D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 86. Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse

1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione é quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

2. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione é quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

3-bis. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. (comma aggiunto dalla Legge 27 dicembre 2006 n 296 e poi sostituito dalla Legge n.123 del 3/08/2007 in vigore dal 25/08/2007)

3-ter. Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta. (comma aggiunto dalla Legge n.123 del 3/08/2007 in vigore dal 25/08/2007)

4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.

5. (comma abrogato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009).

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 21, co. 1-bis, legge n. 109/1994; art. 64, co. 6 e art. 91, co. 4, d.P.R. n. 554/1999; art. 19, d.lgs. n. 358/1992; art. 25, d.lgs. n. 157/1995; art. 25, d.lgs. n. 158/1995

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: SERVIZI PULIZIA: COSTO DEL LAVORO - AVCP (2009)

In tema di valutazione della congruità dell’offerta, fermo restando il principio secondo cui vanno, in ogni caso, salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori (art. 87, comma 3, dello stesso D.Lgs. n. 163 del 2003), allo scopo precipuo di garantire il libero gioco della concorrenza e adeguate forme di tutela del lavoro oltre che di assicurare l'affidabilità delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (v. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9318), la stessa giurisprudenza amministrativa è uniforme nel ritenere che i dati riportati nelle tabelle Fise- ministeriali hanno un valore meramente ricognitivo e che tali indici possono venire in rilievo unicamente quale parametro di riferimento in sede di valutazione e di affidabilità dell’offerta (v., ex plurimis, Cons. Stato n. 4847/2008; Cons. Stato, 4831/2008; Cons. Stato n. 4949/2006; Cons. Stato n. 5497/2002; Tar Lazio n. 15610/2006; Tar Campania n. 10517/2006;. Tar Lombardia n. 3972/2005; Tar Lombardia n. 105/2006). Il prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale si ritiene di aderire, è, dunque, nella linea che solo uno scostamento eccessivo dai parametri stabiliti in via tabellare può determinare l’incongruità o l’inaccettabilità di un’offerta anomala e questa stessa Autorità, con una recente pronuncia (Determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009) ha avuto modo di chiarire che ai valori indicati nelle tabelle Fise-ministeriali va riconosciuta natura di costi "medi, che oltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entità è determinata in termini "statistici". Il solo scostamento da tali valori "medi" non è di per sé sintomatico di un'anomalia dell'offerta ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori "medi", come tali rilevati da fonti ufficiali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d'appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, CdS, sez. VI, sentenza 21 novembre 2002 n. 6415, TAR Lombardia, Brescia, sentenza 23 ottobre 2007 n. 915, TRGA Trentino Alto Adige,Trento sentenza 23 giugno 2008 n. 154)”. Nel caso in esame, risulta, pertanto, accettabile e congrua l’offerta presentata dalla società aggiudicataria del servizio, indicante una tariffa media oraria giornaliera inferiore a quello riportato nelle tabelle Fise della Regione Campania relative al costo medio orario del personale dipendente da imprese di pulizia. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da La A. s.r.l. - Affidamento del servizio di pulizia dei locali della Biblioteca C. e della Biblioteca D. di E. - Importo a base d’asta € 220.000,00 - S.A.: Biblioteca Nazionale Vittorio Emanuele III

GIURISPRUDENZA: COSTO DEL LAVORO - GIUSTIFICAZIONI - TAR PUGLIA BA (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha più volte escluso l’inderogabilità del costo orario medio della manodopera fissato nelle tabelle FISE, attribuendo natura meramente ricognitiva al decreto ministeriale che le approva ed affermando che, viceversa, deve consentirsi all’impresa offerente di rendere giustificazioni in ordine al costo del lavoro inferiore ai minimi retributivi tabellari, così rimettendo al giudizio della commissione la stima della congruità di tali giustificazioni (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2002 n. 5497; Id., sez. V, 23 agosto 2006 n. 4949; TAR Lazio, sez. I-bis, 22 dicembre 2006 n. 15610). Se ciò è vero, deve coerentemente negarsi che la rispondenza dell’offerta economica ai valori desumibili dalle tabelle ministeriali sia di per sé sufficiente ad escluderne l’anomalia, specialmente nell’ipotesi in cui il D.M. richiamato dal bando di gara sia di fatto superato e non più attuale, per effetto degli aumenti retributivi previsti dal nuovo C.C.N.L., divenuti applicabili già prima della pubblicazione del bando di gara (ed a fortiori conoscibili ed applicabili prima della formulazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti). In altri termini, se la verifica di anomalia deve tendere ad accertare in concreto la serietà ed affidabilità del prezzo offerto, la stazione appaltante può e deve esigere giustificazioni sul costo del personale da impiegare, sulla base del contratto collettivo di lavoro che l’impresa appaltatrice dovrà effettivamente applicare a partire dal primo giorno di svolgimento del servizio, quand’anche il contratto collettivo non sia stato ancora trasfuso nelle tabelle redatte dal Ministero del Lavoro.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURE IN ECONOMIA E VALUTAZIONE OFFERTA ANOMALA - TAR CAMPANIA NA (2009)

Sul piano del regime giuridico, proprio in considerazione delle esigenze proprie di semplificazione e di celerità che sono logicamente connesse con procedure di lieve rilievo economico, ai sensi del quattordicesimo comma dell'articolo 125 del d.lgs. n. 163 cit., i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati rispettivamente dal regolamento di attuazione del codice (e, quindi, nell'attuale fase transitoria, dal D.P.R. n. 384/2001), dalle disposizioni del medesimo articolo 125, nonché “dai principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto di cui al presente codice". Pertanto, da un lato, non appare pertinente il richiamo operato da parte ricorrente né alla disciplina relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto-soglia, né all’omesso obbligo di richiedere le cd. giustificazioni preventive ex art. 86, co. 5, D. Lgs. 163/2006 (trattandosi di norme non applicabili alle procedure economali di cui all'articolo 125 del codice: cfr. in termini T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 marzo 2009 , n. 2286); e , dall’altro lato, il contestato operato della stazione appaltante risulta conforme alle prescrizioni al riguardo dettate dalla lex specialis della procedura de qua. Né risulta meritevole di favorevole considerazione l’ulteriore censura con cui parte ricorrente contesta, in termini di incongruenza ed insufficienza motivazionale, la valutazione operata dalla stazione appaltante con riguardo alla anomalia della propria offerta. Ed, invero - ribadito che siffatte valutazioni costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale sindacabili in sede giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità e dell’evidente irragionevolezza - le censure mosse al riguardo, pur a fronte della contestazione relativa dell’elevato ribasso offerto (39,9 5) e della rilevata incidenza del prezzo dei materiali sui costi di mano d’opera e di utile d’impresa, si risolvono nella generica ed apodittica affermazione per cui dall’analisi dei prezzi e dalla descrizione specifica dei lavori a farsi, anche se posti a confronto con i prezzi di mercato, risulta la congruenza dell’offerta e la mancanza di qualsiasi ipotesi di anomalia del ribasso.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE DELL'OFFERTA - TAR LAZIO RM (2009)

Le giustificazioni preventive richieste dall’art.86, comma 5 del Codice dei Contratti, che ha integralmente recepito quanto disposto in materia dall'art. 21 della L. 11.2.1994, n. 109, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva a quella di verifica dell'anomalia e se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta (CS, Sez.V, n. 6772/2005; CS, Sez. VI, n.1072) non essendo siffatta prescrizione senz'altro imposta dalla legge a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva quella della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta di anomalia" (CS, Sez. V, n. 7615/2003) in quanto "siffatta previsione, comportante l'obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte, ha come scopo quello di accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell'insieme delle offerte."(CS Sez. IV, n. 7034/2005).

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ANOMALA RIENTRANTE NEL "TAGLIO DELLE ALI" - TAR PUGLIA LE (2009)

Ai sensi dell’art.86, comma 1 del D.Lgs. n.163 del 2006, il “taglio delle ali” serve, unitamente ad altri elementi, solo per individuare la soglia di anomalia delle offerte e non per escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato offerte nel detto taglio (cfr., tra le altre, TAR Liguria, II, n.1554 del 2006). Nel caso di specie dunque, una volta fissata la cennata soglia di anomalia, tutte le offerte oltre la cennata soglia, compresa quella della ricorrente rientrante nel “taglio delle ali”, andavano soggette al vaglio di congruità ai fini dell’aggiudicazione. Ne deriva ancora che le offerte nel taglio seguono la sorte delle altre offerte anomale e dunque, al pari e unitamente a queste ultime, vengono escluse automaticamente o sottoposte al vaglio di congruità, a seconda della disciplina normativa e di bando di volta in volta applicabile alla gara.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA OFFERTE ANOMALE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Secondo la giurisprudenza comunitaria, il sistema legislativo italiano, - che àncora l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia -, è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano ciò non di meno sospette (C. giust. CE 27 novembre 2001, CC-285-286/99). In tal senso dispone ora espressamente il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), secondo cui <> (art. 86, co. 3). Per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici. Nel caso di specie, il sospetto di anomalia emergeva sulla base di uno specifico elemento, il carattere elevato della percentuale di ribasso offerto, pari a oltre il 46%. Ed è sulla base di tale specifico elemento, di per sé solo necessario e sufficiente, che è puntualmente motivata la decisione della commissione di gara di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia . Quanto al calcolo, tra gli oneri accessori, anche della percentuale di incidenza di IRES e IRAP, correttamente la commissione di gara ne ha tenuto conto, atteso che tutte le tabelle ministeriali relative al costo medio del lavoro (emanate in passato in base all’articolo unico della l. n. 327/2000 e ora in base all’art. 87, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006) fanno espresso riferimento all’incidenza dell’IRES e all’incidenza dell’IRAP. D’altra parte la tesi secondo cui tali imposte gravano sulla fiscalità generale dell’impresa e non sul costo delle singole commesse prova troppo, atteso che si tratta di oneri che vanno distribuiti necessariamente sulle singole commesse, trovando copertura mediante le entrate di ciascuna commessa.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONE PREVENTIVA DEI PREZZI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Nel caso di specie si deve osservare che la disciplina di gara prevedeva che la stazione appaltante si riservava la facoltà di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lo stesso disposto dell’art. 122, comma 9, del codice dei contratti pubblici statuisce che, nell’ipotesi in cui il numero delle offerte sia inferiore a cinque (evenienza naturalmente non conoscibile ex ante), non si proceda all’esclusione automatica ma si provveda alla valutazione in concreto dell’anomalia delle offerte. Si deve allora convenire che l’amministrazione, versando al di fuori dell’ipotesi in cui il precetto di legge lo impone, si sia avvalsa della facoltà di richiedere detta dichiarazione preventiva a tutte le imprese al fine di ottenere ex ante gli elementi utili al fine di verificare la congruità dell’offerta in base alla disciplina di gara ed alla normativa dettata dal codice dei contratti pubblici. La stazione appaltante, facendo governo non illogico del suo potere di dettare le regole più efficienti per la celere definizione della procedura, ha inteso così accelerare la procedura di verifica imponendo un onere documentale che non appare, in un’ottica comparativa, incongruo ed eccessivo. Si deve infatti convenire che il legislatore non ha vincolato in modo inderogabile le amministrazioni aggiudicatrici ma, specie con la salvaguardia del generale potere di valutazione delle offerte affette da profili di inaffidabilità, ha lasciato in capo alle singole stazioni appaltanti uno spazio di discrezionalità nella scelta delle modalità più consone per il controllo sulla congruità delle offerte. Nella specie la scelta di richiedere la dichiarazione preventiva dei prezzi non appare arbitraria o irrazionale, se si considera che si tratta di uno strumento rispondente a criteri di trasparenza e parità di trattamento, che mira a contrastare il fenomeno dei ribassi sconsiderati ed a costringere le imprese ad un’assunzione di responsabilità reale circa le condizioni di gara.

GIURISPRUDENZA: ASSENZA GIUSTIFICAZIONI OFFERTE - ONERE CONCORRENTE - TAR CAMPANIA NA (2009)

La regola posta dall’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 200, concernente l’onere per tutti i concorrenti di corredare sin dall’origine l’offerta delle giustificazioni, ha una mera finalità di semplificazione del procedimento, cui è estraneo l’intento di sanzionare con la esclusione la sua mancata osservanza; tant’è che, in base alla parte finale dello stesso art. 86 comma 5, potrà provvedersi all’esclusione solo all’esito di una specifica verifica svolta in contraddittorio, laddove la stazione appaltante non è tenuta a verificare tutte le giustificazioni prodotte, ma solo quelle delle imprese le cui offerte presentino aspetti di anomalia (cfr. T.a.r. Campania, sez. I, 31/3/2008, n. 1660).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMMISSIONE GIUDICATRICE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2009)

La verifica dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D. Lgs. n. 163/2006, che disciplinano i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonché il relativo procedimento, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche.

