLUSIONE (80.5.M)

La norma fissata dall’art. 80, co. 5 lett. m, del d.lgs. n. 50/2016, richiamata nei documenti di gara, al pari di quella precedentemente dettata dall’art. 38, co. 1 lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006, nel sanzionare con l’esclusione le offerte imputabili ad un unico centro decisionale assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione (Cons. di Stato, sez. V, 1.8.2015 n. 3768).

Peraltro, il sanzionato collegamento sostanziale fra le offerte dei partecipanti viene ravvisato nella presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 cod. civ., della sussistenza di un medesimo centro di interessi comprovata, secondo il costante e condiviso insegnamento giurisprudenziale (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11.7.2016 n. 3057; Tar Lombardia Milano sez. I, 29.11.2016 n. 2248), anche dalla presenza di legami parentali, dall’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e dalla coincidenza delle sedi o residenze degli offerenti.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITÀ MEDIA DELLE OFFERTE E ANOMALIA (95.15)

L’art. 38, comma 2 bis ultima parte del d.lgs n. 163 del 2006 (introdotto dall’art. 39 del decreto legge 90/2014), oggi trasfuso nell’art. 95, comma 15 del dlgs 50/2016, prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La richiamata sentenza 23 febbraio 2017 n. 847 condivisibilmente chiarisce che:

- il principio dell’immodificabilità della graduatoria e di irrilevanza delle sopravvenienze assume valenza generale e mira “all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara”, frutto della scelta del Legislatore di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara;

- non sussistono ragioni sistematiche dirimenti per distinguere fra le ipotesi in cui la valutazione avviene sulla base di criteri automatici e quelle in cui la valutazione viene discrezionalmente operata dalla competente Commissione;

- non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per l’applicazione del principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

Stante la portata ampia e onnicomprensiva del più volte richiamato comma 2-bis e le finalità di ordine generale cui la disposizione mira, non si individuano prevalenti elementi di ordine sistematico perché essa possa trovare applicazione solo laddove sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente successivamente escluso e non anche laddove l’esclusione sia avvenuta al momento in cui il concorrente era destinatario di una mera aggiudicazione provvisoria.

Il Collegio ritiene altresì che tale (ultima) conclusione non appare in contrasto con le considerazioni svolte dal Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza n.740 del 2015, con la quale, affrontandosi il diverso tema delle conseguenze, sul calcolo della media delle offerte e sulla determinazione della soglia di anomalia, dell’esercizio dell’autotutela amministrativa sulle determinazioni di ammissione e di esclusione dei concorrenti, si è ritenuto ragionevole che la stazione proceda al ricalcolo della media soltanto se l’autotutela sia intervenuta prima dell’aggiudicazione definitiva (sulla limitazione di tale interpretazione all’ipotesi di autotutela si veda anche Consiglio di Giustizia Amministrativa, sentenza del 27 febbraio 2017 numero 67).

CESSATI RAMO AZIENDA - OBBLIGO DI PRESENTAZIONE DELLA DICHIARAZIONE - NON SUSSISTE

Nella cessione di azienda si verifica una successione a titolo particolare con il passaggio all’avente causa del complesso dei rapporti aziendali, dunque la continuità tra la precedente e la nuova gestione: da che, in caso di cessione precedente la partecipazione alla gara, discende che la dichiarazione d’insussistenza di sentenze per reati incidenti sulla moralità professionale va, a pena di esclusione, resa anche dagli amministratori e dei direttori tecnici che hanno operato in precedenza.

Il motivo non è fondato, alla luce ormai del dominante principio di tassatività delle cause di esclusione (di cui di cui all’art. 46, comma 1-bis, che contrasta interpretazioni analogiche), e tenuto conto, da un lato, che il d.lgs. n. 163 del 2006 non prevede – con effetto preclusivo – che in caso di cessione o di affitto di azienda sussista un obbligo specifico di dichiarazione circa i requisiti soggettivi degli amministratori della cedente; e che comunque, dall’altro, una tale previsione nemmeno è stata in concreto introdotta dal bando di gara.

Requisiti soggettivi - Moralità professionale - Dichiarazione di inesistenza di condanne penali – Obbligo dichiarativo del socio di maggioranza - Persona giuridica

Tra i soggetti obbligati alla dichiarazione sulla moralità professionale, di cui all'art. 38, co. 1, lett. c) dlgs n. 163 del 2006 vi rientra senz'altro, anche se non esplicitamente previsto, il socio di maggioranza rappresentato da una persona giuridica, in conformità ad un'interpretazione del testo (dell'articolo) basata su approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la PA, a prescindere dal fatto che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione. (cfr Consiglio di stato, Sezione V, n. 2813/2016). Tra l'altro questa è anche l'unica interpretazione compatibile con il diritto eurounitario, e in particolare con il disposto dell'art. 45, dir. 2004/18/CE, laddove è “inequivocabilmente” precisato che le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di moralità e carenza di pregiudizi penali devono riguardare ”… le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente”.

CRISTALIZZAZIONE MEDIE E SOGLIE DI ANOMALIA SUCCESSIVAMENTE ALLA FASE DI AMMISSIONE, REGOLARIZZAZIONE O ESCLUSIONE - FINALITA’ - APPLICAZIONE IN CASO DI CONFRONTO A COPPIE

L'articolo 38, comma 2-bis del previgente codice dei contratti, dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

L’innovativo principio di cui all’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il nuovo comma 2-bis dell’ambito dell’articolo 38 del previgente ‘Codice dei contratti’) assume valenza generale e mira all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara.

La consapevole scelta del Legislatore del 2014 è stata nel senso di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

Si tratta di una scelta – lo si ripete – probabilmente opinabile nei suoi orientamenti di fondo, ma non palesemente irrazionale, né irragionevolmente compressiva del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, non restando in via di principio precluso al concorrente il quale avrebbe ottenuto una diversa utilitas sostanziale in caso di mancata partecipazione del concorrente escluso, l’attivazione dei diversi rimedi di tutela – anche risarcitori - approntati dall’ordinamento.

Non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per negare che il principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., in quanto riferito alle “medie nella procedura” non potrebbe trovare applicazione nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

MORALITÀ PROFESSIONALE - SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO INTERVENUTA SUCCESSIVAMENTE LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - ESCLUSIONE EX DELICTO

L’art. 38, comma 1, lett. c), quindi non limita la sua portata all’esclusione per difetto di moralità professionale risalente all’anno precedente, ma ha portata generale, essendo orientato a prevenire che con una pubblica amministrazione possa contrarre un soggetto che, secondo quando accertato a seguito del positivo esercizio dell’azione penale, risulti da presumere inaffidabile non solo ai fini del rispetto delle clausole contrattuali, ma in generale per tutto ciò che attiene i possibili rapporti circostanti. Nel caso di specie l’appellante è senz’altro prevenuto a questa partecipazione sia perché risulta per quanto detto carente di questa indispensabile moralità professionale, il che ne rendeva doverosa l’esclusione per l’accertata commissione (considerato anche il reato contestato, corruzione continuata, con passaggio in giudicato della sentenza di patteggiamento, avvenuta a seguito della sentenza 13 gennaio 2016 n. 1088 della VI Sezione della Corte di Cassazione).

L’art. 38, comma 1, lett. c), stabilisce così testualmente che non possono partecipare alle procedure e non possono stipulare i contratti i soggetti «nei cui confronti è stata pronunciata […] sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen.., per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale». Ed è questo il caso che qui ricorreva.

La moralità professionale necessariamente coincidente con l’anno antecedente il bando di gara è dunque un fuor d’opera, ma per completezza occorre rilevare che l’”anno antecedente”, erroneamente invocato dall’appellante, è per l’art. 38 lett. c) il limite di applicazione del medesimo al soggetto concorrente, nel senso che l’esclusione dalla gara e il divieto di contrattare operano anche per quanti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

ERRORE PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DELLA GRAVITA'

La valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dall’articolo 38, comma 1, lettera f), del d.ls. 163/2006 deve ritenersi adeguatamente motivata allorché la stazione appaltante ponga a supporto del proprio giudizio le valutazioni di altre amministrazioni in ordine alla gravità degli inadempimenti dalle stesse riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal Giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità espresso in tali sedi. Si richiama, in tal senso, anche il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289); la vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra, infatti, nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2610).

SOCIO UNICO E SOCIO DI MAGGIORANZA NELLE SOCIETA' CON MENO DI QUATTRO SOCI - PERSONA FISICA (80.3)

Innanzitutto deve rilevarsi che l'art. 38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, di conversione del D.L. 70/2011, laddove circoscrive l'obbligo di verifica della sussistenza dei requisiti di moralità professionale, al socio unico “persona fisica”, non offre alcuna ambiguità interpretativa; pertanto, il socio unico "persona giuridica" non può che ritenersi escluso dal novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni in parola pur dovendosi dare atto che una previsione di tal fatta può consentire elusioni tramite la creazione di società prive di uno scopo reale o società-schermo (Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1593).

La giurisprudenza è pressochè unitariamente attestata su tale interpretazione (v. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 13 luglio 2016, n. 345; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 5 novembre 2015, n. 2849), che il Collegio ritiene doverosamente condivisibile in ossequio al principio per cui in claris non fit interpretatio.

D’altra parte la pronuncia del TAR lombardo, invocata dalla ricorrente, è rimasta un caso isolato atteso che lo stesso Tribunale, stessa sezione e stesso collegio, pochi giorni prima, si era espresso nel senso che l'obbligo dichiarativo posto dall'art. 38, D.Lgs. 163/2006, a carico del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci deve ritenersi circoscritto ai soli soci persone fisiche e non anche al socio di maggioranza persona giuridica (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 1 giugno 2015, n. 1287).

In ogni caso il Collegio rileva che, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione, giammai l’amministrazione avrebbe potuto, senza incorrere (in quel caso si) in violazione di legge, escludere una concorrente sulla base di una interpretazione normativa che sarebbe risultata quanto mai discutibile, data la richiamata inequivocabilità della norma in commento.

MANCATA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - SUCCESSIVA DICHIARAZIONE CONDANNA LIEVE - AMMISSIBILITA' E PRESUPPOSTI

La mancata dichiarazione relativa ai carichi penali (condanna con sentenza in data 20 aprile 1999 di applicazione della pena su richiesta delle parti per violazione delle norme sul conglomerato cementizio armato) poi acquisita mediante esercizio del soccorso istruttorio, è ritenuta irrilevante, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 2006, per il requisito della moralità professionale.

La questione legata all’obbligatorietà della dichiarazione circa la condanna riportata […] risulta ormai inattuale, perché è già stata assolta la funzione servente della (omessa) dichiarazione rispetto alla possibilità da parte della committente di valutare l’incidenza del reato sulla moralità professionale.

La buona fede dell’operatore economico è ravvisabile, se non anche nel meccanismo di estinzione del reato di cui all’art. 445 Cod. proc. pen., quanto meno nella scarsa rilevanza della condanna per un fatto di reato collegato ad un abuso edilizio del 1999, certamente non incidente sulla moralità professionale.

RTI - FALLIMENTO MANDATARIA - ESPULSIONE DAL RAGGRUPPAMENTO

Questo giudice non è chiamato a pronunciarsi sull’ammissibilità, in generale, di una modificazione della compagine dei concorrenti raggruppati tra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione della gara, ma sulla conformità all’ordinamento della scelta di consentire al raggruppamento di continuare a prendere parte alla gara e ottenere l’aggiudicazione dopo aver espulso dallo stesso una delle mandanti, a causa della sua dichiarazione di fallimento.

