D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

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CAPO IV - SERVIZI ATTINENTI ALL'ARCHITETTURA E ALL'INGEGNERIA

(RUBRICA MODIFICATA DAL D.LGS. 113 DEL 31/07/2007)

SEZIONE I - PROGETTAZIONE INTERNA ED ESTERNA, LIVELLI DELLA PROGETTAZIONE

Art. 90. Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici

1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:

a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;

b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 30, 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;

c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge;

d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

e) dalle società di professionisti;

f) dalle società di ingegneria;

f-bis) da prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell’allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; (lettera introdotta dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili; (lettera così modificata dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

h) da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell'articolo 36. é vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse, il fatturato globale in servizi di ingegneria e architettura realizzato da ciascuna società consorziata nel quinquennio o nel decennio precedente é incrementato secondo quanto stabilito dall'articolo 36, comma 6, della presente legge; ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria si applicano altresì le disposizioni di cui all'articolo 36, commi 4 e 5 e di cui all'articolo 253, comma 8. (ndr: rectius articolo 253, comma 15)

2. Si intendono per:

a) società di professionisti le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. I soci delle società agli effetti previdenziali sono assimilati ai professionisti che svolgono l'attività in forma associata ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1815. Ai corrispettivi delle società si applica il contributo integrativo previsto dalle norme che disciplinano le rispettive Casse di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti;

b) società di ingegneria le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. Ai corrispettivi relativi alle predette attività professionali si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la Cassa di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti.

3. Il regolamento stabilisce i requisiti organizzativi e tecnici che devono possedere le società di cui al comma 2 del presente articolo.

4. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione. I pubblici dipendenti che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale non possono espletare, nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, se non conseguenti ai rapporti d'impiego.

5. Il regolamento definisce i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione. Nel caso di affidamento della progettazione a soggetti esterni, la stipulazione é a carico dei soggetti stessi.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

7. Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico di cui al comma 6, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Il regolamento definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee. All'atto dell'affidamento dell'incarico deve essere dimostrata la regolarità contributiva del soggetto affidatario.

8. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: artt. 17 e 18, legge n. 109/1994

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co. 15: 15. In relazione all'articolo 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le società costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di tre anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituite nella forma di società di capitali. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: PROGETTI DI INFRASTRUTTURE - VERIFICHE - SINCERT (2009)

Chiarimenti in tema di verifiche dei progetti di infrastrutture effettuate ai sensi del Codice dei contratti pubblici.

PRASSI: CONTRATTO DI CONSULENZA “AD HOC” TRA RTI E PROFESSIONISTA - AVCP (2008)

E’ illegittima l’aggiudicazione provvisoria, per l’affidamento dei servizi di progettazione per i lavori di stabilizzazione versante, a favore di un RTI che ha inteso ricoprire con liberi professionisti, indicati genericamente quali “risorse esterne”, quattro delle sei figure professionali che, a pena di esclusione, dovevano costituire la struttura operativa minima richiesta dal bando di gara, in particolare quelle di: un ingegnere/architetto capo progetto, persona fisica, incaricato dell’integrazione tra le prestazioni specialistiche; un ingegnere esperto nel settore dei consolidamenti di rocce sciolte; un ingegnere esperto nel consolidamento di rocce lapidee; un geologo con esperienza nelle indagini e studi geologici. Infatti non sussisteva tra i detti liberi professionisti ed il RTI, poi risultato provvisorio aggiudicatario del complessivo incarico di progettazione in oggetto, un rapporto giuridico formalmente idoneo ad incardinarli organicamente all’interno della struttura del raggruppamento medesimo e, quindi, atto a consentire loro di fornire legittimamente a siffatto concorrente i propri requisiti, necessari ai fini della qualificazione, e di svolgere la parte di servizio loro assegnata. Né può essere ritenuto idoneo a tali fini un contratto di consulenza “ad hoc” tra il RTI partecipante alla gara e i predetti professionisti. Al riguardo, con specifico riferimento alla figura professionale del geologo, che rientra tra quelle ricoperte nel caso di specie con il ricorso a liberi professionisti, al quale sarebbe spettato di redigere la relazione geologica, prevista dalla lex specialis fra la documentazione progettuale, si ricorda che la determinazione di questa Autorità n. 3/2002 ha precisato la natura del rapporto giuridico che deve intercorrere tra il geologo, tenuto alla redazione della relazione geologica, per la quale vige il divieto di subappalto, ed il soggetto affidatario del servizio di progettazione. A tal fine l’Autorità ha chiarito che, dall’esame coordinato dell’art. 17, comma 14/quinquies e dell’art. 17, comma 8, della legge 109/1994 e s.m., ora rispettivamente trasfusi nell’art. 91, comma 3, e nell’art. 90, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, si evince che lo status giuridico caratterizzante il rapporto tra il geologo ed il soggetto affidatario possa essere sia di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata, in qualità di dipendente, sia di natura parasubordinata, attraverso forme di collaborazione coordinata o continuativa (in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005, n. 1075). Rimangono, pertanto, esclusi dalle previsioni normative i rapporti di consulenza professionale “ad hoc”, che possono configurarsi nello specifico come forma di subappalto, esplicitamente vietata dalle norme per la prestazione di redazione della relazione geologica, in particolare qualora tale rapporto non risulti dichiarato e quindi formalizzato prima dell’affidamento dell’incarico.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - REQUISITI PROFESSIONISTI - TAR SARDEGNA (2008)

E’ legittimo, in riferimento all’art. 90, commi 6 e 7, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il disciplinare di gara che – in una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di supporto tecnico-operativo occorrenti per la progettazione di un’opera pubblica – stabilisce l’obbligo di effettuare dichiarazioni sostitutive a carico di tutti i componenti del gruppo di lavoro che avrebbe provveduto all’espletamento dei servizi; in particolare, «l’indicazione dei nominativi dei professionisti nominalmente responsabili delle prestazioni oggetto di affidamento» e «l’esplicitazione relativa al possesso dei requisiti minimi di idoneità e capacità professionale, di capacità economico-finanziaria, di capacità tecnico-organizzativa e speciali a carico di ciascun professionista nominalmente responsabile».