GIURISPRUDENZA: COSTO DELLA MANODOPERA DIFFORME DALLE TABELLE MINISTERIALI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Gli importi relativi al costo del personale indicati nelle tabelle ministeriali costituiscono, difatti, soglie significative per la ricerca delle anomalie delle offerte in una gara di appalto, ma in base ai principi comunitari i concorrenti devono avere la possibilità di allegare e dimostrare qualunque circostanza che, in relazione allo specifico contratto esistato, permetta la riduzione dei costi, dal momento che il costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in rapporto ai benefici contributivi e fiscali di cui l'impresa può usufruire. Ne consegue che il semplice scostamento dalle tabelle non può essere autonoma causa di esclusione dalla gara per anomalia dell'offerta né le tabelle ministeriali assumono il valore di un parametro assoluto ed inderogabile, assolvendo unicamente ad una funzione indicativa e, pertanto, trascurabile in presenza di convincenti giustificazioni dell'offerente.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ANOMALA - DIVIETO DI ALLOCAZIONE DIVERSA DEI COSTI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. Non a caso, il vigente quadro normativo di riferimento stabilisce che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione (art. 86, quinto comma, codice dei contratti pubblici). Da ciò si ricava, in generale e nello specifico, l’inaccettabilità di quelle giustificazioni che risultino tardivamente dirette (nel tentativo di far apparire seria un’offerta che viceversa non è stata adeguatamente meditata) ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata. Si vuol dire che se una quota di costo è stata indicata a titolo di spese generali, quella voce non può poi essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (nella specie i costi della sicurezza, i costi dell’Irap e dell’Ires nonché il costo per la sostituzione di personale assente per infortunio, malattia o maternità). Nel giudizio di congruità, infatti, non si fa questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà e tale non può appunto essere considerata quell’offerta con riferimento alla quale, in sede di giustificazioni, si registri una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DISCREZIONALI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO - TAR LAZIO RM (2009)

Il Giudice conferma la ratio consolidata in giurisprudenza secondo cui, in sede di verifica delle offerte anomale, il relativo giudizio ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto. Inoltre la verifica dell’anomalia delle offerte presentata in una gara di appalto va considerata quale espressione di una potestà tecnico-discrezionale dell’autorità amministrativa, non sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità se non per aspetti di manifesta illogicità, insufficiente motivazione ovvero di errore di fatto. Pertanto il giudice amministrativo in tali giudizi, che si atteggiano alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica, deve limitarsi al solo controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa.

GIURISPRUDENZA: PRESENTAZIONE PREVENTIVA GIUSTIFICAZIONI OFFERTA A PENA DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In tema di giustificazioni dell’offerta la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, specificamente investita della questione se le norme e le prassi nazionali potessero imporre, a pena d’esclusione, la presentazione preventiva di giustificazioni sull’anomalia delle offerte, aveva ritenuto che l’art. 30.4. della Direttiva 93/37/CEE non si opponesse, in via di principio, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, obbligasse tutti gli offerenti, a pena di esclusione, ad allegare alla loro offerta le giustificazioni dei prezzi proposti, pur essendo poi necessario un contraddittorio in sede di concreta valutazione dell’anomalia (cfr. Corte Giust. CE, sent. 27 novembre 2001, in C. 285-286/1999). La possibilità di chiedere giustificazioni preventive alle imprese partecipanti alle gare è oggi confermata dagli artt. 86 e ss. del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163. In particolare, l’art. 86, comma 5, del codice degli appalti prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell’offerta e l’elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art 87 comma 2, è fatto solo “a titolo esemplificativo” e ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta. Le regole della gara sono dettate dalla lex specialis e una clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel citato art. 87, comma 2, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria. Tuttavia, resta ferma la sindacabilità da parte del giudice amministrativo della clausola sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità. Nell’esercizio di tale sindacato, si deve tenere conto che la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura ed è altresì garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr., Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006). Nel caso di specie l’esclusione non è dipesa da un giudizio sull’anomalia dell’offerta, che deve necessariamente essere preceduto da un contraddittorio, ma è stata determinata da una carenza di documenti, richiesti a pena di esclusione, solo incidentalmente emersa nel procedimento finalizzato alla verifica di anomalia; verifica neanche iniziata proprio a causa del riscontro della sussistenza di una causa di esclusione per omessa produzione documentale. Il contraddittorio per la verifica di anomalia è una fase che presuppone l’esistenza delle preventive giustificazioni, richieste a pena di esclusione. In questo caso non si tratta, quindi, di verificare la necessità del contraddittorio nella fase della verifica dell’anomalia (non svolta), ma di stabilire se il provvedimento di esclusione per carenza documentale, benché attinente alle giustificazioni preventive rilevanti per l’anomalia, debba essere preceduto da un contraddittorio con il concorrente da escludere.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA IN SEDE DI GARA - TAR ABRUZZO PE (2009)

L’articolo 86 del d. lgs 12 aprile 2006 n 163, al comma quinto, precisa che le giustificazioni presentate assieme alle offerte ove non ritenute sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, possono essere integrate su richiesta della stazione appaltante, cui segue un’ulteriore verifica in contraddittorio, solo in esito alla quale può prevedersi un’esclusione. In questo quadro normativo appare contrario al contenuto e alla ratio dell’articolo 86 testé citato anticipare in modo automatico l’esclusione, senza possibilità per la ditta di integrare le giustificazioni e senza alcun contraddittorio sul punto. La funzione dei documenti giustificativi preventivi è solo quella di fornire una prima indicazione relativamente alla congruità del prezzo offerto, e la loro carenza quindi non può portare ad un’esclusione automatica (TAR Piemonte 24 ottobre 2008 n. 2676). In altri termini, le giustificazioni preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva a quella di verifica dell’anomalia, cioè solo se e in quanto l’offerta risulti sospetta di anomalia. La citata disposizione impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione acceleratoria della fase successiva, meramente eventuale, della verifica delle offerte anomale. Risulta quindi illogico e contrario alla lettera, ai principi nazionali ed europei e alla ratio della normativa vigente (in specie all’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006) imporre a pena di esclusione la presentazione delle previe giustificazioni.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA IN ECONOMIA - GIUSTIFICAZIONI - TAR LAZIO RM (2009)

In base al quattordicesimo comma dell’articolo 125 del d.lgs. n. 163 cit., i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati rispettivamente: -) dal regolamento di attuazione del codice (e, quindi, nell’attuale fase transitoria, dal D.P.R. n. 384/2001); -) dalle disposizioni del medesimo articolo 125; -) “dai principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto di cui al presente codice”. A quest'ultimo riguardo deve assolutamente escludersi che il precetto di cui al V° co. dell’articolo 86 possa essere assimilato ad un principio generale, delle procedure di affidamento degli appalti pubblici. La predetta norma, in via ordinaria, pertanto non si applica alle procedure economali di cui all’articolo 125 del codice. E ciò in considerazione delle esigenze proprie di semplificazione e di celerità che sono logicamente connesse con procedure di lieve rilievo economico. In tali casi, l’obbligo in questione si applica perciò solo ed esclusivamente quando, in relazione a particolari e specifiche situazioni, la lettera di invito ovvero l’avviso con cui si dà pubblica notizia dell’indagine di mercato (al fine di acquisire le manifestazioni di interesse o direttamente le offerte), non preveda espressamente un richiamo in tal senso. Non è necessaria alcuna particolare motivazione della comunicazione dell'aggiudicazione di un appalto ad una ditta partecipante alla selezione non aggiudicataria. Tale comunicazione infatti ha il solo scopo di determinare in quest'ultima la conoscenza circa l’esistenza del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 8 aprile 2004, n. 2006). La comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione ad altri, ha una mera finalità di carattere informativo, e non coincide né materialmente né logicamente con il provvedimento di aggiudicazione. Pertanto, anche in assenza di un esplicito richiamo, non è necessario che la comunicazione riporti pedissequamente tutte le motivazioni del provvedimento, essendo evidente che essa fa un diretto implicito riferimento per relationem alle motivazioni dell’aggiudicazione definitiva.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONI PREZZI UNITARI A PENA DI ESCLUSIONE - AVCP (2009)

In tema di giustificazione dei prezzi unitari, in un appalto per l’affidamento di lavori, la S.A. ha correttamente applicato l’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, precisando chiaramente ed inequivocabilmente nel disciplinare di gara la documentazione minima (analisi prezzi - Allegato 5) richiesta a pena di esclusione e le modalità di presentazione delle giustificazioni stesse. Nello specifico il bando prevedeva “Per l’ammissione alla gara il plico dell’offerta economica dovrà contenere…le giustificazioni dei prezzi unitari, a pena di esclusione, debitamente firmate dal legale rappresentante. Ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. dovranno essere contenute le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, secondo le modalità indicate nel modello “Allegato 5” al presente disciplinare”. Tale onere di “allegazione” costituiva, dunque, un requisito che tutti gli offerenti indistintamente dovevano soddisfare e che la S.A. era tenuta a verificare, non diversamente da una ordinaria verifica circa la sussistenza di documentazione prescritta a pena di esclusione. Tenuto conto che il plico dell’offerta economica presentato dall’ATI, come risulta dal verbale della seduta pubblica, conteneva “soltanto tre schede generiche con indicazione delle categorie delle lavorazioni (OG2, OS6 e OS28-OS30) in luogo dei prezzi unitari, indicando genericamente solo le percentuali delle «spese generali» e degli «utili di impresa»” e che, pertanto, quanto offerto non può ritenersi corretto adempimento dell’onere di corredare l’offerta delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, come richiesto a pena di esclusione, la S.A. era tenuta ad escludere tale offerta, per assicurare in tal modo la par condicio tra i concorrenti, senza possibilità di richiedere la regolarizzazione documentale (ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) al fine di favorire la più ampia partecipazione alla gara, in quanto non si trattava, nella specie, di “fornire chiarimenti”, ma di mancata presentazione della documentazione (analisi prezzi) richiesta a pena di esclusione dalla gara (parere dell’Autorità n. 89 del 20 marzo 2008). La S.A., infine, non ha compiuto alcuna violazione del principio di matrice comunitaria del contraddittorio, in quanto la totale assenza delle giustificazioni a corredo dell’offerta, qualora richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis, come nel caso in esame, non consente alcun esame nel merito della congruità dell’offerta da svolgersi in contraddittorio con l’offerente. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06 presentate dall’ANCE di F. e dall’impresa C. s.r.l. - Lavori di restauro e recupero funzionale a Galleria dei saloni al piano terra del complesso monumentale di Palazzo M., in F., - Importo euro 1.069.891,95; S.A. Provincia di F..

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ - RIDUZIONE TERMINI - LIMITI - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 70, comma 7, individua la possibilità di deroga ai termini di cui sopra, disponendo che le stazioni appaltanti che hanno pubblicato un avviso di preinformazione, si vedono ridotto, in tal caso, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette, di norma, a trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l’avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall’allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara. Nel caso in cui l’avviso avente consistenza di preinformazione non è stato pubblicato almeno 52 giorni prima della trasmissione del bando di gara, ma risulta inviato per la pubblicazione sulla G.U. contestualmente allo stesso bando di gara, la deroga ai termini di invio non è utilmente invocabile.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

L'esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialità e la regolarità della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.). L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

GIURISPRUDENZA: - TAR PUGLIA BA (2009)

La verifica della completezza delle giustificazioni preventive, ai sensi degli artt. 86-ss. del Codice dei contratti pubblici, deve effettuarsi non ex ante e per tutti i concorrenti, bensì per le sole offerte che risultino sospette di anomalia.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE PREVISTE NEL BANDO - LIMITI - TAR PIEMONTE (2009)

La previsione di una indiscriminata e generalizzata possibilità di espellere dalla procedura concorsuale imprese che non abbiano corredato la loro offerta delle richieste giustificazioni preventive, senza che si sia previamente appurata la necessità, nel caso concreto, di dette giustificazioni e senza, cioè, che prima si sia acclarata la natura anomala di un’offerta, contrasterebbe con il principio di proporzionalità, pure di scaturigine comunitaria, che nella materia degli appalti è stato positivizzato dall’art. 2, comma 1 del Codice dei contratti. Non è chi non veda, infatti, che una indiscriminata misura espulsiva, costituente nel diritto degli appalti la massima sanzione, infrange il principio per il quale il sacrificio delle posizioni soggettive private in vista del perseguimento di un superiore interesse pubblico deve avvenire nella misura meno afflittiva e strettamente necessaria. Disporre l’esclusione immediata da una gara pubblica anche di offerte che in nessun modo possono essere qualificate anomale infrange il principio di proporzionalità ed, in ultima analisi, collide con la norma di cui all’art. 2, comma 1, ultima parte del d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 che quel principio eleva a diritto positivo. Ne consegue che così come incostituzionale si appaleserebbe una norma di fonte primaria che espressamente sancisse detta esclusione automatica delle offerte non corredate delle giustificazioni preventive, senza che delle stesse offerte sia stata previamente assodata la natura anomala, altrettanto deve predicarsi l’illegittimità, per contrasto con l’art.2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006, di una clausola di un bando di gara che imponga l’esclusione dell’impresa nell’ipotesi delineata. Ne consegue che va giudicata illegittima la previsione di cui all’art. 5 (contenuti dell’offerta), plico D, lettera b) nella parte in cui prescrive a pena di esclusione l’allegazione a corredo dell’offerta, delle giustificazioni preventive del prezzo, per contrasto con l’art. 2, comma 1, ultima parte del D.lgs. n. 163/2006 e con l’art. 55 della Direttiva n. 18/2004 CEE.

