Art. 41. Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445;

c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

(comma così sostituito dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio. Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012)

3. Se il concorrente non é in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

4. La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c). (comma così sostituito dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

(articolo da coordinare con l'art.13 co. 5 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011)

Giurisprudenza e Prassi

ASSENZA REFERENZE BANCARIE - IDOENEITA' BILANCIO APPROVATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

A sensi dell’art. 41, co. 3, Codice dei contratti, ove il concorrente non sia in grado di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica con ogni altro mezzo idoneo; pertanto, non puo' che osservarsi l’idoneita' del bilancio approvato dai revisori ad attestare la capacita' economica, benche' non ancora approvato dall'assemblea dei soci.

DEFINIZIONE REQUISITI SPECIALI - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO 4869 2015

L’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici sulla tassativita' delle cause di esclusione alla gara, giusta il rinvio operato dalla citata norma ad altre disposizioni del codice, tra cui anche all’articolo 41, consente alla stazione appaltante di specificare nella lex di gara i requisiti di capacita' economica – finanziaria richiesti a pena di esclusione.

PROGETTISTI QUALIFICATI – AVVALIMENTO

ANAC 2015

La richiesta, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, del requisito del possesso dell’indicatore Attivo corrente/Passivo Corrente per una annualità non appare restrittiva della partecipazione in quanto si pone in linea con l’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e con le previsioni delle nuove direttive comunitarie in materia;

La previsione di cui all’art. 53, comma 3 d.lgs. 163/2006 che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del Codice e quindi la relativa previsione del bando di gara è da intendersi come non apposta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Consorzio Stabile EBG – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria per opere civili, stradali ed impiantistiche degli Aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa – Importo a base di gara: euro 39.999.999,02 - S.A. A. – Società per B.

Requisito economico-finanziario – rapporto tra attività e passività annuale – legittimità –progettisti da indicare nell’offerta

E’ conforme all’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e alla normativa comunitaria richiedere, ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, informazioni sul rapporto tra attività e passività nei conti annuali.

La previsione di cui all’art. 53, comma 3 del Codice, che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati, non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49.

Artt. 41 e 53, co. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

SERVIZI PORTUALI - NATURA E PROPORZIONALITA' REQUISITI

ANAC PARERE 2015

Le attivita' di rilevamento dei relitti e dei reperti di archeologia navale presenti nei fondali marini previste nell’appalto sono esclusivamente indagini e prospezioni che non prevedono scavi e non comportano una modifica della realta' fisica dei luoghi, pertanto le stesse sono ascrivibili nella categoria dei servizi.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal A s.r.l. – grande progetto logistica e porti – sistema integrato portuale di B – rilevamento relitti e reperti di archeologia navale presenti sul fondale del porto di B – S.A.: Autorita' Portuale di B - importo dell’appalto: euro 1.300.000,00 oltre IVA - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico

APPALTI MISTI - REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - OBBLIGO PROPORZIONALITA'

ANAC PARERE 2015

Nell’ipotesi di appalti misti, con riguardo alla richiesta della qualificazione e alla richiesta dei requisiti di capacita' economico- finanziaria e tecnico professionale, che i requisiti soggettivi di partecipazione nella misura delle attestazioni SOA per l’intero importo dell’appalto e, in aggiunta, nella misura di un importo complessivo non inferiore a tre volte quello posto a base di gara, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica e professionale di accordi di fornitura, oltre che la dichiarazione di aver svolto servizi di manutenzione analoghi per un importo complessivo non inferiore al 10% di quello posto a base di gara siano sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla S S.r.l. – “S.S. Aurelia – Procedure di gara per l’affidamento di lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici delle gallerie “San Carlo”, “Poggio Bastione”, “Montenero” ai sensi del D.L. n. 264 del 5.10.2006 in materia di sicurezza per gallerie della rete stradale transeuropea” – Importo a base di gara: gara CIG 590387609° € 2.741.940,09; gara CIG 5903604024 € 2.195.000,00; gara CIG 590379803C € 2.181.880,91. S.A.: A.

REFERENZE BANCARIE - OGGETTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il punto. 8.1.e del Disciplinare di prequalifica richiedeva il possesso di "idonee referenze bancarie […] che attestino l'idoneita' finanziaria ed economica del concorrente ai fini dell'assunzione, in caso di affidamento, delle prestazioni oggetto della presente procedura di gara", con rinvio all'art. 41, co. 3, cod. contr. pubbl. ("Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante"). Dal tenore della clausola risulta univoco come "fossero richieste referenze bancarie idonee a rassicurare sulla capacita' economica e finanziaria di ciascuna impresa concorrente di far fronte alle obbligazioni che si candidava ad assumere in relazione all'appalto; e che tale previsione fosse richiesta a pena di esclusione" (cosi' Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2015, n. 162). (..) Ne' alla societa' controinteressata giova invocare l'orientamento giurisprudenziale sul senso della locuzione "idonee referenze bancarie" contenuta nei bandi di gara (…), poiche' esso si riferisce al caso in cui il bando richieda la presentazione delle stesse "senza ulteriori precisazioni", mentre nel caso in esame la lex specialis (a differenza di quanto sostenuto dalla controinteressata; cfr. n. II.5 mem. 1.7.15) richiedeva, come gia' detto, tali "ulteriori precisazioni" (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 858: "l'espressione 'idonee referenze bancarie', ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso"; enf. agg.).

REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - BILANCIO DI IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 41, comma 1, del d. lgs. 163/2006 prevede che il possesso dei requisiti di capacita' economica possa essere provato, alternativamente, mediante produzione di dichiarazioni bancarie (lett. a) o di bilanci di impresa (lett. b) e, solo in assenza di questi due tipi di referenze, il terzo comma consente al concorrente di produrre qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante.

Il bilancio di impresa, quindi, non è uno dei documenti alternativi che puo' essere prodotto solo a seguito dell’allegazione di giustificati motivi, ma è una delle modalita' ordinarie, individuate dall’art. 41, comma 1, del d. lgs. 163/2006, per attestare il possesso dei requisiti di capacita' finanziaria.

Ora è vero che, nel caso di specie, il disciplinare di gara fa riferimento alle sole referenze bancarie di due istituti di credito o intermediari autorizzati, ma è altresi' vero che lo stesso disciplinare prevede, in aggiunta, che «ai sensi dell’art. 41, comma 3, se il concorrente non è in grado per giustificati motivi […]di presentare le referenze richieste, puo' provare la capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi documento considerato idoneo dalla stazione appaltante quale, a titolo meramente esemplificativo, copia autentica dei bilanci degli ultimi due esercizi», spettando alla stazione appaltante valutare, in concreto, se sussistano o meno giustificati motivi.

Risulta evidente, dalla lettura del disciplinare, che la stazione appaltante ha inteso ammettere la produzione di documenti equipollenti alle referenze bancarie e, in primo luogo, dei bilanci, senza richiedere che il concorrente provasse, contestualmente, l’esistenza di giustificati motivi che gli impedissero di produrre le referenze, ma riservandosi, se del caso e al piu', di valutare se sussistessero o meno i giustificati motivi della produzione.

La produzione dei bilanci da parte del r.t.i. controinteressato, insieme con una sola referenza bancaria, non puo' essere sanzionata con l’esclusione, alla luce di quanto prevede la lex specialis e di una interpretazione della stessa conforme all’art. 41 del d. lgs. 163/2006, ne' la stazione appaltante, per altro verso, ha rilevato l’assenza di giustificati motivi che consentissero la produzione dei bilanci anziche' della seconda referenza bancaria.

PATRIMONIO NETTO CORRELATO AL LOTTO

ANAC PARERE 2015

E’ legittima la clausola del bando di gara che prescrive il possesso del requisito del patrimonio netto correlato al valore del lotto in quanto conforme ai principi di proporzionalità e adeguatezza.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Società Cooperativa A a r.l. – Affidamento del servizio di pulizia e sanificazione ambientale di tutti i locali, servizio di lavaggio e asciugatura vetreria di laboratorio, sistemazione, riordino e pulizia dei banchi e altri servizi inerenti i laboratori della sede di Parma e della sezione di Angri - Importo a base di gara: euro 1.483.950,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: B

REFERENZE BANCARIE - COMPROVA REQUISITO CON MODALITA’ EQUIVALENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le referenze bancarie assolvono pertanto alla funzione di determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo infatti del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959).

3. Nel caso di specie, tuttavia, la lex specialis di gara, pur sancendo l’indefettibilita' dell’obbligo della produzione, a pena di esclusione, di due dichiarazioni bancarie, conferma la possibilita' di una produzione di un numero inferiore a due (o di altro documento idoneo) per i concorrenti che non sono in grado di presentare due referenze bancarie.

Infatti, da un lato, come gia' detto, la lex specialis della gara consentiva di sostituire una referenza bancaria con “qualsiasi altro documento idoneo allo scopo”; dall’altro, ragionevolmente, non puo' escludersi a priori una ditta che intrattenga rapporti con un solo istituto di credito, per cui in tal caso l’offerente non puo' fare altro che presentare una sola referenza bancaria e la stazione appaltante non puo' escluderlo dalla gara se, come nella specie, un altro operatore del settore finanziario attesta il possesso di un’adeguata struttura economica-finanziaria che gli consente di far fronte agli impegni conseguenti alla stipula del relativo appalto pubblico, ai sensi di quanto dispone anche l’art. 41, comma 3, d. lgs. n. 163-06.

Pertanto, l’aggiudicataria, avendo presentato una sola referenza bancaria poiche' con un solo istituto bancario intrattiene rapporti, nonche' un documento emesso dal titolare dell’agenzia di assicurazioni L. e C., gia' descritto, da ritenersi idoneo a suffragare la capacita' economica dell’offerente, non puo' considerarsi priva di un requisito posto a pena di esclusione dalla legge (art. 41, comma 1 e 3, Codice dei Contratti Pubblici) e dalla lex specialis, con la conseguenza che essa doveva essere ammessa, cosi' come ha correttamente e legittimamente disposto la Stazione appaltante”.

COMPUTO TRIENNIO FATTURATO - TRE ANNI SOLARI ANTECEDENTI DATA DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Solo per la dimostrazione della capacita' economico finanziaria di cui all’art. 41 del d.lgs. n.163/2006 il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° gennaio e ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando, in quanto la norma fa riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare, mentre per la capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacita' economico finanziaria.

REFERENZE BANCARIE GENERICHE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’istante per la produzione di referenze bancarie generiche, senza aver previamente avviato il procedimento di soccorso istruttorio, non è conforme alla normativa di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal A. Srl – Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia igiene e sanificazione degli uffici e stabili del gruppo B SpA – Importo a base di gara: euro 440.933,20 – S.A.: B SpA

CESSIONE AZIENDA - FATTURATO MATURATO - NON CEDIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La cessione comporta il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l’azienda stessa, non le caratteristiche soggettive dell’imprenditore. Di conseguenza, con l’affitto d’azienda il cessionario gestisce la medesima e dalla gestione ottiene le qualificazioni professionali che ne derivano. Fra le suddette qualificazioni rientra il fatturato specifico realizzato dall’azienda nel periodo nel quale è stata nella sua disponibilita', e quindi l’affidabilita' professionale che ne deriva. Il fatturato maturato negli anni precedenti la cessione costituisce invece titolo professionale di chi ha in precedenza gestito l’azienda, e non viene trasferito al cessionario. Da cio' consegue che, come giustamente affermato dall’appellante principale, il suddetto requisito personale poteva essere trasferito all’aggiudicataria, ma con il contratto tipico di avvalimento. Atteso che l’aggiudicataria ha affermato il possesso del requisito relativo al fatturato specifico sulla base di quello dell’azienda affittata, relativo anche ad anni precedenti la stipula del contratto di affitto, intervenuto solo nel 2013, la censura dedotta deve essere condivisa.

FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

ANAC PARERE 2015

Il requisito di capacita' economica e finanziaria previsto dalla lex specialis di gara e relativo al fatturato specifico costituisce presupposto di natura sostanziale per la partecipazione alla procedura con l’effetto che la mancata comprova dello stesso si traduce necessariamente nell’esclusione dalla procedura, ferma restando la facolta' prevista in capo al concorrente dall’art. 41, comma 3, d.lgs. 163/2006 di presentare qualsiasi altro documento, anche di natura contabile, che possa essere ritenuto idoneo dalla stazione appaltante al fine di comprovare il requisito richiesto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dall’Impresa Cooperativa Sociale A. a r.l. Onlus – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “Pronto Intervento Sociale” - Importo a base di gara: euro 118.008,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di B (BA)

REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - PRINCIPIO DELL'EQUIVALENZA DELLE PROVE ALTERNATIVE

TAR VENETO VE SENTENZA 2015

Il comma 2 dell’art. 41 del Codice dei contratti (a mente del quale le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere), va valutato secondo un principio generale, espresso al successivo comma 3, secondo il quale “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”, norma che, naturalmente, trova ingresso, anche a prescindere da ogni espresso richiamo negli atti di autoregolamentazione, nella disciplina della gara e nella valutazione del requisito in questione.

Del resto, è ben possibile che l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo Istituto bancario, trovandosi, pertanto, nella oggettiva impossibilita' di produrre due referenze bancarie (rilasciate da due differenti Istituti), pur essendo dotato di tutti i requisiti –economico-finanziari e tecnici – richiesti dalla Stazione Appaltante per partecipare alla gara medesima.

A tal proposito, è stato, infatti, rilevato che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non puo' considerarsi quale requisito “rigido”, stante la necessita' di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessita' di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Consiglio di Stato, se. IV, 22 novembre 2013, n. 5542; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 6 giugno 2014, n. 236).

NOZIONE - REFERENZE BANCARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’espressione « idonee referenze bancarie», ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Id., 23 giugno 2008, n. 3108).

SELEZIONE ESCLUSIVA REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA - SPETTA ALLA DISCIPLINA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Solo la legge di gara puo' selezionare i requisiti di capacita' tecnica richiesti di volta in volta in relazione alle singole e peculiari tipologie di gare in concreto, cosi' come si deduce dal disposto di cui agli artt. 41, comma 2, e 42, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici.

Peraltro, sotto il profilo sostanziale, si deve rilevare che l’ingegnere C. è un “giovane professionista” su cui non grava l’obbligo del possesso dei requisiti tecnici; il soggetto “giovane professionista”, in quanto vanta un’iscrizione all’albo da meno di cinque anni, è preso in considerazione, come figura necessariamente presente nelle gare in questione in base al disposto di cui all’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207-2010; in quanto giovane professionista, in un’ottica promozionale della loro attivita', è evidentemente irrealizzabile una situazione di possesso dei requisiti richiesti, vista l’esigua esperienza professionale che necessariamente possono vantare.

SVOLGIMENTO DI SERVIZI ANALOGHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non puo', se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2014, nr. 6035; id., sez. IV, 11 novembre 2014, nr. 5530; id., sez. V, 25 giugno 2014, nr. 3220; id., 8 aprile 2014, nr. 1668; id., sez. III, 25 giugno 2013, nr. 3437).

POSSESSO CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 41, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 prevede che “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Secondo l’orientamento di questo Consiglio di Stato - diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado - l’applicazione di tale disposizione non puo' essere esclusa dal mancato intervento, nella specie, di un espresso giudizio di idoneita' della stazione appaltante; giudizio che puo' essere anche implicito (Cons. Stato, VI, 27 giugno 2008 n. 3295). D’altro canto l’inidoneita' non è stata in alcun modo dimostrata dall’appellante. Inoltre, “qualsiasi altro documento considerato idoneo” poteva pacificamente essere costituito dai bilanci di esercizio e dalle autocertificazioni recanti l’importo del fatturato globale, visto che proprio lo stesso art. 41 pone sullo stesso piano le referenze bancarie, i bilanci di esercizio e le autodichiarazioni concernenti il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

Del resto lo stesso avviso di gara, pur prescrivendo in prima battuta tra la documentazione da presentare due idonee referenze bancarie atte a dimostrare il possesso dei mezzi finanziari idonei al servizio da parte del concorrente, ha espressamente specificato l’ammissibilita' di altra documentazione utile a provare quanto richiesto nel caso di giustificati motivi.

L’assenza della previsione di un’espressa giustificazione da parte della stazione appaltante alla mancata tempestiva presentazione delle referenze bancarie in luogo di altro tipo di documenti conferisce maggiore credibilita' all’interpretazione tendente ad escludere che la presentazione di documentazione diversa dalle referenze bancarie avesse valore di autonoma causa di esclusione: cio' infatti non è espressamente previsto ne' dalla legge, ne' dal bando, il quale prescrive la necessita' della prova di una serie di requisiti, ma non mediante un solo tipo di documento in via assoluta, e questo senza interporre la necessita' di un’ approvazione espressa da parte della commissione aggiudicatrice.

Tale interpretazione – anche nel caso in esame - si pone in linea con l’interesse pubblico alla massima concorrenzialita' e con quello privato all’affidamento in base alle condizioni di partecipazione enunciate dalla stazione appaltante (CDS n. 6390-2012).

REFERENZE BANCARIE

ANAC PARERE 2015

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che il difetto di una delle due referenze bancarie richieste dal disciplinare di gara impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2728; AVCP, parere di precontenzioso, 20 giugno 2014, n.135).

Nel caso in esame, le parti non hanno inviato alcuna documentazione dalla quale potersi desumere che effettivamente l’operatore economico abbia avuto un giustificato motivo per produrre solo una dichiarazione bancaria conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Occorre, pertanto, che quest’ultima verifichi se effettivamente all’atto della presentazione della domanda di partecipazione la A. srl abbia indicato i giustificati motivi che non le hanno consentito di presentare la referenza richiesta. Nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, deve ritenersi che la societa' non possa partecipare alla gara, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal comune di B. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica – Importo a base di gara euro 2.573.598,58 - S.A.: comune di B..

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Contenuto non conforme alla lex specialis – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame nelle gare pubbliche, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non puo' essere considerata alla stregua di un’irregolarita' sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Artt. 41 e 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

RICHIESTA DI FATTURATO SPECIFICO - RELATIVA AL SETTORE OGGETTO DI GARA

ANAC PARERE 2015

La clausola del disciplinare di gara censurata risulta illegittima per violazione dell’art. 41, comma 1, lett. c) in quanto la stazione appaltante, da un lato, ha richiesto, ai fini della capacita' economica e finanziaria, il solo fatturato specifico, senza fare alcun riferimento a quello globale e, dall’altro, ha eccessivamente delimitato lo stesso fatturato specifico, prendendo in considerazione esclusivamente i volumi di affari originati dallo svolgimento di servizi di pulizia ed appoggio a sezioni di asilo nido in strutture con almeno 60 bambini frequentanti per almeno 6 ore giornaliere per 5 giorni a settimana. Di contro, il dettato normativo sopra richiamato impone di ancorare la richiesta di un certo fatturato specifico alle prestazioni realizzate dal concorrente nell’intero settore oggetto di gara e non di limitarlo soltanto ad alcune di esse, come, erroneamente, ha fatto il comune di R.

In tal modo la clausola censurata finisce inevitabilmente per comprimere la concorrenza, riducendo il numero dei possibili concorrenti e violando, cosi', anche la disposizione dell’art. 2, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Al riguardo è necessario considerare che l’art. 41, comma 2, d.lgs. 163/2006, come modificato dall’art. 1, comma 2-bis, lett. b), l 135/2012 dispone: ‹‹ sono illegittimi i criteri di partecipazione che, senza congrua motivazione, fissano limiti di accesso connessi al fatturato aziendale›› (cfr. AVCP, determinazione, 10 ottobre 2012 n.4). La norma ha codificato, con esplicito riferimento al fatturato, il principio piu' volte affermato, secondo cui la discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica non deve tradursi un un’indebita riduzione dell’accesso al mercato delle commesse pubbliche e, al tempo stesso, deve rispettare i principi di proporzionalita' ed adeguatezza rispetto all’oggetto dell’affidamento.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Igs.n. 163/2006 presentata da L srl – Procedura aperta per la fornitura dei servizi di pulizia e appoggio alle sezioni di due asili nido comunali e dei materiali di consumo per la pulizia e dei prodotti per l’igiene dei bambini – Importo a base di gara 716.576,33 euro - S.A.: comune di R

REFERENZE BANCARIE PRIVA DELLA FIRMA DEL DICHIARANTE

ANAC PARERE 2015

L’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006 dispone: ‹‹negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi››; e che il successivo comma rimette alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo quest’ultima prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati al primo comma (AVCP, parere di precontenzioso 21.9.2011, n.165). Nel caso in esame la stazione appaltante ha esercitato tale potere, richiedendo ai concorrenti i seguenti requisiti minimi di capacita' economico finanziaria per poter essere ammessi alla gara: (i) possesso di almeno due referenze bancarie rilasciate da primari istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. 385/2006; (ii) fatturato globale di impresa […] non inferiore a euro 600.000,00 […] e la relativa documentazione contabile/tributaria/fiscale-bilanci, dichiarazioni IVA, dichiarazione redditi, mod. unico […](art. 6 lett. c).

L’istante ha presentato due referenze bancarie, ma una di esse è risultata priva della firma del suo autore. L’AVCP ha gia' avuto occasione di riconoscere la natura delle referenze in parola quali lettere di affidabilita', con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa (AVCP, parere di precontenzioso 20.11.2013, n.196). Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente la mancanza su di esse della firma del dichiarante rende il documento inidoneo ad attestare alcunche'. La firma, infatti, ha una duplice funzione: indicativa, in quanto consente di distinguere, dagli altri, l’autore del documento, e dichiarativa, in quanto consente l’assunzione di paternita' del documento stesso. Ne deriva che la referenza bancaria, per attestare la capacita' economico finanziaria del concorrente deve avere i requisiti di sostanza e di forma che consentono di riferire la dichiarazione al suo autore, che ne assume la piena responsabilita' (cfr. C.G.A 2 dicembre 2010, n.1423; TAR Catania, sez. III, 18.2.2013 n.552).

Nel caso in esame, in virtu' di quanto sopra osservato, puo' concludersi che la mancanza della firma su una delle due referenze priva quest’ultima della propria capacita' probatoria.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C. soc. coop. soc. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e del servizio di lavanderia del vestiario degli ospiti – Importo a base di gara: 552.946,00 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: B. (B.) B.

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Presentazione di una referenza priva della firma del dichiarante – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Le referenze bancarie costituiscono lettere di affidabilita' con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa concorrente, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa. Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente, la mancanza su di esse della firma del dichiarante priva il documento stesso di qualsivoglia valenza probatoria.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame non è ammessa una sanatoria postuma della referenza bancaria priva della firma del suo autore, ostandovi il disposto dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Artt. 41 e 46 d.lgs. 163/2006

REFERENZE BANCARIE E MANCATA COMPROVA DEL REQUISITO RICHIESTO CON ALTRO DOCUMENTO IDONEO

ANAC PARERE 2015

Ai sensi dell’art. 41, d.lgs. 163/2006, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' mezzi probatori che la stazione appaltante puo' richiedere, quali: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del d.p.r. 445/2000; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del d.p.r. 445/2000, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi; inoltre, l’art. 41, comma 3, del Codice espressamente statuisce: «Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante»;

Nel caso di specie è legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante nei confronti del concorrente per non aver prodotto altra documentazione alternativa, rispetto alle referenze bancarie richieste, idonea a dimostrare la propria capacita' economico-finanziaria.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A. – “Servizio Assistenza Domiciliare Anziani” – Importo a base di gara euro 391.850,00 – S.A.: B. Comuni di C..

Requisiti di capacita' economico-finanziaria – Referenze bancarie e mancata comprova del requisito richiesto con altro documento idoneo.

Il concorrente che si trovi nella situazione di impossibilita' di presentare le richieste referenze bancarie alla stregua del comma 3 dell’art. 41 d.lgs. 163/2006, nell’esplicitarne il giustificato motivo deve contestualmente produrre la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara e non potra' ricorrere all’utilizzo di elementi gia' dichiarati per la dimostrazione della propria capacita' economico-finanziaria.

Art. 41, d.lgs 163/2006

REFERENZE BANCARIE - RICORSO AVVALIMENTO - CONTRATTO INADEGUATO

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, la ditta precisava di essere di nuova costituzione, quindi priva del requisito delle referenze bancarie, e dichiarava di fare ricorso all’avvalimento; tuttavia il contratto di avvalimento prodotto aveva ad oggetto il requisito del fatturato, del numero medio di dipendenti e dell’esperienza pregressa, ma non quello delle referenze bancarie; inoltre le obbligazioni assunte dall’impresa ausiliaria erano condizionate alla verifica delle gare e dei capitolati d’appalto da parte del rappresentante legale dell’ausiliaria stessa; la concorrente ausiliata, inoltre, era chiamata a predisporre apposite fideiussioni assicurative a favore dell’impresa ausiliaria, nel caso in cui a quest’ultima fossero richieste garanzie finanziarie; infine l’impresa concorrente, «ove mai dovesse richiedere all’ausiliaria di fornire risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, dovra' preventivamente erogarne il costo»; un contratto di avvalimento sottoposto alle condizioni sopra descritte non è conforme al modello delineato dall’art. 49 d.lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, secondo cui il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, la durata e ogni altro utile elemento, il che necessariamente presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere. Esso, unitamente agli altri documenti elencati nell’art. 49, deve infatti garantire alla stazione appaltante che il concorrente che si avvale di un requisito di altro soggetto dispone effettivamente di quest’ultimo sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione, a tutela della par condicio dei concorrenti e della stazione appaltante, che non puo' essere esposta al rischio che il concorrente non acquisisca la piena disponibilita' del requisito oggetto dell’avvalimento come conseguenza del mancato avveramento della condizione dedotta in contratto o dell’invalidita' dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria (Parere di precontenzioso n. 203 del 18 dicembre 2013).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentate dalla A - “Affidamento del servizio di assistenza scolastica specialistica” – Importo a base di gara euro 1.320.000,00 - S.A.: F.

LAVORI DI MANUTENZIONE - REFERENZE BANCARIE

ANAC PARERE 2015

La clausola della lettera di invito nell’ambito della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione è nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006 e che i provvedimenti di esclusione disposti nei confronti delle ditte per non aver presentato almeno due referenze bancarie siano illegittimi, fermo restando il possesso dell’attestazione SOA necessaria e sufficiente per l’esecuzione dei lavori in appalto.

L’appalto in esame ha ad oggetto “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio edilizio a reddito del comune di A.”; le opere da eseguire sono, piu' in particolare, descritte all’art. 3 della lettera d’invito e consistono in: scavi, demolizioni, murature e risanamenti, intonaci, pavimenti e rivestimenti, opere in ferro, pitturazioni, tubazioni, impianti idrico-sanitari ed elettrici. L’art. 41, d.lgs. n. 163/2006 prescrive i requisiti economico-finanziari che possono essere richiesti dalla stazione appaltante in materia di servizi e forniture, e non in materia di lavori pubblici, per i quali, al di sopra dei 150.000,00 euro, è necessaria e sufficiente, ai fini della dimostrazione dei suddetti requisiti, l’attestazione SOA (art. 40 d.lgs. n. 163/2006 e art. 60 d.P.R. n. 207/2010).

L’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 sancisce il principio di tassativita' delle cause di esclusione e vieta espressamente alle stazioni appaltanti di inserire prescrizioni non previste dalla legge, sancendone in tal caso la nullita'.

Ne consegue che la clausola di cui all’art. 4, lett. d) della lettera di invito, predisposta in contrasto con gli articoli 40 e 41, d.lgs. n. 163/2006, è nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006.

L’esclusione, pertanto, disposta nei confronti delle imprese concorrenti per aver presentato una sola attestazione bancaria è illegittima.



E’ illegittima l’esclusione disposta nei confronti delle ditte nell’ambito dell’appalto dei lavori in oggetto per aver contravvenuto alla clausola della lettera di invito con la quale la stazione appaltante richiedeva, a pena di esclusione, la produzione di almeno due attestazioni bancarie.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Servizi S.p.a. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio immobiliare del Comune di A.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta euro 200.000,00 – S.A.: A. Servizi S.p.A.

Art. 41, d.lgs. n. 163/2006. Lavori di manutenzione. Inapplicabilita'.

CONSORZI STABILI - POSSESSO REFERENZE BANCARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il combinato disposto dell’art. 41 d.lgs. n.163 del 2006, del bando (punto III.2.2) e del disciplinare di gara (la' dove prevede, per i requisiti di capacita' economico-finanziaria, che “la totalita' degli operatori economici raggruppati/consorziati, raggruppandi/consorziandi…presentino idonee dichiarazioni bancarie…) impone, infatti, un’esegesi della relativa disciplina che comporti l’obbligo di ognuna delle imprese consorziate (o, in ogni caso, del Consorzio quale persona giuridica concorrente, come meglio chiarito infra) di allegare almeno due referenze bancarie (secondo il modello astrattamente configurato dall’art. 41, comma 1, lett.a, d.lgs. cit. e nella specie preferito dalla stazione appaltante).

L’espressione lessicale “totalita' degli operatori economici” (contenuta nel disciplinare) dev’essere infatti letta, secondo il suo significato letterale, come “tutti gli operatori economici” (anche tenuto conto che il verbo presentare è declinato alla terza persona plurale, e non singolare), e non, come vorrebbe l’appellante, “la somma degli operatori economici”.

Ne consegue che l’opzione ermeneutica imposta da una lettura della lex specialis secondo il suo univoco significato semantico esige che ognuna delle imprese consorziate dovesse presentare almeno due referenze bancarie.

Quando poi, come nella fattispecie in esame, si versa in ipotesi di Consorzio stabile (come si evince dall’esame della documentazione di gara), l’unica esegesi plausibile del disciplinare (in quanto la sola coerente con il precetto primario consacrato all’art. 41 d.lgs. cit.) è quella che impone al (solo) Consorzio, quale soggetto giuridico autonomo dalle imprese consorziate e (soprattutto) quale impresa concorrente, l’obbligo di produzione delle due referenze bancarie.