GIURISPRUDENZA: INCOMPLETEZZA OFFERTA - PREZZO UNITARIO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Nella specie, infatti, è pacifico che ognuna delle tre offerte in contestazione fosse, per mero errore materiale, priva di un solo foglio contenente un solo prezzo unitario. Ne deriva che, stante la completezza per il resto dell’offerta, e segnatamente del prezzo complessivo e del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, nonché degli altri prezzi unitari in cifre e lettere, l’amministrazione era in grado, con un semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte dell’impresa, di stabilire anche l’unico prezzo unitario mancante. Ne deriva la sostanziale ricostruibilità integrale della volontà dell’impresa e la conseguente completezza effettiva dell’offerta. Donde la conclusione dell’incongruità, alla luce del principio del favor partecipationis e dei canoni ermeneutici civilistici in sede di decifrazione della volontà dei contraenti, della sanzione dell’esclusione rispetto ad una mera irregolarità formale non influente sui termini sostanziali e sulla completezza effettiva dell’offerta. Le suddette considerazioni sono ulteriormente avvalorate dal disposto dell’art. 90, comma 5,del d.P..R. n. 554/1999, secondo cui, “nel caso di appalto integrato nonchè nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente a corpo ovvero a corpo e a misura, l'offerta va accompagnata, a pena di inammissibilità, da una dichiarazione di presa d'atto che l'indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull'importo complessivo dell'offerta che, seppure determinato attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1, della legge”.

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - MODALITÀ - TAR VENETO (2008)

E’ Illegittimo conferire un incarico ai sensi dell’art. 7, comma 6, del T.U. approvato con D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165, laddove è stata in realtà affidata un’attività che materialmente è riconducibile ad una vera e propria attività di progettazione preliminare, in quanto ne reca gli elementi fondamentali, ivi compresa la redazione di elaborati grafici. La violazione degli artt. 90 e 91 del D.Lvo 163 del 2006 è evidente laddove è stata nella specie disposta una procedura negoziata senza bando di gara in difformità agli inderogabili presupposti previsti al riguardo dall’art. 57 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, e in particolare senza che il pur riconosciuto prestigio del professionista giunga all’indispensabile "esclusività" o "infungibilità" della sua prestazione professionale, tale da sottrarlo al confronto con altri professionisti di valore perlomeno equivalente.

GIURISPRUDENZA: ATI - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

La Corte di Giustizia ha esplicitato un approccio sostanzialista al tema dei raggruppamenti temporanei di imprese (accomunati, nella disciplina comunitaria, ai raggruppamenti temporanei di professionisti). Lo ha chiarito in tema di avvalimento, istituto recepito dal codice dei contratti, la sentenza Holst: “Pertanto occorre risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto. Spetta al giudice nazionale valutare se tale prova sia fornita nella fattispecie di cui alla causa a qua” (Corte giustizia CE, sez. V, 02 dicembre 1999, C-176/98). L'art. 48 della dir. 18/2004/Ce, ai commi 3 e 4, in riferimento alle capacità tecniche degli operatori, testualmente prevede: "3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti". La sentenza in commento osserva, quindi che, in omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina comunitaria), sin dal 1999 (sentenza del 2 dicembre 1999 nella causa C-176198) la Corte di Giustizia ha chiarito la doverosa interpretazione "sostanzialista" della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti appartenenti allo stesso raggruppamento (cd. “Avvalimento interno”), qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto.

GIURISPRUDENZA: STUDIO DI FATTIBILITÀ E COMPATIBILITÀ CARICHE - TAR PIEMONTE TO (2008)

In tema di affidamento di servizi di progettazione, l’aver partecipato alla redazione dello studio di fattibilità non comporta causa di incompatibilità per violazione del principio della par condicio. Per poter invocare l’art. 8, co. 6, d.p.r. n. 554/1999 il collaboratore esterno a cui è affidato un incarico di consulenza avente ad oggetto attività funzionali all’accertamento della fattibilità dell’opera si deve porre in funzione ausiliaria al R.U.P., ossia di collaboratore di questo nell’esercizio dei suoi compiti. Le prestazioni svolte dai professionisti in relazione allo studio di fattibilità sono, quindi, da ricondurre all’attività tecnico-amministrativa connessa alla progettazione, ma da questa distinta che, per la sua complessità, richiede una specifica professionalità e, ai sensi dell’art. 90, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, può essere affidata a terzi. In tal caso non sussiste alcuna previsione di incompatibilità rispetto alla progettazione, atteso che l’incompatibilità invocata riguarda soltanto gli affidatari dei servizi di supporto che non possono partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonché a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato. D’altro lato, si osserva che l’affidatario del servizio di supporto deve risultare tale all’esito di uno specifico procedimento anche concorsuale, che trova il suo atto di avvio nella proposta del R.U.P. (art. 8, co. 5, d.p.r. n. 554/1999): il che non si verifica nella concreta fattispecie. Inoltre, per pacifico principio generale, le cause di incompatibilità sono di stretta interpretazione in quanto limitative della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita, a nulla vale il tentativo di un’estensione analogica a fattispecie non espressamente contemplate (cfr. precedente di questa Sezione 28 febbraio 2007, n. 882 e Cons. St., Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 561): sulla base di tale principio infatti, è stata affermata la piena legittimità della partecipazione dell’affidatario della progettazione preliminare alla gara per l’affidamento della progettazione definitiva e esecutiva in assenza di alcuna disposizione che disponga in senso contrario. Infatti, il principio della par condicio non può essere irrigidito fino al punto di stigmatizzare asimmetrie competitive fondate su meriti acquisiti per effetto della partecipazione a procedure rette dalle disposizioni comunitarie e nazionali ispirate alla logica concorrenziale: il vantaggio concorrenziale sotteso al previo espletamento dell’incarico finalizzato alla redazione del progetto preliminare costituisce, al pari della condizione in cui versa l’aggiudicatario in caso di procedura di rinnovo di un pregresso affidamento, ovvero della situazione in cui versa l’appaltatore di lavori in ambiti territoriali limitrofi, una differenziazione fattuale la cui positiva incidenza si atteggia ad esplicazione del giuoco concorrenziale piuttosto che fungere da fattore anticompetitivo. Manca, nella fattispecie, il presupposto per l’applicazione del divieto, in quanto la precedente attività svolta dai professionisti non è qualificabile come progettazione. Lo studio di fattibilità, quale previsto dall’art. 128 d.lgs. n. 163/2006, è un elemento della documentazione programmatoria dei lavori pubblici, contenente dati tecnici, gestionali, economico-finanziari dell’opera, che non solo si colloca temporalmente in un momento antecedente allo stesso avvio della progettazione, ma si rapporta a questa come presupposto e non come parte integrante.