GIURISPRUDENZA: CRITERIO DEL PREZZO PIù BASSO - DETERMINAZIONE OFFERTA ANOMALA - TAR MARCHE (2009)

In ordine alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, il tenore letterale dell’art. 86 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è inequivocabile nello stabilire che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenute. é pertanto legittimo l'operato della Commissione che, in sede di rinnovazione delle operazioni di gara, determina la media di tutte le offerte residuate al taglio delle ali, comprese quelle che presentano un’identica percentuale di ribasso, e dunque non escludendo le offerte contenenti ribassi identici, atteso che non possono le stesse essere considerate come un’unica offerta.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA - GIUSTIFICAZIONI SUI TRATTAMENTI SALARIALI MINIMI - TAR LAZIO RM (2008)

L’art. 90 del d.p.r. 554/99 relativo alle aggiudicazioni al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, consente alla stazione appaltante in base al disposto del comma 7 dell’art. 90 citato, di correggere eventuali imprecisioni, fermo restando il ribasso. La norma dell’art. 90, pur riguardando una metodologia specifica di aggiudicazione, non può essere intesa anche quale divieto alla sua applicazione analogica in casi simili. Laddove l’offerta, oggetto della procedura di cui all’art. 87 del d. lgs. 163/2006 in quanto anormalmente bassa, è stata giudicata accettabile e congrua dalla stazione appaltante ed ha avuto, per questo motivo, la possibilità di aggiudicarsi l’appalto come offerta economicamente più vantaggiosa, malgrado essa contenesse una valutazione dei costi della manodopera inferiore a quella riveniente dalla contrattazione collettiva dello specifico settore merceologico cui appartiene l’appalto stesso, in tal modo la commissione di gara ha dato ingresso - al di là delle modalità specifiche di controllo delle giustificazioni offerte dalla impresa controllata e dalla presenza di una puntuale motivazione sul perché siffatta divaricazione fosse stata ritenuta accettabile - ad una ipotesi di giustificazione non ammissibile, a tenore del chiaro dettato del comma 3 del ridetto art. 87, in quanto si tratta dell’applicazione, da parte dell’offerente, di salari inferiori ai minimi applicabili in forza di una fonte autorizzata dalla legge, come tale non suscettibile di giustificazione alcuna.

GIURISPRUDENZA: PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA - AGGIUDICAZIONE GARA? - TAR LAZIO RM (2008)

La necessità della presenza di almeno due offerte valide, costituisce un principio di carattere generale applicabile in tutte le procedure concorsuali e risulta preordinata a coniugare la necessità di un confronto concorrenziale aperto ed effettivo, non già simbolico, tra più concorrenti, con i principi, altrettanto generali, di efficienza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa. Dello stesso avviso è la giurisprudenza amministrativa la quale ritiene che, in mancanza di espressa previsione nel bando di aggiudicazione, anche in presenza di una sola offerta, i pubblici incanti debbano essere dichiarati deserti ove non siano state presentate ed ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l'effettività del confronto fra più soggetti (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 1995, n. 703; T.A.R. Campania, Sez. I, 12 luglio 2001, n. 3865 e 28 giugno 1991, n. 156; T.A.R. Campania, Salerno, 10 marzo 1999, n. 55; T.A.R. Trentino A.A., Trento, 25.1.1998, n. 17; T.A.R. Sicilia, Catania, 19 agosto 1994, n. 1798; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 gennaio 1991, n. 3151; T.A.R. Liguria, Genova, 13 marzo 1990, n. 194). La scelta del miglior offerente non può quindi che scaturire dal confronto tra più offerte validamente presentate e non dalla mera presentazione di più di una offerta, a prescindere dalla loro validità.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - TAR LAZIO RM (2008)

Nel sistema previgente al nuovo Codice degli appalti v’era una sola norma che disciplinava la verifica della congruità dell’offerta per le gare da aggiudicarsi col metodo dell’offerta più vantaggiosa: era l’art.91 c.4 del d.P.R. n. 554 del 1999 secondo il quale la stazione appaltante “può” procedere alla verifica di cui all’art. 64, co. 6 – che, a sua volta, dispone che la verifica della congruità dell’offerta “può” essere prevista dal bando quando “i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono pari o superiori a quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”: dunque era una prescrizione che rimetteva alla discrezionalità della p.a. la previsione nella lex specialis della verifica dell’anomalia al verificarsi delle sopradelineate circostanze. La possibilità per le Stazioni appaltanti di adattare il metodo di individuazione dell’anomalia alla specificità della gara, trova conferma nella nuova disciplina della materia dettata dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Infatti il comma 2 dell’art. 86 del c.d. “Codice dei contratti pubblici”, in ordine al sistema di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rende obbligatorio un metodo di individuazione dell’anomalia, corrispondente a quello previsto dall’art. 64 del d.P.R. n.554 del 1999, ma tale circostanza – come autorevolmente affermato (cfr. Cons.St. V^, n.1343 del 2007) - suona indiretta conferma del fatto che tale criterio dovesse considerarsi facoltativo prima dell’entrata in vigore della nuova normativa. Dunque, ed anche alla luce della natura di Legge generale di riferimento riconosciuta nel campo degli appalti alla legge n.104 del 1991 (alla quale il d.P.R. citato dà attuazione), deve convenirsi che nell’ordinamento previgente al d.lgs. n.163 del 2006, in caso di aggiudicazione dell’appalto col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Stazione appaltante poteva (discrezionalmente, e dunque non obbligatoriamente) prevedere nella lex specialis un metodo di rilevazione dell’anomalia in ogni caso non imperniato sul solo elemento prezzo (id est: percentuale di ribasso), ex sé, plausibilmente inadeguato ad assumere valore indiziante anche a prescindere dall’evenienza della partecipazione alla gara di un ridotto numero di imprese. E’ pacifico in giurisprudenza l’insegnamento in sintonia al quale l’art.1 della legge n.327 del 2000 va interpretato nel senso che tale norma non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (cfr., ex multis, Cons.St. n.6415 del 2002); il che esclude che possa automaticamente essere ritenuta anomala una offerta relativa ad un appalto di servizi nel caso in cui il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori superiori (cfr., Cons.St., n.4831 del 2008) ovvero inferiori (cfr. Cons.St. n.4847 del 2008) a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali di cui alla legge n.327 del 2000 nelle quali il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche di ogni singola fattispecie.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - GIUDIZIO DELLA P.A. - TAR EMILIA BO (2008)

Il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, V, 20 maggio 2008 n. 2348,; idem, IV, 8 giugno 2007 n.3097). Peraltro, la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti; il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede quindi una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (Cfr. Consiglio di Stato, IV, 11 aprile 2007 n.1658). La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “i principi del contraddittorio e della partecipazione al procedimento al fine di perseguire l'economicità e l'efficacia dell'azione amministrativa, nel privilegiare la sostanza rispetto alla forma e l'effettività della situazione, consentono alla stazione appaltante di invitare le imprese concorrenti a completare o a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione prodotta, ma con due limitazioni: 1) l'impossibilità di fornire la prova tardiva del possesso di un requisito o capacità prescritto per la partecipazione alla gara, in ordine al quale sia stata omessa l'allegazione di ogni documento in sede di presentazione dell'offerta, nel rispetto dei termini fissati nel bando o nella lettera d'invito; 2) l'impossibilità di precisare e sostanzialmente cambiare, attraverso la produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi dell'offerta, oggetto di valutazione e attribuzione di punteggio, pena la violazione del principio della par condicio.”(cfr. per tutte Cons.giust.amm. Sicilia , 28 luglio 2006 n. 478). Nella fattispecie, gli specifici quesiti formulati dalla Commissione all’Ati attengono ad aspetti già contemplati nel progetto e non introducono alcun elemento modificativo dell’offerta in grado di alterare la par condicio.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA PRIMA E DOPO L'ENTRATA IN VIGORE DEL D.LGS. 163/2006 - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In considerazione della particolare ratio delle disposizioni sulla verifica delle offerte anormalmente basse, l’art. 25 D. L.vo n. 157/1995 (e le norme corrispondenti degli altri tipi di appalti), è espressione di un principio generale, per cui si giustificano le disposizioni che non intendono farne un obbligo generalizzato, contemplando deroghe per particolari fattispecie (in questo caso, i servizi di cui all’allegato 2 D. L.vo n.157/1995). Peraltro, la stazione appaltante può decidere, anche in assenza di un’espressa previsione nella lex specialis, specialmente se le offerte si rivelano singolarmente basse, di effettuare la verifica dell’anomalia delle offerte. Emerge pertanto l'esigenza di adattare il metodo di individuazione dell'anomalia alla specificità della gara, che trova conferma nella nuova disciplina della materia dettata dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, di attuazione delle Direttive 2004/17CE e 2004/18/CE, che, sebbene non in vigore all'epoca dei fatti, risente degli orientamenti maturati in oltre un decennio di esperienza nell'applicazione dell'istituto in esame. In particolare, il comma 2 dell'art. 86 del menzionato "Codice dei contratti pubblici", con riguardo al sistema di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, rende obbligatorio un metodo di individuazione dell'anomalia, corrispondente a quello previsto dall'art. 64 del d.P.R. n. 554 del 1999, ma la circostanza conferma che tale criterio dovesse considerarsi facoltativo prima dell'entrata in vigore della nuova normativa.

GIURISPRUDENZA: PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - INTEGRAZIONI - TAR PUGLIA BA (2008)

L’art. 86, comma 5, del codice dei contratti (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), prevede testualmente: “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all'articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l'esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l'incongruità dell'offerta, la stazione appaltante richiede all'offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All'esclusione potrà provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio”. Inoltre l’art. 74 dello stesso codice, che disciplina la forma e il contenuto delle offerte, prevede al comma 4 che “Le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri”. In altri termini, la normativa fondamentale che disciplina le modalità di presentazione dell’offerta economica, prevede espressamente che l’offerta sia corredata da un apposito documento contenente le giustificazioni anticipate dei prezzi e precisa, qualora l’espressa previsione non sia sufficiente, che l’offerta deve essere corredata dei “documenti” prescritti dal bando o dall’invito. Solo qualora il “contenuto” del documento non sia sufficiente al fine cui è preordinato (id est: verifica di anomalia dell’offerta) è data la possibilità alla stazione appaltante di richiedere all'offerente di “integrare i documenti giustificativi” procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. In altri termini una “integrazione” è possibile solo ove il “documento” richiesto sia stato prodotto ma sia contenutisticamente inidoneo al fine; non anche quando il documento manchi del tutto, come nel caso di specie.

GIURISPRUDENZA: COSTO DEL LAVORO E TRATTAMENTO SALARIALE MINIMO - TAR FRIULI TS (2008)

Il costo del lavoro determinato dal Ministero – osserva il Collegio - costituisce una componente dell’offerta rispetto alla quale – fermo restando il trattamento salariale minimo inderogabile previsto dalla contrattazione collettiva – dev’essere comunque consentita la possibilità di presentare giustificazioni, sia anticipatamente a corredo dell’offerta ex art. 87 comma 2 lettera g) del D. Lgs. n. 163/2006, sia – soprattutto - successivamente in sede di verifica di congruità ex art. 88 D. Lgs. n. 163/2006. In buona sostanza, altro è il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dai C.C.N.L. di categoria, altra è la determinazione del costo del lavoro in misura inferiore rispetto a quella rilevata periodicamente nelle apposite tabelle dal Ministro del lavoro, rispetto alla quale, essendo espressamente ammessa dalla legge la possibilità di presentare giustificazioni, non può certo ipotizzarsi un’automatica esclusione dalla gara. In ogni caso, in sede di procedura di verifica in contraddittorio dell’anomalia, ai sensi dell’art. 86 e segg. del D.Lgs. n.163/2006, l’Amministrazione ha provveduto a verificare in modo puntuale l’anomalia dell’offerta della controinteressata ATI sia sotto il profilo del costo del lavoro sia sotto quello del rispetto dei livelli minimi salariali: l’esito è stato favorevole alla controinteressata, la quale ha ottenuto l’aggiudicazione, prima provvisoria poi definitiva, del servizio.