Il tenore letterale della suddetta disposizione, infatti, indica chiaramente che le tre modalita' di attestazione della capacita' economico-finanziaria (la cui scelta è rimessa alla stazione appaltante) vanno riferite all’impresa concorrente (e non al complesso di quelle raggruppate o consorziate), sicchè, nelle ipotesi in cui l’impresa concorrente sia un Consorzio stabile (ai sensi degli artt.34, lett.c, e 36 d.lgs. n.163/2006) e, quindi, un soggetto dotato di personalita' giuridica autonoma (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2014, n.5244), è quest’ultimo che deve produrre le due referenze bancarie.

FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO ESCLUDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La clausola del bando sul fatturato specifico deve essere tempestivamente impugnata per censurarne la illegittimita', come affermato dal consolidato orientamento del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n.1/2003; Sez. V, n.5155/2013), secondo cui l'onere di tempestiva impugnazione del bando è configurabile appunto in relazione a clausole immediatamente escludenti, aventi ad oggetto requisiti di partecipazione alla procedura selettiva che l'impresa concorrente o aspirante tale non possiede ex ante; peraltro l’orientamento di cui sopra è aderente ai contenuti dell’art. 120, comma 5 del c.p.a. che si riferisce a “bandi autonomamente lesivi”.

REFERENZE BANCARIE - CONTENUTO GENERICO - NON ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

Entrando nel merito del contenuto delle referenze bancarie depositate dagli operatori economici in sede di gara, risulta agli atti che gli istituti bancari abbiano sempre fatto espresso riferimento sia all’oggetto che al valore dell’appalto di riferimento, circostanza che ha senz’altro permesso all'istituto di credito di prendere contezza sia dell'oggetto che della consistenza del servizio, ponendo lo stesso nelle condizioni di poter valutare se, in virtu' dei rapporti instaurati con l'impresa, ed in base a proprie valutazioni, esistevano i presupposti per il rilascio della referenza stessa.

Ne', dalle referenze bancarie in atti, si riscontra una formula generica, ritenendosi pertanto soddisfatto il requisito richiesto dalla lex specialis.

Inoltre, l'esclusione dalla procedura di gara non puo' trovare giustificazione in un vizio di forma con interpretazione prettamente formalistica del contenuto della referenza bancaria, poiche' cio' si scontrerebbe con il principio sostanzialistico su cui si fonda la par condicio. Difatti, non è possibile non ritenere soddisfatto il requisito di capacita' economica e finanziaria degli operatori economici solo perche' il contenuto delle referenze bancarie non riporta pedissequamente quanto riportato nel bando di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal G – “Gestione in regime di concessione del servizio lampade votive avente durata quinquennale”. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara euro 667.257,50 – S.A.: G.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA

AVCP PARERE 2014

Il requisito concernente il fatturato annuo, quale media dell’ultimo triennio di esercizio, non inferiore al valore annuo dell’appalto, riferito ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara ed il requisito di aver espletato i principali servizi o le principali forniture, oggetto dell’appalto, negli ultimi tre anni …. fino a un massimo di 5 forniture e altre opere riguardanti l’appalto, non appaiono limitativi della partecipazione alla gara e non presentano profili di illegittimita'.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A.S.r.l. – Procedura di gara aperta in ambito UE preordinata all’affidamento, ai sensi del D-Lgs. N. 163/2006, del servizio di fornitura e istallazione delle attrezzature per cucina del circolo funzionari della Polizia di Stato, ubicato in Lungotevere Flaminio, 79/81 a Roma, nonche' dell’esecuzione di tutte le opere connesse occorrenti per il perfetto funzionamento ed installazione delle stesse” – Importo a base d’asta: 336.310,00 euro – S.A.: B..

Requisiti di partecipazione alla gara (artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163/2006).

RICHIESTA SOGLIA MINIMA IMPORTO ECONOMICO - LIMITI LEGITTIMITA'

ITALIA PARERE 2014

Con espresso riferimento ai requisiti economico finanziari, la scelta dell'amministrazione di indicare la soglia minima di importo economico è espressione di discrezionalita' amministrativa non sindacabile in quanto esercitata nell’ambito dei parametri della logicita', ragionevolezza e proporzionalita' (parere precontenzioso n. 10 del 13.02.2013).

La ragionevolezza dei requisiti, pero', non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara. L’Autorita', al pari della giurisprudenza, ha piu' volte affermato che la richiesta di fatturato relativa al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo a base della gara, debba ritenersi incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza (cfr. ex multis, Parere n.59 del 7/05/2009).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– Procedura aperta per l’ “Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicita', della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la materiale affissione di manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito regolamento”– Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: € 1.620.000,00 – S.A.: Comune di B.

Artt. 41 e 42 D.Lgs. n. 163/2006. Discrezionalita' della stazione appaltante. Ragionevolezza e proporzionalita' nella fissazione dei requisiti di partecipazione.

CONTENUTO REFERENZE BANCARIE - PRECISO

AVCP PARERE 2014

Tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto la referenza con cui un istituto di credito dichiara che il proprio cliente ha capacita' economico finanziarie per far fronte agli impegni scaturenti dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che la referenza con cui un istituto di credito dichiara che l’operatore economico “intrattiene rapporti affidati” con l’istituto stesso. L’interesse della stazione appaltante, infatti, non è semplicemente quello di contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensi' di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione agli specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto”. Premesso cio', la dichiarazione prodotta dal N. nel caso di specie appare del tutto generica e non fa alcun riferimento alla regolarita' e puntualita' nell’adempimento degli impegni assunti dal proprio cliente, mentre la dichiarazione prodotta dalla C. non reca alcun riferimento agli specifici impegni derivanti da un’eventuale aggiudicazione dell’appalto. Entrambe sono quindi difformi da quanto espressamente richiesto dalla lex specialis di gara, al fine di tutelare il concreto interesse dell’amministrazione ad ammettere alla procedura solo quei soggetti in grado di fornirle un certo grado di affidabilita'.

Per quanto riguarda il potere di soccorso istruttorio, si precisa che esso “deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78) e non, come nel caso di specie, in presenza di una chiara previsione di legge. Senza poi considerare che"... l'omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi o dimenticanze puramente formali; cio' tanto piu' quando non sussistano equivoci od incertezze generati dall'eventuale ambiguita' di clausole della legge di gara..." (Cons. St., III, 14 dicembre 2011 n. 6569)”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla H.– “Gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico e assistenza degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado AA.SS. 2013/2014 -2021/2022” - Importo a base di gara € 3.761.250,00 – S.A.: P.

OMESSA PRESENTAZIONE DI UNA DELLE DUE REFERENZE BANCARIE PREVISTE DALLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La stazione appaltante è titolare di un’ampia discrezionalita', nella specie esercitata in modo ragionevole, in ordine all’individuazione della documentazione da produrre al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo in tal senso prevedere nel bando l’acquisizione di “uno o piu'” dei “documenti” anzidetti, senza dunque che la produzione da parte del concorrente dei bilanci e del fatturato globale degli anni di riferimento possa surrogare la richiesta delle referenze bancarie contemplata dalla lex specialis. La produzione di tali referenze non puo' neppure essere surrogata dal ben diverso istituto della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, il quale disciplina la prestazione di una garanzia chiesta, per ragioni contingenti, al concorrente, ma non concorre ad individuare gli elementi - per cosi' dire - “storici” della sua capacita' economico-finanziaria. La giurisprudenza ha gia' avuto modo di evidenziare che nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e cio' in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’Amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalita' in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede (cosi' Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728). Le referenze bancarie assolvono pertanto alla funzione di determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo infatti del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture (Cons. Stato, Sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959). L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).

Nel caso di specie, peraltro, la lex specialis di gara sancisce l’indefettibilita' dell’obbligo della produzione, a pena di esclusione, di due dichiarazioni bancarie.

Ne deriva, quindi, che il difetto di una delle due referenze bancarie previste dal disciplinare di gara impedisce al raggruppamento di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente.

REQUISITO FATTURATO - SPROPORZIONATO

AVCP PARERE 2014

Appare oggettivamente sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto (servizi di tesoreria per il triennio 2014-2016) il requisito del possesso di un patrimonio (capitale versato e riserve), per ognuno dei tre esercizi (2010-2011-2012), pari o superiore a 1.000.000.000,00 di Euro. Anche se il bando non richiama il fatturato, bensi' riferisce il requisito al patrimonio, tuttavia, la valutazione di legittimita' del requisito economico-finanziario richiesto deve necessariamente compiersi alla stregua dell’art. 41, comma 2, del Codice e dei principi di proporzionalita' ed adeguatezza rispetto all’oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da I. – “Servizio di tesoreria”– S.A.: I..

REQUISITI SPECIALI - DISCREZIONALITA' PA - ATTINENZA OGGETTO CONTRATTO

AVCP PARERE 2014

In via di principio, è ormai pacifico che la stazione appaltante puo' legittimamente prevedere nel bando di gara, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica ed economica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purche' il requisito dell’identita' dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico (si veda, di recente: A.V.C.P., deliberazione 18 luglio 2012 n. 66; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005 n. 1631; Id., sez. IV, 6 ottobre 2003 n. 5823).

Tuttavia, quando la lex specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, come nella procedura in esame, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attivita' rientranti nell’oggetto dell’appalto ne' le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (cosi' A.V.C.P., parere 19 novembre 2009 n. 135; Id., parere 19 dicembre 2012 n. 208).

La distinzione concettuale tra analogia ed identita' dei servizi trova, peraltro, esplicito riscontro all’interno del medesimo disciplinare di gara. L’art. 6, secondo comma – lett. b), richiede in primo luogo il requisito di qualificazione consistente nell’esecuzione, nell’ultimo triennio, di almeno tre “servizi analoghi a quelli di cui all’oggetto”; richiede altresi', per la sola ipotesi di partecipazione in associazione temporanea, che almeno una delle imprese abbia svolto “un servizio identico”.

Come evidenziato in sede di controdeduzioni, il fatturato dichiarato dalla societa' capogruppo è sostanzialmente riferibile a prestazioni di formazione, supporto, monitoraggio, rilevazione ed analisi di dati statistici inerenti ai servizi di pubblico interesse, effettuate da personale esperto organizzato in gruppi di lavoro, con l’ausilio di apparecchiature tecnologiche per la gestione di database cui gli enti committenti hanno avuto accesso diretto. Nei tratti cosi' descritti risiede l’analogia con il servizio oggetto della gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. – “Servizio di monitoraggio delle trasmissioni radiofoniche delle emittenti nazionali riferito alle aree del pluralismo socio-politico, delle garanzie delle utenze e degli obblighi di programmazione” – importo a base d’asta di euro 1.125.000,00 – S.A.: A..

REQUISITI SOGGETTIVI SPECIFICI DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Ai sensi degli artt. 41 e 42 del codice de contratti pubblici, come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, le stazioni appaltanti hanno il potere discrezionale di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un potere discrezionale che conosce i limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'; (..) detto potere risulta correttamente esercitato nel caso di specie, in quanto la previsione (..) di una dotazione organica che annoveri un ingegnere con funzioni di coordinatore e responsabile degli interventi da realizzare sul territorio comunale, risulta coerente con l'oggetto specifico della gara; (..) non risulta violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, in quanto il provvedimento di revoca trova fondamento normativo nelle prescrizioni di cui ai citati articoli 41 e 42 del codice dei contratti pubblici; (..) nel caso di specie l'amministrazione, lungi dal limitarsi a prendere atto della pendenza di un procedimento penale, ha accertato in via autonoma la non corrispondenza al vero del contratto di collaborazione professionale prodotto a dimostrazione del requisito soggettivo in parola, cosi' verificando, al tempo stesso, il difetto sostanziale di un imprescindibile requisito soggettivo e la non genuinita' della documentazione prodotta a sostegno.

DIVIETO COMMISTIONE REQUISITI PARTECIPAZIONE - VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2014

Le Stazioni appaltanti sono tenute a rispettare il divieto di commistione tra i requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione/aggiudicazione, espresso dalla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha piu' volte evidenziato la necessita' di operare una adeguata separazione tra la fase di selezione dell’offerente, da effettuare tramite criteri di idoneita' o requisiti di partecipazione, e la fase di selezione dell’offerta, da operare tramite i criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, C.532/06; 19 giugno 2003, C-315/01). L’offerta deve essere valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servano a misurarne il valore escludendo che ci si possa riferire alle qualita' soggettive dell’offerente (cfr. ex multis, cfr. Consiglio di Stato sentenze nn.1446/2006; 1434/2005). Sono riconducibili alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del Codice dei Contratti e, dunque, alla precedente fase di qualificazione del concorrente, i seguenti elementi: organico del personale a disposizione dell’azienda suddiviso per qualifica, mansione e titolo di studio; dotazione di mezzi/attrezzature a disposizione dell’azienda per l’esecuzione dell’attivita' (in particolare, automezzi e dotazioni tecniche degli operatori); quantita' di letture contatori effettuate (acqua, gas, elettricita', dettagliate per categoria) nel biennio 2011/2012, con indicazione delle relative referenze.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' I. S.r.l.– “Appalto per la rilevazione della lettura dei contatori dell’acqua, degli scarichi fognari ed altre attivita'” – Importo a base d’asta € 760.000,00 S.A.: Societa' C.

FATTURATO SPECIFICO - VA RIFERITO AL SETTORE OGGETTO DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Il fatturato specifico è riferito, ex art.41, comma 1c del D.Lgs. n.163 del 2006, alle forniture del settore oggetto della gara (cfr. anche, per fattispecie analoga, TAR Lazio, III, n.2132 del 2012) (nella fattispecie il Tar ha ritenuto che debbono considerarsi pertinenti non solo le fatture relative alle apparecchiature in argomento, ma anche quelle riferite ad apparecchi complementari, a dispositivi accessori, e quelle altre prodotte dalla ricorrente concernenti il materiale necessario per il funzionamento, la migliore fruibilita', l'assistenza all'uso, la manutenzione e la riparazione degli stessi; cfr. gia', in senso analogo, sia pure sotto diversa angolazione, TAR Lazio, III, ord. n.4807 del 2013 e Cons. Stato, IV, ord. n.385 del 2014). La clausola del bando sul fatturato specifico va interpretata alla luce di quanto previsto nel menzionato art.41, comma 1c del D.Lgs. n.163 del 2006, in cui è fatto riferimento al fatturato specifico nel "settore oggetto di gara", in adesione al principio del favor partecipationis.

PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA PUBBLICAZIONE - DIFFORMITÀ REQUISITI TRA AVVISO E LETTERA DI INVITO

AVCP PARERE 2014

Non è ammissibile che la stazione appaltante modifichi con la lettera d’invito i requisiti di qualificazione tecnico-economica, dovendo questi essere stabiliti una volta per tutte nell’avviso pubblico che da' inizio allo svolgimento della procedura ristretta o negoziata. Tale alterazione delle regole di gara configura la violazione dei principi di trasparenza ed imparzialita' che si impongono, anche per gli appalti sotto soglia, nella conduzione delle procedure negoziate precedute da un avviso pubblico. La fase di pre-qualificazione, infatti, assolve, di regola, alla funzione di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando gara, per individuare gli operatori economici che possano essere invitati a presentare offerta (cfr., AVCP parere 10 ottobre 2012 n. 170; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006 n. 1267).

Anche per gli affidamenti sotto soglia gli artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006 lasciano ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nel prevedere requisiti di qualificazione piu' restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni osservino i principi di proporzionalita' e ragionevolezza, si' da non restringere oltremodo la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di privilegio (cfr. AVCP parere 29 aprile 2010 n. 83; , cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 2304). Tuttavia, in base al comma 2 dell’art. 41, del D .Lgs. n. 163/2006, risultano illegittimi i criteri di qualificazione che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ing. Sergio A. – “Verifiche tecniche per la compilazione delle schede sismiche relative agli edifici strategici e rilevanti” – importo a base di gara euro 63.500,00 – S.A.: Comune di B..

Gara per l’affidamento della schedatura sismica di edifici pubblici – artt. 90 e ss. del Codice e artt. 252 e ss. del D.P.R. n. 207 del 2010 – inapplicabilita'.

art. 41 del Codice – obbligo di motivazione in ordine ai limiti di accesso connessi al fatturato.

art. 125, comma 11, del Codice – procedura negoziata previa pubblicazione di avviso – difformita' tra i requisiti di qualificazione richiesti nell’avviso ed i requisiti di qualificazione richiesti nella lettera d’invito – illegittimita'.

SERVIZI ALBERGHIERI AZIENDA OSPEDALIERA -REQUISITI SPECIALI CONTRA LEGEM

AVCP PARERE 2014

In un appalto per il servizio domestico alberghiero e servizi di supporto occorrente ad una Azienda Ospedaliera è legittimo richiedere requisiti di capacita' economica, finanziaria e tecnica ulteriori e piu' severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge sulla base della motivazione della peculiarita' dell'utenza a cui tale servizio è destinato e della diretta incidenza e correlazione con l'attivita' sanitaria che richiede una specifica esperienza e rilevante solidita', che puo' essere soddisfatta solo da imprese/aziende che abbiano specificatamente operato nel settore sanitario nel quale l’espletamento del servizio è notevolmente differente rispetto ad altri offerti ad utenza di altra natura, anche sotto il profilo della continuita'.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sociale A. e, successivamente integrata con istanza presentata dal Consorzio Stabile B. - “Servizio domestico alberghiero e servizi di supporto occorrente all’Azienda Ospedaliera della Provincia di C”- Importo a base di gara € 11.755.000,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera della Provincia di C.

Requisiti speciali contra legem; Art. 5, L. 8.8.1985 n. 443; Art. 47, R.D. 20.9.1934 n. 2011; Art. 3, D.M. 247/1997 DUVRI.

REFEZIONE SCOLASTICA - PROSSIMITÀ CENTRO COTTURA

AVCP PARERE 2014

Quando la stazione appaltante, per motivate e peculiari circostanze, ritenga importante che il soggetto che provvede all’erogazione di un servizio di refezione scolastica debba avere un centro cottura in prossimita' del proprio territorio, quindi preveda tra i “requisiti di partecipazione”, “il possesso o disponibilita', al momento della sottoscrizione del contratto, di un “centro di cottura principale”, deve chiedere nel bando al solo aggiudicatario di soddisfare detto requisito (in cfr. par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa della Commissione UE 20061C 179102 sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici”; cfr. anche TAR Puglia-Bari, sez. I, sent. 2602/09; deliberazione AVCP n. 47 del 4 maggio 2011 anticipata da Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010; cfr. AVCP parere prec. 18/2013). Tale previsione si pone come un obbligo contrattuale piuttosto che come condizione per la partecipazione. Diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione sia del principio di parita' di trattamento richiamati dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006, e i principi cardine del Trattato CE e delle direttive appalti, producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici gia' operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacita' organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara (cfr. anche AVCP parere n. 26 del 13.02.2014, parere di precontenzioso del 26.06.2012, n. 100).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. Ristorazione s.p.a. - “Servizio di refezione scolastica a favore degli alunni delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado del Comune di A. (periodo dal 01.09.2013 al 30.06.2016) - Importo a base di gara € 2.305.436,00 – S.A.: Comune di A..

Refezione scolastica. Prossimita' centro cottura. Requisiti di partecipazione e aggiudicazione. Attribuzione punteggio suppletivo.

REFERENZE BANCARIA E IDONEITÀ DELLE FATTURE DI ACQUISTO DI ATTREZZATURE E MEZZI A DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI ECONOMICO / FINANZIARI

AVCP PARERE 2014

Con riferimento all’obbligo di presentare due referenze bancarie, alcune pronunce giurisprudenziali depongono nel senso di un’interpretazione attenuata della norma, tesa a consentire al concorrente, in virtu' del favor partecipationis, di presentare una sola referenza bancaria e di comprovare in alternativa il requisito mancante mediante qualsiasi altro documento giudicato idoneo dalla stazione appaltante (cfr. anche AVCP, pareri nn. 71/2010, 53/2013, 80/2013), tuttavia, le fatture di attrezzature e mezzi costituiscono semplici indicatori di somme gia' impegnate, e non rilevano affatto sotto il profilo delle risorse disponibili in capo all’operatore economico.

Non possono essere ritenute idonee a dimostrare il requisito di capacita' economico- finanziaria di cui all’art. 41 del D. Lgs. n. 163/2006, le fatture per l’acquisto di attrezzatture e mezzi, in combinazione con una sola certificazione bancaria. Infatti, al fine di soddisfare il predetto requisito, il legislatore ha stabilito che occorra almeno la dichiarazione resa da due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs n. 385/1993.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n.) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (RC) – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di manutenzione ordinaria degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti posti al servizio degli edifici di proprieta' comunale – anno 2013” – Data di pubblicazione del bando: 31.12.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 11.300,00 – S.A.: Comune di A. (RC).

Art. 41, D.lgs. n. 163/2006 – Referenza bancaria e idoneita' delle fatture di acquisto di attrezzature e mezzi a dimostrazione dei requisiti economico/finanziari dell’operatore economico.

TRIENNIO DOCUMENTABILE - TRE ANNI SOLARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito di capacita' economico-finanziaria di che trattasi è quello solare, che decorre dal 1° gennaio e che ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando ( e quindi, nella specie, con decorrenza 1° gennaio 2008). Ed invero, ai fini della dimostrazione della capacita' economica e finanziaria delle imprese partecipanti ad una gara per l'affidamento di un appalto di servizi, l'art. 41, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 fa riferimento alla nozione di "esercizio", inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare.

Non appare dubbio che il triennio preso in considerazione dalla legge come periodo utile a dimostrare la capacita' economico-finanziaria delle imprese ( ai sensi dell'art. 41, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006) coincida con i tre esercizi annuali antecedenti la data di pubblicazione del bando, mentre, solo in relazione ai requisiti di capacita' tecnica e professionale di cui all'art. 42, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacita' economico-finanziaria.

Correttamente pertanto, nel caso qui dato, in cui si tratta del requisito di capacita' economico-finanziaria (cosi' espressamente qualificato dal disciplinare di gara), sono stati presi in considerazione i documenti fiscali relativi al periodo 1° gennaio 2008 - 31 dicembre 2010, in perfetta aderenza alle previsioni del bando riguardo al possesso dei requisiti partecipativi.

REQUISITI SPECIALI - CALCOLO TRIENNIO

AVCP PARERE 2014

Con riferimento al quesito di cui al punto a) si richiama la Determinazione di questa Autorita' n. 5 del 21 Maggio 2009, recante “Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006”, la quale si esprime nel senso che “riguardo agli ultimi tre esercizi indicati sia dall'articolo 41, comma 1, lett. c), che 42, comma 1, lett. a) e g), per perimetrare l'ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l'individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando.

Al riguardo, i documenti (bilanci, dichiarazioni IVA, modelli di dichiarazione dei redditi, modelli unici, certificati dei servizi e forniture eseguiti, ecc.) da prendere a base per la verifica del possesso dei requisiti sono relativi a periodi diversi e precisamente:

a.i documenti tributari e fiscali sono quelli relativi ai tre esercizi annuali, antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, che, alla stessa data, risultano depositati presso l'Agenzia delle Entrate o la Camera di Commercio, territorialmente competenti, come si ricava dal comma 4 dell'art. 41;

b.i certificati dei servizi e delle forniture eseguiti sono quelli relativi al periodo temporale costituito dai tre anni consecutivi (articolo 42, comma 1, lett. a), immediatamente antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara (…). In merito al requisito di capacita' tecnica previsto all' art 42, comma 1, lett. a), del Codice, riguardante "principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni ... ", occorrera' precisare nel bando che in tal caso il triennio è effettivamente quello antecedente alla data di pubblicazione dello stesso” (analogamente, Parere di precontenzioso n. 161/2010).

L’Autorita' ha altresi' rimarcato che “ai fini della dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Servizio di gestione e vigilanza delle aree destinate a soste tariffate e zone limitrofe mediante parcometri e ausiliari del traffico” – Importo a base d’asta € 3.900.000,00 S.A.: Comune di A

Art. 42 D.Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n.207/2010 – Requisiti di capacita' tecnica e professionale – Svolgimento di servizi analoghi nel triennio.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA - OBBLIGO INDICARE REQUISITI ACQUISITI - NON SUSSISTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La cessione aziendale consiste nella successione, a qualunque titolo, del complesso o di parte dei beni, materiali e immateriali, nonché dei crediti e debiti di impresa da un soggetto imprenditore a un altro e che gli atti di disposizione dell'azienda hanno una disciplina giuridica peculiare. La vicenda giuridica è contraddistinta, sul piano civilistico, da alcune deroghe al diritto comune sulla successione nei contratti, dettata dagli artt. 1406 ss cc. Nella specifica ipotesi della cessione parziale di azienda, ossia la cd cessione di ramo d'azienda, rientra poi ogni ipotesi di trasferimento anche di una singola attività di impresa, sempre che sia riscontrabile un complesso di beni o di rapporti, organizzati per l'esercizio dell'attività di impresa, interessati al fenomeno traslativo. A tal riguardo, la giurisprudenza ha affermato che "nella cessione di azienda o di un ramo di essa - fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare - si realizza, in ogni caso, il passaggio all'avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, e ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale" (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10), sebbene si verifichi una successione nelle posizioni attive e passive relative all'azienda tra soggetti che conservano comunque una distinta personalità giuridica.

Proprio in virtù della predetta continuità deve, pertanto, ritenersi consentito all'impresa che abbia acquisito un ramo d'azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione ad una gara di appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente; in caso di cessione, sono infatti certamente riconducibili al patrimonio di una società o di imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).

Al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un'espressa previsione del bando, sono pertanto certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda, i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione proprio in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto; e, in tal caso, peraltro, nessuna norma del codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione.

FATTURATO GLOBALE NEL TRIENNIO PARI A 10 VOLTE IMPORTO A BASE DI GARA

AVCP PARERE 2014

L’adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti di capacita' economica e finanziaria richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non al mero importo dell'appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' se è vero che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento, è vero anche che la previsione di detti requisiti di ammissione alla gara - rientrante nella sfera di discrezionalita' dell'amministrazione non deve pero' tradursi in un'indebita limitazione dell'accesso delle imprese interessate presenti sul mercato. Pertanto, è illegittimo richiedere un fatturato globale nel triennio pari ad almeno dieci volte l’importo a base di gara, in quanto esorbitante e limitativo della partecipazione alla gara. Le offerte devono essere valutate esclusivamente sulla base del loro contenuto qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, secondo le esemplificazioni contenute nell’art. 83 del Codice, con l’esclusione delle qualita' soggettive dei concorrenti. Non puo' rientrare tra i criteri di valutazione dell’offerta “Aver gestito un appalto di trasporto cose conto terzi in almeno un anno nel triennio 2009-2011….punti 5; … Aver gestito un appalto di facchinaggio in almeno un anno del triennio 2009-2011…punti 5”, in quanto trattasi di requisiti riconducibili alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006 e, dunque, alla precedente fase di qualificazione del concorrente.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' A. Costruzioni sas e dall’Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale “A. B.” di Napoli – “Servizio trasporti, facchinaggio pesante, manodopera di fatica per trasporti interni, movimentazioni varie con utilizzo di attrezzature e automezzi necessari, da effettuarsi tra i dipartimenti e i reparti dell’A.O.R.N.A. B.” – Importo a base d’asta € 190.000,00; S.A.: Servizio Sanitario Nazionale Regione Campania – Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale “A. B.” di Napoli.

Art. 41 e 42 D.Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n. 207/2010 – Requisiti di capacita' economica e finanziaria e requisiti di capacita' tecnica e professionale.

REQUISITI ULTERIORI - DISCREZIONALITA' ENTE - RISPETTO RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITÀ

AVCP PARERE 2014

Anche la giurisprudenza amministrativa ha piu' volte rilevato che “La stazione appaltante gode di ampio potere discrezionale nella scelta dei requisiti di capacita' tecnica ed economica, avendo come unico limite quello della non manifesta irragionevolezza” (Cfr. T.A.R. Aosta Valle d'Aosta, sez. I, 20 giugno 2012, n. 56). Tale diaframma discrezionale, si precisa in giurisprudenza, non è tuttavia illimitato, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano. Invero, la possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, incontra necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalita' e del rispetto del principio della libera concorrenza, per scongiurare il rischio di determinare una eccessiva compressione della concorrenza in contrasto con il fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva apertura del mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da M. – “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di portierato, di biblioteca e gestione del polo telematico e dei servizi amministrativi dell’S.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: € 8.098.158,00 + IVA – S.A.: S..

PRESENTAZIONE DI UNA SOLA REFERENZA BANCARIA

TAR TRENTINO TN ORDINANZA 2014

La normativa di gara richiedeva la presentazione di referenze provenienti da “almeno due istituti bancari” recependo il disposto dell’art. 41, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 163/2006.

Con riferimento a questa specifica disposizione, la giurisprudenza ha si' affermato che trattasi di un requisito non "rigido", perche' alla parziale mancanza di esso puo' sopperirsi comprovando con qualsiasi altro idoneo documento il possesso della capacita' economica e finanziaria, ai sensi del comma 3 dello stesso art. 41, tuttavia, la stessa giurisprudenza ha anche specificato che per avvalersi di tale opportunita' è onere del concorrente allegare – sin dal momento della formulazione della domanda di partecipazione - il "motivo" dell'impedimento, in modo da consentire alla Stazione appaltante di apprezzarlo e valutarne la concreta "giustificatezza” (cfr., C.d.S., sez. IV, n. 5542 del 2013). Ebbene, in sede di gara la ricorrente non ha chiarito perche' non ha presentato la seconda referenza bancaria richiesta, ma non ha nemmeno comprovato il possesso della capacita' economica e finanziaria con altra documentazione idonea attestando, al contempo, la sussistenza di giustificati motivi che le impedivano di acquisire quella seconda referenza bancaria.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - IPOTESIS DI FALSO INNOCUO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La discrasia sulla cifra indicata dalla ditta partecipante a titolo di fatturato specifico al piu' rientrerebbe nel concetto di falso innocuo non idoneo a determinarne l'esclusione laddove la stessa abbia realizzato un fatturato superiore a quello necessario per partecipare alla gara. La verifica in ordine al possesso del predetto requisito deve necessariamente seguire un criterio sostanzialistico e sarebbe ben incongruo e contrario alla ratio e alla lettera della legge che, a cagione di una indicazione contenente elementi errati/non pertinenti etc, la ditta offerente venisse considerata versare in una situazione di irregolarita' tale da determinare l'attivazione di misure espulsive. Allorche' si "depuri" una indicazione comunque sufficiente da elementi erroneamente indicati, ma comunque ultronei, in tale caso non puo' ravvisarsi ne' alcuna irregolarita' determinante, ne' puo' affermarsi essere stato esercitato alcun potere di soccorso.