GIURISPRUDENZA: MODALITÀ DI AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE INTERNO ED ESTERNO - TAR SICILIA PA (2008)

In relazione al fatto che il contributo è erogato al Comune per la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria di una Chiesa , non si può ravvisare alcuna deroga ai principi generali per cui la progettazione compete alla stazione appaltante dei conseguenti lavori : in conformità ai principi comunitari, la progettazione di lavori pubblici – categoria a cui debbono essere ricondotti i lavori in questione – deve essere affidata in esito ad una adeguata procedura di selezione. Si consideri al riguardo che ai sensi degli art. 90 e 91, d.lg. n. 163 del 2006 soltanto l'Amministrazione competente può elaborare direttamente la progettazione dell'opera pubblica da realizzare, ovvero affidarla a terzi mediante specifiche procedure di evidenza pubblica ( Consiglio Stato , sez. VI, 07 marzo 2008 , n. 1008). Nella specie, la circostanza che il bene monumentale in questione sia di proprietà esclusiva della Curia non comporta che possa prescindersi dal seguire la procedura ad evidenza pubblica.

GIURISPRUDENZA: SOCIETÀ DI INGEGNERIA - TAR LAZIO RM (2008)

L’art. 90 del D. Lgs. 163/2006 dispone che: “Si intendono società di ingegneria le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale”. È palese, sulla base della suddetta disposizione, che i requisiti richiesti per essere annoverati tra le società di ingegneria risultano essere solamente la costituzione in forma di società di capitali o di cooperativa e lo svolgimento dell’attività ivi indicata, non assumendo alcuna rilevanza la circostanza di operare in una situazione di concorrenza nel libero mercato. Nel caso di specie, se risulta essere vero quanto stabilito dall’art. 13 della Legge 248/2006, alla società partecipata da enti locali è inibito lo svolgimento di attività a favore di soggetti diversi dai propri soci, nondimeno, alla luce delle disposizioni in materia, tale elemento non preclude in alcun modo che la srl non debba essere annoverata tra le società di ingegneria.

GIURISPRUDENZA: DIVIETO DI COMMISTIONE TRA ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE E PARTECIPAZIONE ALLA GARA - TAR PUGLIA LE (2007)

A proposito della ratio del divieto di commistione fra attività di progettazione e partecipazione alla successiva gara, e per ciò che attiene alla rilevanza anche del semplice conflitto potenziale di interessi che si ha in caso di violazione del divieto, […] il Codice dei contratti pubblici (art. 90, comma 8) non si riferisce solo agli appalti di LL.PP., ma è applicabile anche agli appalti di servizi e di forniture. La Corte di Giustizia CE nella sentenza 3 marzo 2005, in cause riunite C-21/03 e C-34/03 (c.d. Fabricom), ingiustamente trascurata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, nonché dal Legislatore del D.Lgs. n. 163/2006, ha affermato che le direttive comunitarie sugli appalti e la Direttiva 89/665/CEE ostano ad una normativa nazionale “…con cui non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un'offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di una persona chi sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l'esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza…” e ad una norma o prassi nazionale in forza delle quali “… l'ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un'offerta, da parte dell'impresa che sia vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall'ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali…”. Pertanto, in caso di violazione del divieto di che trattasi, la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione del concorrente, deve accertare che il soggetto investito dell’attività di progettazione (o, nel caso degli appalti di servizi e fornitura, della stesura del capitolato tecnico) che abbia poi preso parte alla gara, abbia tratto un ingiusto vantaggio dalla previa conoscenza dell’oggetto dell’appalto o, addirittura, che abbia “confezionato su misura” il progetto da porre a base di gara per l’impresa in cui è in qualche modo (come dirigente, socio, direttore tecnico e così via) cointeressato.

PRASSI: AFFIDATARIO INCARICO DI PROGETTAZIONE - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 90, comma 8, del d. Lgs. n. 163, gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti di lavori pubblici per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Nel caso in esame una s.a.s. ha ricevuto dalla Ente l’incarico di promuovere il finanziamento dell’opera. Pur non rilevandosi profili di contrasto con la disposizione di cui all’articolo 90, comma 8, del d. Lgs. n. 163/2006, la fattispecie in esame deve essere valutata sotto il profilo della possibile violazione del principio della par condicio e della simmetria informativa fra gli operatori economici. Si deve, infatti, verificare se in concreto la fattispecie sopra delineata abbia o meno determinato una situazione di favore nei confronti dell’impresa s.a.s. La circostanza che il socio accomandatario di detta impresa, nell’ambito dell’incarico ricevuto, ha avuto modo di conoscere preventivamente la progettazione preliminare dell’intervento e di seguirne tutte le fasi di approvazione del relativo progetto presso la Soprintendenza, potrebbe aver posto l’impresa di che trattasi in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti. È infatti sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all’intervento di che trattasi, a costituire un vulnus al principio della par condicio. Ne deriva che la partecipazione dell’impresa sopra indicata alla gara in esame ha violato il principio di par condicio fra i concorrenti sotto il profilo della simmetria informativa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dalla CA a r.l. – lavori di restauro del Pavimento Cosmatesco della Cattedrale di SA. S.A. Comune di SA.

PRASSI: PROGETTISTI - CONDIZIONI DI PARTECIPAZIONE E GARANZIE - AVCP (2007)

Non è conforme alla normativa di settore il bando di selezione per incarico di progettazione preliminare, definitiva e piani di sicurezza per opere di ristrutturazione che, come nel caso in esame, si limita a prevedere, alla voce “condizioni minime di partecipazione”, l’obbligo di iscrizione all’Albo professionale, ma non contiene alcun riferimento ai soggetti deputati all’espletamento di detta attività, così come individuati dall’articolo 90 del d. Lgs. n. 163/2006, non appare inoltre legittima la richiesta, da parte della S.A., ai progettisti di garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dall’articolo 111 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Architetti della Provincia di G. – bando di selezione per incarico di progettazione preliminare, definitiva e piani di sicurezza per opere di ristrutturazione Casa “F.C.” in R. d’I. S.A. Comune di R. d’I.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO - TAR LAZIO RM (2007)

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata. E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

PRASSI: SOGGETTI AMMESSI ALLA GARA - AVCP (2007)

Il conferimento di un incarico di progettazione, conseguente all'esperimento di apposita procedura amministrativa, attivata con avviso pubblico dall’Amministrazione, con partecipazione consentita solo alle “Università di ogni ordine e grado” si ritiene non conforme agli articoli 90 e 91, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di L. – bando di qualificazione per collaborazione alla redazione del PUGC Piano Urbanistico Comunale Generale e del Nuovo Regolamento Edilizio. Selezione di idoneo soggetto ad alta rilevanza tecnico scientifica.