GIURISPRUDENZA: MANCATA SPECIFICAZIONE DEI COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA - TAR PUGLIA LE (2008)

Nel caso di specie, in un appalto per l’affidamento di un servizio, correttamente l’amministrazione non ha escluso dalla gara la ditta per la mancata specificazione dei costi relativi alla sicurezza in sede di formulazione dell’offerta economica, infatti, in mancanza di un’espressa previsione del bando che preveda che l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza debba avvenire a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è da ritenersi rispettoso del dettato di cui all’art. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 che tale indicazione debba essere fornita dal concorrente allorché l’amministrazione effettua la valutazione dell’anomalia dell’offerta. In caso di mancato adempimento di tale onere in sede di giustificazioni allora, sì, costituirà atto dovuto l’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE CONGRUITÀ OFFERTA - GIURSTIFICAZIONI - TAR CALABRIA RC (2008)

Relativamente alla mancata presentazione di giustificazioni del ribasso offerto da parte dell’aggiudicataria, occorre rilevare che l’art. 87, comma 5, del D.Lg.vo n. 163/2006 prevede che “il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni”, ciò che nella fattispecie non è avvenuto, non avendo il bando di gara disposto alcunché in merito, senza che lo stesso risulti sul punto impugnato. Non si può dunque considerare illegittima l’offerta dell’aggiudicataria – formulata nel rispetto della “lex specialis” della gara - per non aver contemplato giustificazioni preventive del prezzo. In ordine alla mancata verifica di anomalia, bisogna, osservare che secondo il “disciplinare di gara”, “la stazione appaltante procederà a verifica di eventuali anomalie, anche ai sensi dell’art. 86, comma 2 (rectius: comma 1, dato che trattasi di gara da aggiudicare al prezzo più basso), del D.Lg.vo n. 163/2006, in contraddittorio con il concorrente sottoposto a verifica, ai sensi dell’art. 87 e 88 del D.Lg.vo n. 163/2006. Ferma restando la facoltà della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, di procedere alla valutazione della congruità di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”. Il comma 4 dell’art. 86 del D.Lg.vo n. 163/2006 esclude l’applicazione della disciplina dettata dalla legge per l’individuazione delle offerte anomale, nelle gare da aggiudicare al prezzo più basso, quando, come nel caso di specie, “il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque”. La disposizione prevede che “in tal caso, le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”. Quest’ultimo statuisce che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. In definitiva, mentre in presenza di almeno cinque offerte, la verifica di congruità è obbligatoria, nei riguardi delle offerte individuate in applicazione del procedimento indicato dal comma 1 dell’art. 86, cit., in caso contrario e cioè se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque, essa è affidata ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione, che, ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, deve procedervi solo qualora sussistano “elementi specifici”, che facciano dubitare dell'affidabilità dell'offerta (v. T.A.R. Piemonte, II, 16 gennaio 2008 , n. 41).

GIURISPRUDENZA: CALCOLO DELLE MEDIE DEI RIBASSI - ARROTONDAMENTI - CGA SICILIA (2008)

In assenza di alcun obbligo o divieto di legge e stante il carattere convenzionale delle medie, non è illegittima la previsione del bando di gara che preveda l’arrotondamento, ovvero il troncamento, della media ai fini dell’individuazione dell’offerta aggiudicataria; ne deriva, tuttavia, che siffatte operazioni di alterazione del puro risultato matematico possono e debbono compiersi in quanto siano previste da una specifica clausola di bando, nel caso in esame mancante, e non già in quanto arbitrariamente poste in essere dal seggio di gara. Invece in assenza, come nella specie, di siffatte clausole nella lex specialis della gara, la media va calcolata senza arrotondamenti o troncamenti, con tutte le cifre decimali rilevanti secondo le specifiche circostanze di gara (nella specie, almeno fino alla terza cifra decimale, ossia una in più di quelle indicate dagli offerenti e diversa da zero).

GIURISPRUDENZA: CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - OFFERTE UGUALI - TAR PUGLIA BA (2008)

In base all'articolo 86, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (che riprende il testo dell'articolo 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109), "Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media". Secondo l'orientamento ermeneutico dominante in giurisprudenza, formatosi in riferimento alla previgente normativa, dal quale non vi é motivo di discostarsi, le offerte uguali, allorché si collochino "a cavallo" del limite delle ali di maggiore o di minore ribasso, vanno considerate come un'unica offerta, con la conseguenza che nessuna di esse va considerata ai fini del calcolo della media. Ciò perché la ragione del cosiddetto "taglio delle ali", ovvero dell'esclusione dal novero delle offerte prese in considerazione di quelle collocate ai margini estremi, sta nell'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte finalizzate solo a condizionare la media (Consiglio Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216 Consiglio Giustizia amministrativa Regione siciliana, 12 agosto 2005, n. 531; 26 luglio 2006, n. 439).

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI ALL'OFFERTA - LIMITI - TAR CAMPANIA NA (2008)

Il subprocedimento de quo è teso alla verifica dell’affidabilità dell’offerta, della possibilità per l’impresa di eseguire l’appalto alle condizioni economiche complessivamente proposte (articolo 88, comma 6, del codice dei contratti pubblici). In esso si innesta un’attività tecnico discrezionale che attinge alle giustificazioni preventive ed anche a quelle acquisite in sede di cd. contraddittorio successivo nel quale, secondo la giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. VI, 08 marzo 2004, n. 1072) citata dalla stessa ricorrente, l’impresa è ammessa non solo a chiarire, ma anche a proporre giustificazioni ab origine mancanti. Alla luce dei predetti principi, va allora innanzitutto respinto l’assunto argomentato in sede introduttiva per il quale le numerose inesattezze, discordanze e/o omissioni tra i giustificativi preliminari e la lista delle lavorazioni, avrebbero precluso ogni ulteriore accertamento. Sul punto appare sufficiente evidenziare che il dato normativo (articoli 86 ed 87 del codice dei contratti pubblici) che ha positivizzato principi di derivazione comunitaria (CGE 21.11.2001, cause riunite C 285/99 e C 286/99) non consente di annettere alle evenienze elencate dalla ricorrente rilevanza preclusiva in esito all’attivazione dell’ulteriore fase tesa al riscontro dell’attendibilità dell’offerta nella sua consistenza economica ed oggettivata nella lista delle lavorazioni. Il relativo accertamento poi è connotato da ampi profili tecnico discrezionali, non solo con riferimento al relativo esito, ma anche all’estensione dell’indagine che l’amministrazione intende eseguire. Con riguardo a tale ultima indicazione, deve essere quindi esclusa ogni possibile rilevanza alla circostanza rappresentata dalla ricorrente circa la mancanza di giustificazioni per alcuni degli elementi dell’offerta. Ed, infatti, da una nota si desume che la S.A. non ha ritenuto di dover acquisire alcun ulteriore elemento informativo sulle corrispondenti voci di tariffa e certamente, in mancanza di ogni altra specifica deduzione, la necessità di un ampliamento di siffatta indagine non può basarsi sul fatto per il quale l’attuale ricorrente ha sollecitato l’amministrazione circa un approfondimento ad ampio spettro.

PRASSI: SERVIZI DI PULIZIA - COSTO DELLA MANODOPERA - AVCP (2008)

In un appalto per l’affidamento del servizio di pulizia, l’amministrazione comunale, nel caso di specie, ha rappresentato che il monte ore è stato tecnicamente fissato in base a criteri oggettivi (superfici da pulire; tipologia di immobili; suddivisione in piani), e il Capitolato, dispone che “l’importo effettivo dell’appalto sarà ottenuto moltiplicando il prezzo offerto dal concorrente per il numero delle ore stimate come occorrenti all’espletamento del servizio”. Le informazioni contenute nel Capitolato, definiscono l’importo a base d’asta e la quantità di manodopera, in termini di personale impiegato, di giorni e di ore alla settimana da utilizzare, con l’indicazione di un totale di ore annue, inoltre, secondo quanto previsto dal Capitolato Speciale, l’offerta deve riportare il costo orario medio del lavoro e del personale dipendente da imprese di pulizia, che deve rispettare le Tabelle Nazionali determinate dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale. Alla luce delle indicazioni sopra riportate contenute nella documentazione di gara, si ritiene che le ditte partecipanti fossero nella condizione di conoscere tutti gli elementi necessari per formulare un’offerta. Contrariamente a quanto sostenuto dall’istante il Capitolato speciale indica oltre che l’importo a base d’asta, anche le ore giornaliere e le unità lavorative impiegate, così da consentire ai partecipanti di poter effettuare il calcolo e del numero delle ore da rispettare, in accordo con i costi orari medi del lavoro e del personale dipendente da imprese di pulizia che deve rispettare le Tabelle Nazionali determinate dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale. Ne deriva che, nell’ambito dell’affidamento del servizio in oggetto, e’ legittimamente stata disposta l’esclusione nei confronti della ditta, in quanto l’offerta non rispetta il minimo costo orario medio del personale. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G. S.p.A. – Servizio di pulizia uffici comunali e biblioteca del Comune di R.. S.A.: Comune di R..

PRASSI: MANCATA INDICAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI NELL'OFFERTA - AVCP (2008)

Le giustificazioni preliminari, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, richieste dall’articolo 86, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta. Inoltre, nel caso in esame, sia il bando di gara, che il disciplinare non sanzionano con l’esclusione l’omessa presentazione da parte dei concorrenti delle giustificazioni preventive. Sulla base di quanto sopra, pertanto, l’ammissione in gara dell’impresa aggiudicataria è conforme all’articolo 86, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Restauri V. s.r.l. – restauro ed adeguamento per allestimenti espositivi della Palestra Grande in P.. S. A. Soprintendenza Archeologica di P..

GIURISPRUDENZA: COSTO DEL LAVORO E GIUSTIFICAZIONE OFFERTA - TAR CALABRIA RC (2008)

In base al comb. disp. degli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 2, del D.lgs. n. 163/06, il dato relativo al costo del lavoro rappresenta un elemento centrale ai fini dell’apprezzamento sull’attendibilità e serietà dell’offerta, in quanto gli enti aggiudicatori sono specificatamente tenuti a valutare che il valore economico sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza” e le giustificazioni, che possono, tra l’altro, riguardare anche il costo del lavoro, devono tenere conto proprio del costo come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali. Pertanto, pur volendo non escludere a priori l’ammissibilità di giustificazioni relative ai dati fissati dal Ministero, anche in ossequio ai principi del diritto comunitario in materia di libera concorrenza (così Cons. St., V, 23 agosto 2006 n. 4949; Tar Genova, II, 11 ottobre 2007 n. 1725) e considerato che lo stesso decreto ministeriale ammette variazioni rispetto al costo medio (appunto in virtù di benefici contribuitivi o altri benefici: art. 2) è indubitabile che lo scostamento dal costo medio della manodopera (che, peraltro, nel caso di specie era per di più datato al 2005, in quanto solo a far data dal 1.1.2008 sono in vigore nuovi parametri tabellari) non può che essere limitato e rigorosamente provato, in quanto il parametro delle tabelle ministeriali è posto a tutela del lavoro.

PRASSI: VALUTAZIONE DEL COSTO DELLA MANODOPERA - AVCP (2008)

La rilevazione del costo della mano d’opera in un appalto di lavori, quale quello in esame, si effettua sulla base degli indici applicabili nell’area interessata dall’esecuzione dell’appalto. In particolare, l’analisi dei costi della mano d’opera edile si effettua sulla base dei valori e degli elementi di costo desumibili dalla contrattazione nazionale e da quella decentrata provinciale. Si ritiene, pertanto, corretto, ai fini della verifica di congruità dell’offerta, l’utilizzo effettuato dalla S.A. dei costi orari della mano d’opera elaborate dall’associazione di categoria e riferite all’anno 2007, periodo temporale nel quale è stata presentata l’offerta. Rimane a carico del concorrente dimostrare in modo puntuale gli elementi che gli consentono di ridurre le spese generali e che la rinuncia all’utile non determini la non congruità dell’offerta. Nel caso in esame, in sede di contraddittorio orale e documentale integrativo, l’amministrazione ha ritenuto che le giustificazioni addotte dal concorrente non fossero sufficienti a rendere sostenibile l’offerta, sulla base di quanto sopra; in conclusione, non sussistono profili di censura nella procedura posta in essere dalla S.A. per la verifica dell’anomalia dell’offerta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.r.l. – lavori di realizzazione della tangenziale Sud Est (variante alla S.P. 2 “Monza Trezzo”) nei Comuni di V. e B.. S.A. Provincia di M..

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE CONGRUITÀ DELL'OFFERTA - TAR ABRUZZO PE (2008)

Sul piano legale, l’art. 86 del d. lgs. n. 163/2006 esige: a) che sia valutata la congruità dell’offerta anche per l’offerta economicamente più vantaggiosa, b) che per le giustificazioni si procede ai sensi degli artt. 87 e 88. Nel caso di specie, la stazione appaltante ha legittimamente richiesto l’integrazione dei documenti giustificativi, mentre la ditta si è limitata a riformulare le identiche analisi dei prezzi, con altri preventivi, ritenuti del tutto insufficienti; di qui la necessità per l’Amministrazione di chiedere ulteriori chiarimenti e di verificare il miglior prezzo di mercato, anche senza la necessità di costituire una commissione “ad hoc” (art. 88 n. 3), se l’ente ha proprio personale qualificato (tecnici di settore), utilizzando ogni altro elemento di conoscenza, oltre gli stessi prezzi standardizzati. In questa fase non occorre alcuna comunicazione da fare alla ditta, che doveva fornire i suoi chiarimenti, e che comunque può sempre interloquire nelle fasi successive e conclusive, dove le valutazioni e decisioni sono prese dalla commissione giudicatrice, con le dovute motivazioni.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI DI RISTORAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

Al cospetto di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso. Nel caso di specie, poiché l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volontà dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara. Da ciò consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruità e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.