Così delimitato l’oggetto del contendere, si deve evidenziare come la fattispecie in esame sia caratterizzata dalle seguenti particolarità:

- il procedimento di aggiudicazione ha avuto una durata al di fuori di ogni ragionevolezza e i mutamenti come quelli evidenziati nel caso di specie, nelle società che costituiscono i raggruppamenti partecipanti alla gara, debbono ritenersi fisiologici, specie in anni di crisi economica come quelli trascorsi dalla presentazione dell’offerta;

- non è stata disposta la sostituzione di uno dei componenti il raggruppamento, ma solo la sua esclusione dallo stesso, con la conseguenza che alla stazione appaltante non è stato richiesto di procedere a una nuova verifica dei requisiti posseduti dal raggruppamento, dal momento che era già in atti tutta la documentazione comprovante come gli altri due soggetti componenti fossero in possesso, da soli, dei requisiti richiesti per l’esecuzione dell’intero appalto: l’espulsione della ditta fallita, quindi, non ha inciso negativamente sul possesso dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento. La possibilità di un tale mutamento “interno” è stata ritenuta legittima nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964, nella quale si chiarisce che “il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (orientamento confermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842 e sez. V, 10 settembre 2010 n. 6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332). Tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”.

Le sopra riportate conclusioni si attagliano perfettamente alla fattispecie in esame, tenuto conto che , nella sostanza, ancorché sia venuto meno uno dei partecipanti al raggruppamento, non può dirsi intervenuto un vero e proprio cambiamento del soggetto partecipante alla gara, quantomeno perché non possono dirsi venute meno le garanzie di affidabilità dello stesso verificate in sede di ammissione alla gara, dal momento che mandante rimasta e mandataria possiedono da sole i requisiti richiesti. Risulta rispettata, quindi, la ratio della norma.

Dato, dunque, l’interesse pubblico primario a che il procedimento di gara porti a concludere il contratto per l’affidamento dell’appalto a colui che, offrendo le garanzie di essere in grado di eseguirlo, abbia anche formulato la miglior offerta, lo stesso risulta comunque realizzato, dal momento che il raggruppamento, pur avendo perso uno dei suoi componenti, non ha, però, perduto il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e non può, pertanto, essere revocata in dubbio la complessiva serietà dell’impresa partecipante, considerato anche il lungo lasso di tempo intercorso dalla formulazione dell’offerta che, diversamente, finirebbe per incidere negativamente sulla libertà di organizzazione delle imprese.

Nel contempo è garantito anche il rispetto non solo del principio comunitario che tende ad assicurare la maggiore partecipazione possibile, ma anche di quello che tutela la par condicio tra i concorrenti (dal momento che, anche in questo caso, come in quello di cui alla sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, n. 841/2010, cit. “non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti”) e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, i quali ultimi risulterebbe ulteriormente frustrati da un nuovo arresto del procedimento di aggiudicazione.

Arresto a fronte del quale non sarebbe possibile frapporre il perseguimento di alcun diverso interesse pubblico sostanziale.

CAUSE DI ESCLUSIONE - UNICO CENTRO DECISIONALE – AMBITO VALUTATIVO DELLA STAZIONE APPALTANTE

Ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro.

Si tratta di valutazioni ulteriori che non incidono sulla valenza ex se preclusiva ed escludente della violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater) del previgente ‘Codice’.

REQUISITI - REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE IN CORSO DI GARA - VIOLAZIONE PAR CONDICIO

La regolarità contributiva, nell’economia del bando di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla procedura non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui s’articola il procedimento di gara (cfr., da ultimo, C.G.A. 8 febbraio 2016 n. 33).

In caso contrario, la regolarizzazione postuma in corso di gara pregiudicherebbe la par condicio (cfr., Tar Lazio, Roma, 15 settembre 2015): dalla scansione temporale delle fasi del procedimento dipenderebbe il rilievo o meno del possesso del requisito.

La posizione soggettiva dell’offerente diverrebbe variabile dipendente del decorso (contingente) del tempo con cui si svolgono le operazioni di gara: un esito affatto antitetico ai principi di trasparenza e parità di trattamento che conformano ab imis le procedure concorrenziali pubbliche.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE SOLO SE SI INTEGRA

Occorre invero premettere che sulla disciplina contenuta negli art.38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del d.lgs. 12 aprile n.163, con riferimento all’aspetto oggetto della presente controversia, è intervenuto il legislatore innovandone il contenuto con l’art.83 comma 9 del d.lvo 18 aprile 2016 n.50, ove si prevede che “ la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”, escludendo con ciò la previgente disciplina del citato art.38 comma 2.

Questo Collegio ritiene, pur consapevole del diverso avviso espresso da questa Sezione ( v.sent.n. 3667 del 22 agosto 2016), che, nonostante la portata apparentemente innovativa, la disposizione in esame abbia carattere interpretativo e consenta, quindi, di orientare una corretta esegesi in merito alla portata e il contenuto della disciplina pregressa. L’assunto è corroborato dall’identità della disposizione rispetto alla precedente formulazione, con eccezione del solo inciso virgolettato; e, ancor più, dalla circostanza che, nel silenzio della precedente disposizione sul punto, si erano delineati contrasti interpretativi, dei quali la stessa sentenza di primo grado dà conto citando la determinazione dell’ANAC n.1 dell’8.1.2015, favorevole a una soluzione che escludesse l’applicazione della sanzione in assenza di richiesta di ammissione alla gara. Va rimarcato che la soluzione prescelta- che anche con riferimento al quadro normativo pregresso considera il pagamento pecuniario non alla stregua di sanzione automatica, ma quale onere per la riammissione previa integrazione - è in linea con il principio di proporzionalità, in quanto evita l’applicazione di una misura volta a colpire, anche in assenza di colpa, la mera condotta violativa di obblighi formali e documentali.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – DALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE E PER TUTTA LA DURATA DELLA PROCEDURA

Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006, “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: [...] i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. (..) Deve chiarirsi quale sia la corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dal citato art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006 come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Secondo quanto sostenuto dal Consiglio di Stato e qui condiviso, “l’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 non ha modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: la regola del preavviso di d.u.r.c. negativo, dunque, non trova applicazione nel caso di certificazione richiesta dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dell’impresa partecipante. Il meccanismo, di cui al citato art. 31 comma 8, si applica solo nei rapporti fra ente previdenziale ed operatore economico richiedente, senza venire in rilievo nel caso in cui sia la stazione appaltante a richiedere il d.u.r.c. ai fini della verifica circa la regolarità dell’autodichiarazione.”- Nessun rilievo assume in contrario l’ulteriore circostanza, affermata dalla parte ricorrente, secondo cui, in sede di partecipazione alla gara, non sarebbe stata resa alcuna dichiarazione mendace, essendo l’irregolarità contributiva sopravvenuta solo in un momento successivo e per un breve periodo di tempo, stante poi l’asserita tempestiva regolarizzazione.

Infatti, come affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n. 10 del 2014, nn. 15 e 20 del 2013; nn. 8 e 27 del 2012; n. 1 del 2010), il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica.

Tale previsione è a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, perciò, della sicurezza, per la stazione appaltante, dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la Pubblica Amministrazione.

CAUSE DI ESCLUSIONE - TASSATIVITA’ - MANCATA SOTTOSCRIZIONE SINGOLA PAGINA - NO INCERTEZZA ASSOLUTA SU CONTENUTO E PROVENIENZA OFFERTA

Il tenore letterale dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e la giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601) confermano che possono essere escluse solo le offerte per le quali sussista l’incertezza assoluta sul loro contenuto e sulla loro provenienza.

Pertanto, alla luce del suddetto principio e di quello di generale sanabilità delle irregolarità ex artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter dlgs n. 163/2006, la mancanza di una singola sottoscrizione (i.e. in relazione ad una sola pagina) del rappresentante di una sola ditta, su centinaia di pagine regolarmente sottoscritte da tutti i soggetti obbligati, non può comportare l’esclusione di un intero raggruppamento.

PROCEDIMENTO PENALE - INCIDENZA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INTERVENTO OBBLIGATORIO PA

Nel caso in cui la stazione appaltante desume da procedimenti penali l'esistenza di fatti idonei ad integrare gli estremi del grave errore professionale ha l'onere di una puntuale descrizione di tali fatti e della loro incidenza causale sul rapporto fiduciario al fine di evitare che si realizzi una automatica sovrapposizione di una fattispecie dotata di una sua autonomia (art. 38, comma 2, lettera c) con altra fattispecie dotata anch'essa di proprie caratteristiche identificative (art. 38, comma 2, lettera g), in violazione del principio di tassatività della cause di esclusione.

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - RATEIZZAZIONE POST AGGIUDICAZIONE - EFFETTI

Per giurisprudenza costante, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 138, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2013, n. 2682; 13 febbraio 2013, n. 890; 26 giugno 2012, n. 3738; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell'offerta, configurandosi come violazione della par condicio (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580; sez. V, 10/02/2015, n. 681).

Questo principio non è intaccato da quanto previsto dall’art. 19, c. 3, d.P.R. n. 602/1973.

L’interpretazione prospettata dalla ricorrente - oltre a porsi in palese contrasto con i principi della par condicio tra i concorrenti, a danno di coloro che hanno regolarmente adempiuto ai propri obblighi di pagamento di imposte e tasse - contrasta anche con la chiara lettera della norma.

L’articolo 19 prevede, invero: l’automatica decadenza dal beneficio della rateizzazione in caso di mancato pagamento di cinque rate; che l’intero importo ancora dovuto diventi immediatamente ed automaticamente riscuotibile in un'unica soluzione; la possibilità per il debitore di addivenire ad una “nuova rateizzazione”.

La prima rateizzazione viene, dunque, meno, e non è certo sanata; a determinate condizioni, può essere concessa una nuova rateizzazione.

Dal momento in cui si è verificata la decadenza automatica dalla prima rateizzazione e sino all’accoglimento dell’istanza con cui viene richiesta la nuova rateizzazione, rivive, pertanto, il debito originario, certo, scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2 dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Può dunque escludersi che la nuova rateizzazione, ottenuta dalla ricorrente a distanza di mesi dall’aggiudicazione, abbia avuto un effetto sanante l’irregolarità accertata in sede di gara.

Legittimamente, quindi, l’amministrazione ha ritenuto che le violazioni in questione abbiano il carattere della definitività, oltre a quello della gravità.

ESTINZIONE DEL REATO - NON AUTOMATICA - NECESSARIA DICHIARAZIONE DEL GIUDICE DELL'ESECUZIONE (38.1.c)

In coerenza con il sistema del Codice di procedura penale (1988) vigente al tempo della sua emanazione, il Codice dei contratti pubblici del 2006 richiede – anche per i reati commessi e accertati sotto il Codice del 1930 - un’espressa pronuncia dichiarativa dell’estinzione. Questa pronuncia - alla luce dell’art. 676 del Codice di procedura penale del 1988 - è di competenza del giudice dell’esecuzione penale e va formalizzata con un provvedimento espresso su domanda, il che per quanto qui rileva deve precedere il termine di partecipazione alla gara (es. Cons. Stato, V, 18 giugno 2015, n. 3105). Senza un tale accertamento costitutivo non può ritenersi sussistere, almeno per l’affidamento dei terzi (come la stazione appaltante), l’avvenuta estinzione del reato. Il Codice del 1988 rimette all’iniziativa dell’interessato che il reato estinto venga riconosciuto come tale; invece l’art. 578 del Codice di procedura penale del 1930 – con un concetto più pubblicistico del tema - stabiliva che «qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in camera di consiglio la relativa dichiarazione».