LA LEX SPECIALIS DI GARA DEVE INDICARE I REQUISITI ECONOMICI DA POSSEDERE

AVCP PARERE 2014

Il disciplinare di gara non richiede in alcun modo che i concorrenti dimostrino la capacita' economica e finanziaria.

Cio' configura, ad avviso dell’Autorita', la violazione dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, secondo il quale “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti (…)”, e cioè le attestazioni bancarie, i bilanci d’impresa, il fatturato globale e specifico ed ogni altro documento ritenuto idoneo dalle stazioni appaltanti, le quali “(…) precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere”.

La norma riproduce l’analoga previsione contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE e pone, a carico e nell’interesse delle Amministrazioni committenti, l’obbligo di specificare i requisiti di affidabilita' finanziaria delle imprese concorrenti. La giurisprudenza ha affermato che il bando di gara puo' legittimamente limitarsi, ad esempio, a richiedere soltanto la prova di un determinato fatturato nell’ultimo triennio, senza nulla disporre in ordine alle referenze bancarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2010 n. 2458), ma non puo' ammettersi che la discrezionalita' dell’Amministrazione si spinga fino al punto di eliminare dalla lex specialis di gara qualsivoglia riferimento alle condizioni di solidita' economica e finanziaria, che le imprese concorrenti devono possedere e dimostrare ai fini della partecipazione.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla A e dalla B – “Affidamento del servizio a mezzo elicotteri per esigenze connesse alle attivita' di protezione civile e d’interesse pubblico regionale” – euro 1.760.000,00 – S.A.: Regione Puglia.

art. 37 del Codice – appalti di servizi – possibilita' di costituire a.t.i. verticale in assenza di distinzione nel bando di gara tra prestazioni principali e secondarie – esclusione.

art. 41 del Codice – requisiti di capacita' economica e finanziaria – mancata previsione nel bando di gara – illegittimita'.

SERVIZI ALLEGATO IIB - REFERENZE BANCARIE

AVCP PARERE 2014

I requisiti speciali, costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art, 2 del Codice dei contratti pubblici, di conseguenza la carenza degli stessi si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara (cfr. AVCP determinazione n.4/20012).

Tale insegnamento vale ancor di piu' nel caso in esame, ove il punto 13 del bando ha richiesto espressamente a pena di esclusione due referenze bancarie, pertanto è proprio dalla lex specialis che discende la legittimita' dell’esclusione della concorrente che non ha presentato due referenze bancarie (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.80 del 9.5.2013).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Affidamento gestione servizi socio-sanitari alberghieri ed ausiliari c/o R.S.A. Lucia Lorenzetti”– Importo a base di gara € 4.704.000,00 - S.A. Comune di A.

CONCETTO DI SERVIZIO ANALOGO NELLE PRESTAZIONI DI SERVIZI

AVCP PARERE 2014

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Coop. “A” – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare in favore di cittadini anziani, disabili ed altre prsone in dificolta' che versano in condizione di marginalita' sociale determinate da disagio socio-ecnomico o del tutto privi di supporto familiare, residenti nel Comune di B, nonche' servizio di assistenza minori sugli scuolabus di proprieta' dll’ente, precisamente il trasporto scolastico dalle abitazioni a scuola e viceversa, assistenza trasporto sociale disabili presso strutture autorizzate” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 190.970,00 – S.A.: Comune di B (Provincia di C).

Il concetto di servizio analogo deve essere inteso non come identita', ma come similitudine tra le prestazioni, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante è l’apertura del mercato, attraverso l’ammissione alla gara di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'.

LA REFERENZA BANCARIA NON PUO' RIGUARDARE LA IMPRESA CONTROLLANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La giurisprudenza richiede che la banca che fornisce la referenza deve mantenere rapporti diretti con il soggetto imprenditoriale che utilizza la referenza medesima (cfr., sul punto, ad es. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008 n. 3108, nonche' lo stesso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 novembre 2009 n. 10828, laddove con diffusa argomentazione si afferma che la formula generica adoperata, con l'espressione "idonee referenze bancarie" senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dalle banche nel senso - anche lessicalmente corretto - che esse devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa' per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell'adempimento degli impegni assunti con la banca, l'assenza di situazioni passive con la banca stessa con altri soggetti, nel mentre non rilevano elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti): e cio', anche in considerazione che la garanzia patrimoniale della societa' controllante a' sensi dell'art. 2740 c.c. non si estende alla societa' controllata, la quale è – per l'appunto – soggetto dotato di propria ed autonoma personalita' giuridica, nonche' di un patrimonio distinto rispetto a quello della societa' controllante.

Tali ultime considerazioni di fondo altrettanto ragionevolmente sembrano impedire – altresi' – che la referenza sostanzialmente rilasciata dalla Banca a favore della Societa' controllante possa essere utilizzata dalla Societa' controllata al fine di "provare", a' sensi dell'anzidetto art. 41, comma 3, del D.L.vo 163 del 2006, "la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante … se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi … di presentare le referenze richieste", posto che la prova richiesta deve comunque riferirsi alla posizione della Societa' controllata, e non gia' di quella controllante."".

Con la decisione n. 4801/2011 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha applicato il principio di relativita' della durata delle operazione di gara anche alla fase della verifica di anomalia, disciplinata dall'art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 affermando che "nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato anche quello rappresentato dalla complessita' dell'appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc), quindi, non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante": ne consegue che anche detta fase puo' condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa implicare illegittimita' della procedura.

REFERENZE BANCARIE - IDONEITÀ AD ATTESTARE CAPACITÀ FINANZIARIA IMPRESA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Il Collegio richiama l'indirizzo recentemente assunto da questo T.a.r. secondo cui <> ove ne <> (T.a.r. Lecce, I, 5 aprile 2013, n. 765).

NATURA DELLE REFERENZE BANCARIE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Il Collegio richiama l'indirizzo recentemente assunto da questo T.a.r. secondo cui “le […] referenze bancarie presentate debbono ritenersi idonee ad attestare la capacita' finanziaria dell'impresa e la sua affidabilita' in relazione al valore dell'appalto (pur se tali indicazioni non siano pedissequamente trascritte)” ove ne “sia indicato l'oggetto nel documento dell'istituto bancario, evidentemente accorto a non assumere impegni senza aver acquisito ogni informazione” (T.a.r. Lecce, I, 5 aprile 2013, n. 765).

PRODUZIONE DI UNA REFERENZA BANCARIA - EFFETTI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

E’ illegittimo l'operato delle stazioni appaltanti, laddove le stesse abbiano omesso di escludere dalla gara l'offerta di una concorrente cui era allegata una sola referenza bancaria valida, in luogo delle due espressamente prescritte dalla lex specialis.

Ma, soprattutto, Cons. Stato Sez. V, 13-12-2012, n. 6390 ha chiarito che, in mancanza di un espresso rinvio recettizio della lex specialis della gara all'art. 41, comma 3 Cod. contratti (sul quale fa principalmente leva l'impresa ricorrente, avendo essa iniziato l'attivita' da meno di tre anni) non è consentito al concorrente di provare il possesso del requisito anche con modalita' diverse delle due referenze bancarie, in quanto le modalita' alternative riportate dal primo comma dell'art. 41 non "costituiscono una griglia di scelta per il concorrente, essendo indubbio, che la norma si rivolge all'amministrazione, allo scopo di limitarne la discrezionalita'".

E', questo, non una rara avis ma un avviso piu' volte espresso dalla stessa Sez. V, che in una pronuncia di poco anteriore (22-05-2012, n. 2959) e resa in una fattispecie dai profili giuridici sovrapponibili alla presente, ha espressamente affermato che:

“Nel terzo comma (dell'art. 41 NdE), invocato dall'odierna appellate a sostegno della propria impugnativa, si consente di ovviare alla produzione delle referenze bancarie "per giustificati motivi".

Tale clausola è evidentemente preordinata a conciliare l'esigenza della stazione appaltante di apprezzare l'affidabilita' dell'offerente dal punto di vista patrimoniale ed economico con situazioni di obiettivo impedimento ad ottenere simili dichiarazioni. Essa non consente di surrogare il documento imposto dalla legge di gara a comprova dei suddetti requisiti con altri.

Quest'ultima considerazione risulta suffragata dal comma 4 della disposizione in esame, la quale nel solo caso delle referenze bancarie esonera il concorrente aggiudicatario dal fornire la prova dei requisiti autocertificati attraverso la "documentazione probatoria a conferma".

ANALOGIA DELLE PRESTAZIONI - DIMOSTRAZIONE REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La lex specialis richiedeva, a pena di esclusione, il possesso, da parte dei concorrenti, del requisito dell’esecuzione “di almeno un contratto con prestazioni analoghe per la manutenzione tram di importo non inferiore a 120.000 €/anno”.

Tale essendo la normativa di gara che qui rileva, si deve osservare che, sul piano letterale, l’analogia riguarda il tipo di prestazioni, assimilabili pur se non identiche a quelle di cui alla procedura di gara, non gia' l’oggetto delle prestazioni, che doveva appuntarsi in via esclusiva e necessaria su veicoli tranviari.

L’argomento letterale si salda con quello teleologico, in quanto la diversita' dei veicoli interessati dalle prestazioni manutentive impedisce di ravvisare la sussistenza, in capo all’impresa esecutrice delle prestazioni de quibus con riferimento a veicoli ferroviari, di quel patrimonio di esperienza operativa idoneo ad evidenziare l’attitudine qualificata al corretto ed efficiente espletamento delle attivita' relative a veicoli tranviari. La circostanza che i veicoli tranviari e ferroviari utilizzino la stessa sede data dal binario non toglie infatti che, come esaustivamente argomentato dalle parti appellanti, si tratti di veicoli che presentano profili di significativa diversita' sul versante strutturale, sul piano funzionale e sotto l’aspetto normativo. Detti aspetti di differenziazione dei veicoli colorano in termini di eterogeneita' qualitativa anche le attivita' di manutenzione espletate con riguardo alle due tipologie di rotabili.

ART. 41 COMMA 3 - COMMUTAZIONE REQUISITI - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Non sussiste alcun elemento sistematico o testuale il quale depone nel senso che le societa' di persone possano – in modo sostanzialmente automatico, come nella tesi della societa' appellante – invocare il possesso di taluni requisiti di ordine oggettivo per il solo fatto che tali requisiti siano posseduti da alcuno dei soci.

Il richiamato automatismo non sembra suffragato dalla previsione di cui al richiamato comma 3 dell'articolo 41 del 'Codice dei contratti', il quale si pone pur sempre – e al contrario di quanto preteso dalla societa' appellante – quale mera disposizione di facilitazione nella dimostrazione del possesso di requisiti comunque ascrivibili al soggetto economico in quanto tale e non quale disposizione che legittima una incondizionata estensibilita' del possesso di requisiti di ordine oggettivo dai singoli soci alla societa' nel suo complesso.

In base a un condiviso orientamento correttamente richiamato dalla difesa della societa' appellata, la disposizione di cui al comma 3 dell'articolo 41 del d.lgs. 163 del 2006 non si configura come una sorta di clausola generale di commutazione dei requisiti di partecipazione, laddove non posseduti dal singolo partecipante. Al contrario, la medesima disposizione mira soltanto a consentire a chi vanti il possesso dei requisiti di partecipazione, ma non sia in grado di attestarne il possesso attraverso la produzione dei documenti richiesti dalla lex specialis, di produrre una documentazione alternativa, laddove sussistano giustificati motivi (in tal senso: Cons. Stato, V, 25 febbraio 2009, n. 1132).

LIMITI DISCREZIONALITA' AMMINISTRAZIONE NELLA FISSAZIONE REQUISITI SPECIALI

AVCP PARERE 2013

Pur in presenza di elevati profili specialistici della prestazione- la discrezionalita' tecnica della stazione appaltante non è illimitata, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell'articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti a prescindere dall’importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A– “Procedura ristretta per la conduzione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, degli impianti termici, di condizionamento, idrico sanitario ed antincendio – Aeroporto di Fiumicino” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 24.051.554,00 – S.A.: B.

Artt. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e 275 del D.P.R. n. 207/2010 - Requisiti di capacita' tecnica - Discrezionalita' della stazione appaltante – Limiti – Partecipazione in R.T.I. .

PRODUZIONE DI UNA REFERENZA BANCARIA - LIMITATE IPOTESI DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Cooperativa r.l.– “Procedura aperta per l’affidamento in gestione di n. 2 nidi comunali” - Importo a base di gara € 1.059.615,00 – S.A.: Comune di B (FR)

La mancata presentazione della dichiarazione della seconda banca attestante la capacita' economica e la solvibilita' della concorrente, non consente alla Amministrazione di far ricorso all’istituto della integrazione documentale.

Il concorrente ha la possibilita' di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiche' uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza piu' volte si è espressa al riguardo, statuendo, in casi analoghi a quello di specie, la legittimita' dell'esclusione dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909).

SERVIZI DI URBANISTICA - REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. Enrico A in merito all’appalto indetto dal Comune di B per l’affidamento del servizio concernente la redazione del pug (piano urbanistico generale) e della relativa vas (valutazione ambientale strategica) del Comune di B.

Con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di servizi alla luce degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, che “il Codice…ha lasciato ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la scelta dei requisiti, della loro qualificazione e dei relativi mezzi di prova”. Ha pero' soggiunto che “la clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci o indistinti neanche con riferimento al periodo di attivita' documentabile in base alla quale è maturato il possesso di quel requisito”.

A tal fine rientra nella facolta' della stazione appaltante strutturare nella lex specialis di gara i detti requisiti, facendo anche riferimento all’art. 263, comma 1, lett. c), del Regolamento che, ancorche' non vincolante per l’appalto di cui trattasi (servizio di urbanistica e non di progettazione), ben puo' costituire un adeguato parametro di riferimento nella modulazione della capacita' tecnico-professionale richiesta agli operatori del settore.

L'idoneita' dei servizi analoghi condizionata all'avvenuta redazione negli ultimi dieci anni di piani urbanistici generali articolati in specifici livelli non contrasta con la normativa di settore e risponde ad esigenze di idoneita' del prestatore e di qualita' della prestazione.

PRESENTAZIONE DI UNA SOLA REFERENZA BANCARIA - LIMITI

AVCP PARERE 2013

Il testo dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, annovera, tra i mezzi probatori che la stazione appaltante puo' richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacita' economica e finanziaria, alla lettera a) “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.

Dalla lettera della legge discende, pertanto, che la presentazione di una sola attestazione bancaria viene, in generale, a determinare la carenza di un requisito essenziale espressamente previsto dal legislatore. La lex specialis in esame, in conformita' alla richiamata norma primaria, ha prescritto che i concorrenti dovessero presentare “Dichiarazioni… rese da almeno due istituti di credito in documento originale e di data non anteriore al giorno della pubblicazione dell’estratto del presente bando di gara”. La stazione appaltante, quindi, a fronte dell’evidente contrasto tra quanto prescritto nel disciplinare di gara e quanto prodotto dal concorrente, ha proceduto al’esclusione di quest’ultimo, nonostante l’allegazione delle due referenze bancarie non fosse richiesta a pena di esclusione.

(..)Consiglio di Stato (sez. V, 31.01.2012, n. 467) in un caso analogo a quello di specie, ha chiarito che la mancata presentazione della dichiarazione della seconda banca attestante la capacita' economica e la solvibilita' della concorrente, non consente alla Amministrazione di far ricorso all’istituto della integrazione documentale.

“Aggiungasi che la possibilita' di integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara non poteva comunque essere esercitata nel caso che occupa perche' volta ad integrare documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione in quanto attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione (Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n.5084).

In conclusione, va affermato che il concorrente ha la possibilita' di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiche' uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza piu' volte si è espressa al riguardo, statuendo, in casi analoghi a quello di specie, la legittimita' dell'esclusione dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909). Il che preclude in radice sia la possibilita' di interpretazioni estensive del bando nella prospettiva del favor partecipationis sia l'esercizio del potere di chiedere integrazioni documentali postume, risolvendosi, altrimenti, quest'ultimo, in una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consiglio Regionale della A. – “Gestione del servizio bar e ristorazione del Consiglio Regionale della A.” – Importo a base di gara euro 90.000,00 – S.A.: Consiglio Regionale della A.

Artt.41, comma 1, lettera a) e 46 D: Lgs. n. 163/2006 – Dimostrazione della capacita' economica e finanziaria dei fornitori e prestatori di servizi e tassativita' delle cause di esclusione

REQUISITO DI CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIO - REQUISITO RELATIVO AL FATTURATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Cio' che conta ai fini del requisito relativo al fatturato di esercizio è la emissione delle fatture e la corrispondenza delle stesse ai dati relativi al bilancio di esercizio di quell'anno (nel caso in esame, del 2008).

Non è quindi rilevante che le prestazioni siano state in parte eseguite e liquidate nel 2009 (..), dato che per le societa' di capitali il criterio da seguire per la determinazione del "fatturato" deve essere univoco e riferito ad elementi oggettivi ed incontrovertibili ed è dato dagli elementi contabili desumibili dal bilancio di esercizio.

Nella richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 25 novembre 2008 n. 5808) si è rimarcato, in senso conforme alla lettura interpretativa qui fatta propria dalla Sezione, che il "fatturato" individua non il complesso degli affari svolti in un determinato arco di tempo, ma quello ricompreso in un determinato esercizio finanziario, e pertanto puo' essere determinato unicamente con riferimento ai bilanci di esercizio (che, come noto, costituiscono il riferimento temporale convenzionale in materia contabile e finanziaria).

Insomma, si deve ritenere, sulla scorta di una lettura del bando di gara improntata a criteri di oggettivita' e ragionevolezza, che l'unico modo con cui la stazione appaltante avrebbe potuto agganciare a un riferimento certo l'individuazione di un dato, quale quello richiesto ai concorrenti, fosse quello di richiamarsi ai bilanci di esercizio, unici documenti contabili che consentano di ricostruire il "fatturato" in maniera non arbitraria od opinabile.

REQUISITI - FATTURATO SERVIZI ANALOGHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Quando l’amministrazione in una gara pubblica richiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo analoghi, lo fa per accertare la specifica attitudine del concorrente a realizzare le prestazioni oggetto della gara. La richiesta è quindi giustificata dall’esigenza di acquisire conoscenza della precedente attivita' dell'impresa in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano significativi indici della capacita' dell’impresa di eseguire la prestazione oggetto dell’appalto. Deve trattarsi peraltro di esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali e caratterizzanti l’esigenza che la stazione appaltante intende soddisfare con la gara, con la conseguenza che non puo' essere dilatato il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attivita' non assimilabile a quella oggetto dell'appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7525 del 15 ottobre 2010).

Anche l’AVLP, nel parere n. 107 del 9 giugno 2011, ha affermato che, per la partecipazione ad una gara, la richiesta della dimostrazione di aver svolto in precedenza prestazioni analoghe a quelle oggetto della gara è volta ad assicurare la capacita' dell’impresa di eseguire la prestazione oggetto della gara e quindi la coerenza tecnica dell’offerta.

DICHIARAZIONI BANCARIE CARENTI DELL'ATTESTAZIONE SPECIFICA DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Va ritenuta la legittimita' dell'esclusione dalla gara del concorrente che abbia prodotto dichiarazione bancaria che non contenga l'attestazione richiesta dal bando in conformita' a quanto prescritto dall'art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 11.1.2012, n. 91, 24.10.2008 n. 2372, Cons. Stato, sezione V, 21 novembre 2007, n. 5909).

FISSAZIONE TRIENNIO PER DIMOSTRAZIONE CAPACITA'

ITALIA PARERE 2013

In concreto, ai fini della dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo (di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare, fatti salvi casi specifici e particolari in cui l’esercizio puo' iniziare e concludersi in un periodo infrannuale), nel corso del quale vengono realizzate le operazioni di gestione dell’impresa, che successivamente verranno documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio; pertanto, deve farsi riferimento, in ordine alla dichiarazione sul fatturato, ai tre anni solari che precedono quello in cui sia avvenuta la pubblicazione del bando, risultando irrilevante l’eventuale espletamento della gara in data successiva.

Stesso discorso va fatto rispetto alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 163/2006, secondo il quale, nel caso in cui l’amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l’elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo” – Data di pubblicazione del bando: 5.7.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo annuale: euro 3.700.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale n. 6 – Palermo.

Art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006 – capacita' tecnica ed economica riferita all’ultimo triennio

FATTURATO GLOBALE - ELENCO FORNITURE EFFETTUATE

TAR FRIULI SENTENZA 2013

È stata legittimamente ammessa alla gara sotto soglia di cui trattasi, dato che l’amministrazione poteva e doveva far ricorso alle previsioni di cui all’art. 41, c. 3 d.lgs 163/2006 e non poteva arroccarsi sulla richiesta di provare la capacita' economica con la dichiarazione del fatturato globale nel triennio precedente in presenza di una ditta che aveva dichiarato di essere operativa da soli tre mesi. In tale contesto è evidente che la dettagliata elencazione delle forniture in corso, a comprova del dichiarato fatturato trimestrale, con specificazione dei clienti gia' poteva soddisfare il criterio alternativo, previsto dalla norma richiamata proprio per le ipotesi di ditte di nuova formazione. E’ infatti evidente che la stazione appaltante ben poteva effettuare grazie a tale elenco le eventuali verifiche ritenute necessarie e che la richiesta inviata con nota 29 aprile 2010 ( e tra l’altro erroneamente inviata anche alla ricorrente) è un lampante esempio di miopia burocratica ingenerante un palese disservizio. Era infatti scontato che una ditta che si era formata solo tre mesi prima non avrebbe potuto produrre la richiesta “dichiarazione IVA annuale per ciascuno degli esercizi dichiarati, estratto di bilancio o ogni altra certificazione, in originale o copia autenticata, utile ad attestare il fatturato globale realizzato nell’ultimo triennio”! Se la previsione dell’art. 41 cit. non fosse esistita è evidente che una ditta con meno di un triennio di operativita' non avrebbe potuto concorrere alla gara ma, visto che il legislatore ha inteso dare la possibilita' anche a ditte con minor anzianita' di vita di partecipare da subito alle pubbliche gare, è giocoforza ritenere che per i singoli casi specifici si possa e si debba valutare quello che la ditta è effettivamente in grado di produrre.

IDONEITA' REFERENZA BANCARIA

AVCP PARERE 2013

L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso che essi debbano riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa' per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' delle stesse nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non anche fornire elementi sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noti a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari (Consiglio Stato sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108). Non di meno, anche quest’ultimo elemento riservato risulta essere stato fornito nell’occasione dalla Banca Popolare di Milano.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di custodia e portierato presso la sede dell’Agenzia Latina Formazione e Lavoro” – Data di pubblicazione del bando: 13.1.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 399.000,00 – S.A.: B.

Requisiti economico-finanziari - referenze bancarie

LIMITI ALLA RICHIESTA DI ULTERIORI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE

AVCP PARERE 2013

Per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorita', le stazioni appaltanti possono fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di qualificazione tecnica ed economica piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. A.V.C.P., parere 15 aprile 2010 n. 76; Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; Id., sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).

L’adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarita', cosicche' la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a contrattare con imprese affidabili.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A s.p.a. – “Affidamento del servizio di cassa e deposito” – S.A.: B.

DISTINZIONE TRA SERVIZI ANALOGHI E SERVIZI IDENTICI - SPECIFICA ATTITUDINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il bando di gara menzionava servizi “analoghi” e non “identici” a quelli oggetto dell’appalto, per cui la societa' ben avrebbe potuto considerarsi qualificata a partecipare alla gara, avendo documentato di aver svolto servizi di progettazione di opere portuali (tra l’altro, per un ammontare sensibilmente superiore a quello della gara contestata), benche' in ambiti diversi da porti turistici, dovendosi interpretare il bando nel senso che il concorrente dovesse fornire la prova di aver svolto servizi di progettazione identici a quelli oggetto d’appalto, cioè relativi a porti turistici, ovvero analoghi ossia relativi ad opere portuali; donde il significato degli avvisi pubblicati dal comune nel proprio sito w.e.b. (menzionanti servizi “analoghi” a quelli relativi ad opere portuali o approdi turistici) e l’inesistente contrasto con l’operato della commissione.

L’attitudine dell’aggettivo “analoghi” si riferisce ad una ben piu' ampia gamma di servizi rispetto all’aggettivo “simili”.

Questi ultimi devono avere necessariamente molto tratti in comune, mentre l'analogia - per definizione - riguarda inevitabilmente alcunche' di diverso.

DICHIARAZIONE BANCARIA CON DISPONIBILITÀ AD APRIRE UNA LINEA DI CREDITO – FORMULA “SENZA RESPONSABILITÀ NÉ GARANZIA”

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nel caso di specie la clausola del bando appare (..) del tutto chiara nei suoi contenuti e nella sua funzione: la “dichiarazione bancaria attestante la disponibilita' ad aprire a favore della ditta in caso di aggiudicazione una linea di credito dedicata all’appalto di valore pari al valore annuo, iva esclusa, posto a base d’asta” è richiesta ai fini della dimostrazione della solidita' economico-finanziaria della ditta concorrente.

Essa costituisce espressione del potere riconosciuto alle singole amministrazioni ( v. art. 41, comma 2, primo periodo del D. Lgs. n. 163/2006 ) di stabilire, nei limiti della ragionevolezza e sulla base delle esigenze derivanti dalla singola gara, quali ulteriori documenti intendano richiedere per comprovare la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti ( salvo il limite relativo ai documenti di cui alla lett. b) del comma 1, volto ad assicurare la possibilita' di partecipazione alla gara dei concorrenti degli stati membri della CE che non prevedono la pubblicazione dei bilanci ), senza che sulla scelta integrativa possa essere esperito un sindacato forte di legittimita' (C.G.A.R.S., 19 ottobre 2010, n. 1290).

Il Collegio ritiene condividere quanto considerato dal T.A.R., che rilevato che il Regolamento di gara stabiliva che i partecipanti dovessero allegare all’offerta “una dichiarazione bancaria attestante la disponibilita' ad aprire a favore della ditta in caso di aggiudicazione una linea di credito dedicata all’appalto di valore pari al valore annuo, iva esclusa, posto a base d’asta” e che la ricorrente principale si è munita di una dichiarazione di tale natura che si conclude con la frase “quanto sopra senza nostra responsabilita' ne' garanzia”, ha osservato che “un’offerta cui non si accompagni una dichiarazione di disponibilita' efficace non potrebbe essere assunta in considerazione da parte della stazione appaltante” (pag. 4 sent.).

Non occorre invero spendere soverchi argomenti sul fatto che un documento, che non risponda dal punto di vista sostanziale allo schema contenutistico richiesto dalla legge di gara, si rivela inesistente ( nella misura in cui non contenga – del che nel caso di specie si discute – la effettiva dichiarazione di garanzia dalla stessa prevista a completamento dell’offerta ), si' da concretare l’ipotesi di offerta priva “anche se parzialmente dei documenti richiesti”, o, quanto meno, l’ipotesi di offerta espressa in modo “incompleto”: ipotesi, entrambe, previste come cause di esclusione delle offerte dal Regolamento della gara in argomento.

La formula “senza responsabilita' ne' garanzia” ( senza dubbio, come s’è detto, riferibile nel caso concreto all’esame anche all’attestazione dell’affidamento bancario in caso di aggiudicazione ) vale a rendere infatti quest’ultima priva del valore richiesto dalla lex specialis e dalla legge; il requisito di idoneita' soggettivo richiesto ( vo'lto a valorizzare, nell’a'mbito della generica capacita' economico-finanziaria dell’impresa concorrente, i rapporti di natura economica consistenti nell’apertura di credito bancario “dedicata” allo specifico rapporto contrattuale con la P.A. ) è in grado invero di assurgere al grado di idonea attitudine dimostrativa di tale capacita' solo se la banca, con la sua dichiarazione di “disponibilita'”, dia concreta “garanzia” della futura apertura di una linea di credito: e cio' si realizza con una vera e propria proposta contrattuale o quanto meno con un impegno a contrarre ( contenente, se del caso, l’indicazione di tempi, modi e condizioni per l’apertura stessa ), che non rechi altra condizione se non quella dell’avverarsi dell’aggiudicazione.

Essendo detta dichiarazione richiesta tra la documentazione a corredo dell’offerta e necessaria, a pena di esclusione, al fine della sua validita', la mancanza in essa di un valido contenuto negoziale rispondente alla prescrizione della lex specialis vale a renderla inesistente.