GIURISPRUDENZA: CRITERI RAGIONEVOLI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR SICILIA CT (2008)

Non risponde ai canoni della logica e della buona amministrazione selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa facendo riferimento non solo, ovviamente, al prezzo offerto per la prestazione principale (fornitura del prodotto), ma anche ad una voce eventuale relativa ad una prestazione che non costituisce in maniera certa oggetto dello stipulando contratto. In tal modo, l’Amministrazione rischierebbe di acquistare il bene ad un prezzo, in ipotesi, alto (e, quindi, poco conveniente), accompagnato dalla prospettiva solo eventuale di acquisire una prestazione accessoria più conveniente (ipotesi integrata proprio dal caso in esame in cui le due offerte della ricorrente e della controinteressata – sostanzialmente vicine sotto il profilo dell’acquisto – differiscono di molto nel costo della prestazione accessoria). La mancanza di logica economica nel meccanismo testè descritto si traduce in una irragionevolezza anche sul piano giuridico. In altre parole, l’offerta economica relativa all’acquisto di un macchinario (unico oggetto certo del contratto) non può essere ragionevolmente valutata anche con riguardo al costo di una prestazione ulteriore (la manutenzione), che risulta attività futura e soprattutto incerta. In riferimento al caso di specie, non può assumere pregio il richiamo fatto negli scritti difensivi dell’Azienda resistente all’art. 83, lett. h) e i), del D. Lgs. 163/2006, laddove si specifica che la stima dell’offerta economicamente più vantaggiosa può passare anche attraverso la valutazione del servizio successivo alla vendita e dell’assistenza tecnica.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - VERIFICA GIUSTIFICAZIONI - AVCP (2008)

In ossequio al principio del contraddittorio procedimentale il comma 5 dell’art. 86 del d. Lgs. 163/2006 ha disposto che in caso di insufficienza delle giustificazioni, si apre un procedimento in contraddittorio con l’offerente il quale dapprima dovrà fornire gli ulteriori chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e successivamente potrà partecipare alla verifica delle giustificazioni delle voci dei prezzi, ai sensi degli artt. 87 e 88 del medesimo decreto. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da G.P. s.r.l. di F. e dal Consorzio Stabile CFC s.r.l. di S.V. – lavori di realizzazione impianto per la selezione frazioni secche per la raccolta differenziata in località Pace nel Comune di M.. S.A. ATO 3 S.p.A.

PRASSI: COSTO DEL LAVORO - VERIFICA ANOMALIA - AVCP (2008)

La ratio del comma 3-bis dell’art. 86 del Codice dei Contratti pubblici è quella di garantire maggiormente il rispetto, da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, della normativa a tutela dei lavoratori, sia con riferimento alla retribuzione, sia alla sicurezza. Con la citata novella normativa, in altre parole, il legislatore ha chiarito che è obbligo delle stazioni appaltanti valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva. Pertanto in sede di verifica di anomalia, la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta rispetto al costo del lavoro non è eventuale, ma è sempre obbligatoria. Nel caso in esame, si tratta di gara per la fornitura di buoni pasto per il servizio sostitutivo di mensa, la quale non si limita ad essere una attività di semplice intermediazione, quindi i costi del personale possono non essere indicati in quanto elementi non costitutivi dell’offerta. Ciò anche in considerazione delle disposizioni di cui al D.P.C.M. 18 novembre 2005, recante la disciplina relativa all’affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa. E’ stato, in merito, evidenziato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato nel provvedimento n. 10831/2002 (PELLEGRINI/CONSIP) e dal Consiglio di Stato, Sez. VI, nella sentenza 2 marzo 2004, n. 926 come la fornitura di buoni pasto per il servizio sostitutivo di mensa implichi una serie di attività per le quali le imprese emettitrici di buoni pasto operano alla stregua di veri e propri fornitori di un servizio “finale”. Pertanto la stazione appaltante opportunamente ha ritenuto di voler effettuare una verifica sull’avvenuto rispetto della normativa giuslavoristica da parte dell’aggiudicataria provvisoria la quale, in relazione all’appalto di specie, avrebbe dovuto dare le richieste spiegazioni circa i costi del personale utilizzato nel servizio che, ragionevolmente, non possono essere pari a zero per le considerazioni sopra svolte. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Prefettura di A. – Ufficio territoriale del Governo – fornitura di buoni pasto per il servizio sostitutivo di mensa al personale dell’Amministrazione civile dell’Interno e della Polizia di Stato nella provincia di A.. S.A.: Prefettura di A..

PRASSI: COSTO DELLA MANODOPERA INDICATO IN TABELLA - OSCILLAZIONI IN RELAZIONE A BENEFICI CONTRIBUTIVI/FISCALI - FISE (2008)

Oggetto: Decreto legislativo n. 163/2006 — Articolo 86, comma 3-bis —Tabelle costo del lavoro derivante dal c.c.n.l. 19/12/2007 - Pubblicazione Decreto Ministeriale in Gazzetta Ufficiale.

PRASSI: ANOMALIA OFFERTA - VERIFICA COSTO DEL LAVORO - DIVIETO DI SCOMPUTO - AVCP (2008)

L’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. Da ciò deriva la necessità di considerare nel totale delle ore lavorate e offerte anche le ore che sono state scomputate dalla società per malattia, infortunio, maternità, e che determinano un conseguente aumento del costo del lavoro. Nel caso di specie, l’offerta presentata dalla società non conteneva una indicazione precisa delle ore effettivamente offerte. Le ore offerte a gara non ricomprendevano anche le ore destinate al personale per le malattie, ferie, sostituzioni per riposo. Queste ore erano, pertanto, dalla società scorporate dal momento che per esse vi sarebbe, secondo quanto dichiarato, una copertura finanziaria. Tale operazione non è possibile ai sensi della normativa vigente di settore in quanto non possono essere derogate nell’offerta, le ore destinate alle ferie, festività, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione, che sono componenti del costo del lavoro e, conseguentemente, incidono sull’offerta presentata, rappresentandone una parte essenziale. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Concerta S.p.A. – Servizio di ristorazione del P.O. assistita RRSSAA utenti del C.D. e personale della ZT n. 12 di S.B.T., non degli assistiti delle strutture oggetto del capitolato di gara della ZT n. 13 di A.P.. S.A.: Azienda Sanitaria Unica Regionale M. 12 (ASUR 12)

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ANOMALA - VALUTAZIONE GIUSTIFICAZIONI IN ALTRA SEDUTA - TAR CAMPANIA NA (2008)

E’ illegittimo l’operato della commissione di gara che, dopo aver rilevato la sospetta anomalia di un’offerta, anziché aggiornarsi a una nuova seduta per l’esame delle giustificazioni eventuali della ditta, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in suo favore e rimesso gli atti al RUP “per gli adempimenti conseguenziali”, abdicando al compito di definire il subprocedimento di verifica dell’anomalia che le sarebbe invece spettato e che sarebbe stato necessariamente prodromico alla formulazione di una proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante. Infatti la verifica della congruità dell’offerta spettava alla commissione giudicatrice, oltre che per i principi in materia, per espressa previsione della lex specialis, che nel disciplinare testualmente recita che la commissione di gara, dopo aver reso noto in seduta pubblica i punteggi assegnati ai concorrenti per l’offerta tecnica ed aver aperto le buste contenenti l’offerta economica “procederà poi previa valutazione dell’eventuale anomalia, secondo la disciplina dettata dall’art. 86, co.2 del d.lgs. 163/06 e successivi, alla formulazione di specifica graduatoria ed alle conseguenti proposte di aggiudicazione da formulare alla Committente”.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA - VALUTAZIONE SULLA QUALITÀ TECNICA E SULLA CAPACITÀ ECONOMICO/FINANZIARIA - TAR SARDEGNA CA (2008)

Sono illegittime le disposizioni del bando di gara che attribuiscono rilievo agli elementi di carattere economico ricavabili dalla “Relazione economico finanziaria”, in sede di valutazione della qualità tecnica dell’offerta. Come riferito in fatto, il disciplinare ha stabilito che la valutazione dei suddetti elementi desumibili dalla relazione economica consentisse l’assegnazione fino a 5 punti, da aggiungere agli altri punteggi attribuiti alla qualità tecnica dell’offerta. In tal modo, le regole di gara creano una commistione tra valutazione degli elementi qualitativi delle offerte e valutazione degli elementi economici, in contrasto con il principio di imparzialità delle operazioni di gara dal quale - come costantemente insegnato dalla giurisprudenza formatasi in materia di procedure di gara in cui il criterio di aggiudicazione non è basato esclusivamente sulla migliore offerta economica ma è integrato da valutazioni tecniche che investono gli aspetti qualitativi dell’offerta - discende l’esigenza che la valutazione della qualità tecnica, e la conseguente attribuzione dei punteggi previsti per tali profili, non deve essere condizionata dalla contestuale conoscenza dei contenuti economici delle proposte dei partecipanti alla gara. Nel caso di specie, la relazione economico finanziaria richiesta dal disciplinare della gara includeva dati concernenti la gestione del servizio oggetto del contratto di appalto, che prefiguravano il contenuto economico delle offerte dei singoli concorrenti e dunque la loro conoscenza era potenzialmente in grado di influenzare le valutazioni sulla qualità tecnica del progetto. La conoscenza di tale apprezzabile differenza dei costi economici dei servizi oggetto dell’appalto, che – è presumibile – si sarebbe poi riflessa nelle offerte economiche formulate dalle due concorrenti, conduce inevitabilmente alla conclusione che il contenuto della relazione economico finanziaria e la prescrizione del disciplinare di riservare a detto contenuto un punteggio in sede di valutazione tecnica delle offerte, rappresentano due profili in contrasto con la regola procedimentale, derivata dal principio di imparzialità, che impone la netta separazione della valutazione della qualità tecnica dalla valutazione degli aspetti economico finanziari.

NORMATIVA: COSTO MANODOPERA SETTORE POSTALE - MIN LAVORO (2008)

Determinazione del costo orario del lavoro per il personale dipendente da imprese private operanti nel settore della distribuzione, del recapito e dei servizi postali.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONE OFFERTA RICHIESTA IN SEDE DI GARA - AVCP (2008)

L’eventuale richiesta da parte della commissione di gara di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, nei confronti di un concorrente la cui offerta, risultata anormalmente bassa, era priva di giustificazioni preventive, si porrebbe in contrasto con la lex specialis di gara. Nel caso di specie l’obbligo di corredare le offerte ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, sin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2 del medesimo decreto, era stato esplicitato e chiarito dall’amministrazione, in sede di risposta ai quesiti sulla documentazione di gara. Pertanto, ove si ammettesse la possibilità per la commissione di gara di richiedere giustificazioni ad un concorrente, che non aveva corredato l’offerta delle giustificazioni preventive di cui alla lex specialis di gara, si verrebbe a giustificare una integrazione documentale postuma, che realizzerebbe un’indebita alterazione della par condicio tra i concorrenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali – Gara per fornitura di servizi legali relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche, di durata triennale, pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana del 2 marzo 2007, per un importo, comprensivo di IVA previsto in complessivi euro 2.700.000,00. S.A. Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA ANOMALIA - AFFIDABILITÀ OFFERTA - TAR LIGURIA (2008)

L’affidabilità, la sostenibilità complessiva dell’offerta è il criterio guida al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta. In questa ottica, quindi, le giustificazioni sono gli strumenti mediante i quali la commissione può verificare la sostenibilità complessiva dell’offerta. Le giustificazioni preventive non possono costituire un vincolo tale da non poter essere superate e all’occorrenza modificate da quelle successive. Libertà di integrazione e anche di modificazione che, tuttavia, trova il suo limite nell’intangibilità dell’offerta, che attinendo alla par condicio della gara è immodificabile una volta presentata. Lungo questa linea si muove la giurisprudenza prevalente che, in nome della verifica sostanziale della anomalia dell’offerta, ammette integrazioni e modificazioni successive delle giustificazioni allegate a corredo dell’offerta.

GIURISPRUDENZA: CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTE ANOMALE - TAR VENETO VE (2008)

Quando il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va disposta la verifica della “congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara” (così l’art. 86 del d. Lgs. n. 163/2006). Senonché , se ciò è vero, è anche vero che il successivo comma 3 del medesimo art. 86 –che pure recepisce precedenti indirizzi giurisprudenziali sul punto- dispone: “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Ora, nel caso in esame, essendo il prezzo offerto notevolmente inferiore a quello indicato nel bando (nonché ai prezzi di listino del materiale inerente), appare giustificata la verifica del carattere anormalmente basso dell’offerta della controinteressata.