GIURISPRUDENZA: COMPENSO PER I DIPENDENTI PUBBLICI EXTRA ORDINEM - CORTE CONTI (2007)

Per i dipendenti pubblici vige, nel nostro ordinamento giuridico, il principio immanente di onnicomprensività del trattamento economico per cui non è possibile remunerare il dipendente con compensi extra-ordinem per compiti rientranti nelle mansioni dell'Ufficio ricoperto.

GIURISPRUDENZA: ATI - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - TAR PUGLIA LE (2007)

Il bando di gara può prevedere modalità di presentazione delle domande di selezione prescrivendo espressamente che “la domanda di affidamento e l’offerta deve essere sottoscritta come segue: - in caso di professionista singolo, dal professionista medesimo; - in caso di associazione professionale da tutti i professionisti associati; - in caso di associazione temporanea già costituita dal soggetto mandatario capogruppo come risulta dall’atto di mandato collettivo speciale; - in caso di associazione temporanea non ancora costituita, dai medesimi soggetti di cui ai punti precedenti, in relazione a ciascun componente l’associazione temporanea”. La clausola del bando dà applicazione quindi a quanto disposto dall’art 37 comma VIII del D. Lvo n. 163/2006, che consente la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei di concorrenti, anche se non ancora costituiti, precisando che in tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi. Detta disposizione si applica anche ai raggruppamenti di professionisti, in forza del rinvio contenuto nell’art 90, comma 1 lett. g), in base al quale ai raggruppamenti temporanei costituiti da liberi professionisti, società di professionisti e società di ingegneria si applicano le disposizioni di cui all’art 37.

GIURISPRUDENZA: INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO ESTERNO - TAR PUGLIA BA (2006)

Nel sistema di cui alla legge n.109/94 e succ. modif., la possibilità di affidamenti esterni è subordinata alla tassativa ricorrenza dei presupposti di cui alla richiamata normativa, che l’Amministrazione ha l’onere di acclarare e riassumere in un controllabile percorso motivazionale, in difetto di che il ricorso alle risorse interne della stazione appaltante costituisce, per espresso e risalente intendimento del legislatore, regola generale dell’azione amministrativa. L’art. 17, comma 12°, della l. n. 109/94, così come successivamente modificato, prevede che le stazioni appaltanti possano procedere all’affidamento a soggetti “di loro fiducia”, ma che, a tale preordinato fine, debbano “verificare l’esperienza e la capacità professionale dei progettisti incaricati e motivarne la scelta in relazione al progetto da affidare”. È, altresì, prevista (dall’art. 62, 1° comma del d.p.r. n. 554/1999) una “adeguata pubblicità dell’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale”.

PARERI

QUESITO del 22/04/09 - Polizza assicurativa professionisti - : per quanto attiene la normativa vigente ed in particolare quella in materia di lavori pubblici, si chiede cortesemente, se il personale tecnico che esercita attività di progettazione di opere pubbliche, di direzione lavori, di Responsabile del Procedimento e attività connesse, abbia diritto ad una polizza assicurativa a suo favore per la copertura dei rischi di natura professionale, stipulta dall’Amministrazione Comunale che si accolla per intero, o in parte, i costi relativi.

RISPOSTA del 21/10/09: L’art. 90, c. 5 del D.Lgs. 163/2006 dispone espressamente che le polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione, siano interamente a carico delle amministrazioni aggiudicatrici, demandando al Regolamento la definizione dei limiti e delle modalità per la stipula delle stesse. In attesa dell’emanazione del regolamento è vigente l’art. 106 del D.P.R. 554/99, che peraltro, in virtù della disposizione transitoria di cui all’art. 253 c. 3 del codice dei contratti, deve intendersi non applicabile ove prevede il rimborso al dipendente dei soli due terzi del premio, in quanto incompatibile con il citato art. 90 c.5. Risultano inoltre vigenti l’art. 6 c.5, l’art. 8 c.6 e l’art. 12 c.3 della L.R. 27/2003, riguardanti la copertura assicurativa di tutti i servizi tecnici svolti dai dipendenti interni alle Amministrazioni, in quanto non dichiarati incostituzionali e non ascrivibili alla materia della “tutela della concorrenza” o all’ “ordinamento civile”.r Dal citato quadro normativo ne consegue che, per le attività di progettazione esercitate dal dipendente (ai sensi dell’art. 90 c.5 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 8 c. 6 della LR 27/03) nonché per le attività di RUP (ai sensi dell’art. 6 c.5 della LR 27/03), vige l’obbligo per le Amministrazioni Aggiudicatici di stipulare le polizze a copertura dei rischi di natura professionale. Diversamente, ai fini della copertura dei rischi per attività di Direzione Lavori, coordinamento per la sicurezza e collaudo, l’assenza del provvedimento di Giunta Regionale, previsto dall’art. 12 c.3 LR 27/03 potrebbe condizionare la stipula delle polizze stesse. In ogni caso resta fermo che, per giurisprudenza consolidata, i rischi connessi alle responsabilità derivanti da colpa grave non possono essere posti a carico dell’Amministrazione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/01/09 - DURC - : Avendo, il Testo Unico, di fatto assimilato l'incarico tecnico affidato ad un professionista ad una prestazione di servizi, per il pagamento di un acconto sulla parcella professionale è necessaria l'acquisizione del DURC (regolarità contributiva)? Se si, esiste una procedura codificata per il rilascio dello stesso, visto che i procedimenti telematici attualmente in uso con le Casse Edili, non supportano la casistica in esame (rif. Inarcassa)?