STAZIONE APPALTANTE - LEGITTIMA PREVISIONE DI ULTERIORI REQUISITI SPECIALI OGGETTIVI

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Anche a riconoscere che l'art. 41 comma 2 lasci alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere nel bando di gara requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati al comma 1 (inerenti la capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti), si deve pero' affermare che tale discrezionalita' va esercitata nei confronti dei medesimi soggetti ai quali puo' essere richiesta la documentazione di cui al comma 1; gli "altri eventuali" requisiti non possono invece riguardare soggetti diversi: in altre parole, la previsione del comma 2 consente un ampliamento dei requisiti sotto il profilo oggettivo, non soggettivo; e tale interpretazione ha, tra l'altro, il pregio di evitare problemi di coordinamento tra gli artt. 35 e 41.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2012

Rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione aggiudicatrice la fissazione di requisiti di partecipazione alla gara anche superiori a quelli previsti dalla legge che rappresentano un minimum che puo' essere incrementato, sotto l'aspetto qualitativo e quantitativo, dall'amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.

La giurisprudenza (C. St., V. n. 3809/2011) ritiene di conseguenza che le scelte cosi' operate dall'amministrazione impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificita' dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio. Ritiene altresi' che i bandi di gara, quali atti generali, rivolti ad un numero imprecisato di destinatari, si sottraggono all'obbligo di motivazione, cosi' che il sindacato sulla scelta dell'amministrazione di fissare requisiti di partecipazione, ulteriori e piu' stringenti rispetto a quelli fissati dalla legge, non puo' che riguardare il corretto esercizio del potere amministrativo sotto il profilo della ragionevolezza, razionalita', logicita' e non arbitrarieta' in relazione all'oggetto del contratto e all'interesse pubblico perseguito.

Cio' posto la clausola contestata non appare manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole ed arbitraria rispetto all'oggetto del contratto e all'interesse pubblico perseguito, atteso che essa è diretta all'accertamento in concreto del requisito di capacita' tecnica al fine del corretto espletamento del delicato servizio (sia nell'interesse dell'ente locale, sia dei cittadini incisi dal prelievo fiscale), da evincersi proprio dall'effettivo svolgimento dell'identico servizio in comuni di dimensioni rapportabili a quello di Bologna.

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Una recente giurisprudenza (v. Cons. St. , IV, n. 5808 del 2008; V, n. 837 del 2009, e altre) ha ritenuto che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara possa essere interpretato "cum grano salis" (v. CdS, IV, n. 5808/08) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (cfr. CdS, V, n. 837/09; per una ricapitolazione delle pronunce che prevedono la possibilita' di inserire, tra i criteri di valutazione della offerta tecnica, elementi di natura soggettiva legati alla esperienza degli offerenti, v. la determinazione AVCP n. 7 del 24.11.2011, p. 4.4.). Peraltro (..) la possibilita' di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attivita' della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualita' della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attivita' analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

Alla luce delle coordinate interpretative e applicative suindicate, nel caso "de quo": -la valorizzazione del fatturato triennale come criterio di aggiudicazione non illumina la qualita' delle diverse offerte in gara. Di per se', infatti, il fatturato pregresso, come ha rilevato il TAR, è un "dato neutro, non certo significativo di una migliore qualita' della strumentazione e della tecnologia utilizzata" (v. sent. TAR F.V.G.-n. 530/2011-, p. 4.1.).

REQUISITI SPECIALI - PROPORZIONALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il Consiglio di Stato ha costantemente affermato il principio della legittimità delle determinazioni con cui, nel fissare col bando requisiti di partecipazione ulteriori e più restrittivi di quelli di legge, nonché ed al fine di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e dei tecnica dei partecipanti, le stazioni appaltanti stabiliscano di limitare l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto nei tre anni anteriori alla gara servizi identici a quelli da affidare, purché ciò non sia illogico o irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. V, 23 maggio 2010 n. 3100).

Nel caso in trattazione, proprio all’evidente scopo di garantirsi la buona esecuzione della fornitura, l’Amministrazione ospedaliera non avrebbe potuto non prescrivere l’effettuazione di identica fornitura, vale a dire quella di pasti pronti in legame refrigerato confezionati con la prescelta tecnica dell’atmosfera protettiva e non con una qualsiasi altra più tradizionale e diffusa tecnica, pena altrimenti rinunziare ad avvalersi di fornitori muniti di adeguata esperienza per capacità produttiva, operativa ed organizzativa specifica, concretamente acquisita, così eludendo il predetto scopo.

Pertanto, in ciò nulla vi è di illogico, irragionevole o irrazionale, e neppure di sproporzionato, tenuto anche conto, per un verso, dell’importo triennale all’uopo richiesto, pari ad euro 2.000.000,00 a fronte dell’importo presunto dell’appalto per l’intero periodo previsto di 300 giorni, pari ad euro 2.472.515,67; e, per altro verso, pur nella consapevolezza della destinazione dei pasti in gran parte ad utenti in particolari situazioni di sensibilità e debolezza, dell’estensione della possibilità di includere nel fatturato non solo quello relativo ad aziende sanitarie sia pubbliche che private (art. 6.2.2 del disciplinare), ma pure a qualsiasi struttura pubblica o privata, quindi anche non sanitaria (provvedimento 7 ottobre 2011 n. 528 e rispettivo comunicato, punti 1 e 2).

SERVIZIO RISCOSSIONE TRIBUTI - DEFINIZIONE DI VOLUME D'AFFARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nel fatturato, o volume di affari inerente il servizio di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi ed entrate comunali di qualsiasi impresa rientrano esclusivamente le somme incassate come compenso della propria attivita'.

Nel caso di specie l’attivita' dell’appellante e dell’appellata è costituita dalla gestione di risorse finanziarie per conto terzi, ma le somme gestite non entrano nel loro patrimonio e non costituiscono, quindi, fatturato o volume di affari.

In altri termini, a voler seguire il ragionamento dell’appellante nel fatturato di un’impresa di trasporti rientrerebbero non solo i compensi per l’attivita', appunto, di trasporto, ma anche il valore delle merci trasportate.

Cosi', nel caso che ora occupa, le somme incassate e versate al creditore costituiscono l’oggetto dell’attivita', in base alla quale viene determinato il compenso, in questo caso l’aggio, unica voce che rientra nel fatturato o volume di affari.

CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - INDICE MEDIO DI INDIPENDENZA FINANZIARIA - LEGITTIMITÀ

AVCP PARERE 2012

E' legittima la previsione, tra i requisiti di capacita' economico-fianziaria, l'indice medio di indipendenza finanziaria desumibile dai dati dell'ultimo bilancio approvato non inferiore a 0,40, ove per indice di indipendenza finanziaria si intende il rapporto tra capitale proprio (totale voce A del Passivo dello Stato Patrimoniale) e il capitale di terzi (coincidente con la somma dei totali delle voci "B", "C", "D" ed "E" del Passivo dello Stato patrimoniale) negli ultimi tre esercizi (2008-2009-2010)".

L'indice di indipendenza finanziaria apposto dalla stazione appaltante nel disciplinare di gara, sia legittimo in relazione all'art. 41 comma 2 D.Lgs. 163/2006 e che la discrezionalita' amministrativa non sia affetta da vizi di illogicita', arbitrarieta', inutilita' o superfluita', nonche' sia rispettosa del principio di proporzionalita', il quale esige che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Pulitori ed Affini S.p.A.– "Affidamento del servizio di pulizia dell'Ente, comprensivo della fornitura di prodotti ed attrezzature per il triennio 2012-2014 ovvero per mesi 36 dalla data di inizio servizio. Possibilita' di rinnovo per un massimo di ulteriori 36"–. Importo a base d'asta € 397.950,00 – S.A.: Opera Pia Dr. Domenico Uccelli – Cannobio (VB).

Indice di indipendenza finanziaria. Art. 41 comma 2 D.Lgs. 163/2006.

REQUISITI SPECIALI - RISPETTO DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS

AVCP PARERE 2012

In un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara,deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente, inoltre, di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009). Ne deriva che i sopra menzionati principi ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato in maniera chiara e puntuale la clausola di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Ist. Con. Istituti Consorziati di Studi, Ricerca e Formazione– Procedura aperta per la progettazione e la realizzazione di attivita' formative per la valorizzazione e tutela del territorio - Importo a base d’asta € 400.000,00 - S.A.:Comune di S.

RICHIESTA DI UN CAPITALE MINIMO D'IMPRESA PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ legittima la richiesta del requisito di un capitale minimo di €. 40.000 (quarantamila) e l'integrale versamento del medesimo prima dell'aggiudicazione.

Il terminale “capitale” non puo' che essere riferito al capitale costitutivo dell'impresa in quanto, a fonte dell’univoco dato letterale, non si ravvisano elementi che suffraghino la tesi secondo cui l’espressione sarebbe stata utilizzata nell’accezione, atecnica e di difficile applicazione, di somma investita nell'attivita' estrattiva.

Non assume rilievo il richiamo alla determina di indizione della gara ed agli altri atti collegati che prevedono il possesso da parte delle imprese di un capitale "investito" di €. 40.000, in quanto, in mancanza della prova di una diversa volonta' dell'ente pubblico, la disposizione in ordine al requisito richiesto non puo' essere interpretata in senso diverso dal significato logico che è assunto dall'espressione, con la conseguenza che il termine "capitale", sia pure con l'aggettivo "investito", va riferito al capitale costitutivo dell'impresa, rappresentativo delle quote di conferimento.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI - CRITERIO PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA

TAR VENETO SENTENZA 2012

La fissazione di un fatturato globale realizzato complessivamente negli ultimi quattro esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando, non inferiore ad euro 40.000.000,00, ossia per un importo (sia pure riferito ai quattro ultimi esercizi complessivamente intesi) ben sei volte superiore a quello posto a base d’asta per l’appalto in questione (pari a 4.956.090,00 euro, per un contratto di durata triennale), si pone in aperto contrasto con i principi di proporzionalita' e di ragionevolezza che debbono orientare l’esercizio della facolta' di scelta della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e di verifica dell’affidabilita' economica dei concorrenti, a norma dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Inoltre, in base al medesimo art. 3 del disciplinare di gara, al fatturato globale realizzato negli ultimi quattro esercizi finanziari si aggiunge altresi' l’ulteriore requisito di aver effettuato un servizio identico a quello oggetto di gara (i.e.: “servizio di macrologistica integrato”) e, per di piu', di averlo svolto con le medesime modalita' (i.e.: con “una gestione di sistema di tutti i reparti ospedalieri di micro logistica –organizzazione operativa ed informatica).

Ebbene, l’effetto combinato delle previsioni sopra riportate, restringendo ulteriormente la platea dei possibili partecipanti alla procedura de qua non solo agli operatori economici gia' presenti in maniera consolidata sul mercato ma anche a quelli, tra loro, che si siano gia' cimentati in servizi identici a quello oggetto di gara, comporta un’evidente illegittima compressione (se non una vera e propria vanificazione) del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

REQUISITI SOGGETTIVI NON SUFFICIENTI - REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTAZIONE - ILLEGITTIMO

TAR VENETO SENTENZA 2012

Deve ritenersi illegittima e lesiva dei principi di par condicio, imparzialita' e correttezza dell’azione amministrativa, la decisione della Commissione giudicatrice per aver ritenuto comunque ammissibile l'offerta aggiudicataria nonostante ad essa siano stati allegati requisiti di capacita' tecnica di importo non adeguato alle statuizioni di gara e aver poi consentito la sostituzione della stessa, con ulteriore successiva documentazione conforme ai valori richiesti dal bando.

Ne' è possibile ricondurre tale condotta al potere riconosciuto alla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006, di poter disporre la regolarizzazione della documentazione presentata dai concorrenti, considerato che l’attivita' di integrazione dei documenti attestanti i requisiti di partecipazione, non puo' risolversi in un ingiustificato strumento finalizzato a superare i limiti che la stessa Amministrazione si è imposta col bando di gara.

Sotto altro profilo, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto comunque procedere all’esclusione della Societa' aggiudicataria, atteso che anche la nuova dichiarazione da questa presentata, fa riferimento ad annualita' non appartenenti al triennio specificato nel bando.

REQUISITI PARTECIPAZIONE - LIMITE DELLA LOGICITÀ E DELLA RAGIONEVOLEZZA

AVCP PARERE 2012

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S. – “Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di Assistenza Respiratoria (ADR) presso l’O.” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta : € 9.000.000,00 – S.A.: O..

Commento: Se è vero, in linea generale, che l’impugnazione degli atti relativi ad una procedura di gara richiede una posizione differenziata e qualificata determinata dalla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, da questa si puo' pero' prescindere ove il ricorrente sia, come nel caso di specie, soggetto operante nel settore di riferimento, e, quindi, portatore di una posizione differenziata abilitante, che miri con l’impugnativa ad impedire lo svolgimento della procedura selettiva con regole ingiustamente preclusive (C. Stato, sez. V, 08 marzo 2011, n. 1443).

E’ ben noto che l’Amministrazione aggiudicatrice gode della piu' ampia discrezionalita' in sede di enucleazione dei requisiti di qualificazione secondo la natura dell’appalto, per cui la relativa disciplina è suscettibile di un sindacato soltanto estrinseco, che deve esplicarsi secondi i canoni della logicita' e ragionevolezza. Nel caso di specie non si riscontra il superamento di siffatta soglia per cosi' dire di buon senso, in quanto assumono particolare rilievo le specifiche modalita' di espletamento del servizio di assistenza infermieristica ai pazienti con difficolta' respiratorie, come emerge in piu' parti della lex specialis in sede di descrizione dell’oggetto del servizio in appalto. Invero, l’adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando va valutata con riguardo non al mero importo dell’appalto, ma all’oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarita' (C. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, determinazione 21 maggio 2009, n. 5). I parametri di riferimento ai quali ancorare, negli anzidetti di termini di ragionevolezza ed adeguatezza, il sindacato delle regole di gara in punto di requisiti di qualificazione vanno quindi tratti dal medesimo tessuto disciplinare, laddove scolpisce le caratteristiche oggettuali dell’appalto. E’ proprio alla luce della disamina della lex specialis che emerge l’infondatezza del rilievo mosso dall’istante, laddove deduce che il requisito in contestazione non sarebbe calibrato secondo la natura dell’appalto per riflettere una minima parte dello stesso. L’osservazione non trova riscontro negli atti di gara, in considerazione della particolare rilevanza delle competenze specialistiche del personale infermieristico, la cui attivita' deve essere indirizzata proprio a pazienti affetti da grave insufficienza respiratoria. Il requisito in oggetto, quindi, riflette in maniera coerente l’esigenza di verificare in capo alle concorrenti il possesso della necessaria esperienza e di adeguata capacita' economica e finanziaria con riferimento allo specifico servizio richiesto, cosi' come descritto nella legge di gara.

PRESENTAZIONE REFERENZE BANCARIE NELLE ATI COSTITUENDE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Anche muovendo dall’assunto, dal quale prendono le mosse tutte le parti in causa, dell’applicabilita' del codice, resta che il bando di gara prevedeva anche la “referenza bancaria, a dimostrazione della solidita' finanziaria ed economica”, senza specificare nulla per il caso in cui il richiedente fosse una ATI non ancora costituita. Ora, in assenza di una espressa disposizione nel disciplinare di gara, come è accaduto nel caso di specie, la presentazione da parte del solo mandatario delle referenze bancarie assolve la dimostrazione del requisito, tenuto conto che il raggruppamento si qualifica dimostrando cumulativamente il possesso dei requisiti richiesti per il singolo partecipante.

In generale, per la giurisprudenza, in materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui e' tenuta l’impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3213 del 2010).

In questa prospettiva, sussistendo elementi di incertezza nella formulazione del bando, il criterio interpretativo adottato dalla commissione non poteva che essere coerente con il principio diretto a favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara (giurisprudenza univoca sul punto).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - VOLUME DI ATTIVITA' NOTEVOLMENTE SUPERIORE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

E' illegittima la fissazione di requisiti che – piu' che apparire strumentali alla selezione di un operatore particolarmente professionale o affidabile – appaiono rivolti a permettere la partecipazione alla gara soltanto a operatori che hanno un volume di attivita' notevolmente superiore a quello che è l'oggetto dell'appalto. La circostanza che un operatore abbia un grande volume di attivita' non ne garantisce l'affidabilita' ma piuttosto la forza e il radicamento sul mercato.

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - AUTOVINCOLATIVITA' PA

AVCP PARERE 2012

È legittima l’esclusione dalla gara della ditta per non aver presentato le “idonee dichiarazioni da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati…..(art. 41 le d.lgs. n. 163/2006) dalla quali risulti specificamente che il concorrente dispone dei mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire il servizio di cui al presente bando”, prescrizione di gara prevista a pena di esclusione e pertanto violazione di per sé idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti. Va infatti precisato che le dichiarazioni richieste al punto A) del bando gara sono astrattamente idonee a comportare un aggravio aggiuntivo per le imprese sia sotto il profilo dei costi sia sotto quello dei tempi di predisposizione della documentazione da produrre.

Vale inoltre rilevare che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla T. – “Procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, fornitura materiale igienico sanitario presso gli edifici di proprietà o di competenza provinciale per il periodo 1.2.2012 – 31.1.2015” – Data di pubblicazione del bando: 20.7.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 563.055,00 – S.A.: T..

INTEGRAZIONE AUTOMATICA DI UNA NORMA IMPERATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il bando e il disciplinare di gara assolvono la funzione precipua di dettare il regolamento della gara e, in quanto “lex specialis” della procedura di selezione, impongono all'Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni, poste, da un lato, a presidio dell'interesse specifico della stazione appaltante e, dall'altro, a tutela dell'interesse degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione e al rispetto della “par condicio”.

Di norma, quando la “lex specialis” della gara non riproduca una norma imperativa dell'ordinamento giuridico soccorre al riguardo il meccanismo di integrazione automatica, sicche', analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339, c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato (Consiglio Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959). In particolare la funzione prevalente della normativa dettata in materia dal d. lgs. n. 163/2006 comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della “lex specialis” della procedura di evidenza pubblica, senza necessita' che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare.

Ne deriva l'automatica applicabilita' dell’art. 41, comma 3, del d. lgs. n. 163/2006, nel senso che il beneficio della possibilita' di provare altrimenti detto requisito deve ritenersi operante indipendentemente da un'espressa previsione da parte della " lex specialis " di gara.

Quanto alla mancata richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante osserva la Sezione che il rimedio della regolarizzazione documentale di cui all'art. 46, del d. lgs. n. 163/2006, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso di presentare la documentazione la cui produzione è richiesta a pena di esclusione; solo qualora la documentazione prodotta da un concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non puo' pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento gia' presente, costituendo siffatta attivita' acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma. In sostanza, solo quando il documento è gia' stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, deve ritenersi consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la "par condicio" tra i concorrenti. Pertanto nel caso in esame, in cui la dichiarazione della seconda banca attestante la capacita' economica e la solvibilita' di detta societa' non era stata presentata, comunque la Amministrazione non avrebbe potuto far ricorso all’istituto della integrazione documentale. Aggiungasi che la possibilita' di integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara non poteva comunque essere esercitata nel caso che occupa perche' volta ad integrare documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione in quanto attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione (Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010, n. 5084).

DISCREZIONALITA' DELLA S.A. NEL FISSARE REQUISITI PIU' RESTRITTIVI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Rientra nella discrezionalita' dell’amministrazione procedente la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo pero' il limite della logicita' e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito (C. Stato, V, 29 dicembre 2009, n. 8914; IV, 15 settembre 2006, n. 5377; V, 23 dicembre 2008, n. 6534; VI, 4 giugno 2009, n. 3448)

SERVIZI ANALOGHI - SERVIZI IDENTICI - FAVOR PARTECIPATIONIS

AVCP PARERE 2012

Per quanto concerne i requisiti tecnici, se in generale i servizi pregressi rientrano nell’elenco previsto dall’art. 42, in linea particolare, come nel caso di specie, occorre verificare se l’identita' del servizio, ulteriore rispetto al dato normativo predetto, sia connotata dal rispetto dei limiti dettati alla discrezionalita' della stazione appaltante.

Dall’analisi della lex specialis invocata dalla stazione appaltante, emerge come fosse richiesto un “fatturato specifico riguardante il servizio oggetto di gara”. Invero, se gia' la dizione della lex specialis non appare connotata ex se in termini di estrema chiarezza, la genericita' della formula utilizzata non consente di ritenere che l’ambito preso in considerazione riguardi effettivamente i soli servizi del tutto identici. In proposito, vale rilevare che la stazione appaltante, proprio in virtu' degli ambiti di discrezionalita' sopra ricordati, è tenuta a dare alla scelta effettuata il carattere della massima chiarezza, e cio' anche al fine di soddisfare l’imprescindibile esigenza di certezza applicativa della lex specialis.

Conseguentemente, assume rilievo dirimente il principio generale a tenore del quale in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da D. - (servizio di pulizia delle cisterne contenenti acqua potabile) - Importo a base d’asta € 104.166,00 - S.A.: D.

LINEA DI CREDITO DEDICATA ALL'ASSOLVIMENTO OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI

AVCP PARERE 2012

L'art. 41 del Codice dei contratti pubblici espressamente prevede al primo comma che "Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;...". La stessa norma prevede, poi, al secondo comma che le amministrazioni sono tenute a precisare nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' "gli altri eventuali che ritengono di richiedere".

Nel caso di specie, la previsione contenuta nella lex specialis di una linea di credito dedicata all'assolvimento delle obbligazioni pecuniarie derivanti dal presente contratto di appalto nel triennio di riferimento, pur rientrando tra le previsioni di cui all'art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, comporta un'indebita sovrapposizione rispetto alla cauzione definitiva, risolvendosi, quindi, in un onere inutile ed eccessivamente gravoso a carico dell'aggiudicatario, il cui costo si va a sovrapporre a quello dovuto per la cauzione provvisoria e, in caso di aggiudicazione, a quello previsto per la cauzione definitiva.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. S.r.l.– Servizio di pulizia degli immobili di proprieta' comunale – Importo a base d'asta € 598.905,00 – S.A.: Comune di A. (MI).

DOVERE DI SOCCORSO - IPOTESI TASSATIVE - INCOMPLETA DOCUMENTAZIONE - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Con riferimento alla ritenuta (dalla commissione di gara) scadenza di efficacia della certificazione di qualita', in punto di diritto, il Collegio rammenta che l'impresa puo' partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validita', purche' la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009 n. 3878) e, in punto di fatto e nella specie, l’odierna Societa' ricorrente ha avuto modo di dimostrare - in sede di trasmissione di scritti difensivi al RUP (ex art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici) e prima della proposizione del ricorso qui in esame – che tempestivamente l’Ente certificatore (Mody International) in data 10 novembre 2010 aveva proceduto alla verifica per il rinnovo.

Con riferimento alla ritenuta (dalla commissione di gara) presenza di una sola referenza bancaria, è ben vero che la giurisprudenza ha affermato anche di recente che, alla luce dell'art. 41, comma 3, decreto legislativo n. 163 del 2006 la presentazione d'idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di "almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati" non puo' considerarsi quale requisito "rigido", dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessita' di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (cfr., da ultimo ed in termini, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 28 ottobre 2010 n. 1836), purtuttavia la Societa' ricorrente non ha offerto alcun elemento (ulteriore rispetto all’unica referenza prodotta) di dimostrazione della propria solidita' finanziaria che possa superare la mancata presentazione di due referenze bancarie e quindi il mancato pedissequo rispetto delle disposizioni codicistiche applicabili in materia non puo' ritenersi superato, nei fatti, dalla documentazione prodotta in sede di gara (ne', peraltro, successivamente in sede giudiziale).

CLAUSOLA LIMITATIVA AVVALIMENTO AI SOLI REQUISITI TECNICI - ILLEGITTIMITA'

AVCP PARERE 2011

Come gia' osservato da questa Autorita' (parere 7 aprile 2011, n. 61), la potesta' di avvalimento – che consente a un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione a una gara d’appalto, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto - costituisce un principio, di fonte sia comunitaria che nazionale, avente portata generale, in quanto esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata 18/2004 (art. 47, par. 2, nonche' art. 48, par. 3) e disciplinato nel nostro ordinamento all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006. Ne consegue che l’assenza di espresse previsioni al riguardo nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso di tale facolta' nella sua piu' ampia portata (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3762). Nel citato parere di questa Autorita', si è altresi' osservato che la disciplina originaria del Codice dei contratti prevedeva alcune limitazioni alla facolta' di avvalimento che sono state successivamente abrogate o sostanzialmente modificate sulla scorta dei rilievi della Commissione europea, la quale aveva aperto una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, affermando che i limiti alla facolta' di avvalimento contrastano con la normativa comunitaria, che prevede quale unica condizione per l’esercizio della stessa quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disponga delle capacita' richieste per l’esecuzione dell’appalto (cfr. nota della Commissione delle Comunita' europee n. 2007/2309/C -2208- 0108 in data 30 gennaio 2008 inviata al Ministero degli Affari esteri). La disposizione in argomento, è stata, quindi, novellata dal d.lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo correttivo al Codice dei contratti), al fine di rendere la normativa nazionale conforme a quella comunitaria e limitare sostanzialmente una lettura restrittiva dell’istituto dell’avvalimento. Pertanto, grazie all’abrogazione del comma 7, dell’art. 49, in base al quale il bando di gara poteva prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti potessero avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici (c.d. avvalimento parziale orizzontale), ovvero che l’avvalimento potesse integrare un preesistente requisito tecnico o economico gia' posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso (c.d. avvalimento parziale verticale), gli operatori economici hanno il diritto di avvalersi della capacita' di altri soggetti senza alcuna limitazione.

La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589) si è occupata di un caso analogo, affermando che la finalita' dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Pertanto è stata censurata la tesi secondo cui non sarebbe consentito ricorrere all’avvalimento per il requisito relativo al possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente. Il Consiglio di Stato ha infatti ritenuto sufficiente il richiamo dell’art. 49 a tutti i “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA” tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese, atteso che il fatturato IVA non è altro che un requisito di carattere economico-finanziario ai sensi del precedente art. 41.

Analogamente, le referenze bancarie non sono altro che un requisito di carattere economico – finanziario ai sensi del citato art. 41.

Il Consiglio ritiene che la clausola contenuta in un bando di gara che restringa, a pena di esclusione, la possibilita' di ricorrere all’avvalimento ai soli requisiti tecnici e non anche ai requisiti economico - finanziari mediante le referenze bancarie, non sia conforme alla normativa e alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di settore.

CONTENUTO REFERENZE BANCARIE - ADEGUATEZZA E PROPORZIONALITA' ALLA GARA

AVCP PARERE 2011

In tema di capacita' economica e finanziaria dei prestatori di servizi “le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere” (art. 41 D.Lgs. n. 163/2006), e che per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorita' la stazione appaltante puo' fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di partecipazione ad una gara di appalto anche piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. I, 9.6.2011 n. 859, Cons. Stato, Sez. IV, 22.10. 2004 n. 6972; Cons. Stato, Sez. V, 31.12.2003 n. 9305).

Nel caso in esame la Sovraintendenza ha esercitato la suddetta discrezionalita', indicando il contenuto minimo che le richieste referenze bancarie dovevano avere. Tale previsione risulta rispettosa dei predetti criteri di adeguatezza e proporzionalita', atteso che la stazione appaltante ha richiesto di fornire la prova circa il possesso della capacita' finanziaria ed economica necessaria per far fronte agli impegni nascenti dalla specifica gara d’appalto. La stessa, inoltre, corrisponde al concreto interesse dell’amministrazione di ammettere alla procedura de qua solo quei soggetti in grado di fornirle un certo grado di affidabilita'. E’ evidente, infatti, che tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto la referenza con cui un istituto di credito dichiara che il proprio cliente ha capacita' economico finanziare per far fronte agli impegni scaturenti dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che la referenza con cui un istituto di credito dichiara che l’operatore economico “intrattiene rapporti affidati” con l’istituto stesso. L’interesse della stazione appaltante, infatti, non è semplicemente quello di contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensi' di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione agli specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto.

Appare quindi legittima la clausola del disciplinare di gara: “i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara sono: Capacita' economica (comma 1, lettera a, art. 41, D.L.gs. 163/2006 e s.m.i.) - Idonee dichiarazioni di almeno due Istituti di Credito/Intermediario, a pena di esclusione, operanti negli Stati membri della UE, autorizzati ai sensi della Legge 01.09.1993 n. 385, in grado di attestare l‘idoneita' finanziaria dell‘Impresa ai fini di assunzione dell‘appalto in questione. Tale attestazione dovra' fare esplicitamente, a pena di esclusione riferimento all’oggetto della presente gara, al relativo importo, nonche' riportare almeno la seguente dicitura: è in possesso delle capacita' finanziarie ed economiche per fare fronte agli impegni della gara d’appalto di cui all’oggetto”. Pertanto, nel caso di specie, legittimamente è stata esclusa dalla gara la ditta per non aver presentato una referenza bancaria non conferma alla lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla B.Servizi S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici della Soprintendenza dei Beni Culturali ed Ambientali di A. - Importo a base d’asta € 73.527,70 - S.A.: Soprintendenza dei Beni Culturali ed Ambientali di A.

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER MANCATA PRODUZIONE REFERENZE BANCARIE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2011

L'art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, aggiunto dall'art. 4, 2 comma, n. 2, lett. d) del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni nella L. 12 luglio 2011, n. 106, ha introdotto il principio della tassativita' delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla P.A, prevedendo la possibilita' di comminare l'esclusione solo "nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte" e che "i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione" e "dette prescrizioni sono comunque nulle".

In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l'esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non puo' essere prevista, a pena di nullita' della disposizione del bando o della lettera d'invito (cfr. in tal senso e da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376);

Ora, poiche' tra le predette cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, non sembra rientrare anche la mancata presentazione delle referenze bancarie, sembra evidente che la Stazione appaltante non avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara, ma, in ipotesi, avrebbe dovuto invitarla ad integrare la documentazione mancante.