PRASSI: VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - PROCEDURA - CORTE CONTI (2008)

Spetta alle amministrazioni giudicatrici individuare, con criteri discrezionali, le offerte sospette di anomalia e di procedere alla verifica della composizione delle offerte sospette, nel rispetto del contraddittorio con l’offerente; all’offerente devono essere richieste giustificazioni relative ad una serie di parametri, la cui elencazione è solo esemplificativa, tra cui rientrano l’economia del processo di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui gode l’offerente, l’originalità dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti. Il procedimento di verifica in contraddittorio presenta alcuni elementi di novità, tenuto conto che la nuova disciplina non si limita a stabilire che le amministrazioni aggiudicatici devono richiedere per iscritto le giustificazioni e devono procedere alla verifica della composizione delle offerte alla luce delle giustificazioni fornite, ma devono altresì procedere a tale verifica “consultando l’offerente”. L’articolo in esame dispone che la verifica dell’anomalia riguarda tutti i contratti disciplinati dal codice, e quindi sia sopra soglia che sotto soglia, sia se il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (commi 1 e 2), fissando criteri automatici di individuazione della soglia di anomalia distinti a seconda dei due sistemi di aggiudicazione. Tali criteri, elaborati sulla base di una consolidata evoluzione normativa e giurisprudenziale, sono estesi a tutti i contratti pubblici disciplinati dal codice e risultano meno rigidi di quelli previsti dal d. lgs. n.358/1992 e del d. lgs.157/1995-che erano rigidamente vincolati a meccanismi automatici- salvaguardando la facoltà discrezionale delle amministrazioni aggiudicatici di sottoporre a verifica di congruità qualunque altra offerta che, secondo le circostanze concrete, possa apparire sospetta (comma 3). Le offerte devono essere corredate sin dalla loro presentazione delle giustificazioni individuate dal comma 2 del successivo articolo 87, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara (comma 5). Il bando di gara deve precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni e, ove queste non siano sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante deve richiedere all’offerente di integrare i documenti giustificativi, con la conseguenza che l’eventuale esclusione potrà essere disposta solo all’esito di questa ulteriore verifica, in contraddittorio. Occorre precisare che i commi 1 e 2 dell’art. 86 hanno fissato dei criteri automatici di individuazione della soglia di anomalia distinti a seconda dei due sistemi di aggiudicazione. Nel momento in cui la Commissione giudicatrice, quindi, facendo riferimento esplicito all’art. 86 comma 2, si è autodeterminata che “tutte le offerte risultano congrue”, ha voluto semplicemente affermare di non aver rilevato alcuna offerta anormalmente bassa in applicazione dei parametri fissati dal citato comma 2. Diversamente, se la Commissione avesse accertato, per come sostiene il Dirigente dell’USR, l’esistenza dell’offerta anomala ed avesse deciso, per economia di procedimento, di procedere alla verifica della congruità delle offerte presentate sulla base della documentazione in possesso senza effettuare il contraddittorio con la Ditta la cui offerta risultava anormalmente bassa, avrebbe dovuto dare atto di tali operazioni in sede di gara.

GIURISPRUDENZA: TAGLIO DELLE ALI - ESCLUSIONE FITTIZIA DELLE OFFERTE - TAR SICILIA CT (2007)

In Sicilia, relativamente all'operazione del c.d. taglio delle ali nell'ambito del procedimento di gara d'appalto di lavori pubblici, nel caso in cui vi sono più offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso e ricadono all'interno ovvero all'estremità di ciascuna ala, il taglio comporta l'esclusione fittizia e non reale delle offerte estreme. Tale principio della “fittizietà” è stato infatti recentemente recepito dalla legge regionale n. 20/2007.

PRASSI: PREZZI A CORPO - AVCP (2007)

In un lavoro da appaltare e contabilizzare a corpo è fondamentale la definizione qualitativa e quantitativa del lavoro da eseguire, in corrispondenza del quale è indicato un prezzo complessivo ed invariabile. Ai fini di una corretta e congrua elaborazione dell’offerta, è necessario che il concorrente prenda visione del computo metrico estimativo e, quindi, dell’elenco prezzi, costituendo la loro mancanza un ostacolo, una violazione del principio di trasparenza ed un elemento discriminatorio alla partecipazione alla gara. Quanto sopra trova applicazione anche nell’ambito degli appalti ricadenti nei settori speciali di importo inferiore alla soglia comunitaria, stante comunque l’esigenza per l’ente aggiudicatore in esame a ricevere offerte formulate sulla base di una seria ed attenta ponderazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.s.r.l. – realizzazione nuovo impianto di illuminazione (torri porta faro) del piazzale di sosta aeromobili e del parcheggio autovetture fronte aerostazione. S.A. Società di Gestione Aeroporto Civile di T.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA A CORREDO DELL'OFFERTA - AVCP (2007)

E’ conforme alla normativa di settore l’esclusione della ditta dalla gara per non aver presentato nella busta dell’offerta economica, a corredo della stessa, le giustificazioni di cui all’articolo 86 del d.Lgs. n. 163/2006, come espressamente stabilito, a pena di esclusione, nel bando di gara e dal disciplinare di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla K. s.r.l. – fornitura ed installazione previo adeguamento dell’impianto elettrico di n. 5 climatizzatori split system tecnologia inverter da 9000 BTU e n. 7 climatizzatori split system tecnologia inverter da 12.000 BTU. S.A. Comune di A. – Settore Polizia Municipale.

GIURISPRUDENZA: PREZZARI E DETERMINAZIONE DELL'OFFERTA - TAR PUGLIA LE (2007)

Non appare logico sostenere che l’Amministrazione comunale ha fissato prezzi inferiori a quelli correnti al fine di evitare ribassi eccessivi. In effetti, si tratta di una tesi abbastanza singolare, che non trova alcun valido appiglio normativo e che tra l’altro pretende di dare valore legale ad una prassi inutile; infatti, la vigente normativa contempla già una serie di rimedi tesi ad evitare che i pubblici appalti vengano aggiudicati a prezzi troppo bassi (verifica dell’anomalia e potere della P.A. di non aggiudicare in ogni caso la gara quando il prezzo è reputato non conveniente – artt. 86, comma 3, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163.2006). Peraltro, il descritto sistema può funzionare solo se i prezzi a base d’asta sono congrui in partenza, altrimenti è la stessa amministrazione a costringere in qualche modo l’aggiudicatario ad offrire un prezzo eccessivamente basso. In ragione di quanto precede, va accolta la richiesta di annullamento del bando impugnato e del progetto a base d’asta, nella parte relativa al prezzo delle opere e delle lavorazioni da eseguirsi a cura dell’aggiudicatario.

PRASSI: COSTO MANODOPERA - GIUSTIFICAZIONE OFFERTA - AVCP (2007)

I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relativi al costo del lavoro negli appalti di servizi non fissino criteri rigidi e perentori, come del resto è possibile desumere dallo stesso dato testuale della norma il quale, al comma 4 dell’art. 1 della L. 327/2000, stabilisce che sono considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3, così escludendo che una qualsiasi deviazione dai predetti limiti, anche minima, possa implicare l’esclusione dell’offerta. Peraltro, nello stesso decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale (l’ultimo è stato emesso in data 26 aprile 2007), viene precisato che il costo medio orario del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione a: a) benefici (contributivi, fiscali o altro) previsti da norme di legge di cui l’impresa può usufruire; b) specifici benefici e/o minori oneri derivanti dall’applicazione della contrattazione collettiva; c) oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari, mezzi connessi all’applicazione del D. Lgs. 626/94 e s.m.i. In altre parole, dunque, i minimi tabellari non possono considerarsi inderogabili, anche alla luce del fatto che in caso contrario, verrebbero a determinare l’esclusione automatica dalla gara delle offerte recanti valori difformi, in relazione ai quali, viceversa, l’art. 87, comma 2, lett. g) del D.Lgs. 163/2006 prevede la produzione di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal C. L.S. – affidamento del servizio di pulizie uffici provinciali. S.A.: Provincia di C.

NORMATIVA: SICUREZZA SUL LAVORO - NAZIONALE (2007)

Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e delega al Governo per il riassetto e la riforma della normativa in materia.

PRASSI: INDICAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI DELL'OFFERTA - AVCP (2007)

La mancata produzione delle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006 non è considerata causa di esclusione dalla gara dell’offerente. L’indicazione delle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006 nell’offerta economica non costituisce causa di esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di R. – censimento degli impianti pubblicitari, redazione del Piano Generale degli impianti pubblicitari, fornitura, installazione, gestione e manutenzione di segnaletica direzionale privata ed elementi di arredo urbano pubblicitario per la durata di cinque anni.

PRASSI: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO - AVCP (2007)

E’ un elemento distorsivo ai fini di una corretta aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, inserire fra i fattori di calcolo per l’attribuzione del punteggio riferito al prezzo, il valore relativo alla soglia di anomalia. Detto valore numerico, infatti, rileva ai fini della verifica della congruità delle offerte, secondo il punteggio complessivo loro attribuito: ai sensi dell’articolo 86, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte “in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.” Alla Commissione di gara non è riconosciuta una facoltà interpretativa e/o estensiva delle clausole del bando e pertanto la decisione di assegnare il punteggio massimo di 40 punti alle due offerte economiche che hanno ottenuto un punteggio superiore a 40 non può essere condivisa. Poiché ai sensi del citato articolo 91, comma 3, del d.P.R. 554/1999 il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuato secondo i metodi individuati nell’Allegato B, e cioè il metodo aggregativo/compensatore o il metodo electre, la formula per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo non è conforme alla normativa di settore. Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sussistono i presupposti per l’annullamento in autotutela del bando e della procedura di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla L. A. s.p.a. – servizio di monitoraggio, disinfestazione, disinfezione e derattizzazione nell’Ambito del comprensorio comunale della Città di L.e dei B. nonché di talune strutture pubbliche, istituzionali e scolastiche.

PRASSI: TARIFFE PROFESSIONALI COME CORRISPETTIVO A BASE D'ASTA - AVCP (2007)

Le stazioni appaltanti possono legittimamente determinare il corrispettivo a base d’asta prendendo a riferimento le tariffe professionali rapportate all’effettiva prestazione dedotta in appalto; L’individuazione di un limite di sbarramento oltre il quale i ribassi sono ritenuti non ammissibili, non è conforme alla normativa di cui all’articolo 2 della legge 248/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.p.a. – servizio di validazione del progetto esecutivo dell’auditorium “Oscar Niemeyer - II stralcio” di R.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VERIFICAZIONE DELLE OFFERTE ANOMALE - TAR SICILIA CT (2007)

La giurisprudenza formatasi sulla normativa comunitaria e sull’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109 del 1994 appare ferma nel ritenere che laddove si prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale. Tuttavia, la presentazione delle giustificazioni a corredo dell'offerta non è imposta senz'altro a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta di anomalia. In tale ambito interpretativo vanno, quindi, collocate le disposizioni contenute negli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, nel fissare, rispettivamente, i “criteri di individuazione” e di “verificazione” delle offerte anormalmente basse, presuppongono, all’evidenza, la presentazione di una offerta che sospettata di incongruità, con la conseguente precisazione che, anche in presenza di giustificazioni preliminari, “all'esclusione potrà provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio” (art. 86, comma 5).

PRASSI: REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI - REFERENZE BANCARIE - AVCP (2007)

Il Consiglio ritiene che la richiesta di presentare idonea referenza bancaria rilasciata da primario istituto di credito contenente l’impegno ad aprire a favore dell’offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito pari a 4.000.000,00 di euro, a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti, sia conforme alle disposizioni normative e regolamentari di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’O. s.r.l. – servizio di pulizia e attività ausiliarie negli istituti scolastici statali della Regione S.

GIURISPRUDENZA: RIDETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - TAR PUGLIA BA (2006)

Il combinato disposto degli art. 86 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 individua un’unica scansione temporale e suprocedimentale per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte, sia pure facultando le stazioni appaltanti a “…valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 86 comma 3), con ciò recependo un chiaro indirizzo giurisprudenziale. Considerato che, ulteriore argomento a conforto della “unicità” dell’operazione di determinazione della soglia di anomalia si rinviene dalla disposizione dell’art. 10 comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come aggiunto dall'art. 3, legge 18 novembre 1998, n. 415 (ora sostituito dall’art. 48 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e quindi abrogato dall’art. 256 del medesimo, con decorrenza 1° luglio 2006) che, sia pure nella materia dei lavori pubblici, stabilisce la rideterminazione della soglia di anomalia soltanto quando l’impresa aggiudicataria non fornisca la prova dei requisiti soggettivi a conferma delle dichiarazioni sostitutive rese e venga dunque esclusa con connessa escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

PARERI

QUESITO del 21/05/09 - Anomalia dell'offerta - : A seguito di espletamento di una gara d'appalto con il criterio del prezzo più basso e senza esclusione automatica delle offerte anomale, è risultato che n.2 offerte risultano superiori alla soglia di anomalia. La commissione a seguito di valutazione delle giustificazioni prodotte dalla prima migliore offerta apparsa anormalmente bassa ha ritenuto le stesse sufficienti a giustificare la incongruità dell'offerta. Risultando, pertanto, il concorrente che ha presentato tale offerta aggiudicatario provvisorio, si chiede se la verifica dei requisiti generali, prima di procedere all'aggiudicazione definitiva, deve essere effettuata soltanto per questa ditta o anche per la seconda migliore offerta, atteso però che questa non è stata sottoposta a verifica.