Qui dunque, dove si verte di un’estinzione del reato che sarebbe maturata in vigenza del Codice del 1988, non è dato di poter utilmente invocare l’estinzione del reato al solo ricorrere dei presupposti di legge (in senso conforme, ex multis: Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3092;7 agosto 2015, n. 3884;30 novembre 2015, n. 5403), e occorre un accertamento del giudice dell’esecuzione penale anche se il fatto è antecedente il 24 ottobre 1989 e così il suo accertamento definitivo in sede penale.

Solo con questa pronuncia, ai fini che qui interessano, il reato si può considerare davvero estinto (cfr. Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192).

Si impongono alcune considerazioni di sistema che riguardano le forme necessarie per un sicuro affidamento della stazione appaltante nei riguardi degli offerenti: affidamento cui è finalizzata la gran parte gran parte delle norme sull’evidenza pubblica nelle gare, che si riflettono in garanzie sia di efficienza nella ricerca del contraente, sia della giusta par condicio anche agli occhi degli altri competitori, vale a dire del rispetto dei principi di matrice comunitaria di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

Dal punto di vista dell’ordinamento dei contratti pubblici, quanto sopra evidenziato circa la certezza sull’estinzione del reato è coerente con le esigenze di sicurezza giuridica per le amministrazioni aggiudicatrici circa l’assenza di cause ostative alla partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti: ed è del resto inesigibile, per esse, l’accertare autonomamente fatti che per l’ordinamento vigente sono di stretta competenza del giudice dell’esecuzione penale (ex art. 676 Cod. proc. pen. (1988)).

REGOLARITÀ FISCALE E CONTRIBUTIVA DEVE ESSERE CONSERVATA PER TUTTA LA PROCEDURA

La giurisprudenza nazionale è da tempo stabilmente orientata nel senso che la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara “fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi” (così Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 681, e i precedenti ivi richiamati, ma anche, più di recente, Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2016, n. 4558; id., sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717). Che i requisiti soggettivi di partecipazione stabiliti dall’art. 38 cit. debbano essere conservati dalle imprese concorrenti all’affidamento di contratti pubblici, senza soluzione di continuità, per l’intera durata della procedura di aggiudicazione costituisce, del resto, affermazione ricorrente nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Pronunce che, proprio in materia di regolarità fiscale e contributiva, valorizzano e fanno applicazione di quegli stessi arresti del giudice eurounitario che le odierne ricorrenti invocano a sostegno della propria tesi; ma che, a ben vedere, si limitano a constatare come spetti ai legislatori nazionali determinare fino a che momento o entro quale termine gli interessati devono aver effettuato i pagamenti corrispondenti ai loro obblighi tributari, ovvero dimostrare di avere sanato eventuali irregolarità, fermo restando che tale momento può ben farsi coincidere con la data limite per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero con la data di spedizione della lettera di invito a presentare un'offerta, con il termine per la presentazione delle offerte dei candidati, con la data di valutazione delle offerte da parte dell'amministrazione aggiudicatrice o, ancora, con il momento che precede immediatamente l'aggiudicazione dell'appalto (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. I, 9 febbraio 2006, C-226 e 228/04, “La Cascina”, cui rinviano, per quanto qui interessa, Cons. Stato, A.P. 29 febbraio 2016, n. 5; 20 agosto 2013, n. 20; 4 maggio 2012, n. 8). Se, pertanto, il diritto europeo non impone affatto di ignorare le irregolarità fiscali sopravvenute al momento della scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ulteriori dubbi di compatibilità comunitaria dell’ordinamento interno sono sollevati dalle ricorrenti mutuando argomenti spesi dal giudice di secondo grado nel sollevare una questione pregiudiziale inerente l’analogo tema della regolarità contributiva (Cons. Stato, ord. 11 marzo 2015, n. 1236). Al riguardo, non può che ribadirsi quanto già rilevato in sede cautelare circa la non sovrapponibilità della presente fattispecie concreta a quella oggetto del rinvio pregiudiziale in questione (il caso all’attenzione del Consiglio di Stato riguarda un’esclusione disposta a fronte di una irregolarità contributiva esistente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, spontaneamente regolarizzata prima dell’aggiudicazione e della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice). Può peraltro aggiungersi che, in ogni caso, quei dubbi possono oggi dirsi fugati dalla pronuncia con cui la Corte di Giustizia ha dato seguito a quell’ordinanza di rimessione. In linea con i propri precedenti, la Corte ha infatti chiarito che l’art. 45 par. 2 della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento. La norma, aggiunge la Corte, non prevede peraltro uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. IX,10 novembre 2016, C-199/15, “Ciclat”).

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNA BANCAROTTA - COMPORTA ESCLUSIONE DALLA GARA

Nelle gare d’appalto, nel caso di omessa dichiarazione di condanne penali riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione; essa deve essere resa ai fini dell'attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale, con particolare riferimento alla lett. c) del comma 1 dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante;

la giurisprudenza ha ritenuto, in relazione ai dedotti profili di inconsapevolezza della condanna penale riportata, che l'affermata non conoscenza della sentenza di condanna non giustifica la mancata menzione della stessa nella dichiarazione in ordine ai requisiti di moralità professionale resa nella istanza di partecipazione alla gara pubblica, dovendo la stazione appaltante arrestarsi al semplice dato dell'esistenza di un precedente rilevante alla data in cui è stata formulata la domanda di partecipazione alla gara, accertato tramite la necessaria consultazione del casellario giudiziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717);

in sintesi, il provvedimento di esclusione, nel caso di omessa dichiarazione di una condanna riportata, è un atto dovuto da parte della stazione appaltante, anche a prescindere dall’esistenza o meno di un’apposita disposizione del bando di gara, conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della dichiarazione sostituiva ex d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, prescritta dall'art. 38 comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed atteso che la dichiarazione sul possesso del requisito di ordine generale ex art. 38, comma 1 lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere completa e contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato, dalla risalenza nel tempo dello stesso e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, in quanto tale valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante; in questo senso è da tempo orientata la giurisprudenza di primo grado e d’appello (cfr. tra le molte T.A.R. Basilicata, 24 febbraio 2016, n. 136; T.A.R. Marche, 11 dicembre 2015, n. 911; T.A.R. Pescara, 6 novembre 2015, n. 428; Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2015, n. 4511).

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE – INDIZI RILEVANTI – VALUTAZIONE UNITARIA E GLOBALE

Rivestono una valenza indiziaria “forte” ai sensi della disposizione codicistica ora citata (art. 2729 cod. civ.) innanzitutto la situazione di intreccio familiare tra la V. odierna appellante principale, risultata poi aggiudicataria, e la D. e il ribasso da ciascuna di esse presentato.

Questi ultimi si attestano rispettivamente al 30,951 e al 31,067 per cento della base d’asta.

Ora, è pur vero che – come si sostiene negli appelli – delle quaranta offerenti nella procedura di gara in contestazione trentasette hanno presentato ribassi comprese tra il minimo di 30,176 e il massimo di 31,280 per cento, e in questa forbice si collocano anche le due offerte in questione; e che, inoltre, tra i due ribassi se ne interpongono altri cinque.

Ma è del pari vero che, come sottolineato da questa Sezione in un altro caso di collegamento sostanziale, l’esito della selezione delle offerte non è nella disponibilità delle imprese collegate ma dipende da variabili dalle medesime indipendenti e date dal numero dei partecipanti alla procedura e dall’entità dei ribassi (sentenza 1° agosto 2015, n. 3772). Ciò che invece rileva ai fini dell’ipotesi disciplinata dalla più volte richiamata lettera m-quater) è che i ribassi denotino una strategia comune ai fini della determinazione della soglia di anomalia e conseguente aggiudicazione della gara, e cioè un unicità di centro decisionale prevista dalla richiamata disposizione di legge, e non siano invece tali da smentire l’ipotesi del previo concerto delle due offerte, a causa della notevole divergenza dei ribassi in essi contenute (cfr. la sentenze di questa Sezione dell’11 luglio 2016, n. 3057, citata dalla C., e 24 novembre 2016, n. 4959). Evenienza, quest’ultima, che certamente non può ritenersi verificata nel caso di specie.

Con riguardo invece ai legami familiari, non è contestato dalle appellanti, né contestabile, che gli amministratori della V. e della D. sono coniugi e che un altro soggetto è titolare di quote in entrambe le società, aventi sede nel medesimo Comune (Andria).

Il fatto poi che queste ultime siano di minoranza e più in generale che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene non sufficiente l’esistenza di legami familiari tra le società non induce ad una conclusione diversa da quella cui è giunto il Tribunale amministrativo.

Con riguardo a quest’ultimo profilo le appellanti ancora una volta si collocano nella prospettiva di una critica atomistica al ragionamento probatorio del giudice di primo grado.

Peraltro, in relazione all’entità della partecipazione è sufficiente evidenziare che anche una quota di minoranza è espressiva di un unitario interesse di ordine patrimoniale legato all’acquisizione della commessa da parte di un’unica persona socia di due diverse società. Inoltre, la descritta unitarietà di interesse è nel caso di specie vieppiù rafforzata dal rapporto di coniugio dei due amministratori di queste ultime.

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA -INSINDACABILITA’ DEL DURC NEGATIVO -IRRILEVANZA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

E’ ineludibile l’obbligo delle imprese concorrenti alle gare bandite per l’affidamento degli appalti pubblici di essere in regola con il versamento dei contributi agli enti previdenziale sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione (art. 31,co 4°, del d.l.69/2013; art. 38 comma 1 lett. i) d,l.vo 12.04.2006 n. 163) e per tutta la durata del rapporto con l’Amministrazione appaltante; quest’ultima non può non escludere dalla gara l’impresa o il raggruppamento d’imprese,(in relazione all’omissione contributi di una o più delle imprese di cui si compone) che, a prescindere dalla sua entità, non abbia adempiuto a tale obbligo così come evidenziato nel DURC, facendo venir meno la possibilità di affidamento del contratto pubblico per effetto di un accertamento che ha carattere incidentale rispetto al rapporto previdenziale nel cui ambito soltanto possono eventualmente aver rilevanza aspetti inerenti al valore dell’importo non versato;

Inoltre, è irrilevante la regolarizzazione postuma dell’irregolarità contributiva;

Infine, è irrilevante il c.d. preavviso di DURC negativo potendo esso rilevare solo nel rapporto tra l’impresa è l’ente previdenziale.

DEFINIZIONE DI SOCIO DI MAGGIORANZA

Secondo il dominante indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3621 del 21 luglio 2015), “l’espressione "socio di maggioranza" in caso di società con meno di quattro soci e costituita in forma diversa dalla società in nome collettivo e da quella in accomandita semplice, di cui alle lett. b) e c) dell'art. 38, comma 1, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, e alla lett. m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.

Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 6284 del 22 dicembre 2014), "anche se lo svolgimento dei fatti, e specificatamente la circostanza che i due soggetti sono stati tempestivamente allontanati dalle loro cariche, costituisce un indizio di dissociazione della società dal loro comportamento penale, tuttavia una valutazione della dissociazione stessa, di spettanza della stazione appaltante, richiedeva un'informazione completa anche sulle vicende penali successive, che è mancata. Invero, la leale collaborazione che deve contraddistinguere i rapporti tra stazione appaltante e ditte partecipanti alla gara avrebbe dovuto indurre la società a comunicare tempestivamente gli eventi penalmente rilevanti".

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE – UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCLUSIONE

L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

iò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Con. Stato, sez. V, 4 marzo 2010, n. 1265).