RISPOSTA del 21/10/09: Per gli appalti di servizi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, la vigente normativa impone la verifica della regolarità contributiva limitatamente alla fase di affidamento dell’incarico (vedasi artt. 38 e 90 c. 7 del D.Lgs. n.163/2006 e smi). Occorre peraltro tener presente che, nella bozza di regolamento di attuazione del codice dei contratti in corso di assunzione, è stata introdotta una norma che prevede l’obbligatorietà di acquisizione del DURC per il pagamento sia degli stati avanzamento lavori che delle prestazioni relative a servizi e forniture. Ad oggi, nelle more dell’adozione di norme che dispongano univocamente detta obbligatorietà, ed in assenza di eventuali disposizioni specifiche contenute nei documenti contrattuali, non pare sussistere l’obbligo di acquisizione della documentazione comprovante la regolarità contributiva ai fini del pagamento di un acconto sulla parcella professionale. Con riferimento al secondo quesito, va premesso che la certificazione di regolarità contributiva (che si ricorda essere obbligatoria nella fase di affidamento dell’incarico) è l’attestazione con la quale l’Ente competente certifica la regolare posizione, ai fini previdenziali, dei propri iscritti. Ora, il DURC viene attualmente rilasciato dall'Inps, dall'Inail o dalla Cassa edile, e comprova la regolarità dell’impresa nei confronti di detti Enti. Per i professionisti quindi, deve essere acquisito, attraverso distinte richieste, sia il DURC (se trattasi ad esempio di società tenuta ai versamenti INPS e INAIL), sia la certificazione dell’INARCASSA o degli altri Enti previdenziali di settore, quali EPAP ecc. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/07/08 - Incarichi professionali - : Questa Azienda, dovendo effettuare delle progettazioni, a causa di carenze di proprio personale interno, ha provveduto a richiedere disponibilità agli uffici tecnici di altri Enti, ai sensi dell'art.90 c.1 a) del D.Lgs.163/06. Avendo ricevuto disponibilità da parte di vari Uffici Tecnici, si chiedono chiarimenti in merito ai seguenti punti: 1)Si può affidare incarico a tecnico attualmente non dipendente a tempo indeterminato ma convenzionato con il proprio Ente? 2)In ogni caso (tecnico dipendente o convenzionato) la retribuzione spettante é sempre quella derivante dall'applicazione dell'art.92 c.5 e in base alle percentuali di ripartizione stabilite dal nostro Regolamento?

RISPOSTA del 03/06/09: Nel caso prospettato, ossia di avvalimento tra uffici pubblici (da non confondere con l’avvalimento ex artt. 49 e 50 del Codice contratti pubblici), i rapporti sono tra enti e non tra ente e progettista. Ne discende che dovrà esservi un accordo pubblico tra enti dove vi potrà essere anche un ristoro economico, ma che investirà i due enti. Sarà l’ente avvalso (e non l’ente avvalente) che deve prendere in considerazione i rapporti con il progettista ad esso comunque interno e non libero professionista (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/06/08 - Incompatibilità - Incarichi di progettazione: Il vincitore di un concorso di progettazione può poi partecipare alla gara di progettazione indetta dalla Stazione appaltante per l'individuazione del professionista cui affidare la progettazione definitiva, esecutiva, d.l.? La presenza del vincvitore in gara violerebbe la par condicio dei concorrenti?

RISPOSTA del 03/06/09: In casi specifici l’ordinamento impone cause di incompatibilità tra attività o tra soggetti che hanno svolto alcune attività, le quali portano ed esclusione dalle gara se non rispettate. Un esempio è l’art. 90, c. 8 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. La norma citata prescrive una incompatibilità tra chi ha concluso, mediante affidamento, un accordo di incarico di progettazione e chi si propone per concludere, mediante affidamento, un contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici. Questa norma non riguarda letteralmente il caso qui in oggetto e sarebbe applicabile solo per via analogica al caso prospettato. Sul punto non appare però possibile una applicazione analogica, in quanto le cause di incompatibilità sono il primo fattore di restrizione della libera circolazione dei servizi e della concorrenza sul mercato e, pertanto, devono essere espresse in modo esplicito dal legislatore ed essere applicato in modo restrittivo. Ciò nonostante, seppur vi sia l’assenza di un limite di legge, resta la corretta applicazione discrezionale dell’amministrazione. Questa deve portare ad un confronto eguale tra i concorrenti e non falsato da discriminazioni soggettive. Ciò detto, ogni progettista deve disporre delle stesse condizioni degli altri nella formulazione dell’offerta e, pertanto, è necessario che il progetto preliminare sia visionabile da parte di tutti i soggetti senza omissioni alcune, che ogni altro documento che potrebbe incidere sulla formulazione dell’offerta sia visibile a tutti e, infine, che il tempo di gara sia congruo per un studio approfondito della documentazione da parte di tutti. In questo modo si potrà accettare la partecipazione dell’odierno operatore economico senza discriminarlo per le sue pregresse attività e si riuscirà a rispettare la parità di trattamento per tutti i partecipanti alla gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/02/08 - Incarichi professionali - Affidamento: Con riferimento alle modificazioni introdotte dalla legge finanziaria 244/07, si chiede di conoscere se è possibile affidare incarichi di collaborazione professionale coordinata e continuativa per lo svolgimento di attività tecniche e/o amministrative a supporto del responsabile del procedimento. Si chiede inoltre di capire se tali attività possono essere espletate anche da profili diversi non in possesso della laurea, come ad esempio i geometri o il ragioniere. Se valgono anche per questo ambito di attività (lavori pubblici) i limiti di importo degli incarichi che definiscono la collaborazione come occasionale.

RISPOSTA del 23/12/08: Sul punto è applicabile il disposto di cui al comma 8 dell’art. 91 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., a norma del quale è vietato l’affidamento di attività di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza, collaudo ed attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste nel codice dei contratti pubblici. Pertanto, si ritiene che la possibilità di affidare l’espletamento di attività di supporto al responsabile del procedimento a mezzo di contratto di collaborazione a progetto (o contratti analoghi) sia negata dalla norma citata, la quale consente di affidare le predette attività unicamente a seguito di procedura di selezione. Per quanto riguarda, invece, il secondo quesito, la risposta è affermativa, pur nel necessario rispetto dei limiti imposti dalla normativa vigente alle competenze professionali. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 26/10/08 - Affidamento diretto - Incarico di progettazione: L'affidamento degli incarichi all'interno di una amministrazione (art.90 del D.Lgs. n.163/06) è subordinata anche alla volontà di volerlo esperire da parte del tecnico individuato ? Ovvero il tecnico può rifiutarsi di accettare l'incarico ed in caso affermativo è necessaria la giusta motivazione?

RISPOSTA del 22/12/08: Lo svolgimento dell'attività di progettazione all'interno della amministrazione non è qualificabile nè come incarico nè come affidamento. Ove il soggetto interno abbia la capacità e la competenza, anche in base al titolo di studio, alla abilitazione o alle competenze possedute, lo svolgimento della progettazione rientrerà nell'adempimento delle mansioni di lavoro. L'esternalizzazione dovrà avvenire solo nelle ipotesi previste dall'art. 90, c. 6 del Codice dei contrati pubblici, dopo accertamento e certificazione da parte del responsabile unico del procedimento. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/08/08 - Professionista - Incarichi di progettazione: Quando un incarico di progettazione e/o direzione lavori, è affidato all'interno dell'amministrazione aggiudicatrice, l'incaricato deve obbligatoriamente essere abilitato all'esercizio della libera professione?