PREGRESSO SVOLGIMENTO DI SERVIZI CORRISPONDENTI NON COMPRENDE QUALSIASI ATTIVITA'

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

La circostanza che la lex specialis di gara richiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo corrispondenti non autorizza, poi, a dilatare il concetto di corrispondenza fino a ricomprendervi qualunque attivita' non assimilabile a quella oggetto dell' appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589). La previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), infatti, è giustificata dalla esigenza di acquisire conoscenza di aspetti dell'attivita' dell'impresa che possano evidenziare la qualita' dell'offerta (v. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837), in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano indici significativi della qualita' delle prestazioni che l'impresa puo' garantire ma a patto che riguardino prestazioni sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali, a quelle oggetto della gara cui l'impresa intende partecipare.

Cio' significa che l'esigenza della massima partecipazione va ragionevolmente bilanciata con quella dello svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso di adeguata esperienza, proprio e sempre nell'ottica della garanzia del superiore principio del buon andamento dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7525).

PRESENTAZIONE DI UN'UNICA REFERENZA BANCARIA - SERVE MOTIVAZIONE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2011

In assenza di espresso richiamo da parte del bando o del capitolato, deve trovare applicazione il temperamento di cui al 3° comma dell’art. 41 cit., nella parte in cui legittima il concorrente che, per qualsiasi giustificato motivo, non sia stato in grado di presentare le richieste referenze, a comprovare mediante qualsiasi altro idoneo documento il possesso della capacita' economica e finanziaria: eppero' siffatto temperamento va inteso nel senso che, al preordinato fine di avvalersi di tale opportunita', è fatto onere al concorrente di allegare il “motivo” dell’impedimento, in modo da consentire alla stazione appaltante di apprezzarlo e di valutarne la concreta “giustificatezza”.

Per l’effetto, la possibilita' di dimostrare a mezzo di documentazione alternativa il possesso dei requisiti deve intendersi, normativamente e logicamente subordinato, alla circostanza che il concorrente, che non abbia formalmente rispettato la clausola impositiva della allegazione di plurime ed idonee referenze, si avvalga dell’opportunita' di dare, in concreto, adeguata giustificazione alla richiesta di fornire documentazione alternativa: in difetto di che non puo' ritenersi imposto alla stazione appaltante di procedere comunque all’apprezzamento della documentazione de qua.

GATA PER L'AFFIDAMENTO SERVIZI SOSTITUTIVI DI MENSA

AVCP DETERMINAZIONE 2011

Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto.

REQUISITO PROPORZIONATO - FATTURATO NEL TRIENNIO PREGRESSO PARI AL DOPPIO DELLA BASE D'ASTA

AVCP PARERE 2011

Come gia' affermato dall’Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorche' appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto dell’oggetto e dell’importo dell’appalto da affidare e con specifico riferimento al fatturato, va richiamato il costante orientamento dell’Autorita' secondo cui viene “considerata non incongrua o sproporzionata, ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa” (Cfr. da ultimo, Parere dell’Autorita' n. 59/09 e Deliberazione n. 4 del 14.01.2010).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile A – Fornitura di un servizio di pulizia degli immobili, delle stazione delle fermate, del materiale rotabile mobile ferroviario e del materiale rotabile mobile automobilistico – Importo canone di concessione per l’intera durata del contratto: € 5.793.000,00 – S.A.: B - B

REFERENZE BANCARIE - CONTENUTO - SEMPLICE DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La prescrizione relativa alla indicazione nominativa degli istituti di credito corrisponde ad un preciso interesse della stazione appaltante assolvendo alla giusta esigenza di verificare se le referenze bancarie in possesso dell’impresa provengano da soggetti ritenuti affidabili. Ne' puo' ravvisarsi alcun aggravamento del procedimento da parte della “lex specialis” che anzi, anziche' richiedere la presentazione delle referenze bancarie gia' al momento della partecipazione alla gara (come pure previsto dall’art.41, 4°comma, d.lgs. n.163/2006), si è limitata a richiedere la sola dichiarazione del possesso delle referenze.

MANCATA COMPROVA POSSESSO REQUISITI TECNICO PROFESSIONALI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Osserva il Collegio che nella fattispecie di cui è controversia non viene il rilievo la prova circa il possesso dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici ed afferenti alla capacita' economica e finanziaria dei fornitori, ma il diverso requisito di capacita' tecnica e professionale del fornitore che la disciplina di gara ha raccordato al fatturato specifico di apparecchiature similari a quelle oggetto della presente gara, realizzato negli ultimi tre esercizi (2006,2007 e 2008) che non deve essere inferiore al doppio complessivo dell’appalto a base d’asta (punto 1,1, lett. n) del disciplinare).

Quanto a tale ultimo requisito, l’odierna appellante non ha fornito alcun elemento documentale idoneo a comprovarne il possesso ai fini della valida partecipazione alla gara, ferma restando l’inidoneita' della documentazione prodotta relativa al fatturato della soc. D, che è soggetto diverso dalla societa' che ha chiesto di partecipare alla gara, nei cui confronti non è, inoltre, intervenuta alcuna dichiarazione di avvalimento secondo le modalita' previste dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.

SICILIA: LINEE GUIDA DISCIPLINARI DI GARA FORNITURE E SERVIZI SETTORE SANITARIO

REGIONE SICILIA DECRETO 2011

Approvazione delle linee guida generali per la formulazione dei disciplinari di gara delle aziende sanitarie del servizio sanitario regionale, per l'acquisto di beni e servizi.

DISCREZIONALITA' P.A. NEL FISSARE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

Secondo un principio ormai consolidato, non puo' dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche piu' gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento, puo' tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacita' economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicche' il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicita' (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305).

DETERMINAZIONE REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI NECESSARI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - RICHIESTA DI IDONEE REFERENZE BANCARIE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’articolo 41 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rubricato “Capacita' economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi”, dispone che “1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita'' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo'' essere fornita mediante uno o piu'' dei seguenti documenti:

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; …”;

- nonostante non possa ritenersi che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati sia un requisito rigido, dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, tuttavia, il suo assolvimento risponde ad un preciso, chiaro ed indubbio interesse pubblico dell'amministrazione ad entrare in contatto con imprese affidabili e serie nel rispetto della par condicio tra i concorrenti;

- negli appalti di servizi costituisce un elemento cardine nel sistema dell'affidamento in concessione di un servizio pubblico l'affidabilita' dei concorrenti sotto il profilo della capacita' economica e finanziaria e, pertanto, l'amministrazione appaltante puo' legittimamente inserire nel disciplinare di gara, quale requisito di partecipazione, la presentazione di specifiche referenze bancarie per determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, avuto riguardo, in particolare, al valore dell’appalto;

- la determinazione, in concreto, dei requisiti necessari alla partecipazione ad una gara d'appalto dipende da una valutazione di tipo discrezionale, ed è rimessa all'apprezzamento della stazione appaltante e non è sindacabile nel merito in sede giurisdizionale, salvo che non si manifesti una palese illogicita'.

REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA: DICHIARAZIONE FATTURATO

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2011

I documenti ritenuti idonei dal Legislatore, ai sensi dell’art, 41, comma 1, DLgs 163/2006, a dar prova della capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, sono di tre tipi: le idonee dichiarazioni bancarie, finalizzate ad attestare l’affidabilita' dell’impresa con riferimento al credito; i bilanci o gli estratti di bilanci dell’impresa, finalizzati a dimostrare la situazione (interna) contabile e finanziaria dell'impresa e, cosi', le sue effettiva capacita' imprenditoriali; la dichiarazione riguardante il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi e forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre anni, il cui scopo è, piuttosto, quello di dimostrare le concrete capacita' operative dell’impresa concorrente. Poiche' tali autonome categorie di documenti, malgrado l’ora vista diversita' di contenuto e funzioni, sono state giudicate dal Legislatore tutte ugualmente idonee, anche isolatamente prese, a dimostrare la capacita' economica e finanziaria di un’impresa concorrente, tanto che spetta alla P.A. appaltante, nella sua discrezionalita', di scegliere tra uno o piu' dei documenti stessi, la giurisprudenza in parola ha concluso che non occorre che la dichiarazione ex art. 41, comma 1, lett. c), debba indicare sia il fatturato globale dell’impresa, sia l’importo relativo ai servizi o forniture oggetto di gara, realizzati negli ultimi tre anni, bastando, per la legittimita' del bando, che la P.A. pretenda la dichiarazione di uno solo di tali dati. Ed anzi, la direttiva n. 18/2004/CE prevede (art. 47) che la capacita' economica e finanziaria dell’operatore economico possa essere provata tramite una serie di elementi, tra i quali “una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attivita' oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili….”: donde la conclusione che solamente la dichiarazione del primo dato, concernente il fatturato globale, è indispensabile, mentre, come gia' detto, l’imposizione della dichiarazione concernente (anche) il secondo dato, sul fatturato specifico, è rimessa alla scelta discrezionale della P.A., il cui concreto esercizio sfugge al sindacato di legittimita' quando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole, irrazionale (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1040/2010, cit.).

Nessuna illegittimita' è, quindi, rinvenibile nella vicenda in esame sotto il profilo ora analizzato, poiche' la P.A., come condivisibilmente espone nelle sue difese, ha manifestato, tramite la lettera di invito, la volonta' di conoscere il fatturato globale d’impresa riferito agli ultimi tre anni (dato, la cui fornitura è per legge indispensabile) per poterne poi ricavare quello medio del triennio e rapportarlo al valore dell’appalto.

REFERENZE BANCARIE - FORMALITA' CENSURABILI SUL CONTENUTO DELLE MEDESIME

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

L’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati e che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere.

La legge lascia alla stazione appaltante un ampio margine discrezionale per conformare il procedimento concorsuale alle proprie esigenze, disciplinando nella maniera piu' opportuna i requisiti e gli adempimenti posti a carico dei concorrenti che aspirano a partecipare alla gara. Tali determinazioni, quando non siano in contrasto con norme particolari di rango superiore, non sono censurabili nel merito, fatto salvo il sindacato di legittimita' quando si manifesti una palese irragionevolezza o ingiustizia o incongruita' delle disposizioni di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 22/9/2009, n. 5653).

E’ fondata la censura dedotta dalla societa' ricorrente, (..) contro la clausola che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria. Infatti tale disposizione, che sembra avere lo scopo di scoraggiare la produzione di documenti non genuini, è essenzialmente inutile in quanto, quand’anche le indicazioni richieste compaiano nel documento, nessuna garanzia vi è che “nome, cognome e qualifica” apposti siano veritieri e che il soggetto apparentemente firmatario sia effettivamente abilitato a rilasciare quella dichiarazione per la banca. Inoltre, la disposizione è anche ingiusta perche' pone una grave sanzione a carico del concorrente (esclusione dalla gara) per l’inosservanza di una formalita' da parte di un terzo estraneo al procedimento (banca/intermediario finanziario), il cui adempimento non rientra nella diretta disponibilita' del concorrente. Va infine rilevato che, in base all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti hanno la potesta' di effettuare, con le modalita' ivi previste, i controlli opportuni per verificare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, per cui un siffatto accertamento sarebbe semmai appropriato nell’ambito di tali verifiche.

REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - COMPROVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il bando di gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economica-finanziaria dei concorrenti, rinvia espressamente alla disposizione contenuta nell’art. 41, primo comma, del D. L.vo n. 136/2006. Tale norma prevede che la dimostrazione della suddetta capacita' (l’uso della disgiuntiva “o” in luogo della copulativa “e” non lascia alcun adito a dubbi) possa essere fornita alternativamente, e non gia' cumulativamente, attraverso la produzione di uno dei documenti (o, meglio, di gruppi di documenti) in essa menzionati (rispettivamente alle lettere a, b e c). Nella fattispecie, come risulta “per tabulas”, la Societa' controinteressata ha presentato, a corredo della domanda di partecipazione alla gara, ben due di questi gruppi di documenti, per cui non sussiste la lamentata violazione del sopracitato art. 41, primo comma, che lo stesso bando di gara richiama espressamente quando precisa che la capacita' economica e finanziaria “dovra' essere dimostrata in norma dell’art. 41, primo comma” con la conseguenza che l’Amministrazione procedente è tenuta alla integrale e letterale applicazione della norma di chiara derivazione comunitaria.

DISCREZIONALITA' PA - SCELTA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE CONNATURATI AD ESIGENZE DI CERTEZZA E CELERITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E’ principio pacifico che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali.

Tale funzione consiste nel delineare, attraverso l'individuazione di specifici elementi indicati della capacita' economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attivita' espletata in modo adeguato. La stazione appaltante, pertanto, non puo' poi derogare, in sede di gara, al puntuale accertamento preliminare di tali requisiti, prodromici alla stessa competizione concorsuale tra le imprese aspiranti, tanto piu' ove, come nel caso di specie, tali requisiti siano richiesti a pena di esclusione.

E’ pure principio pacifico che il provvedimento di espulsione da una gara d'appalto costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalita' di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a., la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione.

Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerita' e, per altro verso, alla necessita' di garantire l'imparzialita' dell'azione amministrativa e la parita' di condizioni tra i ricorrenti.

Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalita' amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.

E’ illegittima, allora, l’ammissione alla gara della Ati ricorrente, non avendo questa dimostrato il requisito in relazione ad un unico servizio identico a quello posto a gara per un importo minimo annuo come richiesto con la lex specialis, ma avendo ricostruito lo stesso requisito attraverso la sommatoria degli importi di altro e diverso servizio, peraltro, eseguito in due diverse tranche, siccome in contrasto con la chiara prescrizione di cui al punto III.2.3 sopra riportata per esteso

REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE: ESPERIENZA NELLO STESSO SETTORE

AVCP PARERE 2011

Non appare irragionevole, rispondendo ad un apprezzabile interesse dell’amministrazione meritevole di tutela, che la stazione appaltante, dovendo affidare la gestione dei servizi della casa di riposo comunale in oggetto, abbia richiesto ai concorrenti, quale requisito di capacita' tecnico-professionale per l’ammissione un’esperienza nello stesso settore oggetto della gara e maturata esclusivamente attraverso servizi di gestione di case di riposo o di strutture residenziali per anziani, indicando espressamente tale limitazione nel bando di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa a r.l. B. – Gestione dei servizi della casa di riposo comunale "Casa C. " per il biennio 2011/2012 – Importo a base d’asta: € 485.300,00 annui – S.A.: Comune di A. (BR).

ATI - POSSESSO REQUISITI SPECIALI - TUTTE LE IMPRESE RAGGRUPPATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

È principio affermato costantemente in giurisprudenza, quello secondo cui in caso di raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all''esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto, i requisiti di capacita' tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in ATI quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso (ovvero la prova del possesso) di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige , Trento Sez. I 19/10/2010 n. 199; T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 13437/2008;T.A.R. Lombardia Sez. I Milano 7/4/09 n. 3227). Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all''affidamento di appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, ne consegue che le imprese partecipanti possono avvalersi del raggruppamento per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma non per eludere le norme d''ammissione stabilite dal bando di gara e consentire cosi' la partecipazione di imprese non in possesso dei requisiti richiesti. Ritiene dunque il Collegio che in presenza di un raggruppamento orizzontale nel quale entrambe le imprese sono obbligate ad eseguire la fornitura dei prodotti (secondo le quote indicate nella domanda di partecipazione alla gara), entrambe le imprese devono essere in possesso dei requisiti di capacita' tecnica. Ne consegue che le imprese partecipanti possono avvalersi del raggruppamento per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma non per eludere le norme d'ammissione stabilite dal bando di gara e consentire cosi' la partecipazione di imprese non in possesso dei requisiti richiesti, con effetti negativi sull'interesse pubblico che il servizio (o la fornitura, come nel caso di specie) è destinato a soddisfare. Ritiene dunque il Collegio – conformemente a quanto previsto dal disciplinare di gara – che in presenza di un raggruppamento orizzontale nel quale entrambe le imprese sono obbligate ad eseguire la fornitura dei prodotti (secondo le quote indicate nella domanda di partecipazione alla gara), entrambe le imprese devono essere in possesso dei requisiti di capacita' tecnica tra i quali è ricompreso il possesso della certificazione EN 1176:2008, ledendosi altrimenti l’interesse pubblico all’acquisizione di una fornitura dotata dei requisiti di qualita' ritenuti necessari dalla stazione appaltante.

GENERICITA’ DICHIARAZIONE REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARIO - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente a causa della genericita', rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara, delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di carattere economico/finanziario. Nel caso in esame, la lex specialis richiedeva, al fine dell'ammissione alla gara per l'affidamento del servizio, che le imprese partecipanti dimostrassero il possesso dei predetti requisiti, mediante la presentazione di idonee dichiarazioni da parte di due istituti bancari od intermediari autorizzati ai sensi dell'art. 41, c. 4, del d.lgs. n. 163/06, dalle quali risultasse specificamente la disponibilita', in capo ai concorrenti, dei mezzi finanziari idonei a svolgere il servizio oggetto dell'appalto. Detta puntuale assicurazione non è stata resa con le dichiarazioni presentate, le quali risultano generiche e non rispondenti a quanto richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara. Ne' puo' essere invocato l’applicabilita' da parte della stazione appaltante dell’art. 46 del D.lgs. n. 163/06 e quindi la possibilita' per la concorrente di integrare le dichiarazioni presentate benche' carenti nei contenuti, il Collegio rileva come nella specie, proprio alla luce delle previsioni del disciplinare, detta facolta' non era esercitabile da parte dell’amministrazione, in quanto era stata prevista espressamente quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui le dichiarazioni rese dagli istituti bancari o intermediari autorizzati non avessero attestato specificatamente quanto richiesto dal bando di gara. Un diverso comportamento, volto a consentire l’integrazione di una dichiarazione resa in termini difformi da quanto richiesto dalla lex specialis, con espressa previsione della sanzione dell’esclusione, si sarebbe rivelato in palese violazione del bando di gara e della par condicio fra i concorrenti.

ULTERIORI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - MARGINE DI DISCREZIONALITA' IN CAPO ALLA PA

AVCP PARERE 2011

La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalita' nel chiedere requisiti di capacita' economica e finanziaria ulteriori e piu' severi rispetto a quelli indicati nella disciplina primaria richiamata – atteso che il successivo comma 2 del citato art 41 del D.Lgs. n. 163/2006 puntualizza che “Le Amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere” – ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza; sicche' non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

Quindi, come gia' affermato dall’Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorche' appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

Non è contestato che le due dichiarazioni bancarie prodotte in sede di gara non recano le richieste indicazioni circa il fido eventualmente concedibile di importo non inferiore alla somma del valore stimato dei singoli lotti di partecipazione (che nella fattispecie ammonta ad € 781.682,00 triennali/€ 260.560,00 annui).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’impresa A S.r.l. – Fornitura di deflussori e accessori per infusione occorrenti all’area di coordinamento sovranazionale NO – Importo a base d’asta € 2.665.443,00 – S.A.: ASL del B - Regione C.

DECORRENZA TERMINE RICORSO - IPOTESI DI IRRICEVIBILITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma dell’articolo 120, comma quinto, del codice del processo amministrativo "Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo [ovvero quelli "delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attivita' tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture] il ricorso e i motivi aggiunti…devono essere proposti nel termine di trenta giorni". Tale termine normalmente decorre "dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", salva ovviamente l'ipotesi della piena conoscenza dell'atto, acquisita con altre modalita', come d'altronde ribadito dall'articolo 41 del codice.

E' pertanto irricevibile un ricorso avverso l'esclusione di una gara di appalto, che sia stato proposto oltre il termine di trenta giorni di cui all'articolo 120, comma quinto, del D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo), decorrenti dal giorno della seduta della commissione di gara nella quale è stata disposta l'esclusione, nel caso in cui a tale seduta sia stato presente, in rappresentanza della ditta interessata, un soggetto appositamente delegato dal legale rappresentante della ditta stessa.

ATI - ESPERIENZA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA MATURATA IN CAPO A TUTTE LE IMPRESE ASSOCIATE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati piu' estesi. In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente. Pertanto, relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara, la valutazione dell'idoneita' tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. La valutazione delle condizioni soggettive, come quella relativa alla esperienza nel settore, va invece, in via di principio, effettuata al possesso delle stesse singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, salvo che cio' sia escluso per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando. Pertanto, nel caso in cui una norma del bando d'indizione di una gara di appalto prescriva tra i requisiti di ammissione la specifica esperienza nel settore oggetto dell'appalto, ed all'appalto partecipi un'associazione di imprese, la specifica esperienza deve essere posseduta da tutte le imprese associate e non solo da quella mandataria.

Il cosiddetto avvalimento di garanzia, che trova riscontri limitati nell'ordinamento, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, puo' essere ontologicamente ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa (limitata) ipotesi l'avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto. Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara. La deroga al principio di personalita' dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilita' di avere a disposizione risorse o capacita' economiche in favore dell'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtu' della dichiarazione di responsabilita' resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilita' solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

APPALTO DI SERVIZI - RICHIESTA REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI RAGIONEVOLI

AVCP PARERE 2011

Si deve considerare, per un verso, che il fatturato globale di € 1.800.000,00, richiesto al punto III.2.2. del bando di gara nel triennio considerato 2006-2007-2008, pari ad € 600.000,00 annui, è solo di un terzo superiore rispetto alla stima di € 450.000,00 del servizio posto a base di gara per la durata di un anno e che il fatturato in servizi analoghi di € 900.000,00, richiesto dal medesimo punto III.2.2. del bando di gara nello stesso triennio considerato, pari ad € 300.000,00 annui, è addirittura inferiore al suddetto importo a base d’asta; mentre, per altro verso, l'oggettiva complessita' del servizio oggetto di gara (e, quindi, tale da esigere un'organizzazione particolarmente solida, articolata e rodata), rende del tutto giustificata la volonta' della stazione appaltante di individuare interlocutori in possesso di un'esperienza specifica particolarmente profonda, e quindi tali da garantire anche sul piano economico una speciale affidabilita'.

Ne consegue che non puo' condividersi il giudizio di incongruita', irragionevolezza e sproporzione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti dal bando in esame.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.r.l. – Affidamento del servizio di organizzazione e gestione di una serie di incontri per il programma di cooperazione transfrontaliera B – Importo a base d’asta € 450.000,00 – S.A.: C ©

REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI RESTRITTIVI E SPROPORZIONALI

AVCP PARERE 2011

A fronte del valore dell’appalto fissato, come detto, in complessivi euro 241.740,00 per un durata contrattuale di soli 4 mesi, appaiono sproporzionate ed eccessivamente restrittive della concorrenza le previsioni della lex specialis che hanno imposto agli operatori economici di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria dando prova di un “fatturato globale di impresa medio annuo, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore ad € 2.500.000,00” ed “un fatturato medio annuo relativo a forniture identiche e/o analoghe a quelle oggetto di gara, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore ad € 1.500.000,00” (cfr. punto 7.4 del bando e art. 6.4 del disciplinare di gara).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa S. S.r.l. – Manutenzione e messa in sicurezza della sala BDS01 dell’aeroporto Fontana Rossa di C. – Importo a base d’asta € 241.740,00 – S.A.: S.A.

DOCUMENTAZIONE A COMPROVA DELLA CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E’ noto che la capacita' economico finanziaria costituisce requisito indispensabile di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi e non puo' ragionevolmente ammettersi che le ditte partecipanti ne siano prive, poiche' cio' contrasterebbe con i principi costituzionali di legalita', buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa, rendendo inammissibilmente l’Amministrazione appaltante arbitra dell’aggiudicazione senza alcuna possibilita' di controllo da parte degli stessi partecipanti e mettendo evidentemente a rischio l‘esecuzione dell’appalto per l’eventuale inidoneita' della ditta aggiudicatrice.

Nel caso in esame, l’Impresa ricorrente ha dichiarato di essere carente del requisito inerente la capacita' economico-finanziaria, invocando, nel contempo la possibilita' offerta dall’art. 41 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che avrebbe consentito di provare altrimenti la propria capacita' economica e lamentando che la stazione appaltante non abbia svolto un’attivita' istruttoria volta ad acquisire chiarimenti in ordine alle giustificazioni presentate (terzo motivo di ricorso).

E’ onere del concorrente impossibilitato a presentare la documentazione attestante il requisito richiesto dal bando, indicare i "giustificati motivi" dell’impedimento e, nel contempo, allegare "qualsiasi altro documento" idoneo a dimostrare la propria capacita' economico-finanziaria; ove infatti si fosse avvalso della facolta' prevista dal comma terzo del citato articolo 41 – la cui applicabilita' non è certo esclusa dal suo mancato richiamo da parte del bando di gara, che deve intendersi automaticamente integrato dalle disposizioni di legge, disciplinanti la procedura – la stazione appaltante avrebbe, a sua volta, avuto l’obbligo di valutare la capacita' del concorrente in base alla documentazione "alternativa" presentata.

Nella fattispecie, la ricorrente non ha prodotto alcuna "documentazione alternativa", limitandosi a rendere la dichiarazione sopra riportata. A cio' aggiungasi che a fronte di un requisito di partecipazione mancante, la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto, pena l’evidente violazione della par condicio, sollecitare un successivo completamento documentale, che si sarebbe inevitabilmente risolto nella produzione di un documento nuovo e diverso rispetto a quelli depositati a corredo della domanda di partecipazione alla procedura de qua.

Circa la mancata comunicazione della esclusione dalla gara nel termine di cinque giorni come previsto dall’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, il Collegio osserva che il termine previsto in detta disposizione ha natura ordinatoria ed ha rilevanza ai soli fini impugnatori.

CALCOLO TRIENNIO PER COMPROVA REQUISITI SPECIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In relazione alle censure svolte in primo grado afferenti all’importo medio complessivamente ottenuto dalle due imprese del raggruppamento per servizi attinenti all’oggetto della gara nell’ultimo triennio ha osservato, il Tribunale, come il periodo di riferimento, in relazione a tale requisito di capacita' economica e finanziaria non riguardava – come, invece, il requisito di capacita' tecnica – il triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando (intercorrente tra il 10 marzo 2005 e il 10 marzo 2008), bensi' gli ultimi tre “esercizi”, che era concetto ben diverso e si riferiva al bilancio di esercizio, redatto sulla base dell’anno solare e dunque ricompreso tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre di ogni anno.

Correttamente ha rilevato il TAR che il certificato di accreditamento rilasciato da Sincert per la categoria UNI EN ISO 17020 conteneva espressamente il riferimento alle verifiche di cui all’art. 112 del Codice dei contratti; e che, inoltre, la certificazione di cui si discute non prevedeva soltanto l’attivita' ispettiva (comunque ascrivibile ad una forma di vigilanza) ma anche – e soprattutto – quella di verifica e di controllo della progettazione ai sensi del’art. 112 del predetto codice dei contratti; compiti, questi, rappresentanti il “cuore” delle funzioni di supporto al Responsabile unico del procedimento, ossia del servizio di “programme management” oggetto del bando; sicche' la certificazione ISO 17020, in quanto superiore, appariva, in definitiva, ricomprendere anche quella ISO 9000 potendo, dunque, essere considerata equivalente, rispetto ad essa, ai sensi del citato Codice dei contratti.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI QUALIFICAZIONE SPROPORZIONATI E NON COMMISURATI ALL'IMPORTO DELL'APPALTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

E’ principio consolidato in giurisprudenza, e condiviso dal Collegio, che la disciplina di gara ben puo' richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla procedura delle imprese interessate (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008 n. 11147).

Tali connotati di proporzionalita' e ragionevolezza non si rinvengono nella clausola del disciplinare contestata, atteso che, sebbene l’importo dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria si attesti, per l’intera durata ventennale dell’appalto, alla cifra di circa € 6.480.195,00 (pari, cioè, al fatturato specifico richiesto), non appare conforme ad esigenze di razionalita' spalmare la suddetta somma solo sull’ultimo triennio al fine di ricavare l’affidabilita' economico-finanziaria dell’impresa concorrente; infatti, cio' determinerebbe un importo annuale richiesto superiore di oltre sei volte la base d’asta annuale predefinita dallo stesso disciplinare all’art. 2 (€ 2.160.065,00 a fronte di € 324.009,72, come correttamente esposto in gravame), in contrasto, peraltro, con i piu' innovativi orientamenti della giurisprudenza, che ammettono che il requisito del fatturato globale o specifico possa raggiungere anche la soglia del doppio del prezzo fissato a base d’asta, senza che possa essere rinvenuta alcuna sproporzione fra grandezze (cfr. TAR Molise, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 107; TAR Puglia Lecce, Sez. II, 5 febbraio 2007 n. 305).

In altri termini, se è vero, come sostenuto dalla difesa comunale in conformita' ad un diffuso indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2009 n. 862), che i requisiti di capacita' economico-finanziaria devono essere commisurati all’intero importo dell’appalto e non alle singole annualita', anche in ragione degli investimenti a cui potrebbe essere tenuta la ditta affidataria, è altrettanto vero che quando uno specifico requisito è richiesto con riferimento ad un periodo limitato di tempo, inferiore alla durata dell’appalto (come è avvenuto nel caso di specie), tale requisito deve essere proporzionato all’importo dell’appalto come riparametrato in relazione al periodo di tempo piu' breve, al fine di impedire che possano irragionevolmente essere escluse dalla competizione imprese capaci di produrre potenzialmente fatturati in linea con le esigenze del servizio messo a gara.

COMPROVA REQUISITI CAPACITA' ECONOMICA E FINANZIARIA - BILANCI IN ATTIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La clausola del disciplinare di gara che richiede, a dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica, la produzione dei bilanci in attivo bilanci in attivo regolarmente approvati con riguardo al triennio 2005-2007, per un verso non contrasta con il disposto dell’art. 41 del codice dei contratti pubblici, che non fornisce alcuna indicazione in ordine all’ambito temporale di riferimento delle scritture contabili; per altro verso si spiega, sul piano logico, con l’esigenza di assicurare l’acquisizione, per tutti i soggetti partecipanti e con riferimento al medesimo periodo triennale, di bilanci regolarmente approvati e depositati alla stregua della disciplina civilistica di riferimento (cfr. artt. 2364 e segg., che stabiliscono in 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, il termine massimo per la convocazione dell’assemblea ordinaria ai fini dell’assolvimento del predetto obbligo).