CONCESSIONI - REQUISITI GENERALI - APPLICAZIONE CODICE CONTRATTI OVE NON DEROGATO DALLA LEX SPECIALIS

Le disposizioni dell’art. 38 d.lgs. 163/06, essendo finalizzate ad individuare i requisiti di moralità e affidabilità dei contraenti pubblici trovano applicazione ove non derogate da specifiche disposizioni della lex spcialis di gara anche relativamente alle gare per la concessione delle aree demaniali (cfr in generale per l’applicabilità dell’art. 38 d.lgs. 163/alle concessioni di servizi C.S. VI 7 agosto 2015 n. 3910, per quanto attiene all’applicazione dello stesso articolo alle gare per le concessioni di beni demaniali TAR Campania Salerno 15 settembre 2014 n. 1573).

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE – PROVA CERTA SEGRETEZZA OFFERTE E GENUINITA’ COMPETIZIONE

La fattispecie di collegamento sostanziale cui alla lettera m-quater art. 38 d.lgs. 163/06 è qualificabile come di “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua «funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica», e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione «non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi» (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772).

Pertanto, solo una prova certa e irrefutabile che malgrado la situazione di collegamento sostanziale il principio di segretezza delle offerte e l’esigenza di ordine imperativo che la competizione tra i concorrenti alla procedura di affidamento sia genuina non sono stati violati, può escludere l’ipotesi prevista dalla citata lettera m-quater.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE – PROVVEDIMENTO DI RATEIZZAZIONE

Anche la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento secondo cui ai fini dell'integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163 del 2006), non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375; id., V, 7 aprile 2015, n. 1769).

ASSENZA CONDANNE – DUE SOCI AL 50% - OBBLIGO DICHIARATIVO PER ENTRAMBI

L’Adunanza Plenaria ha stabilito che l’espressione socio di maggioranza di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, muovendo dal presupposto che, attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per il socio di maggioranza, la norma vuole garantire che non partecipino alla gara concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla legge. Pertanto, in specifico, l’obbligo dichiarativo incombe su entrambi i soci partecipanti al 50% del capitale, poiché entrambi hanno un potere decisionale condizionante, dal momento che in nessuno caso le decisioni societarie possono essere adottate senza i rispettivi apporti, sia in negativo che in positivo. Pertanto, la mancata dichiarazione da parte di tali soggetti si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice” (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che nei casi come quello in esame, ove la decisione dell’Adunanza Plenaria sopraggiunga a poca distanza dalla data di indizione del bando e dove il tenore letterale della lex specialis non è inequivocabile nello statuire l’esclusione in un caso come quello di specie relativo ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, sia possibile, e anzi auspicabile, il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 per sanare le omissioni delle dichiarazioni di entrambi i soci al 50% (..).

VERIFICA REQUISITI OPERATORI SORTEGGIATI - INAPPLICABILITA’ SOCCORSO ISTRUTTORIO

L’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, disciplina il subprocedimento del controllo dei requisiti secondo una struttura che salvaguarda la celerità dell’intera procedura di evidenza pubblica. Infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che nelle gare d'appalto il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) ha carattere ordinatorio-sollecitatorio con riferimento alle posizioni dell'aggiudicatario e del secondo graduato, mentre è dichiaratamente perentorio il termine stabilito dal comma 1, concernente la diversa ipotesi della verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate (Cons. Stato, V, 7 luglio 2014, n. 3431).

Sulla detta interpretazione non ha inciso l’introduzione dello strumento del soccorso istruttorio di cui agli art. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006. Al riguardo, deve notarsi che si tratta di istituti del tutto distinti. Il primo consente che siano integrate o regolarizzate le dichiarazioni del concorrente, ivi incluse le dichiarazioni sostitutive. Il secondo, invece, impone all’amministrazione di richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

La differenza tra i due istituti è radicale. Il primo infatti consente di integrare e regolarizzare quei documenti ivi incluse le dichiarazioni che devono essere allegate all’offerta. Il secondo, invece, entro un termine perentorio impone ai concorrenti sorteggiati di dimostrare quanto affermato in sede di dichiarazione. Pertanto, il soccorso istruttorio che dilaterebbe, ulteriormente, la procedura di evidenza pubblica non può essere utilizzato anche all’interno di questo subprocedimento.

DURC – REGOLARIZZAZIONE SUCCESSIVA IN SEDE DI GARA - IRRILEVANZA

In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, non si può subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale (che ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d’appalto) alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che nonostante tale invito perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi.

L’Adunanza Plenaria ritiene, al contrario, che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 non abbia in alcun modo modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara.

L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può, dunque, operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione.

MANCATA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Nelle gare pubbliche, non può operare la teoria del “falso innocuo” essendo la stessa incompatibile con l’obbligo dichiarativo posto dal cit. art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006. Pertanto, l’omissione e/o la falsa attestazione circa l’esistenza di precedenti penali, comporta senz’altro l’esclusione dalla gara in quanto viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3402 del 27.7.2016; id., 2 dicembre 2015, n. 5451 e 2 ottobre 2014, n. 4932; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; cfr, anche, da ultimo, la sentenza di questa Sezione n. 7586 dell’1.7.2016 e Cons. St., sez. V, sentenza 12 ottobre 2016, n. 4219).

SICUREZZA SUL LAVORO – VIOLAZIONE – DEFINITIVO ACCERTAMENTO – OMESSA DICHIARAZIONE – ESCLUSIONE

Il definitivo accertamento della richiamata violazione di stampo lavoristico, la sua oggettiva gravità e la mancata menzione nell’ambito delle richiamate dichiarazioni erano quindi tutte circostanze che deponevano nel senso della necessaria esclusione dell’appellante dalla gara di appalto all’origine dei fatti di causa.

Ad ogni modo non può non rilevare la circostanza della mancata dichiarazione della commessa violazione da parte dell’appellante, la quale già conosceva al tempo di invio della domanda di partecipazione il contenuto della sentenza della Corte di cassazione e avrebbe avuto l’obbligo di farne menzione in sede di domanda di partecipazione. Al riguardo ci si limita ad osservare che l’articolo 38, comma 1, lettera e) del previgente ‘Codice’ connette l’effetto escludente al solo dato oggettivo del debito e definitivo accertamento della violazione di stampo lavoristico (nel caso di specie certamente sussistente) e non consente di tenere conto dello stato soggettivo ingenerato da una decisione favorevole di primo grado (peraltro, riformata nei successivi gradi di giudizio).

Inoltre, il carattere rigidamente oggettivo delle conseguenze connesse alla richiamata violazione comporta che non può essere condiviso l’argomento fondato sull’intervenuta assunzione dei lavoratori lesi dal contegno dell’appellante. Al riguardo ci si limita ad osservare che l’intervenuta assunzione corrisponde a un preciso obbligo di legge e che non può in alcun modo attenuare la gravità delle condotte contestate ed accertate in sede giurisdizionale.

SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il nuovo quadro normativo, emergente dagli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n.163 cit. è chiaramente volto alla dequalificazione delle irregolarità dichiarative, da fattori escludenti a carenze regolarizzabili o sanzionabili in via pecuniaria: soluzione, questa, che punta ad appurare il più possibile la titolarità effettiva dei requisiti richiesti, senza vanificare o stravolgere l’esito della gara in ragione di carenze formali. Ne deriva che, in considerazione della possibilità offerta al concorrente in gara di sanare eventuali mancanze o incompletezze nelle proprie dichiarazioni, da tali omissioni non può derivare un’automatica causa di esclusione dalla procedura selettiva (cfr., ex multis, T.A.R. Valle d’Aosta, Sez. I, 20 marzo 2015, n. 25).

CONDANNA PENALE OMESSA DICHIARAZIONE REATI PATTEGGIATI - ESCLUSIONE

Il riferimento nel modello all’onere di dichiarare tutti i reati, indipendentemente dal loro disvalore sociale, è del resto in linea con la normativa ratione temporis applicabile, disciplinata dall’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, nel testo novellato dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106, che ha per l’appunto prescritto l’obbligo di dichiarare tutte le condanne riportate dai soggetti tenuti a dimostrate il possesso del requisito della moralità.

L’immediata precettività della norma non è suscettibile di essere revocata in dubbio deducendo le situazioni di fatto che nel passato hanno consentito, pur in difetto della dichiarazione dei reati commessi dal responsabile tecnico, la partecipazione a gare d’evidenza pubblica dell’impresa.

Né, alla stregua del principio del nemo venire contra factum proprium, l’aver reso dichiarazioni incomplete in altre procedure senza incorre in alcuna sanzione, può fondare un legittimo affidamento tale da giustificare il perpetuarsi di un analogo regime di esenzione dal rispetto della disciplina imperativa di ordine pubblico economico come quella in esame.

Va data continuità all’indirizzo giurisprudenziale, qui condiviso che, sulla scorta dell’art. 75 d.lgs. n. 163/2006, a fronte di dichiarazioni non veritiere rese ai sensi dell’art. 38 d.lgs. cit. fonda il potere della stazione appaltante d’incamerare la cauzione, qualificandola come garanzia del rispetto del patto d’integrità cui si vincola che partecipa a gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2016 n. 775).

ACCERTAMENTO DELLA IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEVE ESSERE DEFINITIVO

Il Tar richiama “il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3421 del 28 luglio 2016) “il requisito della definitività dell'accertamento, alla stregua dell'art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di "violazioni [...] definitivamente accertate"), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all'oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l'aspirante concorrente sia da presumere senz'altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato”; (…) - la definitività della violazione tributaria, rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) d.lvo n. 163/2006, come si evince anche dalla giurisprudenza citata, non è un concetto di carattere assoluto, la cui determinazione possa essere compiuta in astratto ed al di fuori delle pertinenti sedi processuali, ma suscettibile di trovare relativa concretizzazione all’esito dei percorsi euristici all’uopo prefigurati dall’ordinamento, quale nella specie è quello destinato a svolgersi dinanzi al giudice tributario”

VARIAZIONE SUCCESSIVA AD AMMISSIONE, REGOLARIZZAZIONE O ESCLUSIONE OFFERTE - NON INCIDE SU CALCOLO MEDIE E SOGLIA ANOMALIA

Come noto, l’art. 38, comma 2 bis del codice dei contratti dispone che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Il problema dell’individuazione del momento a partire dal quale la media diviene immodificabile è stato risolto nella succitata decisione n. 740 del 22 dicembre 2015 con cui il CGA ha affermato che la disposizione deve essere interpretata nel senso che va limitato il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Si è, in particolare, rilevato che, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude tale potere solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DEFINITIVITÀ DELLA VIOLAZIONE TRIBUTARIA - NON VALIDA SE ANCORA OPPUGNABILE

Il Tar richiama “il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3421 del 28 luglio 2016) “il requisito della definitività dell'accertamento, alla stregua dell'art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di "violazioni [...] definitivamente accertate"), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all'oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l'aspirante concorrente sia da presumere senz'altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato”; (…) - la definitività della violazione tributaria, rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) d.lvo n. 163/2006, come si evince anche dalla giurisprudenza citata, non è un concetto di carattere assoluto, la cui determinazione possa essere compiuta in astratto ed al di fuori delle pertinenti sedi processuali, ma suscettibile di trovare relativa concretizzazione all’esito dei percorsi euristici all’uopo prefigurati dall’ordinamento, quale nella specie è quello destinato a svolgersi dinanzi al giudice tributario”

CLAUSOLE BANDO ILLEGITTIME - LIMITE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO - IMPUGNAZIONE

Non viene in rilievo l’art. 46 comma 1 bis, ratione temporis applicabile, che sanziona con la nullità «le prescrizioni dettate dal bando a pena di esclusione che non riguardino casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi».