RISPOSTA del 21/10/09: Si precisa che, a norma dell’art. 11, comma 8 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., la verifica circa la sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo all’aggiudicatario deve avvenire a seguito della aggiudicazione definitiva (la quale acquista efficacia al momento del positivo esito delle verifiche stesse). Ciò premesso, ed in risposta al quesito posto si rileva che, in base al disposto di cui all’art. 38, comma 3 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., le verifiche circa il possesso dei requisiti di cui allo stesso articolo 38 debbono essere effettuate solo con riferimento al soggetto risultato primo in graduatoria. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/01/09 - Esclusione automatica - Criteri di aggiudicazione: Si devono affidare dei lavori per un importo pari a Euro 2.040.000 mediante procedura aperta e pubblicazione di bando di gara con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari. Si chiedono chiarimenti sull'applicazione dell'art. 122, comma 9, del D.Lgs. 163/2006 recentemente modificato con Decreto 152/2008. Si chiede infatti se la Stazione Appaltante può ancora ricorrere all'ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE dichiarandolo nel bando di gara(anche se l'importo dei lavori è superiore a 1.000.000 di Euro) oppure è OBBLIGATORIO ricorrere a quanto previsto dall'art. 86 con valutazione della congruità delle offerte presentate ed eventuale richiesta di giustificazioni alle offerte anormalmente basse? Si applica comunque il taglio delle ali ovvero all'esclusione del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso?

RISPOSTA del 25/06/09: Sopra alla soglia del 1.000.000 di euro è necessario comportarsi come per gli importi sopra soglia comunitaria: a) si applica la formula di anomalia di cui all'art. 86, c. 1; b) non si può procedere ad esclusione automatica di nessun concorrente; c) si deve valutare l'anomalia delle offerte sopra la soglia di anomalia, partendo dalla prima ala tagliata; d) è fatta salva l'applicazione dell'art. 86, c. 3 del Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/11/07 - Oneri sicurezza - : In merito all'art. 86, co. 3bis, del D.Lgs. 163/2006 così come modificato dalla Legge 123/2007 relativamente all'obbligo della Stazione Appaltante di determinare nel Bando di gara gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso anche negli appalti di servizi e forniture, si richiede, in caso di appalto per il quale sia impossibile stabilire l'importo a base di gara (nella fattispecie servizi finanziari, categoria 6, allegato II A, al D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.), se l'importo dei costi relativi alla sicurezza debba essere obbligatoriamente determinato e, in caso affermativo, si richiede di precisare le modalità per determinare i predetti costi. Si richiede altresì, vista la peculiarità del servizio in cui non è previsto un corrispettivo dietro presentazione di fatture da perte del fornitore, essendo un servizio erogato da un Istituto Bancario, di precisare le modalità di corresponsione dei suddetti costi (appunto in assenza di specifica fatturazione) in quanto la remunerazione è rappresentata da un tasso di interesse.

RISPOSTA del 04/12/08: Servizi e forniture sono macroconcetti che possono contenere attività che vanno dalla vendita e trasporto di beni di largo consumo (vendita di matite) a servizi ad alto contenuto specialistico (smaltimento dei rifiuti ospedalieri) a servizi finanziari come quelli definiti in domanda. La sicurezza appare ovviamente differente da contesto a contesto. Il parametro è tecnico e specifico e va deciso al momento di individuazione progettuale del servizio o della fornitura. Si veda l’art. 7 del d.lgs. 626/94, come di recente modificato ad opera della l. n. 123/07, oggi riprodotto con modifiche nell'art. 26 del d.lgs n. 81/2008, dove si afferma che il committente fornisce ai soggetti operanti dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività, cooperando all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull'attività lavorativa oggetto dell'appalto e coordinando gli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell'esecuzione dell'opera complessiva. Nel caso di specie, i servizi prestati non paiono debbano avere specificazioni in termini di sicurezza da parte della stazione appaltante, la quale, pertanto può limitarsi a chiederne specifica divisione nella fatturazione. Si concorda, pertanto, con quanto affermato. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/11/07 - Oneri sicurezza - : Dovrei sottoporvi questo quesito, relativo all'appalto del servizio di pulizia per il prossimo biennio. Secondo quanto previsto dall'art. 86 del D. Lgs 163/2006, comma 3-bis, nel bando devo indicare separatamente i costi per la sicurezza, che non sono soggetti a ribasso d'asta. Il comma dice che devono essere "congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori".In quale percentuale, se è stabilito, posso definirli congrui? Oppure in che modo posso calcolarli?

RISPOSTA del 30/10/08: Servizi e forniture sono macroconcetti che possono contenere attività tra di esse molto differenti. La sicurezza appare ovviamente differente da contesto a contesto. Il parametro è tecnico e specifico e va deciso al momento di individuazione progettuale del servizio o della fornitura. Si veda l’art. 7 del d.lgs. 626/94, come di recente modificato ad opera della l. n. 123/07, dove si afferma che il committente fornisce ai soggetti operanti dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività, cooperando all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull'attività lavorativa oggetto dell'appalto e coordinando gli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell'esecuzione dell'opera complessiva. Nel caso di specie, la stazione appaltante dovrà pertanto valutare quale è il rischio di sicurezza nei locali oggetto della pulizia. In caso di rischio minimo è possibile limitarsi a chiederne specifica divisione nella fatturazione delle spese per la sicurezza o, accertando maggiori rischi, si può arrivare a stanziare specifiche spese per la sicurezza (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/10/07 - Oneri sicurezza - : Posto che alla luce del combinato disposto dell'art. 86 co. 3 del D.lgs. 163/06 e s.m.i. e dell'art. 7 del D.lgs 626/94 e s.m.i. è necessario, a partire dal 1° agosto 2007, prevedere nei bandi di gara anche di servizi e forniture la previsione specifica relativa ai costi di sicurezza, rimane il quesito dei criteri sulla base dei quali tali costi vadano calcolati. A differenza infatti dei costi di sicurezza previsti per i lavori, dove il calcolo analitico di detti costi viene effettuato in sede di progettazione tecnica dell'opera da eseguire, risulta assai più problematico poter giungere ad una stima altrettanto attendibile dei costi specifici di sicurezza sostenuti da parte di un operatore economico che svolga presso il committente mere prestazioni di servizio o di fornitura.

RISPOSTA del 03/07/08: Servizi e forniture sono macroconcetti che possono contenere attività che vanno dalla vendita e trasporto di beni di largo consumo (vendita di matite) a servizi ad alto contenuto specialistico (smaltimento dei rifiuti ospedalieri). La sicurezza appare ovviamente differente da contesto a contesto. Il parametro è tecnico e specifico e va deciso al momento di individuazione progettuale del servizio o della fornitura. Si veda l’art. 7 del d.lgs. 626/94, come di recente modificato ad opera della l. n. 123/07, dove si afferma che il committente fornisce ai soggetti operanti dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività, cooperando all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull'attività lavorativa oggetto dell'appalto e coordinando gli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell'esecuzione dell'opera complessiva. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/10/07 - Oneri sicurezza - : tiamo parlando del novellato articolo 86, comma 3bis del codice. anche nella predisposizione della documentazione di gara (capitolati e bandi) devono essere idnicati esplicitamente i costi relativi alla sicurezza) la domanda è molto semplice: quali criteri sono utilizzabili per quantificare i costi relativi alla sicurezza nel campo di forniture e servizi?

RISPOSTA del 03/07/08: Servizi e forniture sono macroconcetti che possono contenere attività che vanno dalla vendita e trasporto di beni di largo consumo (vendita di matite) a servizi ad alto contenuto specialistico (smaltimento dei rifiuti ospedalieri). La sicurezza appare ovviamente differente da contesto a contesto. Il parametro è tecnico e specifico e va deciso al momento di individuazione progettuale del servizio o della fornitura. Si rinvia a quanto già affermato in precedenti risposte per ciò che attiene al dato normativo. Spesso ad una domanda molto semplice non segue una risposta connotata da eguale caratteristica. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/09/07 - Oneri sicurezza - : Il D.lgs. n. 163 del 2006 coordinato con le disposizioni legislative in vigore dal 1 agosto 2007 prevede all'art. 86, senza apparentemente distinguere tra appalti di lavori e appalti di servizi/forniture, che le stazioni appaltanti debbano predisporre il bando di gara tenendo conto dei costi della sicurezza, come avviene attualmente per le sole gare di lavori, non soggetti a ribasso, nella determinazione dell'importo a base d'asta. Tale norma è dunque da interpretarsi anche per gli appalti di servizi/forniture nel senso di prevedere una percentuale esplicita, da indicarsi nel bando di gara, relativa ai costi stimati di sicurezza oppure tali costi, sempre nel caso dei servizi e delle forniture, vanno semplicemente inclusi -a livello di stima - nella determinazione dell'importo a base d'asta richiedendo soltanto ai concorrenti, in sede di gara, di dimostrare di non aver effettuato ribasso sui costi della sicurezza?

RISPOSTA del 03/07/08: L’art. 86, c. 3 bis del Codice dei contratti pubblici, prevede che: “nella predisposizione delle gare di appalto….gli enti aggiudicatori sono tenuti a VALUTARE che il VALORE ECONOMICO sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza. Il costo della sicurezza deve essere INDICATO e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. Il successivo comma 3 ter prevede che “il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta”. Il comma è stato così sostituito dall'articolo 8, comma 1, legge n. 123 del 2007. Dall’esame della presente norma, in confronto con quella previgente, si reputa che, anche per servizi e forniture, sia necessario dare evidenza del costo della sicurezza in sede di gara e non consentirne la ribassabilità. Al contempo, si sottolinea come la sicurezza che qui va prevista sia solo quella ex art. 7 del d.lgs. n. 626/94, norma anch’essa modificata, dall'articolo 1, comma 910, lettera a), legge n. 296 del 2006 e dalla l. n. 123 del 2007. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/06/07 - appalti sottosoglia - Criteri di aggiudicazione: Dovendo procedere alla fornitura (di importo sotto soglia) con il metodo del prezzo più basso di un bene ben definito, ( ad esempio un'auto di cui sono note la marca, optional ecc.) si chiede un parere circa l'applicazione dell'art.86, comma 1, del D.Lgs. n.163/06 per l'individuazione della soglia di anomalia. Infatti, pur non prevedendo l'esclusione automatica delle offerte superiori alla soglia di anomalia, sarebbero comunque escluse il dieci per cento delle offerte con maggior ribasso. In pratica l'ente aggiudicatario, aggiudicherebbe la fornitura di un bene, che comunque è ben definito, non a chi ha offerto il prezzo più basso.

RISPOSTA del 02/07/08: In base ai dati forniti, nella gara oggetto del quesito non si procederà ad esclusione automatica dei soggetti che hanno offerto un prezzo inferiore alla soglia di anomalia. A tal proposito, si sottolinea che le offerte comprese nelle c.d. ali tagliate non possono essere considerate escluse dalla procedura, ma solo escluse dal calcolo della soglia di anomalia. Pertanto, la verifica di congruità deve essere effettuata anche con riferimento a dette offerte. Si veda Cons. di Stato, sez. V n. 5656 del 30 agosto 2004. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/05/07 - Offerte uguali - Criteri di aggiudicazione: Con la presente, si vuole chiedere quale riferimento normativo e/o criterio adottare, nel qual caso di gara pubblica per aggiudicazione della realizzazione di un'opera, si riscontri la presente situazione: - n. 2 offerte economiche uguali, di cui per arrotondamento al 10% un'offerta dovrebbe rientrare nel taglio delle ali, e l'altra offerta con la medesima percentuale rientra nel calcolo della media artmetica? Opero con sorteggio quale delle due offerte deve essere eliminata? Oppure le elimino entrambe? Il dubbio emerge in quanto in entrambi i casi sfalserei la media e quindi il calcolo dell'anomalia delle offerte, ai sensi dell'art. 86 del D.Lgs 163/2006 e s.m.i. In attesa di un riscontro alla presente, si ringrazia per la collaborazione.

RISPOSTA del 02/07/08: Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in caso di offerte che presentano ribasso identico che si collochino a cavallo della percentuale del 10% per il c.d. “taglio delle ali”, queste debbono essere tutte escluse dal calcolo della media e dello scarto medio aritmetico. Si segnalano, in proposito, Cons. di Stato, V, 18 giugno 2001, n. 3216, Cons. di Stato, V, 26 febbraio 2003, n. 1094 e Cons. di Stato, V, 3 giugno 2002, n. 3068. Si vedano anche, del medesimo orientamento, CGA, sez. giurisdizionale, 16 novembre 2006, n. 678 e Tar Catania, 14 dicembre 2004, n. 3773. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/03/07 - Giustificazioni offerta - Offerta anomala: Si chiede di sapere se per tutti gli appalti di lavori debba essere richiesta nel bando di gara la presentazione, a corredo dell'offerta, delle giustificazioni di cui all'art.87, comma 2, del D.Lgs. 163/06, ovvero se esistono discriminanti al riguardo?