SERVIZI INGEGNERIA - DISCIPLINA APPLICABILE - REQUISITI SPECIALI - COMPROVA

AVCP PARERE 2010

Con la determinazione n. 5 del 27 luglio 2010, l’Autorita' ha osservato – tra le altre cose - che, fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, alla disciplina relativa agli incarichi dei servizi di ingegneria e architettura continuano ad applicarsi, nei limiti di compatibilita', le disposizioni contenute nel Titolo IV del D.P.R. n. 554/1999, secondo quanto disposto dall'articolo 253, comma 3, DLgs 163/2006 del Codice. Nella determinazione su richiamata ha sottolineato come “occorre pero' tenere presente che il decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo del Codice) ha introdotto all’articolo 253 il comma 15-bis, prevedendo un meccanismo transitorio (fino al 31 dicembre 2010) teso a consentire una piu' agevole partecipazione alle gare per i progettisti attraverso la presa in considerazione di un arco temporale piu' ampio rispetto a quello previsto dalla normativa vigente di cui all’ articolo 66. La novella ha la funzione di consentire la partecipazione alle gare di progettazione ad un maggior numero di soggetti, permettendo a questi ultimi di ampliare l’arco temporale di riferimento all’interno del quale recuperare le referenze necessarie a gareggiare. Pertanto, la volonta' del legislatore, applicata alle disposizioni in materia di requisiti di qualificazione per incarichi di progettazione atri servizi tecnici ad essa commessi, è tale per cui: a) quando la normativa vigente prevede un requisito di cinque anni (è il caso della lettera a) del comma 1 dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999, sul fatturato globale per servizi di ingegneria), l’applicazione della norma del terzo correttivo determina la richiesta dei “migliori cinque anni del decennio precedente” (in sostanza si consente di individuare su dieci anni il requisito quinquennale); b) allo stesso modo si opera per la richiesta di requisiti triennali (lettera d) del citato comma dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999 in tema di organico medio annuo): si dovra' fare riferimento ai “tre migliori anni del quinquennio precedente”; c) per gli altri due requisiti su base decennale (lettera b) e lettera c) del comma 1 dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999) invece, la norma non risulta applicabile, pena una sua interpretazione restrittiva, contraria alla ratio della novella. Il legislatore ha, infatti, ritenuto sufficiente, per questi due requisiti, l’arco temporale decennale e, quindi, non ha previsto (ne' poteva prevedere, per simmetria con la norma dedicata alle imprese di costruzioni) una estensione del periodo documentabile per provare i requisiti. La disposizione incide, quindi, sui requisiti indicati alle lett. a) e d) dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999, consentendo di valutare il fatturato globale per servizi espletati, per un importo variabile tra tre e sei volte l’importo a base di gara, in un arco temporale decennale (nei migliori 5 anni del decennio precedente), in luogo del periodo quinquennale previsto dal regolamento, nonche' di considerare l’organico medio annuo del personale tecnico utilizzato, in misura variabile da due a tre volte le unita' stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico, su base quinquennale (nei migliori tre anni del quinquennio precedente), in luogo del periodo triennale previsto dal regolamento (cfr., sul punto, circolare Ministero infrastrutture e trasporti 12 novembre 2009, n. 4649)”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ordine degli Architetti, Pianificatori, paesaggisti e Conservatori della Provincia di B. – Procedura aperta per “l’affidamento dell’incarico di direzione lavori, misura e contabilita', liquidazione, assistenza al collaudo e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per la realizzazione di alloggi per utenze differenziate con relative urbanizzazioni e sistemazione aree a verde e arredo urbano dell’importo complessivo di € 5.000.000,00 all’interno del programma innovativo e sperimentale in ambito urbano denominato Contratto di Quartiere II “a settentrione”, nonche' di un servizio di assistenza specialistica alle attivita' connesse all’attuazione del programma di sperimentazione e di realizzazione di tutti gli adempimenti/atti necessari per l’attuazione del programma”– Importo a base d’asta € 268.086,05 – S.A.: Comune di A..

CERTIFICAZIONE QUALITA' - REQUISITI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2010

Una volta chiarita cos’è la certificazione di qualita' e quale funzione svolge, va verificato se la stazione appaltante, nel fissare i requisiti di partecipazione ad un gara, puo' richiedere che tale atto abbia un contenuto specifico, particolare, indicando preventivamente la dicitura che quest’ultimo deve riportare. Il sistema normativo su richiamato nonche' l’orientamento consolidato sia di questa Autorita' (pareri n. 64 del 20 maggio 2009; n. 2 del 15 gennaio 2009; n. 178 del 5 giugno 2008; n. 188 del 14 giugno 2008 e n. 33 del 31 gennaio 2008) sia della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525 e Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655) inducono a dare risposta negativa al quesito posto, in base alla considerazione che l’ampia discrezionalita' di cui gode la stazione appaltante in merito alla fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara, che ben possono essere diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, conosce il limite della logicita' e della ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruita' rispetto all’oggetto dell’appalto ed all’interesse pubblico perseguito.

Ebbene venendo al caso di specie il contenuto della clausola contestata appare illogico e irragionevole. La stazione appaltante, infatti, non si è limitata a richiedere, ai fini della partecipazione, il possesso della certificazione di qualita' per i settori EA corrispondenti alle lavorazioni oggetto della gara – cosa che puo' fare - ma ha preteso di fissare in maniera analitica il contenuto che quest’ultima deve avere, con la duplice conseguenza di limitarne in tal modo l’efficacia e di impedire l’accesso alla gara a tutte quelle imprese che, pur in possesso della certificazione del sistema di qualita' UNI EN ISO 9001:2000 per i settori EA indicati nel bando, non abbiano pero' sul documento in questione la dicitura richiesta dalla Stazione appaltante.

Peraltro la limitazione della concorrenza nel caso in esame appare particolarmente rilevante, in quanto in grado di predeterminare l’aggiudicatario. Si consideri al riguardo che, da un lato, il bando di gara prevede “in caso di presentazione di una sola offerta valida l’Amministrazione avra' facolta' di procedere o meno all’espletamento della gara ed alla conseguente aggiudicazione”, e dall’altro, che dai dati disponibili sul sito di Accredia, ente italiano di accreditamento, risulta un’unica impresa in possesso della certificazione di qualita' contenente la specificazione richiesta dalla Stazione Appaltante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla S. srl – Procedura aperta per la fornitura ed attivazione di una centrale operativa multifunzionale per la gestione degli interventi e per la localizzazione degli operatori e dei mezzi di movimento per il corpo di polizia locale del Comune di M. – Importo a base d’asta € 77.680,00 – S.A.: Comune di M..

CERTIFICATO ISO E REFERENZE BANCARIE IN COPIA CONFORME

AVCP PARERE 2010

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che “le copie delle certificazioni di qualita' potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 d.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta', giacche' gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico” (CdS, VI, 19 gennaio 2007, n. 121) e da tale affermazione ha tratto la conseguenza che il certificato di qualita' potrebbe essere prodotto in gara sia tramite una autocertificazione (CdS, V, 17 aprile 2007, n. 1790 e 11 maggio 2007, n. 2355), sia mediante una copia conforme all’originale.

Pertanto, la modalita' di presentazione del certificato ISO 9001 utilizzata dalla A. S.p.A., ossia, la produzione di copia del certificato di qualita' con l’attestazione della veridicita' dello stesso da parte del rappresentante legale della concorrente, unitamente alla copia del proprio documento d’identita', risulta costituire comportamento conforme alla citata normativa di settore in materia. In ogni caso, in mancanza dell’espressa previsione da parte della lex specialis di una particolare modalita' di presentazione di tale certificato a pena di esclusione, in presenza di dubbi sulla corretta interpretazione della normativa di cui trattasi, la stazione appaltante non poteva procedere direttamente all’esclusione dalla gara, ma semmai alla richiesta di chiarimenti “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ai sensi dell’art 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Quanto alla mancata presentazione delle referenze bancarie in originale, in mancanza di una espressa previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di presentare le stesse in originale, avendo l’impresa istante provveduto comunque a presentarle, seppure in copia conforme, in quanto il legale rappresentante dell’impresa aveva dichiarato, sotto la propria responsabilita', che le referenze bancarie prodotte in fotocopia erano conformi all’originale, la condizione di cui all’art. 41, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, che le stesse siano presentate “gia' in sede di offerta” è da ritenersi soddisfatta. Infatti, come chiarito da questa Autorita' nel parere n. 70 dell’11 giugno 2009 e dallo stesso parere del Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi del 14 luglio 2008 n. 2357 (che si è pronunciato sullo schema del terzo decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici), cio' che non è consentito dal dettato normativo di cui all’art. 41 è l’autocertificabilita' delle dichiarazioni bancarie, ammessa solo per i requisiti di cui alle lett. b) e c) dell’articolo medesimo, mentre è previsto che copia delle medesime sia fornita in sede di gara e che esse siano poi comprovate in fase di controllo sul possesso dei requisiti ex art. 48, mediante produzione dell’originale delle dichiarazioni stesse.

Con riferimento al secondo motivo di esclusione, invece, l’istante ha riferito che le referenze bancarie sono state effettivamente prodotte, sebbene non in originale ma in copia conforme, avendo il legale rappresentante dell’impresa dichiarato, sotto la propria responsabilita', che le referenze bancarie prodotte in fotocopia erano conformi a quelle in originale e che, peraltro, anche per tale ipotesi, la lex specialis non configurava l’omissione come causa di esclusione dalla gara.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese A. S.p.A. e B. di B.& C. s.n.c. – Affidamento quadriennale del servizio di pulizia presso i Comandi Provinciali dei Vigili del Fuoco – Importo a base d’asta: € 265.679,72 – S.A.: Comando Provinciale VV.FF. di C..

REQUISITO TECNICO DI FORNITURE ANALOGHE - TRIENNIO DI RIFERIMENTO

AVCP PARERE 2010

Nel caso di specie, il disciplinare di gara, circa i requisiti di partecipazione alla procedura, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica, imponeva agli operatori economici concorrenti di dimostrare di “Aver eseguito negli ultimi tre anni, contratti di forniture analoghi al settore oggetto di gara, di importo almeno pari all’entita' della appalto per ciascun lotto cui si intende partecipare da indicare nell’apposito elenco di cui all’allegato B. N.B. Il triennio è quello antecedente alla data di pubblicazione del bando”.

Al fine di individuare il “triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando” (cfr. art. 8 del disciplinare di gara) l’impresa avrebbe dovuto considerare che il bando è stato pubblicato sulla GU n. 248 del 24.12.2009, sicche', il periodo da considerare è quello intercorrente tra il 24 dicembre 2009 ed il 24 dicembre 2006.

Appare legittima pertanto l’esclusione dalla gara dell’odierna istante per non aver dimostrato il possesso del requisito di capacita' tecnica di cui all’articolo 8 del disciplinare di gara, omettendo di prendere in considerazione il triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando, e facendo, invece, riferimento al triennio 2006-2008.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. – Fornitura di mezzi, attrezzature e AIB e protezione civile – Importo a base d’asta € 775.400,00 – S.A.: Ente Foreste della B..

REFERENZE BANCARIE - DOCUMENTAZIONE ALTERNATIVA - REQUISITO NON RIGIDO

TAR LAZIO LT SENTENZA 2010

Il Collegio che secondo il disposto dell'art. 41, comma 1, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i requisiti di capacita' economica e finanziaria possano essere dimostrati per il tramite della presentazione di "uno o piu' dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi"; in particolare, quanto alle idonee dichiarazioni bancarie, l'art. 41, comma 4, precisa che tale requisito "è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1 settembre 1993, n. 385". La fissazione, ad opera del legislatore, delle modalita' relative alla dimostrazione della capacita' economica e finanziaria, peraltro, appare temperata dalla previsione dell'art. 41, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui "se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante". Non v'è dubbio che tale ultima previsione sia da riferire all'intero disposto del comma 1 dell'art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e, conseguentemente, anche alle dichiarazioni bancarie indicate nell'art. 41, comma 1, lettera a) e comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 (TAR Lazio sez. III, 27.3.2007, n. 2661). Ne consegue che, la presentazione d’idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di "almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati", non possa considerarsi quale requisito "rigido", dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessita' di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Cons. Stato, 14 aprile 2006, n. 2078).

REQUISITI SPECIALI - FATTURATO ULTIMO TRIENNIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2010

Appartiene alla discrezionalita' della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge alla luce del suo potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti piu' adeguati ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare (ex multis Cons. Stato, 37 del 2007) e che unico limite alla insindacabilita' che l’esercizio di tale potere incontra è legato alla una valutazione di manifesta irragionevolezza di quanto richiesto in correlazione al valore dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V, 13.12.2005 n. 7081). Piu' in particolare “il potere delle stazioni appaltanti di stabilire i requisiti di partecipazione , e tra questi anche il livello del fatturato richiesto nell'ultimo triennio , è sindacabile solo in caso di scelte che appaiono, "ictu oculi", irrazionali, fondate su errori di fatto o sproporzionate in relazione alla rilevanza economica del contratto da stipulare” (Consiglio Stato , sez. V, 23 gennaio 2006 , n. 206).

In ordine al requisito, in parola viene evidenziato (cfr. T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 11 aprile 2008, n. 1424) che l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (cfr. deliberazione 24.1.2007, n. 20), che svolge (anche) una funzione di interpretazione e orientamento per le stazioni appaltanti, ha, al riguardo, rilevato come il giudice amministrativo abbia ritenuto immotivata la fissazione, per un appalto di pulizie, dell'iscrizione al registro delle imprese per un importo superiore a cinque volte il valore dell'appalto, ovvero, in relazione al fatturato, per un importo nove volte superiore al valore dell'appalto, mentre (cr. Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348 ) si è ritenuta non incongrua ne' limitativa dell'accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell'importo posto a base della stessa. Lo stesso G.A. stima, invece, irrazionale, eccessiva e sproporzionata, la richiesta di un importo eccedente di circa sette volte l'oggetto del contratto (si veda la decisione coeva e della stessa Sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206); ovvero illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a dimostrazione del possesso del requisito di capacita' economico-finanziaria, un fatturato dell'ultimo triennio che si attesti su una soglia minima pari a piu' di quindici volte l'ammontare dell'importo posto a base dell'appalto (T.A.R. Lecce, sez. II, 2 gennaio 2008, n. 1). D’altra parte, TAR Lazio, Roma, sez. II, 8 marzo 2006 n. 1775, richiamata in ricorso, in fattispecie analoga alla presente ha ritenuto incongrua la richiesta di un fatturato dell’ultimo triennio pari a tre volte l’importo a base d’asta. Il collegio, da parte sua, ritiene innanzitutto non rilevante la circostanza che il requisito richiesto ecceda di circa sei volte il corrispettivo a suo tempo percepito dalla ricorrente allorche' gestiva il servizio, visto che le prestazioni oggetto della gara in esame sono pacificamente diverse da quelle a suo tempo rese da A., comprendendo le stesse, diversamente da quanto avveniva in passato, anche l’approvvigionamento delle materie prime. Non essendo contestata una viziata formazione della base d’asta, tale importo non puo' che costituire pertanto unico parametro di riferimento ai fini della valutazione della proporzionalita' del requisito richiesto. Tenuto conto che il fatturato conseguito in servizi analoghi nel triennio precedente era richiesto nella misura minima di 600.000Euro, rispetto ad una base d’asta di 196.800Euro, e percio' in misura poco piu' che tripla di quest’ultima, si puo' sul punto osservare che l’amministrazione ha limitato la partecipazione alla gara a soggetti che avessero raggiunto una dimensione economica di entita' analoga a quella oggetto di gara e l’avessero consolidata per un triennio. Il che non appare manifestamente irragionevole in vista del perseguimento dell’interesse della stazione appaltante ad assicurarsi l’affidabilita' del futuro contraente, tenuto conto che la peculiarita' del servizio mal sopporterebbe interruzioni o disguidi.

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - MASSIMA PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2010

La Pubblica Amministrazione nel predisporre gli atti di una gara d’appalto ha l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le imprese stesse, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. Pertanto, le disposizioni con le quali sono prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indicano in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. AVCP parere n. 126 del 23 aprile 2008, parere n. 245 del 20 novembre 2008).

In altri termini, va tenuta presente la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtu' della quale le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurita' o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1665 del 14 aprile 2008, Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 3417, del 7 giugno 2006).

Nella fattispecie in esame, come sopra evidenziato, le disposizioni del bando (art. 10) e del disciplinale di gara (art. 3.1.1.) non prescrivono in maniera chiara ed inequivoca quale è la qualifica da possedere, a pena di esclusione, conseguentemente tra i piu' significati che si possono attribuire alle disposizioni in esame, bisogna preferire quello che, a parita' di tutela dell’interesse pubblico sotteso allo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, consente la massima partecipazione alla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' C. srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento della caserma di polizia di Stato di Orvieto – Importo a base d’asta € 554.420,61 – S.A.: A. SpA.

RICHIESTA LINEA DI CREDITO A GARANZIA - REQUISITO DI ESECUZIONE - LIMITI DI AMMISSIBILITA'

AVCP PARERE 2010

La stazione appaltante, avvalendosi della discrezionalita' prevista dal citato art. 41 del Codice dei contratti pubblici, ha scelto di richiedere ai concorrenti, tra l’altro, […] una linea di credito pari ad almeno € 800.000,00 (ottocentomila/00) a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti occupati nel servizio di pulizia di cui alla presente gara (art. 18 del Capitolato).

La suddetta previsione si appalesa illegittima sotto un duplice profilo. Per un verso, appare discutibile in relazione alla sua ammissibilita', poiche' prevede quale condizione di partecipazione, a pena di esclusione, un requisito strettamente connesso alla fase contrattuale; per altro verso, non risulta adeguatamente giustificata in considerazione degli altri requisiti previsti dalla lex specialis e, in particolare, si manifesta irragionevole rispetto a quanto previsto dall’art. 24 del Capitolato Speciale d’Appalto, secondo il quale “I pagamenti verranno effettuati come canone mensile posticipato, liquidabile a 90 giorni, decorrenti dal ricevimento della fattura riepilogativa per il mese di riferimento e, comunque, a seguito dell’esito positivo dei controlli sugli oneri sociali di legge. Alla liquidazione dei corrispettivi mensili dovuti all’impresa aggiudicataria dell’appalto si provvedera' regolarmente, qualora non saranno pervenute comunicazioni di disservizio”. Da tale disposizione discende, infatti, che il pagamento delle fatture è in ogni caso condizionato alla verifica dell’esatto adempimento, da parte della ditta aggiudicataria, dei propri obblighi retributivi ed assicurativi e che, nel caso di inadempimenti da parte dell’impresa aggiudicataria, la stazione appaltante puo' bloccare i pagamenti, a partire gia' dal primo mese del servizio.

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa LA C s.c.ar.l. – Servizio di pulizia dei locali sedi di uffici, magazzini, garages e similari del Consiglio Regionale D – Importo a base d’asta € 3.100.000,00 – S.A.: Consiglio Regionale D.

FATTURATO MINIMO TRIPLO E DICHIARAZIONE ASSENZA MISURE PREVENZIONE DEL CONVIVENTE

AVCP PARERE 2010

È incongrua la prescrizione del bando che richiede il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell’importo posto a base d’asta, nonche' lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato. Giova, altresi', rilevare che questa Autorita' al riguardo ha anche da ultimo ribadito le indicazioni fornite “con le deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007, nelle quali veniva considerata non incongrua o sproporzionata, ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa” (cfr. parere n. 59 del 7 maggio 2009).

È inoltre legittima l’esclusione di un’impresa da una gara allorche', in aperta violazione del bando, non è stata fornita la dichiarazione della mancata estensione, negli ultimi cinque anni, degli effetti di misure di prevenzione applicate nei confronti del convivente in ossequio al disposto dell’art. 10 della legge n. 575/1965, trattandosi di dichiarazione diversa da quella di cui alla lett. b) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, che fa semplice riferimento alla pendenza del procedimento applicativo della misura di prevenzione e non, come il citato art. 10 della legge n. 575/1965, all’avvenuta estensione di effetti (negli ultimi cinque anni) di un provvedimento applicativo.

Non del tutto fondato risulta, invece, l’altro motivo di esclusione relativo alla mancata produzione del documento di riconoscimento del sottoscrittore per le dichiarazioni di cui al punto A.9) del disciplinare di gara, atteso che non si riscontra nel bando e nel disciplinare un’espressa clausola volta ad un’interpretazione ed applicazione stringente dell’art. 38 del D.P.R. n. 445/2000.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’impresa [omissis] – Servizi di pulizia da effettuarsi nelle aree e negli uffici di proprieta' ed in uso alla [omissis] – Importo a base d’asta € 252.338,40 – S.A.: [omissis]

SUDDIVISIONE REQUISITO TECNICO - ATI

AVCP PARERE 2010

Con riferimento alla necessaria corrispondenza che deve sussistere tra i requisiti di ammissione ad un gara e l’oggetto dell’appalto, si ritiene opportuno osservare, per completezza della trattazione, che essendo la procedura in oggetto relativa ad un appalto misto di servizi (peraltro di diversa natura) e di fornitura, appare illogico ed irragionevole imporre il requisito tecnico in esame ( l’aver gia' svolto in due distinti Comuni, nel corso del triennio 2006-2008, il servizio di igiene urbana con una resa di raccolta differenziata pari al 55% in ciascun Comune) a tutte le imprese facenti parte dell’ATI, indipendentemente dalle prestazioni in concreto rese da ciascuna di esse, con l’ulteriore negativa conseguenza di vanificare la stessa finalita' attribuita dall’ordinamento all’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, che viene costituito per mettere insieme la capacita' produttiva dei prestatori di servizi, che da soli non raggiungerebbero i requisiti minimi richiesti dalla Stazione Appaltante per partecipare alla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' I. S.S.p.A. – Affidamento del servizio di raccolta differenziata, dei servizi accessori e delle fornitura di contenitori idonei a contenere rifiuti urbani provenienti dalla raccolta differenziata – Importo a base d’asta € 5.250.00,00 euro – S.A.: Comune di M. .

ULTERIORI REQUISITI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2010

Rientra nella discrezionalita' dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara di appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo pero' il limite della logicita' e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio ( cfr., in tal senso AVCP, parere n. 83 del 29 aprile 2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29 dicembre 2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 3 aprile 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23 dicembre 2008, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 9305 del 31 dicembre 2003, TAR Puglia Bari, sez. I, n. 1511 del 28 aprile 2010, TAR Molise, sez. I, n. 107 del 2 aprile 2008).

Lo stesso art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e smi, rubricato Capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, nel prescrivere che i requisiti di capacita' tecnica e professionale non possono eccedere l’oggetto dell’appalto, implicitamente richiede che l’individuazione di tali requisiti deve essere adeguata all’oggetto della prestazione e al valore presuntivo posto a base d’asta.

Venendo al caso in esame, la previsione del bando di gara che prevedeva, tra i requisiti di capacita' tecnica richiesti per la partecipazione alla gara, “elenco attestante l’esperienza dell’impresa nell’ultimo triennio (2006-2007-2008) con riferimento alle raccolte differenziate comprovata da servizi svolti in uno o piu' Comuni per minimo 15.000 abitanti residenti complessivi e dove in ciascun Comune sia stato superato l’obiettivo del 35% di raccolta differenziata in ciascun anno del triennio” (sezione III, punto III 2.3.), appare coerente e conforme con la vigente legislazione nazionale e regionale in materia di tutela ambientale, volte ad incrementare il ricorso alla raccolta differenziata.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' I. S. S.p.A. – Affidamento servizio di raccolta differenziata dei rifiuti e servizi complementari – Importo a base d’asta € 9.000.000,00 – S.A.: Comune di S.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - TERMINI PAGAMENTO

AVCP PARERE 2010

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, pertanto, sono da ritenersi illegittimi la lettera d’invito ed il capitolato normativo nella parte in cui impongono, a pena di esclusione, l’accettazione della clausola che prevede il pagamento entro 120 giorni decorrenti dalla data di ricevimento della fattura. È stato chiarito, infatti, che, nell’ipotesi di gara per l’aggiudicazione della fornitura di beni ad una pubblica amministrazione, è illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta che sia fondato sulla mancata sottoscrizione della clausola del capitolato speciale contenente una deroga unilaterale ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dagli art. 4 e 5 del predetto D.Lgs. n. 231/2002. A norma del comma 4 del citato art. 4 “le parti, nella propria liberta' contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attivita' produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici”; cosicche' la deroga ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dalle menzionate disposizioni del predetto D.Lgs. n. 231/2002 sono consentite solo previo accordo liberamente sottoscritto dalle parti (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638). L’imposizione dell’aumento dei termini per il pagamento rispetto ai trenta giorni fissati dal decreto, senza un accordo tra i contraenti inteso a delineare un regolamento negoziale piu' consono alla situazione finanziaria del debitore, sulla base di determinati parametri (ossia corretta prassi commerciale, natura dei beni o servizi, condizione dei contraenti e rapporti commerciali tra i medesimi), in realta' introduce un vantaggio per l’Amministrazione che deve considerarsi “indebito”, atteso che la decorrenza degli interessi moratori segue il meccanismo automatico stabilito dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002, senza che neppure sia necessaria la costituzione in mora. Analogamente, pur se in termini comparativi rispetto ai limiti imperativi dettati dalla norma sulla nullita', è stato di recente ribadito che sussiste la grave iniquita', di cui all’art. 7 D.Lgs. n. 231/2002, delle clausole di contratto inserite dalle strutture sanitarie negli atti di gara per pubbliche forniture per la mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli arti 4 e 5 d.lg. n. 231 del 2002 (cfr., ad es., T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 22 dicembre 2008, n. 12229).

In sede di presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, avente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici; tale principio è altresi' riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 citato, i quali introducono anche l'onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

Nulla di cio', invece, emerge dalla lex specialis in questione, la quale vincola all’utilizzo di uno specifico; ne' in senso contrario vale invocare la parita' di trattamento per i concorrenti, i quali per il disciplinare in oggetto devono tutti adeguare i propri mezzi all’accessorio indicato, stante la evidente contrarieta' del disposto della lex specialis alla ratio della normativa richiamata, consistente nell’intento del legislatore di preservare, per ogni tecnica di redazione dei capitolati e dei documenti di gara, la possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed innovative, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante.

Va altresi' richiamato quanto statuito dalla prevalente giurisprudenza in ordine ad analoghe previsione dettate anche in sede di lex specialis della singola gara, nel senso di ritenere che l’obbligo imposto dal bando di gara alle imprese di disporre di una sede operativa in ciascuna delle province in cui esse intendono esercitare la loro attivita' costituisce un ostacolo ingiustificato alla libera prestazione dei servizi ed è quindi incompatibile con l'articolo 49 del trattato CE, cosicche' tale previsione va dichiarata illegittima dato che questa limitazione territoriale produce effetti restrittivi sulla liberta' di stabilimento.(cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 5 febbraio 2007, n. 447).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa G. S.p.A. – Fornitura di n. 7 autospazzatrici aspiranti da 3.4 mc comprensiva di installazione di agevolatore di spazzamento mod. “Sweepy Jet” prodotto dalla societa' Ingegneri Associati Productions s.r.l. che verra' fornito dall’Ente Appaltante, compreso contratto di manutenzione full-service per sette anni o 12.600 ore motore – Importo a base d’asta € 1.784.117,00 – S.A.: A.M.S.A. S.p.A..

REQUISITI SPECIALI - DISCREZIONALITA' DELLA S.A.

AVCP PARERE 2010

La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalita' nel chiedere requisiti di capacita' economica, finanziaria e tecnica ulteriori e piu' severi rispetto a quelli indicati nella disciplina richiamata, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza; sicche' non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all'oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

Sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorche' appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

Per quanto concerne, in particolare, i requisiti di capacita' tecnica, la Corte di Giustizia europea ha affermato l'illegittimita' dell'operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell'elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'. In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall'art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto stesso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall'impresa D. S.r.l. - Servizio di contabilita' stipendi dei dipendenti del Comune di P.C. e attivita' connesse - Importo a base d'asta € 20,00 per ciascun cedolino emesso - S.A.: Comune di P.C..

PARTECIPAZIONE DI CONSORZI STABILI - REQUISITI GENERALI E SPECIALI

AVCP PARERE 2010

Il possesso dei requisiti generali va verificato, non solo in capo al Consorzio stabile, ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, dovendosi - invece - ritenere cumulabili in capo al Consorzio medesimo i soli requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria (cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. III, 3 marzo 2009, n. 467 e in senso uniforme, fra i tanti, anche il parere di questa Autorita' n. 146 dell’8 maggio 2008), ai sensi degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 163/2006.

Conseguentemente, in linea generale e di principio, il possesso dei requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria è richiesto esclusivamente in capo al Consorzio stabile, quale entita' soggettiva distinta dalle singole societa' consorziate che fruiscono del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara; ne deriva, sempre in astratto, che i requisiti riguardanti la capacita' tecnico-finanziaria debbono essere accertati solo con riferimento al Consorzio stabile nel suo complesso, sicche' anche il requisito di capacita' finanziaria (referenze bancarie) preso in considerazione per la partecipazione alla gara si estende all'impresa indicata come esecutrice, non per la sua qualita' di offerente, ma per quella di consorziata, cioè di parte integrante dell'organizzazione consortile ai fini della partecipazione suddetta.

La stazione appaltante puo' fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato n. 2304/2007 e n. 5377/2006).

L'adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.

E' legittima la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di presentazione delle referenze bancarie da parte delle singole imprese consorziate.