Né viene in rilievo l’art. 38, comma 2 bis, richiamato dall’art. 46, comma 1 ter, in materia di sanatoria della mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, evidente com’è che, nel caso di specie, la contestazione cada non già sulla conformità della produzione alle indicazione della lex di gara, quanto, più in radice, sulla stessa legittimità della clausola del disciplinare che detta prescrizioni circa il modo di dimostrazione del possesso di sedi operative.

L’amministrazione si è infatti limitata ad applicare le previsioni della gara, pretendendo, ai fini dell’attribuzione del punteggio, una certificazione camerale riportante l’indicazione della sede operativa, oltre che di quella legale.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - EFFETTI

L’articolo 38 al comma 1, lett. c), dispone: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: omissis

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Il successivo comma 2 del medesimo articolo, il quale introduce un vincolo dichiarativo ex lege che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Cons. Stato, A.P. 7/6/2012, n. 21), stabilisce poi: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.

Orbene, dal combinato disposto delle due trascritte disposizioni si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2016 n. 3402; 29/4/2016 n. 1641; 2/12/2015, n. 5451 e 2/10/2014, n. 4932; Sez. IV, 29/2/2016, n. 834; Sez. III, 28/9/2016, n. 4019).

Inoltre, come più volte confermato dalla giurisprudenza, non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).

OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI - REATO ESTINTO - NON SUSSISTE SE CONFERMATO CON SENTENZA

L’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, con norma imperativa che eterointegra anche le previsioni di gara, stabilisce che nella dichiarazione sostitutiva il candidato “indica tutte le condanne riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” (e con esclusione dei reati depenalizzati, delle condanne estinte, delle condanne revocate o per le quali è intervenuta la riabilitazione). La giurisprudenza del Tribunale (cfr. sentenza della Sezione 1^ n. 300 del 2015) ha già posto in luce come “la completezza e la veridicità delle dichiarazioni sostitutive di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara, e quello delle amministrazioni appaltanti di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, e realizzarsi quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto”, premessa da cui si fa discendere la considerazione che “i concorrenti sono tenuti a indicare tutte le condanne penali riportate, non potendo essi operare alcun filtro e spettando esclusivamente alla stazione appaltante valutarne l’incidenza sulla moralità professionale, di modo che la mancata integrale dichiarazione dei precedenti penali rende legittima l’esclusione dalla gara, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità e anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, da considerarsi eterointegrata ad opera della previsione di legge, senza che alla stazione appaltante sia consentito autorizzare la regolarizzazione o l'integrazione della dichiarazione mancante, e senza che in relazione a quest’ultima possa operare il principio del c.d. (per tutte, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2014, n. 5972, con ampio corredo di richiami giurisprudenziali)”.

Come la giurisprudenza anche del Tribunale ha chiarito “l’obbligo dichiarativo non ricorre con riguardo alle condanne per reati oramai estinti, a condizione che l’estinzione sia formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, unico soggetto competente a verificare la sussistenza dei presupposti per la relativa declaratoria, con la conseguenza che di reato estinto non può parlarsi se non in presenza di un siffatto provvedimento giurisdizionale” (sentenza della 1^ Sezione n. 300 del 2015, che richiama, fra le altre, le sentenze Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; id., 13 dicembre 2012, n. 6393).

L'OFFERENTE VIENE ESCLUSO SE EFFETTUA UNA FALSA DICHIARAZIONE

Dopo l’entrata in vigore della novella di cui al D.L. n. 90/2014 (che ha aggiunto all’art. 38 il comma 2-bis), la questione giuridica nuova che si è posta al giudice amministrativo è quella di stabilire se il c.d. soccorso istruttorio si applica anche alla presente fattispecie oppure se, al contrario, resta applicabile il rigido orientamento pregresso. (..) Pur registrandosi pronunce di segno favorevole all’estensione del soccorso istruttorio (vedasi, ad esempio, TAR Lazio, n. 798/2016, relativa però ad una vicenda peculiare), l’orientamento maggioritario si pone in continuità con la giurisprudenza precedente, negando la possibilità di sanare le carenze delle dichiarazioni “reticenti” (si vedano in tale senso TAR Lazio, n. 7586/2016, TAR Lombardia, Milano, n. 1624/2016, Cons. Stato, n. 834/2016). Questo perché, come statuito ad esempio nella citata sentenza n. 1624/2016 del TAR Lombardia, nemmeno il diritto comunitario impone alle stazioni appaltanti di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (CGUE, sentenza 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13). (..) Il Tribunale ritiene di dover aderire a questo secondo orientamento (condividendo il percorso argomentativo delle sentenze da ultimo richiamate), il che conduce al rigetto del ricorso.

LA FALSA DICHIARAZIONE E' AUTONOMA CAUSA DI ESCLUSIONE

L’esistenza di false dichiarazioni si configura di per sé come causa autonoma di esclusione (tra le più recenti cfr. TAR Milano, sez. I, 6 settembre 2016 n. 1624 e TAR Lazio, sez. II, 6 giugno 2016 n. 6488), a prescindere dalle prescrizioni contenute al riguardo nel bando (così TAR Toscana, sez. I, 10 marzo 2014 n. 476) e senza che residuino margini di discrezionalità per la stazione appaltante (così TAR Lazio, sez. I, 11 luglio 2016 n. 7897). Quanto alla teoria del cd. “falso innocuo”, essa non opera in relazione all’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai concorrenti essendo “incompatibile con l’obbligo, posto dall’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 - peraltro, nel caso di specie, ribadito esplicitamente anche dalla lex specialis della gara - di dichiarare integralmente tutti i precedenti penali” (così C.S. V n. 3402/2016). Ed anche questo TAR si è ripetutamente conformato all’indirizzo di cui sopra: si vedano le sentenze della sez. I 20 marzo 2015 n. 493 e della sez. II 30 gennaio 2015 n. 176

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE - MOTIVO DI ESCLUSIONE - NON APPLICABILE IN VIA PREVENTIVA

Occorre rilevare […] che né l’art. 38, comma 1, lett. f), né l’art. 136, del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), attribuiscono all’amministrazione appaltante il potere di applicare il divieto di contrarre, del tipo di quello disposto col provvedimento impugnato.

Con riferimento alla prima delle disposizioni richiamate, la lettera f) dell’art. 38 cit. prevede esclusivamente il potere di escludere dalla procedura di gara gli operatori economici che “hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Potere che, come emerge dal chiaro tenore letterale della legge, si esplica nell’ambito delle singole procedure di gara; e non può essere esercitato, in via preventiva, precludendo la partecipazione a gare che non siano state indette (e ciò, evidentemente, si ricollega anche alla necessità di sorreggere l’esclusione con una “motivata valutazione della stazione appaltante”).

Infine, anche l’art. 136 cit. non ricollega, al presupposto della risoluzione per inadempimento del contratto d’appalto, il potere di imporre alla parte inadempiente un divieto di contrarre in futuro con l’amministrazione>> (T.A.R. Sardegna, I, 11 febbraio 2015, n. 294).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA AL MOMENTO DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA - REGOLARIZZAZIONI POSTUME - LIMITI

Ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali fin dal momento di presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Risulta quindi irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quale quello operato dalla Quinary il 24 luglio 2014 (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5).

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha altresì chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (che già era previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 ed oggi risulta recepito a livello legislativo dall’articolo 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, di cui le appellanti lamentano la violazione) può operare unicamente nei rapporti tra l’impresa concorrente e l’Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del previgente ‘Codice dei contratti’ ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE SOLO SE SI REGOLARIZZA

In base all’art. 38, comma 2 bis, in caso di irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente responsabile della mancanza è tenuto al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara; la medesima stazione appaltante assegna un termine non superiore a 10 giorni perché il concorrente provveda a regolarizzare e completare la documentazione e, solo in caso di inutile decorso di tale termine, commina l’esclusione. A tale disciplina fanno eccezione le ipotesi di irregolarità non essenziali e quelle di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, per le quali si prevede che la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione e non applica alcuna sanzione pecuniaria.

La sanzione dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale dovrà essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, la procedura selettiva proseguirà più velocemente.

Proprio tale differenza giustifica l’omessa applicazione della sanzione nei confronti di coloro che preferiscono rinunciare alla gara (e al soccorso istruttorio) rendendola più spedita, in quanto l’Amministrazione non sarà costretta ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione.

In caso di mancata fruizione del beneficio del soccorso istruttorio, quindi, viene meno la ratio sottesa all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis,per cui la stessa non è dovuta. In tal senso del resto, come già accennato, si è orientato più di recente il legislatore il quale, nel disciplinare il soccorso istruttorio, all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, ha precisato che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”. L’esigenza di responsabilizzare i partecipanti nella predisposizione della documentazione occorrente per la partecipazione alla gara, a cui si riferisce l’orientamento giurisprudenziale richiamato da Alfa è, comunque, assicurata dallo stesso istituto del soccorso istruttorio, in quanto gli operatori economici sono consapevoli dell’onere economico al quale sarebbero esposti nell’ipotesi in cui non osservino le prescrizioni poste dalla lex specialis e dalla normativa di settore e intendano avvalersi del soccorso istruttorio per rimanere in gara.

L'OFFERTA IN AUMENTO DEVE VALUTARSI NELLA SUA INTEREZZA

Il principio relativo alla necessità che le offerte economiche siano pari o inferiori all’importo posto a base d’asta, con conseguente inammissibilità delle offerte in aumento (principio ricavabile dagli artt. 82 e 83 D.Lgs n.163/2006, nonché dall’art.283, comma 3, D.P.R. 207/2010), deve comunque essere interpretato conformemente alla sua ratio, al precipuo fine di evitare che la Pubblica Amministrazione venga esposta ad un maggior aggravio economico (rispetto a quanto preventivato) a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto.

Di conseguenza il divieto di offerte in aumento opera solo e soltanto con riguardo alla offerta economica finale, intesa nella sua globalità, senza che si possano artificiosamente suddividere le singole voci di costo, in quanto è ben possibile che, pur a fronte di alcune voci più onerose, il totale complessivo dell’offerta economica si ponga comunque, come è appunto avvenuto nel presente caso, ad un livello inferiore rispetto all’importo a base d’asta.

RATEIZZAZIONE ELIDE LA VIOLAZIONE FISCALE

Nessun dubbio sul fatto che le false dichiarazioni contenute nell’istanza di partecipazione ad una gara d’appalto, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del dPR 445/2000 concretino il reato di cui agli artt. 76 dPR cit. e 483 cod. pen.. In tal senso è la costante giurisprudenza di questa Corte, la quale insegna che le dichiarazioni sostitutive di certificazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del predetto d. P.R. n. 445 dei 2000, si considerano come fatte a pubblico ufficiale, sicché la falsità delle stesse integra il reato di cui all’art. 483 cod. pen. (Cass., sez. 5, n. 18731 del 31/1/2012; Sez. 3, n. 7363 del 12/1/2012; Sez. 5, n. 12149 del 1/12/2011; Sez. 5, n. 3681 del 14/12/2010). Conseguentemente, anche la dichiarazione resa al Comune, all’atto di partecipazione ad una gara d’appalto, è rivolta a pubblico ufficiale ed è sanzionata – in caso di falsità – dall’art. 483 cod. pen..

Affinché la rateizzazione del debito fiscale possa elidere la “violazione fiscale definitivamente accertata” sono necessarie, però, alcune condizioni, che vanno accertate in concreto. È necessario, innanzitutto, che la rateizzazione sia stata accordata con idoneo provvedimento dell’amministrazione finanziaria antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara, non bastando che una domanda di rateizzazione, magari inadeguata o pretestuosa, sia stata presentata; che non risulti inadempiuta anche relativamente ad una sola rata o non risulti disdetta dall’autorità amministrativa; che non sia avvenuta nell’ambito di una transazione fiscale, la quale, operando dentro il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione, per essere efficace, richiede l’omologazione da parte del Tribunale.