RISPOSTA del 20/11/07: A norma dell’art. 86 comma 5, relativo ai contratti di importo superiore alla soglia comunitaria, le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Tali giustificazioni debbono essere presentate in quanto, per ciò che concerne i contratti di rilevanza comunitaria, la normativa vigente non consente l’esclusione automatica delle offerte anomale. Al contrario, per i contratti sotto soglia comunitaria, è facoltà della stazione appaltante optare per l’esclusione automatica delle offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia. In tal caso, le giustificazioni a corredo dell’offerta non sono richieste (cfr. art. 122, comma 9 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/11/06 - Esclusione automatica - : Il comune di …. ha bandito una procedura aperta per asfaltare alcune strade comunali, il bando è stato pubblicato l'08.08.2006 in vigenza del Codice dei Contratti con aggiudicazione al massimo ribasso il bando riporta testualmente "si procederà alla verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dagli articoli 86-87-88 del dlgs 163/06, nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica, ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse" poi il disciplinare di gara riporta "il soggetto deputato all'espletamento della gara, nel caso in cui vi siano almento cinque o più offerte, ai sensi dell'art 86 comma 1 del Dlgs 163/06 e della Determ Aut Vig LLPP n° 24 del 31.01.2000, provvede alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte. Il soggetto deputato all'espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione di quelle che sono pari o superiore a detta soglia ed all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto al concorrente che ha presentato l'offerta immediatamente inferiore a detta soglia", le offerte presentate sono state più di cinque alla ed luce di quanto riportato nel bando di gara ma anche di quanto previsto dall'art 86 comma 1 del dlgs 163/06 che prevede solo la valutazione della congruità delle offerte e non più l'esclusione automatica come era previsto dall'art 21 comma 1-bis della L 109/94, come ci si deve comportare? Aggiudicare applicando l'esclusione automatica alla prima impresa sotto la soglia di anomalia oppure verificare le giustificazioni dei prezzi di tutte le imprese sopra la soglia di anomalia e se tali giustificazioni sono congrue aggiudicare al primo concorrente della nuova graduatoria che si verrebbe a formare ricomprendendo anche le imprese sopra la soglia di anomalia e che prima del codice dei Contratti sarebbero state escluse dal calcolo automatico?

RISPOSTA del 02/04/07: Non disponendo del valore di gara non si può dare risposta puntuale al quesito posto. E’ necessario distinguere: a) valore posta a base di gara superiore a 5.278.00 euro; b) valore posto a base di gara inferiore a 5.278.000 euro. Ipotesi a) in questo caso non è mai possibile l’esclusione automatica di alcun concorrente. La formulazione della soglia di anomalia è necessaria solo per evidenziare le offerte a “sospetto” di anomalia. In ordine di ribasso, partendo dall’ala tagliata, è necessario verificare l’offerta e solo in caso di esclusione dell’esaminato, passare al successivo concorrente. Solo se si giunge ad esaminare i soggetti “non a sospetto di anomalia”, ossia sotto la soglia di anomalia si può affidare senza controllo, o, alternativamente, si può ancora verificare l’offerta. Ipotesi b) L’amministrazione ha una pluralità di facoltà. La scelta concreta deve essere prevista nel bando. In generale si può: 1. applicare la formula e trovare la soglia di anomalia, escludere automaticamente i concorrenti anomali e affidare automaticamente al primo non anomalo; 2. comportarsi come sopra soglia, vedi ipotesi a). In questo caso non si tratta di obbligo, ma di facoltà. 3. applicare la soglia di anomalia, ma non affidare automaticamente al primo non anomalo, ma verificare le offerte ai sensi dell'art.86 comma 3 del d.lgs 163/06. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 31/12/06 - Minimi tariffari - Clausole bando: Oggetto: Clausola su limiti tariffari Con la presente si chiede se nei nuovi bandi per servizi di architettura ed ingegneria si deve aggiungere la dicitura: "si precisa che, ai sensi dell'art. 2 L. 4.08.06, n. 248, non sussistono più i limiti tariffari, né pertanto, il limite del 20% di ribasso previsto dalla L. 155/89". Gli ordini professionali ovviamente, dichiarano che i minimi tariffari per gli appalti pubblici sono inderogabili, ma la legge é in vigore da tempo. Si chiede un vostro parere in merito.

RISPOSTA del : Pur in presenza di opinioni divergenti sulla questione posta nel quesito, l’interpretazione maggioritaria ritiene che, per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 2 della Legge 248/2006, siano venute meno tutte le disposizioni normative che prevedevano “minimi obbligatori e inderogabili”, con immediati riflessi anche sulle gare per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria. Ai sensi dell’art. 2 comma 2 della citata legge 248/06, le stazioni appaltanti hanno facoltà di continuare a fare riferimento alle “tariffe”, ma esclusivamente al fine di stimare gli importi dei corrispettivi da mettere a base di gara, motivando in tal caso, i presupposti in base ai quali le tariffe stesse siano state ritenute “adeguate”. Alla luce delle richiamate norme e nelle more dell’emanazione di auspicati atti di indirizzo chiarificatori, pare pertanto opportuno che le Stazioni Appaltanti, nel predisporre i bandi di gara per l’acquisizione dei servizi di progettazione, precisino la derogabilità dei minimi tariffari, come prospettato nel quesito, ma facciano altresì espresso richiamo alle modalità di valutazione della congruità dell’offerta, ai sensi dell’art. 86 del D. Lgs. 163/06. La valutazione “dell’anomalia” va prevista sia nel casi di affidamento al massimo ribasso (con eventuale ricorso all’esclusione automatica se il valore a base d’asta è inferiore alla soglia comunitaria ai sensi dell’art. 124 del D. Lgs. 163/06) , sia nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 31/12/06 - Minimi tariffari - : Oggetto: Ribasso su onorari a seguito entrata in vigore decreto Bersani Poiché la legge 248/06 stabilisce che non vi sono più tetti al ribasso percentuale sugli onorari dei professionisti, e poiché da tempo la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come sia ammissibile anche la previsione delle spese pari a a zero, si chiede rispetto a quanto sopra indicato se ciò implica che possano essere accolte offerte a svolgere incarichi professionali con onoari gratuiti o con ribassi fino alla quasi gratuità.

RISPOSTA del : In attesa di auspicate circolari ministeriali, esplicative degli effetti della legge 248/06 (di conversione del d.l. 223/2006, cd. Bersani) sugli onorari professionali negli appalti relativi ai servizi di progettazione, si registrano sull’argomento opinioni divergenti: l’interpretazione maggioritaria propende per l’abrogazione indistinta dei minimi in ogni ambito, ma vi sono fautori della tesi della persistenza dell’inderogabilità dei minimi tariffari quantomeno negli appalti banditi dalle Pubbliche Amministrazioni (cfr. Circolare del Consiglio Nazionale degli Ingegneri 18/09/06). Per quanto riguarda le spese accessorie, invece, diversamente dai compensi per gli onorari, effettivamente si rinvengono sentenze (cfr. Consiglio di Stato, n. 5893/2005, n. 2245/2006) che hanno affermato la loro ribassabilità, fino al 100%, del relativo ammontare. Premesso ciò ed in attesa della giurisprudenza che si formerà sull’applicazione delle nuove norme, si ritiene che l’abrogazione dei minimi tariffari, connessa alla ribassabilità totale delle spese accessorie, non possa comunque vanificare quello che è, e rimane, elemento essenziale del contratto d’appalto pubblico: l’onerosità (cfr. art. 3, c. 6, d. lgs. 163/2006). Sembra pertanto consigliabile che la stazioni appaltanti, nel predisporre le procedure ad evidenza pubblica per l’acquisizione dei servizi di progettazione, si soffermino particolarmente sulla valutazione dell’anomalia, oggi estesa anche all’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. art. 86,c. 2, d. lgs. 163/06): tanto più se le stesse s. a. si avvarranno dell’art. 2, c. 2, del d. l. Bersani, a tenore del quale “… si possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente ritenute adeguate, quale criterio … per la determinazione dei compensi per attività professionale”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Anomalia dell'offerta - art. 31- bis L.R. 272003: SE HO BEN CAPITO, SECONDO L’ART. 31 BIS DELLA LEGGE REGIONALE 27/2003, COME INTRODOTTO DALLA L.R. N. 17/2007, LA PROCEDURA DELLA VERIFICA DI ANOMALIA DELLE OFFERTE SI ARTICOLA COSì: 1 – SI DETERMINA LA SOGLIA DI ANOMALIA SECONDO L’ART. 86 COMMA 1 DEL D. LGS. 163/2006; 2 - SI SOTTOPONE A VERIFICA DI CONGRUITA’ LA PRIMA MIGLIORE OFFERTA RISULTATA POTENZIALMENTE ANOMALA; 3 – SE QUESTA RISULTA EFFETTIVAMENTE ANOMALA, LA SI ESCLUDE, SENZA RIDETERMINARE LA SOGLIA DI ANOMALIA, E SI SOTTOPONE A VERIFICA LA SECONDA MIGLIORE OFFERTA E COSì DI SEGUITO. CHIEDO CONFERMA. TUTTAVIA, IL COMMA 2 DELL’ART. 31 BIS DELLA L.R. N. 27/2003 SUSCITA QUALCHE DUBBIO IN QUANTO SEMBREREBBE CHE DEBBANO ESSERE SOTTOPOSTE A VERIFICA TUTTE LE OFFERTE INDIVIDUATE COME ANOMALE.

RISPOSTA del : L'art. 31-bis della L.R. n. 27/2003 ha introdotto, anche per le gare “sotto soglia comunitaria” aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, il principio di unicità del meccanismo di esclusione delle offerte anomale previo contraddittorio con gli offerenti e sulla base delle giustificazioni prodotte. In proposito, come da nota circolare n. 500313/58.01 del 11.09.2007 dell’Assessore Regionale alle Politiche dei LL.PP., appare congruo ritenere che, una volta determinata la soglia di anomalia secondo l’art. 86 del D.Lgs. 163/2006, “la richiesta di produrre le giustificazioni del ribasso debba essere formulata contestualmente a tutti i concorrenti che abbiano presentato un ribasso pari o superiore” a detta soglia, per poi procedere secondo quanto previsto dall’art. 88, comma 7, D.Lgs. 163/2007 al fine dell’individuazione della migliore offerta non anomala. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Consorzi di imprese - esonero cauzione per consorzi: L.R. 7.11.2003 n. 27 e ss.mm. 1) art. 26, 2° comma: si chiede se è già immediatamente operante la norma che esonera i consorzi che partecipano alle gare dal presentare la cauzione provvisoria o se occorre invece attendere un’ulteriore regolamentazione regionale; 2) art. 31/bis: stante l’obbligo, contenuto nel 1° comma, di sottoporre sempre le offerte anomale a verifica di congruità in contraddittorio con l’interessato, si chiede se - in base al 2° comma - le giustificazioni debbano essere richieste a tutti i concorrenti in sede di presentazione dell’offerta (come prevede l’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006), oppure esclusivamente a quei concorrenti le cui offerte risultano anomale a seguito dell’apertura delle offerte economiche. Si chiede inoltre se tale obbligo di verifica di congruità delle offerte anomale debba essere applicato anche quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque. D.LGS. 12.04.2006 n. 163 e ss.mm. 1) stante la soppressione del riferimento contenuto nell’art. 37, comma 7, ai consorzi stabili di cui all’art. 34, comma 1, lett. c) dello stesso decreto, si chiede se il bando di gara può richiedere ugualmente ai consorzi stabili di indicare il consorziato che eseguirà i lavori al fine di acquisire già in sede di gara la relativa autocertificazione di possesso dei requisiti generali; in caso di risposta negativa, si chiede quando e come la stazione appaltante potrà conoscere e verificare i requisiti generali dell’impresa consorziata che eseguirà i lavori; 2) in caso di violazione dei divieti di cui all’art. 36, comma 5 (divieto di partecipare alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; divieto di partecipare a più di un consorzio stabile), come vanno disposte le esclusioni dalla procedura di affidamento: solo esclusione del/dei consorziato/i o anche del consorzio?

RISPOSTA del : Si risponde. Sulla LR 27/03 1. La previsione di cui al novellato 2° comma dell’art. 26 LR 27 non richiede la previa regolamentazione ed è quindi immediatamente operativa: lo conferma anche la perentoria locuzione “In ogni caso ...” voluta dal Legislatore regionale. 2. A tenore di quanto dispone il 2° comma dell’art. 31 bis LR 27 le giustificazioni per la verifica di congruità delle offerte anomale non andranno previamente presentate in sede di offerta, ma dovranno essere fornite “esclusivamente su richiesta della stazione appaltante ...” la quale procederà solo nei confronti di chi è ritenuto “anomalo”. 3. Anche quando il numero di offerte ammesse sia inferiore a 5, qualora la stazione appaltante riscontri – come consente l’art. 86, c. 3 del Codice – la presenza di offerte comunque anormalmente basse, potrà valutarne la congruità. Sul d. lgs 163/06 4. Quanto ai consorzi stabili, la soppressione del riferimento agli stessi contenuta nel nuovo comma 7 dell’art. 37, ha la sola funzione di ricollocare nella sedes materiae più opportuna (l’art. 36, c. 5) il divieto di partecipazione alla medesima gara del consorziato a titolo personale e quale partecipante al consorzio. Nulla cambia quindi per la qualificazione del consorzio stabile che si qualifica sulla base dei singoli consorziati. Conseguentemente anche il possesso dei requisiti generali continuerà ad essere valutato nei confronti del solo consorzio come tale (e non della singola impresa consorziata che, a tal fine, non rileva). 5. Stante quanto esposto al punto precedente, in caso di inosservanza del divieto ex art. 36, c. 5 del Codice, la stazione appaltante procede all’esclusione sia del consorzio che del consorziato e trasmette gli atti alla competente Procura della Repubblica per le valutazioni di competenza. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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