Nel caso in esame, la motivazione fornita dalla stazione appaltante a sostegno della scelta di introdurre lo specifico requisito contestato – come riportata nella narrativa in fatto – risulta esente da vizi apparenti di illogicita' ed irragionevolezza, cosi' da configurarsi non arbitrariamente restrittiva della concorrenza, ma unicamente ispirata a far valere le sopra esposte legittime istanze precauzionali a tutela dell’interesse pubblico.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio stabile T. – Servizio di pulizia dell’immobile di proprieta' SACE sito in Roma, Piazza Poli 37/42 presso SACE S.p.A. – Importo a base d’asta € 1.708.970,54 – S.A.: S. S.p.A.

COMPROVA REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI CON "QUALSIASI ALTRO DOCUMENTO" IDONEO

AVCP PARERE 2010

L’art. 41 del Codice dei contratti pubblici espressamente prevede al primo comma che “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;…”. La stessa norma poi, dopo aver previsto che le amministrazioni precisino nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere, espressamente statuisce al terzo comma che, “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

Pertanto, la norma da ultimo richiamata comporta, da una parte, l’onere del concorrente, impossibilitato a presentare le due referenze richieste dal bando, di indicare i «giustificati motivi» dell’impedimento e allegare «qualsiasi altro documento» idoneo a dimostrare la propria capacita' finanziaria; dall’altra, l’obbligo della stazione appaltante di valutare la idoneita' della documentazione «alternativa» presentata a dimostrare la capacita' del concorrente. Quindi, a titolo esemplificativo, in sede applicativa va legittimamente esclusa l’impresa concorrente che si sia limitata a presentare una sola referenza bancaria senza nulla dichiarare in ordine ai giustificati motivi dell’impossibilita' di presentarne due e senza presentare documentazione alternativa a supporto del possesso del requisito in contestazione.

Nel caso di specie, pertanto, se per un verso la previsione della lex specialis, si limita ad indicare la necessaria produzione di “Idonee referenze bancarie (minimo due), rilasciate da istituti di credito, in data non anteriore a mesi due dalla scadenza per la presentazione delle offerte, attestanti esplicitamente la capacita' economica e finanziaria dell’impresa concorrente ad assumere impegni dell’importo quinquennale messo a base d’asta, pari a 10.000.000 EUR (euro diecimilioni/00), oltre la cauzione prevista da Capitolato Speciale d’Appalto”, per un altro verso la stessa disciplina va intesa ed applicata in conformita' alla disciplina codicistica ed ai principi sopra richiamati. Pertanto la previsione di lex specialis in oggetto va letta ed intesa alla luce della disciplina vigente di cui all’art. 41, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, cosicche' se il concorrente motivatamente giustifica l’impossibilita' di presentare le referenze richieste, allo stesso va consentito di provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento che sia considerato idoneo dalla stazione appaltante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. AMBIENTE S.r.l. – Servizi di raccolta di rifiuti solidi urbani – Importo a base d’asta € 10.000.000,00 – S.A.: Comune di A.

ULTERIORI REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE - LIMITI ALLA SINDACABILITA' DELLA SA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Resta fermo il principio per cui la stazione appaltante precisa nel bando quali requisiti integrano la capacita' economica finanziaria richiesta per eseguire la prestazione fra quelli indicati dalla legge ( integrabili ulteriormente, se del caso, dall’amministrazione secondo principi di ragionevolezza e proporzionalita' ).

In conseguenza di cio' è legittimo il bando che si limiti a richiedere la prova del possesso di un certo fatturato (come nel caso di specie chiaramente si desume dall’art, 11 del bando l’art. 1 n. 2 del disciplinare limitandosi a specificare le modalita' di prova con rinvio al disposto legislativo), senza nulla disporre in relazione alle referenze bancarie, al contrario di quanto ritenuto nella sentenza impugnata che ha ritenuto violato l’art. 41 del codice dei contratti pubblici senza tener conto che il suo chiaro tenore rimette alla stazione appaltante la scelta sui requisiti di capacita' (uno o piu' dice la norma) in ordine ai quali richiedere la prova del possesso ai concorrenti.

ULTERIORI REQUISITI ECONOMICO-FIINANZIARI - LIMITI PER LA LORO ADEGUATEZZA E PROPORZIONALITA'

AVCP PARERE 2010

In tema di capacita' economica e finanziaria dei prestatori di servizi l’art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 espressamente stabilisce che “Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere” e che per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorita' la stazione appaltante puo' fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato n. 2304/2007 e n. 5377/2006).

L'adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.

Risulta, quindi, del tutto legittima, ai sensi del combinato disposto dei commi 1, lett. c) e 2 dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, ed esente da vizi apparenti di illogicita' ed irragionevolezza la contestata clausola del bando di gara III.2.2), punti 3 e 4, che per l’affidamento della peculiare fornitura in oggetto, al fine della dimostrazione della necessaria capacita' economico-finanziaria, richiede ai concorrenti la dichiarazione di aver fornito nel triennio precedente e per un certo importo minimo apparecchiature informatiche in locazione operativa e non semplicemente di aver effettuato forniture di apparecchiature informatiche.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.r.l. – Locazione operativa di apparecchiature informatiche – Importo a base d’asta € 1.250.000,00 – S.A.: Universita' degli Studi B

DICHIARAZIONE NON ANALITICA DELL'ART. 38 DLGS 163/2006 - EFFETTI

AVCP PARERE 2010

Sull’aspetto, concernente la corretta interpretazione da attribuirsi alla dichiarazione sull'insussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all'art. 38, lett. da "a" ad "m" del D.Lgs. 163/2006, ovvero se la stessa debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle lettere da "a" ad "m", oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato, quando il disciplinare di gara contenga un generico rinvio all'articolo medesimo, come avvenuto nel caso di specie, questa Autorita' ha gia' chiarito in precedenti pronunce che si ritiene debba privilegiarsi un'interpretazione non formalistica, stabilendo che "Deve considerarsi sufficiente, ai fini della regolarita', a fronte di una mancata specificazione della lex specialis, il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato. La commissione di gara non puo' determinare l'esclusione dei partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la piu' ampia partecipazione dei concorrenti" (Parere n. 6 del 16 gennaio 2008). Tale interpretazione non formalistica del dato positivo è stata, peraltro, di recente condivisa sulla medesima questione anche dal giudice amministrativo (Cons. di Stato, sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658), che ha considerato sufficiente, ai fini della regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato.

Diversa, tuttavia, è la specifica questione, sollevata dall'impresa istante, circa la mancata allegazione da parte di un'impresa concorrente della dichiarazione sull'esistenza di eventuali procedimenti per l'applicazione di misure di prevenzione e di eventuali provvedimenti di condanna in capo al Responsabile Tecnico/Direttore Tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.L.gs. n. 163/2006. Infatti, sebbene la formula generica utilizzata dal disciplinare di gara ("il concorrente dovra' attestare, mediante dichiarazione sostitutiva resa in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000: - l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006..") consentisse, come sopra rilevato, di rendere una dichiarazione contenente un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, non vi è dubbio, pero', che le dichiarazioni previste da detto articolo, espressamente richiamato dalla lex specialis, dovevano, in ogni caso, essere rese da tutti i soggetti da esso obbligati, tra cui i cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. Al riguardo l'Autorita' ha precisato che "costituisce onere per l'impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante, e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l'impresa" (Deliberazione n. 101 del 29 marzo 2007).

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa A. Group S.r.l. - Servizio di pulizia in tutti gli immobili in uso all'E.A.R. Teatro M per tutto il periodo 2009/2012) - Importo a base d'asta € 510.000,00 - S.A.: E.A.R. Teatro M

ATI: POSSESSO REQUISITI DI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2010

Il legislatore comunitario e quello nazionale manifestano uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese dal momento che essi consentono un ampliamento della dinamica concorrenziale e favoriscono l’ingresso nel mercato di imprese di minore dimensione. Tuttavia, a tale favor corrisponde una disciplina che costituisce il necessario contemperamento di diversi interessi: da un lato, infatti, i raggruppamenti non possono rappresentare uno strumento di trattamento discriminante rispetto a quello previsto per gli altri concorrenti che partecipano uti singuli e, dall’altro, si intende evitare che l’istituto possa costituire, di fatto, una forma di elusione delle regole volte a garantire alla Stazione Appaltante la scelta di un concorrente affidabile e in grado di eseguire correttamente la prestazione contrattuale. Da tale contemperamento di interessi deriva la necessita' di operare, in relazione alla dimostrazione dei requisiti, una distinzione sia tra requisiti generali e requisiti speciali sia tra requisiti speciali stessi, economico-finanziari ovvero tecnico-professionali.

Se infatti è pacifico che i requisiti generali di carattere morale e di affidabilita' devono essere posseduti da ciascuna delle imprese riunite singolarmente (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 490 del 12 febbraio 2008), per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non puo' adottarsi un criterio unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di capacita' economico-finanziaria e requisiti di capacita' tecnico-professionale: mentre il cumulo costituisce la regola ai fini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti di natura economico-finanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il regime di responsabilita' che vige nei confronti della Stazione Appaltante in capo alle imprese raggruppate. Nel caso in cui sussiste un regime di responsabilita' solidale nei confronti della pubblica amministrazione in capo a tutte le imprese raggruppate, la verifica del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo al raggruppamento partecipante deve essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilita' alla Stazione Appaltante di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate. Alla luce di tali argomentazioni e al fine di definire la fattispecie oggetto della presente controversia, occorre accertare la legittimita' della prescrizione di cui alla lex specialis, che impone l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, sulla base di una valutazione di proporzionalita', ragionevolezza, logicita' della prescrizione in questione che prende le mosse dalla tipologia di prestazione oggetto del contratto e da come essa incida in ordine alle forme di raggruppamenti ammessi a partecipare alla procedura. Trattandosi di una specie di servizio da ritenersi di tipo omogeneo, essendo prevista nella lex specialis come un’unica prestazione, appare evidente che esso consenta la possibilita' di partecipazione ai soli raggruppamenti di tipo orizzontale, ovvero quei raggruppamenti in cui, ai sensi dell’articolo 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. La peculiarita' di tali raggruppamenti consiste nel fatto che, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, tutte le imprese costituenti il raggruppamento assumono una responsabilita' solidale nei confronti della Stazione Appaltante. Tali elementi determinano la legittimita' della previsione della lex specialis che impone l’obbligo di dimostrare il possesso del requisito di capacita' economico-finanziaria in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento concorrente: la giustificazione ragionevole e logica del requisito prescritto è, infatti, rinvenibile non solo nella natura della prestazione oggetto del contratto, ma anche nell’esigenza, da parte della Stazione Appaltante, di tutelare quell’interesse pubblico superiore, consistente nell’avere la garanzia, in capo a ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, di una capacita' economico-finanziaria tale da poter rispondere nei propri confronti del valore del contratto alla stregua del un vincolo solidale tra le imprese raggruppate.

Alla luce di tali argomentazioni, la contestata previsione della lex specialis che impedisce la dimostrazione del possesso cumulativo dei requisiti di capacita' economico-finanziaria è conforme all’ordinamento in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle Societa' Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l., Dentaliums S.r.l. e High Dental Technology s.n.c.– Affidamento in convenzione del servizio di erogazione di protesi dentali per gli utenti delle Aziende UU.SS.LL. 1 Massa Carrara – 2 Lucca – 6 Livorno – 12 Viareggio.- Importo a base d’asta: 1° lotto € 1.380.000,00 - 2° lotto € 1.200.000,00 – 3° Lotto 450.000,00 – 4° lotto € 1.200.000,00 - S.A: ESTAV Nord – Ovest – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta – Struttura Organizzativa di Lucca

REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI - REFERENZE BANCARIE

AVCP PARERE 2010

Attualmente, a seguito della modifica apportata ai commi 1 e 4 dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006 dal terzo decreto correttivo (D.Lgs. n. 152 del 11 settembre 2008, non applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) mentre i dati comprovanti la capacita' economica e finanziaria di cui alla lettera a) del comma 1 devono essere dimostrati con dichiarazioni di almeno due istituti bancari (esclusa ogni autocertificazione) gia' in sede di offerta, per i dati relativi ai bilanci o estratti dei bilanci (lettera b) e al fatturato (lettera c) è sufficiente un’autocertificazione ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che dovra' essere successivamente suffragata da idonea documentazione solo dal concorrente aggiudicatario.

Cio' premesso, va ricordato che questa Autorita' ha piu' volte affermato che, ove il bando di gara preveda, a pena di esclusione, la presentazione di due referenze bancarie, come nel caso di specie, la presentazione di una sola attestazione di un istituto di credito determina la carenza di un requisito essenziale previsto dalla lex specialis, oltre che dalla normativa vigente, con conseguente legittimita' dell’esclusione del concorrente che abbia omesso di produrre la seconda dichiarazione bancaria (parere del 31.7.2008, n. 211; del 17.9.2008, n. 216).

Sembra opportuno, inoltre, ribadire che la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente messo in rilievo l’ampio potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione ad una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture in modo piu' stringente o in numero maggiore di quelli fissati dalla legge, sempre che non siano irragionevoli o in violazione di principi generali o della stessa legge (Cons. Stato, sez. IV, 19.7.2004, n. 5174; sez. V, 22.4.2004, n. 2317; sez. IV, 21.11.2001, n. 5906; sez. VI, 17.10.2000, n. 5542). Sulla base di tali premesse, la richiesta di informazioni positive, da parte di almeno due aziende di credito, non appare in contrasto non solo con la legge o con alcun principio generale, ma neppure con alcun criterio logico. Invero, costituisce un dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario ma si avvalgono dei servizi di piu' d’uno di essi. Peraltro, in caso contrario, e tale rilievo è pertinente anche nel caso di specie, nulla impediva alla concorrente di darne notizia all’amministrazione appaltante, si' da far constatare che, con riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del bando non poteva essere osservata per obiettive ragioni. Nulla di tutto cio' è stato fatto dalla Cooperativa istante, che si è limitata ad omettere la presentazione della seconda dichiarazione senza addurre alcuna giustificazione. Il richiamato orientamento è stato di recente confermato dalla giurisprudenza amministrativa in un caso analogo a quello in esame, in cui lo stesso bando di gara prevedeva sia la presentazione di due idonee attestazioni di istituti bancari (c.d. capacita' finanziaria, idonea a dimostrare la possibilita' per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) sia una certa entita' di fatturato (c.d. capacita' economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), ritenendo evidente, in presenza di siffatte prescrizioni della lex specialis, che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina una carenza di requisito essenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, 7.4.2008, n. 1485).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Coop. Sociale A.a r.l. – Gestione, manutenzione e custodia dei parchi giochi “Il B.”, “La C.” e “D.” e dei chioschi in essi esistenti – Importo a base d’asta € 183.748,50 – S.A.: Comune di E.

CAPACITA' ECONOMICA FINANZIARIA - COMPROVA REQUISITO - DOCUMENTI IDONEI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, rubricato "capacita' economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizio", al comma 1 indica i documenti attraverso cui puo' essere fornita la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti, rimettendo alla discrezionalita' delle amministrazioni appaltanti l’individuazione del documento o dei documenti ritenuti piu' idonei a tal fine, in ragione, peraltro, di quanto previsto espressamente dal successivo comma 2 (secondo cui "le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere").

I documenti a tal fine ritenuti significativi dal legislatore sono in realta' costituiti da idonee dichiarazioni bancarie (comma 1, lett. a) ovvero dai bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa (comma 1, lett. b) ovvero dichiarazione concernente il fatturato globale di impresa e l’importo relativo ai servizi e forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre anni.

Si tratta di tre categorie di documenti del tutto diversi tra di loro per contenuto e funzioni, le prime (idonee dichiarazioni bancarie) essendo finalizzate ad attestare la affidabilita' dell’impresa in relazione al credito; i secondi (bilanci o estratti dei bilanci) essendo finalizzati a dimostrare la situazione (interna) contabile e finanziaria dell’impresa e dunque le sue effettive capacita' imprenditoriali; il terzo (dichiarazione sul fatturato globale e su quello relativo ai servizi e forniture oggetto della gara) essendo piuttosto rivolto alla dimostrazione delle concrete capacita' operative dell’impresa concorrente.

Ad avviso della Sezione, la disposizione contenuta nell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente all’amministrazione appaltante di inserire nel bando di gara la richiesta della prova della capacita' economica e finanziaria attraverso una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore oggetto dell’appalto, ma solo la dichiarazione del primo dato è indispensabile (nell’ambito della scelta discrezionale dei documenti ritenuti piu' opportuni al fine della prova del requisito in esame) ai fini della legittimita' del bando, laddove la richiesta del secondo dato è rimessa alla discrezionalita' dell’amministrazione, il cui concreto esercizio, com’è noto, sfugge al sindacato di legittimita' allorquando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o irrazionale (profili questi che non sussistono nel caso di specie e che, anzi, non sono stati neppure evidenziati).

DISCREZIONALITA' PA NELLA FISSAZIONE DEI REQUISITI SPECIALI - LIMITI

AVCP PARERE 2010

È necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.

Cio' posto e premesso che nella fattispecie si discute della correttezza della clausola relativa ai requisiti di capacita' tecnica, l’esame dell’operato della stazione appaltante va condotto tenendo conto dell’oggetto dell’appalto da affidare.

Nel caso di specie appare ragionevole prevedere criteri di selezione idonei a individuare un operatore economico in grado di fornire autobus con le caratteristiche richieste, che abbia gia' precedentemente dimostrato le proprie capacita' attraverso forniture analoghe a quella richiesta. Sicche', non risulta sproporzionato l’aver scelto quale criterio di capacita' tecnica quello di aver gia' fornito in tre anni, nel territorio dell’Unione europea, almeno un numero di autobus pari a quello del lotto per il quale si partecipa (per il lotto 4, almeno pari a 38 autobus).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa R.C. – Fornitura di n. 282 autobus urbani nuovi, di cui n. 38 per il Lotto 4 – Importo a base d’asta € 64.095.000,00, di cui € 7.980.000,00 relativi al lotto 4, con un valore unitario per autobus pari a € 210.000,00 – S.A.: C.T.M. S.p.A. in qualita' di capogruppo dell’ATI costituita tra CTM C., ATP S., ATP N. e A.O.

DISCREZIONALITA' DELLA PA SULLA SCELTA DEI REQUISITI - LIMITI

AVCP PARERE 2010

La Corte di Giustizia europea ha affermato l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti non tipologicamente ulteriori, ma piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'.

Per tale ragione in giurisprudenza è stato considerato irragionevole chiedere ai concorrenti un fatturato superiore al doppio del corrispettivo presunto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V. 23 gennaio 2006, n. 206), ovvero l’esercizio pregresso di servizi identici a quello oggetto di gara per un importo medio annuo pari al 150% dell’importo della gara (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 gennaio 2008, n. 1).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa T.S. – Sviluppo sistema di geolocalizzazione dei mezzi operativi – Importo a base d’asta € 1.000.000,00 – S.A.: T. S.p.A.

PRODUZIONE DI UNA SOLA REFERENZA BANCARIA - EFFETTI

AVCP PARERE 2010

In tema di dimostrazione della capacita' economica e finanziaria per la partecipazione a una gara, la presentazione di una sola anziche' di due dichiarazioni bancarie, richieste a pena di esclusione dal bando, senza alcun giustificato e documentato motivo, determina la carenza di un requisito essenziale espressamente previsto dalla lex specialis nonche' dalla normativa vigente e legittima quindi l’esclusione del concorrente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C.. Coop. Soc. – Servizi di assistenza e prestazioni a favore di anziani parzialmente autosufficienti e non autosufficienti presso il Centro Servizi per Anziani “Fili B.” – Importo a base d’asta € 1.922.690,00 – S.A.: Comune di A. (MO)

ACCREDITAMENTO - LUOGO ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI CONTRATTUALI

AVCP PARERE 2010

Dal confronto tra la disciplina richiamata (D.M. n. 166 del 25 maggio 2001) e quanto stabilito dal capitolato d’oneri, emerge che l’oggetto dell’appalto, almeno in parte, coincide con le prestazioni descritte dal D.M. n. 166 del 25 maggio 2001, ma risulta altrettanto chiaro che l’accreditamento riguarda le sedi operative di organismi, pubblici e privati, che organizzano ed erogano attivita' di orientamento e formazione professionale, finanziate con risorse pubbliche, nel rispetto degli obiettivi della programmazione regionale (art. 3, comma 1, del citato decreto).

Rimarcata la discutibilita' di una lex specialis che non precisa quale debba essere il luogo di esecuzione delle prestazioni contrattuali e tenuto conto di quanto asserito nella citata nota prot. 60902/2008 della Provincia (ove si legge che le prestazioni contrattuali non devono essere eseguite presso le sedi delle societa' aggiudicatarie), deve ritenersi che nella fattispecie la stazione appaltante ha correttamente evitato di prevedere l’accreditamento delle sedi degli operatori economici concorrenti, quale condizione indispensabile per partecipare alla gara e presentare le offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.S. s.a.s. – Realizzazione di percorsi di orientamento, consulenza e informazione rivolti alle donne, alle famiglie con figli ed agli immigrati – Importo a base d’asta: € 35.000 iva esclusa per il lotto 1; € 35.000 iva esclusa per il lotto 2; € 50.000 iva esclusa per il lotto 3, – S.A.: Provincia di C.

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE NEL RISPETTO DELLA PAR CONDICIO

AVCP PARERE 2010

E' legittimo il provvedimento di esclusione disposto da una Stazione Appaltante nei confronti di un concorrente che non abbia inserito nel plico l’allegato al capitolato di gara sottoscritto, cosi' come previsto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

La produzione della copia sottoscritta del capitolato di appalto priva dei relativi allegati, che ne costituiscono parte integrante, non consente infatti alla Stazione Appaltante di disporre la regolarizzazione successiva della documentazione prodotta ai sensi dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006 che, di fatto, si tradurrebbe in una integrazione postuma di documenti previsti a pena di esclusione.

Ferma restando, infatti, la ratio della disposizione di cui al menzionato articolo 46, volta a favorire la massima partecipazione alle procedure di gara evitando che carenze meramente formali nella documentazione impoveriscano la platea dei concorrenti, la procedura in questione non puo' tuttavia costituire di fatto una violazione del principio di par condicio, consentendo di supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione. Sul punto, l’unanime orientamento assunto nella prassi dell’Autorita' e nella giurisprudenza dei Giudici Amministrativi (cfr., da ultimo, parere AVCP n. 11 del 29 gennaio 2009; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 8386 del 18 dicembre 2009) ritiene che la richiesta di ulteriori documenti o chiarimenti deve impedire al concorrente di completare la sua domanda di partecipazione successivamente al termine stabilito in via generale nel bando di gara.

Secondo il consolidato orientamento assunto dall’Autorita' in ordine alla proporzionalita' dei requisiti di fatturato prescritti nella lex specialis, si ritengono legittime le previsioni di gara che prescrivono al massimo un fatturato sino al doppio dell’importo a base di gara (cfr. parere AVCP n. 188 del 19 giugno 2008).

REQUISITO CAPACITA' TECNICA - DIMOSTRAZIONE - OMESSA COMPROVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La giurisprudenza è ormai consolidata nell’affermare che l'adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando va valutata con riguardo non al mero importo dell'appalto, ma all'oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarita' (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, nr. 206; Id. 30 aprile 2002, nr. 2294); in applicazione di tale principio, si è affermato che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi anche identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2006, nr. 1599; sez. IV, 10 marzo 2004, nr. 1114; sez. V, 31 dicembre 2003, nr. 9305). In altre parole, l'amministrazione nel redigere il bando gode di ampia discrezionalita' nel prevedere i requisiti ed è incontestabile che i partecipanti debbano possedere sia i requisiti di capacita' economico-finanziaria che quelli di capacita' tecnico-professionale (che non possono certo essere valutati dopo che il servizio è stato affidato).

La giurisprudenza è altresi' consolidata nell’affermare che è legittimo il bando di gara indetto per l'affidamento di un appalto di servizi nella parte in cui richiede ai partecipanti, quale requisito di capacita' tecnica, quello afferente ai servizi prestati, considerato che l'art. 42 comma 1 lett. a), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 rimette alla discrezionalita' della stazione appaltante l'individuazione nella lex specialis di gara di « uno o piu' » dei modi di dimostrazione della capacita' tecnica, fra quelli elencati dalla medesima norma, e la scelta di uno solo di essi non è irragionevole se rapportata all'oggetto dell'appalto e alle sue peculiarita' (Consiglio Stato , sez. IV, 28 aprile 2008 , n. 1860).

Va esclusa dalla gara di appalto una impresa che abbia omesso, cosi' come invece previsto dal bando, di dichiarare i servizi analoghi effettuati ad amministrazioni e/o enti pubblici o a privati negli ultimi tre anni, con indicazione degli importi delle date e dei destinatari. D’altra parte, deve ritenersi che, se la ditta partecipante non puo' dimostrare di aver svolto servizi analoghi, puo' dimostrare altrimenti la propria capacita' tecnica, ma non puo' pretendere, ne' l'Amministrazione puo' consentire (come invece era stato fatto nella specie) che la verifica di tale capacita' sia omessa e spostata al momento del periodo di prova.

AUTOCERTIFICAZIONE - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI SPECIALI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

È pur vero che il meccanismo competitivo proprio della gara d'appalto è tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno dei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2871).

Ciò che si contesta, ed infatti è oggetto di impugnazione da parte del ricorrente, è la stessa clausola di bando così come formulata (e doverosamente applicata, non potendo l’Amministrazione disapplicarla, ma occorrendo una previa pronuncia in via di autotutela che ritiri il bando), che si deduce come illegittima.

E’ anche condivisibile, in via teorica, il principio secondo cui laddove la lex specialis di gara prescrive che determinati requisiti possono essere provati soltanto con la produzione di determinati documenti, va esclusa la possibilità per l'impresa concorrente di ricorrere allo strumento alternativo della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, perché ciò significherebbe forzare il meccanismo delle regole di gara e violare il principio della par condicio fra i concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2871).

Tuttavia tale principio non può essere applicato in modo assoluto, ma deve essere graduato a seconda dei fatti che devono essere provati in sede di gara.

E, infatti, questa Sezione ha affermato nettamente la tassatività ed eccezionalità dei limiti agli strumenti di semplificazione previsti dall’ordinamento in punto produzione certificazioni, limiti che devono trovare una qualche ragionevole giustificazione che, nella specie, non è ravvisabile.

Dovendo, infatti, i ricorrenti, dimostrare esclusivamente il possesso del certificato di qualità e l’attestazione SOA, si deve ritenere sufficiente la produzione della stessa autocertificata.

L’obbligo imposto di produrre il certificato in originale o in copia autentica, ben lungi dal costituire un “eccesso di scrupolo” della Stazione appaltante (cfr. 8 dicembre 2008, n. 958), costituisce inadempimento gravoso, inutile e contrastante con i principi di semplificazione che la migliore dottrina ha recentemente qualificato come principi di valenza costituzionale (cfr. C. cost 350 del 2008)..

DISCREZIONALITA' REQUISITI - REQUISITI ULTERIORI - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Quanto ai requisiti di partecipazione, costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino, comunque, il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito e che, quindi, non vadano ingiustificatamente a limitare la platea dei possibili concorrenti (Cons. Stato, sez. VI, n. 3655/2008; Cons. Stato, sez. V, n. 7139/2005).

Ne consegue, tuttavia nel caso in esame, che la stazione appaltante non poteva richiedere, per l’affidamento dell’appalto in questione, trattandosi di appalto di forniture, l’attestazione SOA per la categoria OS 14, costituendo, la stessa, condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria, esclusivamente ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa D. s.r.l. – Fornitura ed installazione di impianto di compostaggio a biocontainer mobili, comprensivo di attrezzature a corredo – Importo a base d’asta: € 1.241.700,00 – S.A.: E. S.p.A.

VERIFICA REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI - PRODUZIONE COPIA BILANCI

AVCP PARERE 2009

Nella fattispecie in esame la lex specialis imponeva a ciascun partecipante – ancorchè riunito in associazione temporanea con altra impresa, trattandosi evidentemente di documenti di pertinenza di soggetti distinti ed autonomi, seppur occasionalmente riuniti in sede di offerta –, a pena di esclusione dalla gara, di produrre copia dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, ritenuti indispensabili da detta lex specialis. Senza contare che la prescrizione di cui trattasi è contenuta nella disciplina di gara e, se fosse stata illegittima, sarebbe stata lesiva fin dal primo momento. Al riguardo, come riconosciuto dal Consiglio di Stato (sez. VI, 26 marzo 2002, n. 2234), se la legge di gara impone determinati requisiti o documenti a pena di esclusione, è onere dell'interessato impugnare tempestivamente la legge di gara preclusiva della sua partecipazione. Pertanto, l’Impresa istante avrebbe dovuto impugnare tale prescrizione immediatamente e tempestivamente. Non avendolo fatto, non puo' dolersi, anche in tal guisa, che ne sia stata fatta rigorosa applicazione.

Deve, quindi, concludersi che, non solo l'esclusione dell'offerta dell’istante disposta a causa della mancata presentazione, da parte della mandante, di copia dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e della mancata indicazione, da parte della stessa, di aver svolto servizi della stessa tipologia di quelli richiesti è legittima, ma che la stessa era, ancor prima, doverosa, in quanto espressamente contemplata dal bando quale sanzione per l'inosservanza delle prescrizioni (nella specie, pacificamente non rispettate) relative al contenuto documentale della Busta “A-Documentazione Amministrativa”, tanto con riguardo al punto 3.1.1. (capacita' economica e finanziaria), che in riferimento al punto 3.1.2. (capacita' tecnica), anch’esso in parte disatteso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa T. Costruzioni s.r.l. – Servizio di manutenzione integrata delle pertinenze esterne delle aree di servizio delle tratte A1 C.-N.; A16 N.-L., A30 B.-S. – Importo a base d’asta € 2.061.189,27 – S.A.: A. S.p.A.