LA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEVE SUSSISTERE AL MOMENTO DI DEPOSITO DELL'OFFERTA E PERMANERE PER TUTTA LA DURATA DEL RAPPORTO

Ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali fin dal momento di presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Risulta quindi irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5).

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha altresì chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (che già era previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 ed oggi risulta recepito a livello legislativo dall’articolo 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69) può operare unicamente nei rapporti tra l’impresa concorrente e l’Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del previgente ‘Codice dei contratti’ ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA

Il carattere perentorio ed essenziale del termine di cui al comma 2 dell’articolo 48, cit., nonché la riconosciuta finalità acceleratoria della sua fissazione e – non da ultimo – le conseguenze immediatamente escludenti che conseguono alla sua violazione non consentono (contrariamente a quanto ritenuto dai primi Giudici) di accordare al concorrente che tale violazione abbia commesso il beneficio dell’errore scusabile, ovvero la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 38, comma 2-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.

A tacere d’altro, laddove si consentisse all’impresa concorrente di accedere – in ipotesi quale quella che qui rileva – al beneficio del soccorso istruttorio, si determinerebbe un’evidente violazione del principio della par condicio concorrenziale, ammettendo che un concorrente (il quale avrebbe dovuto comprovare il possesso dei requisiti di ordine oggettivo sin dalla partecipazione alla gara) non solo possa sottrarsi a tale obbligo senza conseguenze di sorta, ma che vi si possa sottrarre anche successivamente (i.e.: nel momento in cui viene richiesto di procedere alla comprova ai sensi del comma 2 dell’articolo 48, cit.).

TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO HA NATURA PERENTORIA

I termini previsti per la verifica dei requisiti di ammissione ad una procedura concorsuale, sia dall’art. 38, co. 2-bis, sia dall’art. 48 del d. lgs n. 163 del 2006, hanno carattere essenzialmente perentorio. Infatti le disposizioni esprimono l’orientamento del legislatore di evitare esclusioni dalla procedura per motivi meramente formali, ma nel contempo di garantire la speditezza ed efficacia degli adempimenti istruttori che richiedono l’applicazione della sanzione espulsiva in caso di inosservanza, da parte dei concorrenti interessati all’obbligo di integrazione documentale nel termine perentorio fissato a tal fine dalla stazione appaltante. Il quadro normativo pertanto, pur consentendo la regolarizzazione della posizione del concorrente con dequotazione degli oneri formali, impone l’osservanza delle scadenze stabilite, la cui ulteriore dilazione non solo contrasterebbe con la necessità di garantire un celere svolgimento della procedura di affidamento, lasciata in balìa dell’inerzia dei concorrenti, ma determinerebbe altresì una violazione della parità, premiando il comportamento dei concorrenti più negligenti a scapito degli altri partecipanti (cfr. Cons. St., ad. Plen., 25/2/2014, n.10; 30/7/2014, n. 16).

Secondo condivisa giurisprudenza non sussiste l’interesse pubblico ad agire avverso gli atti di gara quando viene lamentata la mancanza di garanzie formali relative alla pubblicazione della procedura di gara, vizio che non si è tradotto in alcun svantaggio o forma di discriminazione ai danni del ricorrente; in tal caso, pur non negandosi in astratto la sussistenza di un interesse strumentale alla ripetizione della gara, il ricorrente non ha alcun interesse concreto ed attuale a far valere una censura volta ad ottenere unicamente l’ampliamento, quanto meno potenziale, del numero dei soggetti ammessi ad una gara, allorquando alla stessa vi ha regolarmente preso parte (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 2.11.2009, n. 1824).

SOCCORSO ISTRUTTORIO – REGOLARIZZAZIONE – SANZIONE PECUNIARIA (83.9)

L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - secondo cui la sanzione pecuniaria, prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione - lascia ai concorrenti la possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda ed è quindi innovativamente incentrato sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio. Tale norma, quindi, si discosta dalla pregressa disciplina dettata dagli artt. 38 comma 2 bis, e 46 comma 1 ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui la sanzione si applica nel caso in cui il concorrente ha presentato una offerta mancante di una dichiarazione e di un documento prescritto mentre è irrilevante se decide di avvalersi del soccorso istruttorio o meno.

IMPOSSIBILITA' DI ESTENDERE OBBLIGO DICHIARATIVO A SOGGETTI NON PREVISTI ALL'ART. 38

L’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 (..) attribuisce l’obbligo dichiarativo nelle società con meno di quattro soci al solo “socio di maggioranza”. Vale a tal riguardo, l’insegnamento dell’A.P. del Consiglio di Stato, che, con la sentenza n. 24 del 2013, ha precisato quanto segue: "l 'art. 38 comma 1 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, come modificato dall' art. 4 D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito dalla L. 12 luglio 2011 n. 106 , nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare d'appalto delle società in cui il socio di maggioranza versi nelle condizioni di cui alle lett. b), c) e m) ter, si riferisce, per quanto riguarda l'obbligo di presentare le dichiarazioni sostitutive, solo al socio che appunto detenga la maggioranza del capitale sociale, espressione da intendersi sia come socio titolare di più del 50% del capitale stesso, sia come due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sia, se i soci sono tre, come socio titolare del 50% ". L'Adunanza Plenaria ha, altresì, evidenziato la coerenza delle proprie conclusioni con il principio di tassatività delle cause di esclusione: "Infatti, da un lato, la mancata dichiarazione da parte dei soggetti sopra indicati si configura quale ragione di esclusione per 'mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice' (art. 46, comma 1-bis, del Codice, aggiunto dall' art. 4, del D.L. n. 70 del 2011), ponendosi l'inadempimento in questione in contrasto con le dette prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilità dei contraenti, e, dall'altro, la precisazione di fattispecie certe preclude nell'applicazione della normativa l'individuazione di cause di esclusione non preordinate, in coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione". E’ proprio in forza di una lettura sostanzialistica della disposizione in commento che emerge la inattitudine della censura ad inficiare la legittimità dell’atto impugnato, e ciò sotto un duplice profilo: da un lato, va rilevato che le dichiarazioni rese dai due soci coprono il 66% del patrimonio azionario, in modo quindi da superare la quota di maggioranza prescritta dalla legge; dall’altro, la dissonanza in termini estensivi della norma di lex specialis (“tutti i soci”) rispetto alla littera legis (“socio di maggioranza”) impone di ricondurre la invocata sanzione espulsiva non al dato formale della omissione dichiarativa, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006, bensì alla effettiva mancanza dei necessari requisiti morali in capo al soggetto omittente, circostanza questa non asserita in ricorso e comunque non emergente dagli atti di causa. Va invero rilevato che la lex specialis riconnette le ipotesi di esclusione (c.4) alle ipotesi di “contrasto con le norme del D.lgs. n. 163/2006” e comunque il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare sancito dall'art. 46 comma 1 bis, d.lg. n. 163 del 2006, comporta l'impossibilità di estendere l'obbligo dichiarativo a soggetti non direttamente contemplati dall'art. 38 del medesimo decreto nonché la nullità delle previsioni della lex specialis nelle parti in cui, estendano la sanzione espulsiva al di là dei casi espressamente previsti dalle vigenti disposizioni legislative e regolamentari (T.A.R. Genova, Liguria, sez. II, 21 febbraio 2013, n. 351). Ebbene, la sanzione della nullità , contemplata dalla norma anzidetta, implica l'automatica inefficacia delle cause di esclusione non consentite, disapplicabili dal seggio di gara, senza necessità di attendere l'eventuale annullamento giurisdizionale (T.A.R. Bari, Puglia, sez. I, 08 gennaio 2015, n. 10).

Parte ricorrente deduce la violazione della parte prima del disciplinare punto 3.1. per la mancata produzione del documento di riconoscimento, circostanza questa contraddetta dalla Stazione appaltante, ancora con la nota prot. n. 576/2016, rilevando che tale incombente è stato assolto dal RTP aggiudicatario “una sola volta nell’ambito della stessa procedura”. Con ciò deve ritenersi adempiuto tale onere documentale, secondo l’indirizzo giurisprudenziale <<che rifugge da "un formalismo senza scopo" e sostiene la conformità alla lettera dell' art. 38 d.p.r. n. 445/2000 (e la rispondenza alla finalità dallo stesso perseguita), nel caso in cui venga inserito una sola copia fotostatica del documento di identità nella busta contenente la documentazione amministrativa, giacché questo elemento (come anche una dichiarazione con firma autenticata) è sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive, e ad "instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore" >> (cfr. Cons. Stato Sez. V, 20/10/2008, n. 5109).

DEFINIZIONE DI IRREGOLARITA' ESSENZIALE

L’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 non specifica alcunché in ordine al concetto di essenzialità delle irregolarità, lasciando alle singole stazioni appaltanti il compito di individuare i casi nei quali è consentita la produzione, l’integrazione e la regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2.

Come chiarito dall’Anac nella determinazione n. 1 del 2015, “è ragionevole ritenere che, con la nozione di irregolarità essenziale, il legislatore abbia voluto riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice. Tale interpretazione si desume, oltre che dalla ratio sottesa alla norma – che, peraltro, nel prevedere una specifica sanzione pecuniaria, intende realizzare l’obiettivo di evitare che a fronte della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni, gli operatori siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca il reale possesso dei singoli requisiti generali e l’esatta individuazione dei soggetti che devono possederli – anche da un dato testuale della medesima, che assume maggior pregnanza da una lettura sistematica dei primi due periodi del citato comma 2-bis. Infatti, nel secondo periodo della norma appena richiamata è espressamente stabilito che nei casi di irregolarità essenziale «la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere». L’espresso riferimento al contenuto delle dichiarazioni ed ai soggetti che le devono prestare, rende palese l’intento del legislatore di estendere l’applicazione della norma a tutte le carenze – in termini di omissioni, incompletezze e irregolarità – riferite agli elementi ed alle dichiarazioni di cui all’art. 38 nonché agli aspetti relativi all’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni stesse”.

Per quanto attiene al contenuto – chiarisce l’Anac – “eventuali irregolarità nella relativa dichiarazione devono ritenersi essenziali in quanto incidenti sull’individuazione del requisito in capo all’impresa stessa (ovvero ai soggetti operanti al suo interno). (…) In sintesi le carenze essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo)”.

Ciò che si verifica nei casi in cui, tra l’altro, la dichiarazione sussista, ma dalla medesima non si evinca se il requisito di partecipazione sia posseduto o meno.

Il Collegio ritiene di poter condividere questa interpretazione.

CESSATO DALLA CARICA - CONDOTTA PENALMENTE SANZIONATA - MANCATA DISSOCIAZIONE - EFFETTI

E’ agevole rilevare che l’impugnata determinazione dirigenziale n° 150/2016 appare pienamente legittima, risultando - effettivamente - mancante in capo al R.T.I. ricorrente in via principale il requisito generale di cui all’art. 38 primo comma lett. c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 e ss.mm., in ragione vuoi della sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. per un reato grave che incide sulla moralità professionale (Turbata libertà degli incanti) pronunciata nei confronti dell’Ing. A (Direttore Tecnico della mandante B & C. S.r.l. cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara), tenuto conto che, alla stregua dell’insegnamento giurisprudenziale consolidato, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 e ss.mm. deve persistere per tutta la durata della gara sino alla stipula del contratto di appalto, vuoi della evidente inadeguatezza della prova dell’intervenuta effettiva e completa (sostanziale) dissociazione della mandante B & C. S.r.l. dalla condotta penalmente sanzionata serbata dal predetto Ing. A (considerato che emerge, invece, “per tabulas” che quest’ultimo è stato destinatario di un trattamento di favore della predetta Società che lo ha mantenuto per lungo tempo nel ruolo di Direttore Operativo della B & C. S.r.l. concedendogli, a fronte della commissione di un grave reato incidente sulla moralità professionale della Impresa, di corrispondere un’indennità risarcitoria quasi “simbolica” in misura pari ad una sola mensilità del compenso ad esso spettante), vuoi perché il c.d. soccorso istruttorio “rinforzato”previsto dall’art. 38 comma 2-bis del Decreto Legislativo n° 163/2006 e ss.mm. non è possibile nel caso di carenza sostanziale ed oggettiva del requisito di partecipazione (Cfr.: T.A.R. Piemonte, I Sezione, 18 Dicembre 2015 n° 1773).