RISPOSTA del 17/12/08: I progetti redatti all'interno della pubblica amministrazione devono essere firmati da dipendenti abilitati all'esercizio della professione a norma dell'art. 90, c. 4 del Codice dei contratti pubblici. Non vi è l'obbligo di iscrizione all'albo professionale. é quindi necessario il superamento dell'esame di Stato Resta comunque vigente l'art. 253,c. 16 del Codice, il quale dispone: i tecnici diplomati che siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un'altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/11/07 - - : Da una accurata lettura dell'art. 90 comma 4° del D.Lgs. 163/2006, risulterebbe che la progettazione redatta dai soggetti di cui alle lettere a-b-c del 1° comma debbano essere firmati da dipendenti abilitati alla professione. Considerato che il sottoscritto, dipendente a tempo pieno e indeterminato, ha il solo titolo di Geometra e ciò mi comporta l'impossibilità di essere in possesso di apposito timbro, in quanto lo stesso collegio NON concede l'iscrizione all'albo se non per i dipendenti pubblici a tempo parziale max 50%, con la presente sono a chiedere se avendo conseguito l'esame di stato positivamente, risulto comunque legittimato a firmare progettazioni "interne".

RISPOSTA del 04/12/08: Con riferimento all'attività di progettazione, l'art. 17, comma 3, della legge 109/94, nella sua originaria formulazione, riservava la possibilità di firma dei progetti pubblici ai soli dipendenti tecnici iscritti nei relativi albi professionali o, in alternativa, abilitati in base a specifiche disposizioni di legge. Già la legge n. 415/98, aveva riformulato la norma citata eliminando la necessità di iscrizione all'albo professionale limitandosi, a pretendere la sola abilitazione all'esercizio della professione per la firma degli elaborati progettuali. Oggi la norma è contemplata nell’art. 90, c. 4.Fermo restando il possesso dell'abilitazione, la risposta al quesito posto è pertanto affermativa, il soggetto richiedente è legittimato a redigere e sottoscrive le progettazioni interne nell’ambito delle proprie competenze. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 14/12/07 - Incarichi professionali - Affidamenti in economia: Relativamente all'affidamento degli incarichi di cui all'art. 90 del Dlgs. 163/2006, vorrei sapere se a Vs. parere, per incarichi professionali sotto i 20.000 euro trova aplicazione il comma 11 dell'art. 125 dello stesso decreto il quale recita "...è consentito l'affidamento diretto pa parte del responsabile del procedimento

RISPOSTA del 30/10/08: In base alla circolare n. 2473 del 16 novembre 2007 del ministero delle infrastrutture, anche i servizi attinenti alla architettura ed alla inegngeria possono essere parte del regolamento dell'ente sulle spese in economia. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 17/05/07 - Appalto integrato - : Dovendo procedere con l'appalto integrato, ai sensi dell'art.19 comma 1lettera b della legge n.109/94, per l'aggiudicazione della progettazione esecutiva e realizzazione lavori, si chiede l'opportunità di prevedere nel bando che il professionista che dovrà redigere la progettazione esecutiva attesti di non trovarsi nelle condizioni di cui all'art.90 comma 8 del D.Lgs. n.163/06. Ovvero l'opportunità che tale attestato si debba richiedere al professionista, esterno alla stazione appaltante, che dovrà redigere la progettazione preliminare e definitiva.

RISPOSTA del 02/07/08: La norma di cui all’art. 90, comma 8 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. è sicuramente applicabile anche nel caso di specie. Si ritiene che l’incompatibilità di cui alla norma citata sussista, nel caso di appalto integrato, con riferimento al professionista incaricato della redazione della progettazione preliminare e definitiva. L’amministrazione può, pertanto, fare riferimento a tale incompatibilità nel bando di gara per la selezione del progettista esterno, facendo presente ai professionisti interessati che si procederà ad un appalto integrato e che la redazione della progettazione preliminare e definitiva precluderà la possibilità di partecipare a tale seconda gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 06/02/07 - Soggetti ammessi alle gare - Incompatibilità: Si chiede se sia ammissibile la partecipazione a procedura di gara, sopra soglia comunitaria, per l'affidamento di un incarico di progettazione definitiva e esecutiva di un'opera pubblica, da parte di tecnico avente già progettato l'opera a livello preliminare in qualità di tecnico interno, dipendente comunale di ruolo a tempo pieno, e successivamente, prima della pubblicazione del bando di gara, dimessosi dal servizio.

RISPOSTA del 20/11/07: In casi specifici l’ordinamento impone cause di incompatilità tra attività o tra soggetti che hanno svolto alcune atitvità, le quali portano ed esclusione dalle gara se non rispettate. Un esempio ne è l’art. 90, c. 8 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. La norma citata prescrive una incompatibilità tra chi ha concluso, mediante affidamento, un accordo di incarico di progettazione e chi si propone per concludere, mediante affidamento, un contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici. Questa norma non riguarda letteralmente il caso qui in oggetto e sarebbe applicabile solo per via analogica al caso prospettato. Sul punto non appare però possibile una applicazione analogica, in quanto le cause di incompatibilità sono il primo fattore di restrizione della libera circolazione dei servizi e della concorrenza sul mercato e, pertanto, devono essere espresse in modo esplicito dal legislatore ed applicate in modo restrittivo. Ciò nonostante, seppur vi sia l’assenza di un limite di legge, resta la corretta applicazione discrezionale dell’amministrazione. Questa deve portare ad un confronto eguale tra i concorrenti e non falsato da discriminazioni soggettive. Per questo motivo ogni progettista deve disporre delle stesse condizioni degli altri nella formulazione dell’offerta e, pertanto, è necessario che il progetto preliminare sia visionabile da parte di tutti i soggetti senza omissioni alcune, che ogni altro documento che potrebbe incidere sulla formulazione dell’offerta sia visibile a tutti e, infine, che il tempo di gara sia congruo per un studio approfondito della documentazione da parte di tutti. In questo modo si potrà accettare la partecipazione dell’odierno operatore economico senza discriminarlo per le sue pregresse attività e, al contempo, si riuscirà a rispettare la parità di condizioni per tutti i partecipanti alla gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 24/04/07 - Incarichi professionali - : Il conferimento di incarico professionale per "svolgimento mansioni di responsabile del servizio prevenzione e protezione ai sensi del d.lvo 626/94" (di euro 15.700,00) è da considerare incarico ai sensi degli artt.90 e 91 del d.lgs.vo 163/2006 oppure incarico di servizi che può essere affidato mediante regolamento comunale dei servizi in economia?