REQUISITI GENERALI - NEGLIGENZA E MALAFEDE - DISCREZIONALITA' PA

La giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. V, 31 luglio 2015, n. 3595), infatti, ha già avuto modo di chiarire che nelle gare pubbliche la causa di esclusione di cui all'art. 38, I, lett. f, D.Lgs. n. 163/2006 (riferita ai soggetti che hanno commesso grave negligenza, malafede nell'esecuzione delle prestazioni o che hanno commesso un errore grave) ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l'amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell'elemento fiduciario, che deve connotare il successivo rapporto negoziale. La suddetta valutazione, inoltre, è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, sindacabile solo nei limiti consentiti dal sindacato rimesso al g.a. in sede di giudizio di legittimità.

MANCATA INDICAZIONE CONDANNE PENALI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Come affermato fra le molte da TAR Reggio Calabria sez. I 8 febbraio 2016 n°142, Lazio Roma sez. II 1 dicembre 2015 n°13521 e 6 febbraio 2015 n°201, nonché da C.d.S. sez. V 17 giugno 2014 n°3092, il partecipante ad una pubblica gara deve dichiarare senza possibilità di scelte tutti i precedenti penali a proprio carico, proprio per consentire all’amministrazione di valutarne discrezionalmente la gravità, né in proposito può essere esercitato, in caso di omissione, il soccorso istruttorio, che vale per le incompletezze, non per le omissioni di elementi essenziali della domanda

OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI - NON PUO' ANDARE OLTRE LA NORMA

Non può assumersi sussistere un obbligo dichiarativo dell’impresa partecipante alla gara che vada oltre quanto la legge le richiede: vale a dire oltre il contenuto specifico della disposizione sui requisiti di ordine generale cui corrispondono cause tipiche di esclusione; per quanto rileva in questa sede, il solo non avere commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

Invero, per ragioni di certezza e di affidamento, il sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese aspiranti alla partecipazione, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base al principio dell’autoresponsabilità e che devono essere rese con diligenza e veridicità secondo il contenuto che la legge stessa richiede; ma non oltre la sua oggettiva lettera. Per tali dichiarazioni non rileva un preteso elemento intenzionale in capo al dichiarante, né la sua pretesa insussistenza (Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014).

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - NO FALSO INNOCUO

Nelle procedure ad evidenza pubblica non opera, in relazione all’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai legali rappresentanti dei concorrenti, la teoria del c.d. “falso innocuo”. Quest’ultima è, infatti, incompatibile con l’obbligo, posto dall’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 - peraltro, nel caso di specie, ribadito esplicitamente anche dalla lex specialis della gara - di dichiarare integralmente tutti i precedenti penali (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2013, n. 6271; V, 2 ottobre 2014, n. 4896; V, 2 ottobre 2014, n. 4932; V, 5 novembre 2014, n. 5470; V, 3 dicembre 2014, n. 5972; V, 7 agosto 2015, n. 3884; V 29 aprile 2016 n. 1641; IV, 29 maggio 2014, n. 2778; IV, 3 ottobre 2014, n. 4950; IV, 22 dicembre 2014, n. 6336; III, 16 marzo 2012, n. 1471; seppur in senso contrario Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4905; VI, 8 luglio 2010, n. 4436: VI, 15 giugno 2011, n. 3655; le quali, tuttavia, postulano, ai fini della rilevanza del fenomeno, l’assenza nella disciplina di gara di una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza delle puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire).

Completezza e veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano, invero, lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole per soddisfare l’interesse pubblico, delle amministrazioni appaltanti, a verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, evitandosi così ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, pregiudizievoli per il più celere soddisfacimento delle finalità pubbliche perseguite con la gara di appalto.

REATI GRAVI IN DANNO DELLO STATO - SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO -

L’art. 38, comma 1, lett. c), sopra citato prevede come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici le condanne per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità risultanti da sentenza «passata in giudicato», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale». Per quest’ultima tipologia di sentenza la disposizione in esame non contiene ulteriori specificazioni ed in particolare non richiede che essa sia divenuta irrevocabile.

L’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen..

SENTENZA CONDANNA SOCIO COOPERATIVA CON PIU' DI QUATTRO SOCI - IRRILEVANTE

Il richiamo ai carichi pendenti dei soci della Cooperativa non può legittimare la sanzione espulsiva, posto che quest’ultima consegue esclusivamente ad una sentenza di condanna o a provvedimento ad essa equiparato.

La circostanza che uno dei soci fondatori della Cooperativa abbia riportato alcune sentenze di condanna non può essere valorizzata ai fini della espulsione del sodalizio dalla gara, trattandosi di Cooperativa con più di quattro soci, in relazione alla quale l’indagine rilevante a fini estromissivi può riguardare esclusivamente l’amministratore munito del potere di rappresentanza, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163/06.

SOCIO DI MAGGIORANZA SOCIETA' CON MENO DI QUATRO SOCI - PERSONA FISICA

La giurisprudenza di gran lunga prevalente (cfr., T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. I^, sentenza n. 2849/2015; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II^, sentenza n. 12239/2015; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 1287/2015; T.A.R. Lazio – Latina, sentenza n. 660/2014), cui questo Tribunale senz’altro aderisce in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, ritiene che l’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 38 D.Lgs. n. 163/2006 a carico del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci sia circoscritto ai soli soci persone fisiche e non anche al socio di maggioranza persona giuridica.

Vero è, infatti, che se si estendesse l’obbligo dichiarativo de quo anche al socio persona giuridica di maggioranza nelle società con meno di quattro soci, la norma risulterebbe inconciliabile con la previsione contenuta nel medesimo articolo 38, comma 1, lettera b), D.Lgs. n. 163/2006, che limita testualmente al socio unico persona fisica il medesimo obbligo. Invero, siffatta interpretazione condurrebbe a ritenere (illogicamente e irragionevolmente) che il socio persona giuridica sia tenuto all’obbligo dichiarativo se socio di maggioranza e non anche se socio unico: il che ovviamente sarebbe un controsenso.

La medesima conclusione si impone poi per le persone fisiche che siano socie della persona giuridica socia: anche in capo a esse non vi è alcun obbligo dichiarativo.

CAUSE DI ESCLUSIONE - GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE

Ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo sufficiente “…la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 gennaio 2011 n. 409).

SOCCORSO ISTRUTTORIO- PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

L’orientamento giurisprudenziale sostanzialistico che si è andato via via affermando, (..) tende ad attribuire, in modo certamente condivisibile, rilievo sempre più centrale al principio del favor partecipationis, secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima l’esclusione dalla gara, al punto che non appare né giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche attraverso il c.d. soccorso istruttorio, di avere tutti i requisiti sia escluso dalla gara, ha ricevuto il definitivo avallo dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2014, che indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie (cfr. CGA Regione Siciliana, 20 aprile 2016, n. 116).

Sulla base di tale evoluzione, è possibile ritenere che sia stato superato la precedente concezione che escludeva la possibilità di ricorrere al “soccorso istruttorio” nei casi di omessa produzione di un documento prescritto a pena di esclusione e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità, mentre non è possibile inferirne la diversa e più radicale regola che consentirebbe alla stazione appaltante di intervenire anche in caso di dichiarazione mendace. In altri termini, il percorso sostanzialistico che mira ad attribuire assoluto rilievo al principio della massima partecipazione alle gare se determina la possibilità di chiedere all’impresa concorrente l’ostensione di un documento omesso, non può spingersi a legittimare l’intervento anche nel caso di dichiarazione mendace. Le valutazioni sulla gravità della condanna e l’effettiva incidenza sulla moralità professionale, inoltre, come già esposto, esulano dalle ragioni che possono giustificare la dichiarazione di non sussistenza della pronuncia di condanna e sono riservate all’amministrazione appaltante, sicché la legittimità del provvedimento di revoca non può essere contestato in ragione della ritenuta tenuità dei fatti che hanno determinato l’emissione dei provvedimenti penali.

INADEMPIENZA FISCALE INCORPORATA - GLI EFFETTI SI ESTENDONO ALL'INCORPORANTE

La ricostruzione secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante - pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale.

(…) Sul punto si è già espressa condivisibile giurisprudenza (cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910, ord. 18 dicembre 2013, n. 5032; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 28 febbraio 2014, n. 409) da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi e cui si fa rinvio, anche ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., in particolare nella parte in cui ha chiarito che in ragione del rapporto di continuità che sussiste tra le società interessate da una vicenda di fusione per incorporazione, la società incorporante risponde del debito tributario non assolto dalla società incorporata e deve quindi essere esclusa dalla gara per difetto del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), del D.lg.163/2006.

(…) Inconferente è poi il richiamo operato dalla difesa del Consorzio ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 886 del 25 febbraio 2014, che riguarda la diversa fattispecie dell’affitto di ramo d’azienda ove locatore e affittuario si configurano come soggetti distinti ed ove non si applicano le norme che disciplinano la sorte dei debiti aziendali in caso di trasferimento d’azienda ed in particolare l’art. 2560 c.c. (non essendo questa espressamente richiamata), sicché questi restano a carico del locatore, salvo che per i debiti di lavoro (art. 2112 c.c.)”.

REQUISITI GENERALI- ONERI DICHIARATIVI- NO ESCLUSIONE SE NON C'E' ESPRESSA INDICAZIONE NEL BANDO

La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 16 ottobre 2013 (che tutte le parti richiamano nei loro scritti) ha fornito, per quanto riguarda gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante alla gara in ordine ai requisiti di moralità, le seguenti precisazioni:

- la finalità perseguita dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n.163/2006 è quella di evitare “che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza”;

- gli obblighi dichiarativi previsti dalla norma riguardano quindi, in primo luogo, i soggetti, identificati con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, facenti parte di “un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale”; in secondo luogo, riguardano i “procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”;

- peraltro, “stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame… deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

PREAVVISO DURC NEGATIVO - NON OPERA PER AUTOCERTIFICAZIONE REQUISITI

In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del d.l. n. 69/2013 (che riproduce sostanzialmente la procedura già prevista dall’art. 7 del D.M. 24.10.2007), è stata introdotta una procedura che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: segnatamente, in virtù di tale procedura, l’Ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni e, soltanto qualora quest’ultimo non effettui la predetta regolarizzazione della propria posizione entro il termine richiamato, potrà adottare un DURC negativo.

Va tuttavia precisato che, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze nn. 5 e 6 del 29.2.2016), dal quale non vi è ragione di discostarsi, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

ART. 38 e SOCIO DI MAGGIORANZA PERSONA GIURIDICA - OBBLIGATORIA DICHIARAZIONE

Non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazioni la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D. Lgs. N. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.

Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.

In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica.

Peraltro il problema della irragionevolezza della norma relativa alla causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, è circoscritta alla sola ipotesi testuale del socio unico persona fisica e non è pertanto rilevante nella specie, ove come detto Biancamano spa, società quotata, è titolare del 99.9827% del capitale sociale dell’appellante, ma è partecipata da altri soggetti per una quota dello 0,0173% e, dunque, non è socio unico.

Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., nell’attuale versione novellata dall’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 106-2011, estende il novero dei soggetti delle società di capitali di cui occorre accertare la moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.

Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.

Sotto questo profilo, ad orientare l’interprete, non deve esser sottovalutato l’argomento antielusivo utilizzato dal TAR a sostegno della sua decisione, atteso che la locuzione “socio di maggioranza”, contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (come novellato sul punto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011 n. 106), è riferibile anche al socio di maggioranza - persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa, facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie, in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell’offerente.

Peraltro, come osserva correttamente il controinteressato, a sostegno della tesi sopraindicata milita il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Tale norma, infatti, nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: “in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.

Pertanto, non solo il diritto dell’Unione non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali rispetto alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”, come nell’ipotesi in esame, in cui certamente il Presidente del Consiglio di amministrazione della Biancamano spa, la quale ha la quasi totalità delle quote dell’offerente, è nella posizione di esercitare anche un potere di decisione e di controllo nei confronti dell’offerente medesima.

DOCUMENTAZIONE COMPROVANTE REQUISITI MORALI CARENZA - ESCLUSIONE

In base al combinato disposto di cui alle prescrizioni di rango legislativo e della lex specialis sopra descritte si evince che la insussistenza delle situazioni contemplate dall’art. 38 comma 1 lettere b), c) ed m-ter devono essere verificate nei confronti degli organi di vertice dei soggetti partecipanti ma anche di quelli che sono cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara , con la conseguenza che la mancata dichiarazione relativa ai requisiti personali e di moralità di cui al citato art.38 comporta l’automatica esclusione dalla procedura selettiva ( Cons Stato Sez. III 5/4/2013 n. 1894).

L’assenza della documentazione nei sensi e con le modalità sopra descritte comprovante i requisiti personali e di moralità dei partecipanti non può non comportare l’applicazione della misura espulsiva dalla gara, giacchè se così non fosse si inverirebbe una non consentita elusione di un adempimento prescritto obbligatoriamente dalla disciplina di gara, oltrechè una palese violazione del canone della par condicio tra i partecipanti che deve assistere lo svolgimento della procedura selettiva dall’inizio e fino alla conclusione della stessa ( Cons. Stato Sez. III 29/1/2015 n. 395) .

La stazione appaltante ha effettuato, con le apposite previsioni recate dal bando, una scelta fondamentale cui non può non darsi rilevanza, quella di verificare la sussistenza dei requisiti in questione indicativi dell’affidabilità tecnica dei concorrenti alla specifica fase della prequalifica e ciò è indubbiamente e legittimamente rimesso al potere d’azione dell’Amministrazione che ha codificato la possibilità di esercitare tale verifica in sede di bando di gara e cioè a mezzo di una fonte normativa di eccellenza, quella destinata a disciplinare l’iter procedurale della gara.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RILEVANO ANCHE NEI CONFRONTI DI ALTRE STAZIONI APPALTANTI

L’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. 163/06 stabilisce che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale, onde è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa;

- la norma attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa (la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti);

- la normativa comunitaria si atteggia nello stesso senso, atteso che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”;

- la valutazione di competenza dell’Amministrazione, alla quale il legislatore riserva l’individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso contraente, ha natura ampiamente discrezionale, con la precisazione che l’esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38, d. lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto (cfr. C.d.S., V, n. 1412 del 2016); la valutazione può essere censurata innanzi l’autorità giudiziaria solo se illogica o immotivata, e il suo sindacato di legittimità deve essere mantenuto sul piano esterno della verifica della stazione appaltante non pretestuosità della valutazione degli elementi addotti come ragioni del rifiuto (Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312; C.d.S., V, 14 ottobre 2014, n. 5063; VI, 12 giugno 2015, n. 2897; V, 28 settembre 2015, n. 4502; CGA, n. 95 del 2016);

- l’applicazione della causa di esclusione di cui si tratta non richiede un preventivo accertamento giurisdizionale della responsabilità dell’inadempimento del privato (v. C.d.S., VI, 14 agosto 2013, n. 4174 e Corte Giustizia Unione Europea, sez. V, 14 dicembre 2014, n. C/440-13).

INCAMERAMENTO CAUZIONE - NON NECESSITA’ PROVA DELLA COLPA

Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

IL PAGAMENTO DELLA SANZIONE E' DOVUTO ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

In base alla ratio e alla lettera della norma citata- art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163 del 2006 : “l'essenzialità dell'irregolarità determina in sé per sé l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all'invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l'irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio” (v. T.a.r. L’Aquila 25/11/2015, n. 784); (..) in sostanza: “la sanzione di cui agli artt. 38, c. 2 bis, e 46, c. 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un'irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara, poiché la sanzione pecuniaria … colpisce l'irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé.” (v. T.a.r. Parma, 29 febbraio 2016, n. 66); (..) la norma citata non pone alcun limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte della stazione appaltante, di talché deve ritenersi applicabile il generale principio di cui all’art. 28 l. n. 689/1981, che fissa il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione

IL CONCORRENTE DEVE ESSERE ESCLUSO IN CASO DI FALSA DICHIARAZIONE

Considerato che la legge di gara, indicava chiaramente, in più documenti, che dovevano essere dichiarati, a pena di esclusione, tutti i reati, ivi compresi quelli derivanti da condanna per decreto penale, proprio per lasciare all’amministrazione la più ampia valutazione discrezionale sulla portata della condanna dichiarata, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), Codice Appalti e che, a tal fine, la stessa “lex specialis” consigliava ai concorrenti di provvedere ad una previa visura ai sensi del ricordato art. 33 d.p.r. n. 313/02 che non poteva che essere relativa a tutti i reati di cui si chiedeva la dichiarazione;

Considerato che quindi, nel caso di specie, avendo provveduto il Direttore Tecnico a rendere la richiesta dichiarazione ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, il Collegio condivide il recentissimo orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, quando in sede di gara una dichiarazione è resa ai sensi del richiamato d.p.r., la non veridicità della stessa comporta le conseguenze di cui all’art. 75 del medesimo decreto, senza che residuino margini di discrezionalità per la stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V. 3.2.16. n. 404), rilevando sul punto anche quanto previsto dall’art. 38, comma 2, Codice Appalti, laddove si prescrive di dichiarare “tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”;

Considerato che nel caso di specie, come detto, tale conclusione deve ritenersi ancor più vincolante in quanto l’omissione era sanzionata esplicitamente dalla stessa “lex specialis” con l’esclusione dalla gara (TAR Lazio, III q, 23.3.16, n. 3646);

Considerato che, nel caso di specie, non si ritiene possa darsi corpo alle ulteriori deduzioni della ricorrente in ordine alla perdurante applicazione dell’istituto del c.d. “falso innocuo”, in quanto il richiamo a tale istituto può ritenersi eventualmente approfondibile solo laddove la non corrispondenza della dichiarazione resa (in termini di oggettiva non veridicità o di omissione) non risulti idonea a ledere i valori sottesi agli oneri dichiarativi in quanto non abbia arrecato direttamente o indirettamente al dichiarante alcun vantaggio (Cons. Stato, Sez. V, 5.5.16, n. 1812 e 24.11.11, n. 6240).

IL PREAVVISO DI REGOLARIZZAZIONE DEL DURC NON VIENE APPLICATO DALLA STAZIONE APPALTANTE IN SEDE DI VERIFICA DEI REQUISITI

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale.

Viene in rilievo il quesito proposto dalla Sezione rimettente sulla “corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dall’art. 38 comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006, come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (che riproduce sostanzialmente, la procedura già prevista dall’art. 7 D.M. 24 ottobre 2007) è stata introdotta una procedura di flesibilizzazione (c.d. “preavviso di d.u.r.c. negativo”) che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva, di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: in virtù di tale procedura, l’ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni.

Il Collegio ritiene che il quesito possa essere risolto rinviando al principio di diritto espresso da questa Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016. In quella sede, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato si è espressa nel senso di ritenere che “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

In tal modo è stato chiarito che l’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 non ha modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: la regola del preavviso di d.u.r.c. negativo, dunque, non trova applicazione nel caso di certificazione richiesta dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dell’impresa partecipante. Il meccanismo, di cui al citato art. 31 comma 8, si applica solo nei rapporti fra ente previdenziale ed operatore economico richiedente, senza venire in rilievo nel caso in cui sia la stazione appaltante a richiedere il d.u.r.c. ai fini della verifica circa la regolarità dell’autodichiarazione. (Riforma sentenza del Tar Veneto n. 218 del 2015)

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - FINALITA' - PRINCIPIO DI LIBERA CONCORRENZA

E’ evidente la ratio del ripetuto art. 38, lett. g) volto “a tutelare la P.A. in ordine alla credibilità e affidabilità delle imprese che partecipano alla gara, ciascuna delle quali deputata ad assumere il ruolo di contraente con la parte pubblica, non senza qui sottolineare che le previsioni recate dall'art. 38 risultano attuative dell'art.45 della Direttiva CEE 2004/18, diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità del futuro contraente della P.A. … anche sotto i profili sottesi alla disposizione di cui al comma 1 lettera g) viene in rilievo il principio della libera concorrenza, che esplica effetti positivi, non solo con riferimento all'ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare delle imprese presenti sul mercato, ma anche in relazione all'esigenza della stessa Pubblica Amministrazione a che non si configurino debiti tributari che vadano ad incidere sulle condizioni di solvibilità, affidabilità e solidità finanziaria delle imprese concorrenti relativamente ai servizi da rendersi in favore dell'Amministrazione” (C.d.S., IV, 6157/2014 cit.).

NON PUO' OPERARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI FALSA DICHIARAZIONE

Laddove l'impresa ha attestato la non esistenza di fatti riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1 lett. f), d.lgs. 163/2006, e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell’applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l’inesistenza, si attiva il disposto dell’art. 75, d.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”.

ERRORE GRAVE NELL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' PROFESSIONALE - ONERE DICHIARATIVO

In linea di diritto, ritiene il Collegio, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, di cui all’art. 12, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI; 10 maggio 2007, n. 2245; Cons. St. Sez. III, n. 2289 del 2014; Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870).

GLI ERRORI NEL DURC VENGONO RIMESSI ALLA VALUTAZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO

Eventuali errori contenuti nel DURC, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, vanno devoluti alla cognizione del giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti e in questo ambito non viene in rilievo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1321/2015; Sez. V, n. 2683/2013).

Trova (..) applicazione il principio di diritto espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 163/2006: secondo tale approdo, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare da quella del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Quanto (..) alla censura relativa all’incameramento della cauzione provvisoria, osserva il Collegio come tale provvedimento sia conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dell'impresa concorrente dalla gara di appalto per accertato difetto dei requisiti generali previsti dall'articolo 38 del codice degli appalti e ciò in quanto la cauzione mira ad assicurare la serietà e l'attendibilità dell'offerta a garanzia dell'ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa alle gare pubbliche, rivestendo funzione sanzionatoria per i comportamenti che portano alla rottura di tale patto (Cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 15 febbraio 2016, n. 2019).

MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DIRETTORE TECNICO

È univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per cui discostarsi, a mente del quale l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE, rilevante ratione temporis in questo giudizio (cfr., Cons. Stato,. V, 28 settembre 2015 n. 4511). Inoltre, l'esclusione non può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013). Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, invero, obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336).