RISPOSTA del 20/11/07: Ove il regolamento interno all’ente individui il servizio di svolgimento delle mansioni di responsabile del servizio di prevenzione e protezione tra le categorie di servizi che possono essere affidate in economia, si ritiene possibile procedere a tale tipologia di affidamento. È necessario, altresì, che sussistano i requisiti al ricorrere dei quali il d.lgs. 626/94 consente l’affidamento all’esterno di tali mansioni. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 24/11/06 - Coordinatore sicurezza - : L'Istituto ha necessità di nominare un professionista esterno quale coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione in base ai d.lsg 494/96 e 528/99, in quanto carente di personale per poter rivestire tale figura. Si chiede di conoscere in quale momento del procedimento deve essere nominato ufficialmente il coordinatore in fase di progettazione e quando il coordinatore in fase di esecuzione e se tali figure fanno parte a tutti gli effetti dell'ufficio di direzione lavori.

RISPOSTA del 26/06/07: La normativa in materia, vale a dire il D.Lgs. 494/1996 (come modificato dal D.Lgs. 528/1999), prevede all'art.3, comma 3, che, nei casi previsti ed indicati dalla norma, "il committente o il responsabile dei lavori (leggi RUP), contestualmente all'affidamento dell'incarico di progettazione, designa il coordinatore per la progettazione". Al comma 4, poi, precisa che il coordinatore per l'esecuzione dei lavori venga designato "prima dell'affidamento dei lavori". Se invece l'amministrazione non affida all'esterno l'incarico di progettazione, perché progetta autonomamente, dovrà sicuramente conferire l'incarico di coordinatore per la progettazione prima della progettazione esecutiva, dato che il piano di sicurezza e coordinamento è uno degli elementi che deve obbligatoriamente far parte del progetto esecutivo stesso (vedi art. 35 DPR 554/1999). Nulla vieta, però, che l'incarico venga conferito anche prima, dato che contenuti obbligatori relativi alla sicurezza si rinvengono anche nel progetto preliminare e nel definitivo. Per quanto riguarda l'affidamento, si consiglia di affidare congiuntamente, allo stesso soggetto, con la procedura ex artt. 90 e 91 del Codice, sia il coordinamento in fase di progettazione sia in fase di esecuzione. Siccome, poi, il coordinatore in fase di esecuzione, ai sensi dell'art. 127, comma 1, del DPR 554/1999, farà parte effettiva dell'ufficio direzione lavori, allora lo stesso andrà nominato al momento in cui viene istituito l'ufficio direzione lavori, cioè, ai sensi dell'art. 123 dello stesso DPR 554/1999, "prima della gara": il che specifica meglio l'indicazione normativa già menzionata, ex art. 3, comma 4, D.Lgs. 494/1996, che diceva, più genericamente, "prima dell'affidamento dei lavori". (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 26/01/07 - RUP - : L'art. 7 del DPR 554/99 al comma 4 stabilisce che le funzioni di Responsabile Unico del Procedimento non possono coincidere con le funzioni di progettista o Direttore dei lavori nel caso di interventi d'importo superiore a € 500.000,00. Gradiremo un parere sulla possibilità che un tecnico laureato, dipendente del Comune di …., il quale ha svolto attività di progetto, non essendo RUP, possa nelle fase di esecuzione dei lavori, non avendo comunque alcun ruolo di Direzione Lavori, assumere l'incarico di RUP. In sintesi la richiesta è se un progettista può nella fase realizzativa di un opera pubblica svolgere funzioni di RUP, non essendo assolutamente impegnato nel ruolo e nelle funzioni svolte dal Direttore dei lavori.

RISPOSTA del 22/06/07: La normativa vigente favorisce la coincidenza soggettiva di progettista e direttore dei lavori (si veda l’art. 130, comma 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il quale dispone che, qualora la stazione appaltante non possa, nei casi di cui all’art. 90, comma 6, espletare l’attività di direzione dei lavori, questa è affidata, nell’ordine, ad altre amministrazioni pubbliche, previa apposita intesa o convenzione, al progettista esterno incaricato oppure, in subordine, ad altro soggetto esterno individuato con le procedure previste dal codice). Non altrettanto favore legislativo può essere ravvisato per quanto riguarda la coincidenza tra responsabile del procedimento e progettista o tra responsabile del procedimento e direttore dei lavori. Tali ipotesi sono ammesse unicamente nei casi previsti dal regolamento attuativo. Attualmente, la norma di riferimento è l’art. 7, comma 4 del dpr 554/99 ss.mm.ii., ove è stabilito che la coincidenza tra rup e progettista (così come la coincidenza tra rup e direttore dei lavori) è ammessa unicamente per lavori di importo inferiore a 500.000 euro (salvo il divieto di cumulo di funzioni anche al di sotto di tale importo, per quanto riguarda i lavori di cui all’art. 2, comma 1 lett. h) del medesimo dpr 554/99). Pertanto, nel caso di specie, se l’intervento oggetto del quesito è di importo superiore a 500.000 euro o se riguarda lavori di cui all’art. 2, comma 1 lett. h) del dpr 554/99 ss.mm.ii., si ritiene di dare risposta negativa. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/06 - Progettazione - : l'art.90 co. 4 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce che i progetti devono essere firmati da dipendenti abilitati all'esercizio della professione. Con la Merloni erano sufficienti in sostituzione alla abilitazione il diploma con 5 anni di esperienza (art.17 co.2). Con il nuovo D.Lgs. 163/2006 il diplomato con 5 anni di esperienza non può più firmare i progetti o eseguire incarichi di direzione lavori?

RISPOSTA del 29/03/07: La fattispecie a cui si fa riferimento prevista dalla previgente normativa è oggi ripetuta nell'art. 253, c. 16 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/09/06 - Incarichi professionali - : Pervengono a questa Amministrazione istanze di affidamento incarichi di progettazione da parte di raggruppamenti temporanei nei quali tra i costituiti compaiono anche docenti universitari e non, analogamente figurano tali docenti all'interno di società di professionisti e di società di ingegneria. Si chiede di sapere se secondo l'art. 90 comma 1 lettere d), e), f) e g) i docenti possono essere equiparati a liberi professionisti e pertanto possibili affidatari di incarichi di progettazione.

RISPOSTA del 23/01/07: La qualifica di docente universitario non è ostativa allo svolgimento della libera professione, ma non è condizione sufficiente per lo esecuzione della stessa, in quanto è necessaria l’iscrizione all’ordine di competenza. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/09/06 - Incarichi professionali - : Pervengono a questa Amministrazione che deve affidare incarichi professionali ai sensi dell'art. 91, comma 2, e secondo le procedure di gara dell'art. 57, comma 6, del Decreto legislativo n. 163/06 istanze di partecipazione da parte di raggruppamenti temporanei tra società di professionisti o società di ingegneria e liberi professionisti (vedi art. 90, comma 1) in cui non vi è la presenza, nè tra le società e nè tra i professionisti singolarmente costituiti, di giovani professionisti così come stabilito all'art. 51, comma 4, del D.P.R. n. 554/99. Poichè quest'ultimo articolo costituisce "limiti alle partecipazioni a gare" e l'affidamento avviene con le sopradette modalità, si chiede di conoscere il Vs. autorevole parere in merito.

RISPOSTA del 23/01/07: Tra le sentenze che possono essere di aiuto nella soluzione della questione si cita T.A.R. Liguria, sezione II, 22 giugno 2002, n. 705, nella quale si afferma che ai sensi dell'art. 51 del dpr 554/99, la presenza nell'ati di un giovane professionista non equivale ad obbligo di associazione, essendo sufficiente la sua presenza come collaboratore. Anche in seguito all’entrata in vigore del codice sui contratti, l’art. 51 è certamente ancora vigente, in quanto non esplicitamente abrogato e compatibile con la nuova normativa. La presenza del giovane professionista è ravvisabile in ogni forma di collaborazione al gruppo di lavoro anche con compiti di ausilio. E’, quindi, opportuno richiedere l’organigramma dei partecipanti e le collaborazioni in essere con soggetti terzi. In caso di assenza di un soggetto con le caratteristiche di cui l’art. 51, c. 4 del dpr 554/99 è legittima l’esclusione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Incompatibilità - : Oggetto: incarichi di progettazione a tecnico comunale "part-time" Può un tecnico comunale, assunto a tempo pieno, essere incaricato da un altro comune della redazione di un progetto di un opera pubblica? Se la cosa fosse possibile si otterrebbe lo scopo di incaricare della progettazione una persona senz'altro competente e si avrebbe anche un risparmio in termini economici.

RISPOSTA del : Il rapporto di lavoro con la P.A. si basa sul principio dell'esclusività, (cfr. art. 53 d.lgs. 165/2001). La deroga è per i dipendenti con part-time non oltre il 50%, che possono svolgere attività libero-professionale, se è escluso eventuale conflitto di interessi con l’attività di servizio. Anche se l’art. 53 cit. consente che i dipendenti possano essere autorizzati a svolgere incarichi retribuiti e previamente autorizzati dal loro Ente, si ritiene che fra questi incarichi non rientrino gli appalti di progettazione. Infatti, ex art. 90, c. 1, lett. d) d.lgs.163/06, i possibili affidatari di tali appalti sono, alternativamente, i liberi professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla l. 1815/1939, le soc. di professionisti e le soc. di ingegneria: in tale contesto normativo la preclusione dell'affidamento dell'incarico di progettazione esterna a dipendenti di altre P.A. - fatta eccezione per quelli con particolare rapporto di lavoro a tempo parziale ma con le preclusioni territoriali di cui al medesimo art. 90, c. 4 del Codice – è ricavata dall’incompatibilità logica, prima che giuridica, tra la libera professione dei progettisti (più che al contenuto liberale dell'attività, ci si riferisce ai soggetti che individualmente tale attività esplicano in via professionale e cioè non occasionalmente) ed il rapporto di pubblico impiego, tradizionalmente richiedente l’esclusività come sopra chiarito. Peraltro risulta tuttora vigente la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del T. u. DPR 3/1957, il quale, pur non precludendo nei casi specificamente individuati, l'iscrizione dei pubblici dipendenti ai relativi ordini professionali (come avviene in particolare per gli ingegneri e gli architetti) fa divieto tuttavia dell'esercizio per il dipendente pubblico, oltre che “del commercio e dell'industria” di “alcuna professione”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Polizze assicurative - obbligo normativo polizza RUP: Richiamato l'art. 6, comma 5 della L.R. n. 27/03, nonchè gli artt. 90 comma 5° del D.Lgs. n. 163/06, l'art. 106 del D.P.R. n. 554/99 e l'art. 279 del Nuovo Regolamento d'attuazione del Codice Contratti, sebbene non ancora in vigore, si chiede quali siano i diritti per il personale tecnico afferente il settore LAVORI PUBBLICI E AMBIENTE, operante attività di progettazione, direzione lavori e che svolge il delicato ruolo di "Responsabile del Procedimento" in materia di polizze assicurative, ossia se le stesse, per la copertura dei rischi di natura professionale siano dovute dalla stazione appaltante e se a loro totale carico. Ringraziando anticipatamente per la professionalità e disponibilità sempre dimostrate si porgono cordiali saluti.

RISPOSTA del : Come chiarito nella risposta al quesito-2005-148-1505, la vigente normativa configura un vero e proprio obbligo in capo alle Amministrazioni di stipulare le polizze in argomento. Nello specifico, con riferimento alle funzioni di responsabile unico del procedimento esercitate da un proprio dipendente, l’art. 6, comma 5, della L.R. 27/2003, tuttora applicabile, sancisce che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a stipulare a proprio carico apposita polizza assicurativa a copertura dei rischi connessi all’esercizio delle predette funzioni. Dal combinato disposto dell’art. 8, comma 6, della succitata legge regionale, che ripropone nella sostanza l’obbligo previsto dall’art. 90, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, e dell’art. 106 del D.P.R. 554/1999 (applicabile in forza del richiamo alla normativa statale operato dall’art. 1, comma 2, della L.R. 27/2003), si evince la sussistenza di un identico obbligo per quanto attiene alle funzioni di progettista esercitate dal dipendente. Conseguentemente, appare illegittimo, per violazione delle norme regionali e statali testè richiamate, il rifiuto opposto dall’amministrazione alla stipula delle predette polizze assicurative. Quanto all’estensione della copertura assicurativa, si rammenta che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, i rischi connessi alle responsabilità derivanti da colpa grave non possono essere posti a carico delle amministrazioni. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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