REQUISITI PRESCRITTI - ISO 14001 - REQUISITI SUPERIORI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

La stazione appaltante, la quale puo' ovviamente elevare la soglia dei requisiti idoneativi al fine di assicurarsi un livello qualitativo adeguato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, deve tuttavia farlo procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis, e cio' anche in relazione al disposto dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. 163/06 (riproduttivo dell’art. 44, comma 3, Direttiva CE 31.3.05 18/04/CE), secondo cui le informazioni sulla capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto.

Le amministrazioni, in definitiva, ben possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' pero' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e adeguatezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. T.a.r. Lecce, III, n. 590/09): il requisito relativo alla certificazione ISO 14001 previsto nel caso in esame, dunque, risultava illegittimo appunto perche' non ragionevolmente calibrato con riferimento alle caratteristiche di un appalto rispetto al quale, come scritto, il profilo della tutela ambientale non era presente in modo particolarmente significativo.

Questo è tanto piu' esatto ove si tenga conto che l’art. 44 del d.lgs. n.163 del 2006 prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere l’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore potra' applicare durante l’esecuzione del contratto “unicamente nei casi appropriati” e che tali casi devono essere previsti mediante regolamento, ai sensi dell’art. 42, primo comma, lett. f, del medesimo testo.

Anche a voler ritenere che, in attesa del regolamento, la stazione appaltante possa richiedere specifiche attestazioni circa le misure di gestione ambientale che l’operatore potra' applicare, è indubbio che la richiesta deve essere appropriata e che della appropriatezza deve essere data adeguata giustificazione, il che nella specie non è avvenuto.

SERVIZI DI PULIZIA PRESSO AZIENDE OSPEDALIERE - REQUISITO ANALOGO DI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2009

In tema di requisiti di partecipazione, nel caso di specie, trattandosi del servizio di pulizia presso un’Azienda Ospedaliera appare legittimo che la specifica esperienza richiesta nel settore venga circoscritta ai servizi di pulizia resi in Aziende Sanitarie ed Ospedali, che richiedono delle attenzioni e precauzioni particolari, che possono non essere necessarie per servizi analoghi svolti presso strutture di tipo diverso.

Risulta, quindi, agevole concludere nel senso che la palese diversita' delle implicazioni organizzative e delle attitudini operative connesse alla gestione del servizio di pulizia in un’Azienda Ospedaliera, rispetto, ad esempio, a quelle relative alla pulizia di una scuola, giustifica senz’altro la richiesta del contestato requisito di partecipazione di cui trattasi, e quindi di restringere l’accesso per l’affidamento del relativo servizio alle sole imprese capaci, per specifica esperienza acquisita nel settore, di garantire una corretta gestione della complessa attivita' organizzativa ed operativa presupposta dalla regolare esecuzione delle prestazioni in siffatti contesti. Tutto cio' in ossequio all’univoco e consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta G. - Servizi di pulizia ordinaria degli spazi e locali dell’azienda ospedaliera “U.” di E. - Importo a base d’asta euro 3.200.703,25 - S.A.: Regione Siciliana Azienda Ospedaliera “U.” di E..

PRODUZIONE REFERENZE BANCARIE

AVCP PARERE 2009

Per i profili inerenti la produzione delle dichiarazioni bancarie, occorre considerare la nuova formulazione dell’articolo 41, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, applicabile ratione temporis alla fattispecie in questione, alla stregua del quale “negli appalti di forniture e di servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993; b) bilanci o estratti di bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000, concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.” Il successivo comma 4 stabilisce che la dichiarazione di cui al comma 1, lettera a) è presentata gia' in sede di offerta e che il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c). Fermo restando che per referenze bancarie si intendono le lettere di affidabilita' con le quali gli istituti di credito attestano la solidita' bancaria dell’impresa, la disposizione menzionata estende anche ai requisiti di capacita' economica il principio, gia' previsto per i requisiti generali di cui all’articolo 38, che consente l’autocertificabilita' dei requisiti ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, a condizione che essi vengano successivamente verificati mediante la richiesta delle certificazioni vere e proprie all’aggiudicatario. Tuttavia l’autocertificabilita', come peraltro si evince dal richiamo espresso che il comma 1 dell’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006 fa al D.P.R. n. 445/2000, è consentita solo per i mezzi di prova indicati alle lettere b) e c) del medesimo articolo, mentre per quello di cui alla lettera a) il Legislatore sancisce che il concorrente debba produrre, in ogni caso, le dichiarazioni provenienti da istituti di credito o intermediari finanziari gia' in sede di offerta, con l’obbligo del concorrente stesso di esibire l’originale in sede di verifica dei requisiti dichiarati.

Alla luce di tali principi, non puo' essere ammessa ad una procedura di gara un’impresa concorrente che non abbia corredato la propria istanza di partecipazione della copia delle dichiarazioni degli istituiti bancari o degli intermediari finanziari autorizzati, in quanto la stessa risulterebbe priva della dimostrazione della capacita' economico-finanziaria, quale requisito speciale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle procedure di gara.

Per quanto concerne poi il mancato inserimento della dichiarazione bancaria prodotta in una apposita busta chiusa, si rileva come un’eventuale ed ulteriore formalita' in tal senso dovrebbe essere prevista dalla lex specialis, nella descrizione delle modalita' di presentazione delle offerte.

In ordine alla questione concernente la necessita' di spillare all’istanza di partecipazione la copia del documento di identita' allegato, si precisa che la disposizione di cui all’articolo 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 prevede :“Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita' del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento e' inserita nel fascicolo.”

Considerato che, secondo l’ormai consolidato orientamento interpretativo, la produzione della copia del documento di identita' costituisce elemento costitutivo della fattispecie descritta dal menzionato articolo 38, in quanto essa conferisce legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione e serve a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, tale finalita' non verrebbe disattesa interpretando la citata disposizione nel senso che sia sufficiente ai fini della conformita' dell’autocertificazione la contestuale produzione dell’autocertificazione e del documento di identita'.

Pertanto, nel caso di specie, il fatto che la concorrente abbia presentato un’istanza di partecipazione con allegata una copia del documento di identita' non spillata è conforme alla normativa in materia amministrativa e, pertanto, non costituisce motivazione per ammettere con riserva l’impresa concorrente.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Parco Nazionale Regionale dei M. – Affidamento del servizio di riparazione e di manutenzione degli automezzi dell’Ente Parco per il periodo 1 gennaio 2009 – 31 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: € 45.000,00.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' RESTRITTIVI RISPETTO LA NORMA

AVCP PARERE 2009

E’ stato piu' volte da questa Autorita' evidenziato, alla stregua della giurisprudenza amministrativa, che la stazione appaltante puo' fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purche' essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonche' lesivi della concorrenza (cfr. per tutti Parere dell’Autorita' 19 giugno 2008 n. 188).

Nel caso di specie la S.A. ha ritenuto di richiedere, a causa di una serie di specificita' e complessita' che caratterizzano il servizio in oggetto, requisiti piu' restrittivi e rigorosi di quelli previsti dagli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006. Tali ulteriori requisiti, tuttavia, che, come descritto in narrativa, sono rappresentati dai cd. “servizi di punta”, non sembrano porsi in violazione con i principi di proporzionalita' e ragionevolezza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla B. S.p.A. – servizio di manutenzione corpo autostradale. Base d’asta: Lotto 1: Euro 337.500,00; Lotto 2: Euro 407.500,00; Lotto 3: 422.500,00. S.A.:A. S.p.A.

DEFINIZIONE DI SERVIZI ANALOGHI E DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Sull’interpretazione della clausola del bando che fa riferimento allo svolgimento di servizi “analoghi”, il collegio richiama quanto gia' statuito da questo TAR circa la necessita' di non interpretare una previsione, ai fini della qualificazione, dello svolgimento di servizi “analoghi” come se si trattasse di “servizi identici”, poiche' tale lettura non solo ignorerebbe il disposto normativo (relativo al “settore oggetto di gara”, concetto piu' ampio rispetto a quelle identiche) ma finirebbe per indurre una forte ed indebita restrizione delle potenzialita' concorrenziali. Sul punto si veda TAR Piemonte sezione I n. 2568/2008: “L'ammissibilita' della richiesta da parte delle stazioni appaltanti della prova di avvenuta realizzazione di servizi analoghi ha da sempre agitato il dibattito. Nel corso degli anni, si è passati da un quadro iniziale in cui le amministrazioni erano aduse a richiedere la prova di specifici e selettivi, troppo limitanti, requisiti di idoneita', ad una graduale riduzione della discrezionalita' ammissibile in siffatti ambiti, per poi approdare a conclusioni ragionevoli, legittimandosi la richiesta di servizi analoghi. Si è affermato dal Consiglio di Stato che "non è irragionevole la clausola del bando di gara d'appalto che per l'ammissione alla gara richieda un fatturato relativo a servizi analoghi svolti nell'ambito di un triennio, il cui importo complessivo sia almeno pari a quello dell'appalto, atteso che detta clausola contempera ragionevolmente l'esigenza della massima partecipazione con quella dello svolgimento del servizio da parte di un imprenditore in possesso della necessaria esperienza." (Consiglio Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2007, n. 292)” (in senso analogo TAR Piemonte sezione II n. 40/2008). La prima contestazione mossa da parte ricorrente si incentra appunto sulla non identita' tra i servizi svolti e documentati dall’aggiudicataria (assistenza ai disabili in comunita' alloggio, e quindi al di fuori del contesto familiare di origine) e quelli oggetto di appalto (assistenza ai disabili da prestarsi presso le famiglie di appartenenza); considerato tuttavia che lo stesso legislatore non prescrive l’identita' dei servizi ai fini della qualificazione, la censura si appalesa infondata.

In tema di divieto di subappalto sul punto ex pluribus: “dalla dichiarazione di un'impresa partecipante ad una gara d'appalto di avvalersi del subappalto, vietato dal bando di gara, non puo' discendere l'esclusione della stessa dalla gara ove la medesima impresa possegga la qualificazione che le consentiva di poter eseguire autonomamente i lavori oggetto dell'appalto. Unica preclusione riconducibile alla formulazione di siffatta dichiarazione, contrastante con il divieto di subappalto contenuto nel bando, è infatti costituita dall'impossibilita' di fare ricorso ad esso ma, in nessun caso, dalla stessa dichiarazione puo' derivare l'esclusione dalla gara.”

Nel caso di specie l’articolo 32 del capitolato speciale d’appalto prevede il diritto dell’amministrazione consortile alla risoluzione del contratto in caso di violazione del divieto di subappalto, cosi' inequivocabilmente collocando la medesima tra le patologie afferenti l’esecuzione del contratto e non tra le cause di esclusione dalla gara”.

REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI - COMPROVA

AVCP PARERE 2009

Qualora tra i requisiti di partecipazione alla gara, siano previsti dal bando di gara, ai sensi degli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo ai partecipanti, il fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi relativo a servizi analoghi a quelli oggetto della gara, nonche' l’elenco dei principali servizi analoghi resi negli ultimi tre esercizi con l’indicazione dei rispettivi importi, delle date, dei destinatari degli stessi, che siano stati svolti in maniera soddisfacente, senza l’instaurazione di alcun contenzioso, nel pieno rispetto di tutte le clausole contrattuali, se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni od enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla K. a r.l. affidamento dei servizi tecnico amministrativi di supporto al settore culturale per le attivita' del teatro comunale “...” per tre stagioni teatrali. Importo base d’asta: euro 270.900,00. S.A.: Comune di ... (…).

BANDO DI GARA - PRESCRIZIONI A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2009

Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. capogruppo dell’ATI con B. s.r.l. e C. S.p.A. - Servizio di informatizzazione della Ripartizione Avvocatura del Comune di ... - Importo a base d’asta euro 251.400,00 - S.A.: Comune di ....

SERVIZI ANALOGHI E SERVIZI IDENTICI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Il requisito dell´identita' del servizio richiesto dalla stazione appaltante attiene esclusivamente alla tipologia del servizio svolto, che deve inerire ad attivita' dal contenuto similare rispetto a quello oggetto d´appalto. Deve trattarsi, in altri termini, di servizi che richiedono l´espletamento di compiti, attivita', modalita' di svolgimento fra loro comparabili.

AVVALIMENTO REQUISITO ECONOMICO/FINANZIARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Le limitazioni previste dall’art. 49 D.Lgs. n.163/2006 e successive modificazioni prevedono che in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga piu' di un concorrente e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti, il che nella specie non risulta avvenuto.

La finalita' dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.

Invero nell’avvalimento, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, sussiste l’irrilevanza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in adesione all’attuale normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale espressamente prevede che “un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi”.

COMPROVA REQUISITI SPECIALI CON ALTRO DOCUMENTO IDONEO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Non puo' predicarsi l’equivalenza delle diverse modalita' con le quali è possibile dimostrare le referenze economico-finanziarie, ai sensi dell'articolo 41 d.lgs n. 163 del 2006, tutte le volte che, per una precisa scelta della stazione appaltante, una forma di referenza appaia la piu' coerente ai fini peculiarmente presi in considerazione dal contratto e divenga, a questa stregua, requisito specifico in relazione alla peculiarita' del contratto con l’Amministrazione pubblica. Le ragioni di cio' sono di palmare evidenza: un’impresa puo' vantare una eccellente situazione economico-finanziaria, ma non aver mai fatturato alcunche' nello specifico settore di costruzioni, forniture o servizi per i quali è bandita la gara, cosi' che la referenza, svuotata del suo collegamento intrinseco con le finalita' perseguite con il contratto, finisce per perdere la propria intrinseca rilevanza. Si vuol cioè significare che la previsione di un importante fatturato in materia di forniture sanitarie (quale previsto nella vicenda in esame) costituisce obiettivamente un requisito di elevata specialita' rispetto al quale non è possibile individuare succedanei, senza tradire la finalita' coerente all’organica previsione della lex specialis. Cio' è, d’altro canto, espressamente ricavabile dall’articolo 41 del codice dei contratti pubblici, che, al primo comma, prevede la possibilita' di individuazione di "uno o piu'" documenti e, nel successivo capoverso, chiarisce come l’Amministrazione debba precisare (verbo non dissimile da specificare) quali requisiti debbano esse posseduti dai concorrenti. Se l’individuazione del fatturato è conseguenza di una specificazione ad opera dell’Amministrazione, non si vede come il requisito cosi' previsto possa essere commutato con una referenza obiettivamente diversa (e preordinata, è bene soggiungere, a dimostrare un requisito non coincidente o quanto meno parzialmente neutrale rispetto alla finalita' esplicitamente perseguita con la procedura ad evidenza pubblica). E’ agevole, pertanto, rilevare come la previsione del terzo comma dell’articolo 41 non possa essere interpretata quale clausola generale di commutazione dei requisiti, tutte le volte che un soggetto non li possegga: cio' equivarrebbe a una legittimazione obliquo modo consentita dalla disposizione cosi' da completare la prova delle referenze attingendo ad altre specie di documenti. La formula normativa intende semplicemente consentire che chi vanti il possesso dei requisiti ai sensi della specifica previsione di gara (ad esempio: un determinato fatturato nel triennio), ma non sia in grado di dimostrarli con i documenti indicati nella lex specialis della gara possa essere facultato, ove sussistano giustificati motivi, a produrre una documentazione alternativa.

REFERENZE BANCARIE - INCARICO PROGETTAZIONE

CGA SICILIA SENTENZA 2009

Ai sensi dell'art. 51, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualita' di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione, e cio' in quanto la norma parla soltanto di «presenza» di un giovane professionista, con evidenti finalita' di carattere «promozionale», non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di «associare» il giovane professionista al raggruppamento; pertanto, ai fini della valida partecipazione di un r.t.i. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessita' che questi assuma anche responsabilita' contrattuali (C.d.S., V, 24 ottobre 2006, n. 6347).

La referenza non è una fideiussione, bensi' una generica attestazione del credito di cui gode un soggetto; e, diversamente dalla fideiussione, puo' giuridicamente responsabilizzare il dichiarante solo in via extracontrattuale, perchè non è un contratto. Ne deriva che non esiste alcuna formula specifica da utilizzare nel rilascio delle c.d. referenze bancarie, nè alcun contenuto minimo di queste ultime, la cui idoneita' è pertanto discrezionalmente apprezzata dalla stazione appaltante.

SOCIETA' MISTE - PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L'art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parita' degli operatori impone ad alcune societa' a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali di operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, vietando inoltre alle medesime societa' di svolgere prestazioni in favore di altri soggetti pubblici o privati, sia in affidamento diretto sia con gara, vietando loro inoltre di partecipare ad altre societa' o enti. Le limitazioni in parola riguardano le societa' costituite per svolgere attivita' finalizzate alla produzione di beni o servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di cui resta titolare l'ente di riferimento e con i quali questo provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali e sono rivolte, quindi, essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico.

CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE- OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2009

I requisiti di partecipazione ad una gara sono ontologicamente e funzionalmente distinti dai criteri di valutazione dell´offerta, anche perchè questi ultimi entrano in gioco solo dopo che l´offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilita'. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta differenziazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all´aggiudicazione, netta e inderogabile differenziazione che, oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento normativo, ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneita' e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti all´offerta e all´aggiudicazione.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Secondo il Collegio, invero, il razionale giusto discrimine tra le due opposte manifestate tendenze (quella della liberta' valutativa dell'Amministrazione da un lato e dall'altro quella della piu' ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa), è dato proprio dalla meditata disamina delle singole fattispecie per cui, nel caso in esame, non puo' essere ritenuto legittimo il criterio menzionato in quanto il fatturato richiesto per la partecipazione alla gara in argomento non tiene in debita considerazione la reale struttura del mercato di che trattasi (fornitura di autobus elettrici ad alta tecnologia e relativo servizio di manutenzione), che non risulta smentito si tratti di un settore nuovo che solo di recente si sta aprendo alla concorrenza in ragione dell’ingresso di nuove imprese.

Da cio' consegue che il fatturato richiesto ai concorrenti (pari a 10 milioni per le forniture nel triennio e 8 milioni per la manutenzione), proprio in ragione della peculiarita' del mercato unita all'oggettiva tipologia della gara in esame, si riveli illogico e tale da determinare una irrazionale sproporzione tra i criteri di filtro di partecipazione alla selezione; ne' tale illogicita' puo' ritenersi in qualche modo superabile per le specifiche caratteristiche della procedura in esame perche' comunque, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, la possibilita' di prevedere requisiti di partecipabilita' piu' severi rispetto a quelli indicati nei menzionati artt. 41 e 42 del D.lgs n. 163/2006 deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificita' del servizio oggetto dell'appalto, per non restringere (in maniera altrettanto discriminante, illogica ed irrazionale), oltre lo stretto indispensabile, il potenziale numero dei concorrenti.

VERIFICA REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - FATTURATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Se in un appalto di servizi la lex specialis prevede, tra gli altri, come criterio di valutazione delle offerte il "fatturato raggiunto dal concorrente in un determinato arco di tempo", tale criterio dev'essere inteso con riferimento al fatturato indicato nel bilancio finanziario d'esercizio di quell'arco temporale e non al fatturato relativo agli anni solari corrispondenti.

Tale tipo di criterio di valutazione inoltre non contrasta col divieto - di origine comunitaria - di duplicazione, nei criteri di valutazione delle offerte, di quanto gia' richiesto per legge in sede di valutazione dei requisiti generali di partecipazione alla gara (art. 41 D.Lgs 163/06), sempre che il peso ponderale attribuito a tale criterio non sia decisivo.

Solo il documento contabile dell'esercizio finanziario consente infatti di ricostruire il dato economico dei concorrenti in maniera non arbitraria od opinabile.

Solo in questo modo si sgombra infatti il campo da incertezze e rischi di contestazione con riguardo all'individuazione dell'arco temporale di riferimento (ultimi tre anni anteriori alla pubblicazione del bando ovvero ultimi tre anni anteriori alla scadenza della presentazione delle offerte) ed all'individuazione dei servizi effettivamente svolti dal concorrente in quell'arco temporale (ben potendo alcuni servizi essere svolti in un determinato anno ma essere fatturati in quello successivo).

In questo tipo di procedure infatti "l'offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che puo' essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi". Il criterio del fatturato raggiunto in un arco temporale predefinito puo' quindi rappresentare idoneo criterio di valutazione delle offerte fermo restando che il punteggio ponderale attribuito con tale criterio non abbia un valore decisivo nella valutazione dell'offerta.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE: PREFERENZA DIRETTA O INDIRETTA OPERATORI LOCALI

AVCP PARERE 2008

Non appare legittimo il bando di gara, per l’affidamento del servizio di assistenza casa di riposo, nella parte in cui attribuisce un criterio preferenziale nella valutazione delle offerte in favore delle cooperative sociali che partecipano “ai tavoli di concertazione a livello di ambito socio-locale-territoriale”. Nella gara in esame il punteggio fissato è fino a 15 punti da assegnare alle cooperative che dimostrano una “esperienza maturata nell’ambito territoriale n. 13, nel quale è inserito il Comune (Ambito presso il quale si svolge la gara)”. Pertanto, nel caso di specie il punteggio da assegnare alla partecipazione ai tavoli di concertazione non puo' considerarsi marginale, dal momento che è pari a 15 punti; inoltre lo stesso risulta essere restrittivo in quanto puo' essere assegnato alla sola partecipazione al tavolo presso l’Ambito territoriale nel quale è inserito il Comune. La combinazione delle dette condizioni, in base alle quali il punteggio puo' essere attribuito determina un vantaggio per le cooperative locali che risultano essere favorite, sia per l’ambito territoriale, sia per l’elevato punteggio che possono conseguire.

E’ principio consolidato in giurisprudenza, che i criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito.

Alla luce delle suesposte considerazioni, ne consegue, pertanto, che il criterio di attribuzione del punteggio in discussione non sembra essere motivato e proporzionato rispetto alla finalita' da perseguire e, pertanto, si pone in contrasto con i principi comunitari.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla soc. coop. A. – Servizio assistenza casa di riposo, residenza protetta, centro diurno ed assistenza domiciliare – Importo euro 1.070.625,20 - S.A. Istituzioni Riunite Opere Laiche Lauretane e P..

FORNITURA IN LEASING - DEFINIZIONE E LIMITI

AVCP PARERE 2008

Si qualifica appalto di fornitura in termini di leasing finanziario qualora l’appalto in questione sia diretto, in via immediata, all’utilizzazione del bene fornito per un periodo di tempo prefissato dietro pagamento di un canone periodico e, mediatamente, a far acquisire la proprieta' del bene medesimo.

Conseguentemente la documentazione di gara ed il relativo contratto devono sempre prevedere l’opzione di riscatto alla scadenza ed il pagamento dei canoni è considerato, non tanto come corrispettivo per la locazione del bene, ma piuttosto come modalita' per la restituzione di un finanziamento che è pari al costo del bene (e delle spese accessorie) aumentato del compenso per l’attivita' del finanziatore (sotto forma di interesse sul capitale investito).

Nell’operazione descritta sono coinvolti tre soggetti: 1) l’utilizzatore, vale a dire colui che sceglie ed utilizza il bene e puo' riscattarlo al termine del contratto; 2) il concedente, ossia la societa' di leasing, che acquista materialmente il bene scelto dall’utilizzatore, conservandone la proprieta' sino al momento del suo eventuale riscatto al mero scopo di garanzia; 3) il fornitore, cioè chi vende il bene, scelto dall’utilizzatore, alla societa' di leasing.

La fattispecie dell’appalto di fornitura in leasing operativo (denominato anche noleggio operativo o leasing di godimento) si configura, invece, quando al bene da acquisire, di solito ad alta standardizzazione ed a rapida obsolescenza, è intimamente connessa l’assistenza operativa ed è prevalente l’interesse dell’ente committente alle prestazioni di manutenzione ed assistenza “full risk”. In tale tipologia di leasing i canoni periodici collegati al servizio finanziario sono sostanzialmente commisurati al valore di utilizzo del bene oggetto di leasing e non è normalmente previsto il diritto di riscatto a favore dell’utilizzatore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla stazione appaltante Azienda Sanitaria Regionale A. - Zona Territoriale ... -Fornitura a noleggio di n. 2 autoclavi di sterilizzazione da assegnare al Presidio Ospedaliero di ... mediante cottimo fiduciario e ritiro e smaltimento di 2 autoclavi da dismettere. Importo a base d’asta pari a euro 80.000,00 - S.A.: Azienda Sanitaria Regionale A..

CESSIONE RAMO D’AZIENDA PRIMA DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA - VERIFICA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

Non puo' dubitarsi che, in caso di cessione, conferimento o acquisto di azienda o di ramo di azienda, i requisiti per la partecipazione ad una gara si conservino in base al principio della continuita' della gestione (cfr. Cons. St., sez. VI, 10/5/2005, n. 2223). Nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell'offerta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno verificati con riferimento all'impresa cessionaria, tenendo conto degli elementi integrativi derivanti dall'assorbimento del ramo di azienda, sempre che rientri nei limiti di quanto effettivamente trasferito. Infatti, l'acquisizione dell'azienda (definita come un complesso di fattori materiali ed immateriali organizzati in entita' oggettiva strumentale all'esercizio della funzione imprenditoriale) comporta il subingresso del cessionario nella generalita' dei rapporti, attivi e passivi, facenti capo al cedente, ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell'attivita' propria del ramo ceduto. Del resto, tale operazione è normalmente finalizzata a consentire, senza soluzione di continuita', il travaso nella nuova organizzazione imprenditoriale dei requisiti riconducibili al precedente titolare, evitando la dispersione e la vanificazione dei valori di esperienza e capacita' intrinseci all'azienda ceduta (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 07 luglio 2005, n. 9401).

PROPORZIONALITA' REQUISITI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE ISO 14001

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

La giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermazione per cui le stazioni appaltanti possono richiedere, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, requisiti ulteriori rispetto a quelli menzionati, ad esempio, dagli artt. 40, 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, con l’unico limite dell’inerenza di tali requisiti all’oggetto dell’appalto. Se cosi' è, ne consegue che anche il possesso della certificazione ISO 14001 ben potrebbe essere richiesto ai concorrenti in assenza di una specifica previsione normativa.

Per inciso, sotto questo profilo è bene ricordare che l’art. 48 della Direttiva 18/2004/CE non ha fatto altro che “legificare” principi giurisprudenziali che erano pacifici nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, e lo stesso è a dirsi per le norme interne di recepimento.

Pertanto, il fatto che l’art. 42, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006 rimandi al regolamento l’individuazione dei “casi appropriati” non puo' avere l’effetto di impedire l’applicazione di tali principi, e cio' anche a non voler qualificare come self executing l’art. 48 della Direttiva 18/2004. Non si tratta, in effetti, di un’attribuzione ex novo alle amministrazioni aggiudicatrici di un potere in precedenza non esistente, ma solo della disciplina piu' puntuale delle ipotesi in cui tale potere puo' essere esercitato, per cui il potere puo' essere esercitato anche in assenza del regolamento.

Nel caso in esame, premesso che non viene in discussione l’inerenza del possesso della certificazione ISO 14001 con l’oggetto dell’appalto (inerenza che pacificamente sussiste, non essendoci alcun dubbio sul fatto che la gestione del servizio di igiene urbana è attivita' che ha notevoli ricadute dal punto di vista ambientale, per cui sono da ricercare tutti gli accorgimenti utili a ridurre tale incidenza), per quanto concerne la proporzionalita' il Tribunale ritiene che sul punto la difesa dell’ATO abbia chiarito in maniera sufficiente la natura particolare dell’appalto. In effetti, dalla lettura degli atti indittivi della gara emerge che la volonta' della stazione appaltante è quella di individuare un gestore che ponga in essere misure migliorative rispetto al progetto-base. Oltre all’effettuazione delle normali prestazioni connesse con il ciclo dei rifiuti solidi urbani, il capitolato richiede infatti l’elaborazione di soluzioni progettuali innovative, che l’ATO porra' a base dei futuri affidamenti, il che vuol dire che il gestore deve essere un soggetto particolarmente qualificato (senza che cio' voglia significare che le imprese non in possesso della certificazione ISO 14001 non siano in grado di svolgere il normale servizio di igiene urbana).

VERIFICA REQUISITI ECONOMICO FINANZIARI - DICHIARAZIONE BANCARIA UNICA

AVCP PARERE 2008

L’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, al primo comma, annovera tra i mezzi probatori che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacità economica e finanziaria, tra gli altri, anche “idonee dichiarazioni bancarie”. In caso di scelta di detta opzione, il comma quattro del suddetto articolo specifica che il requisito deve essere comprovato con dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385”. Discende, pertanto, alla luce della citata normativa, come anche evidenziato dal giudice amministrativo in sede di appello in una fattispecie analoga alla presente (si veda C. di Stato, sez. IV, 7 aprile 2008 n. 1485), che la presentazione di una sola attestazione bancaria venga a determinare la carenza di un requisito essenziale espressamente previsto dal legislatore. Orbene sulla base delle previsioni della lex specialis di gara, nonché della normativa vigente sopra menzionata, l’offerta della ditta non poteva essere ammessa in quanto non presentava i requisiti essenziali previsti dal bando di gara, non potendo una attestazione di capacità finanziaria rilasciata da un revisore dei conti essere equiparata ad una referenza bancaria.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. – Affidamento del servizio di trasporto scolastico e assistenza alunni. Periodo dal 1 settembre 2008 al 30 giugno 2010. S.A.: Comune di P..

RCT E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La copertura assicurativa sulla responsabilita' civile per danni a terzi assume rilievo solo in sede di prestazione del servizio.

Tale principio va confermato nel caso in esame in cui la finalita' perseguita, attraverso la prescrizione della copertura assicurativa della responsabilita' civile, alla quale si riconnette l’obbligazione della compagnia assicurativa a favore del soggetto che contrae l’assicurazione (somministratore), concerne i rischi arrecati ai terzi dall’attivita' svolta dal prestatore di lavoro in somministrazione nell’esercizio delle sue mansioni e della quale in mancanza dell’assicurazione dovrebbe rispondere l’utilizzatore ai sensi dell’art. 26 D. L.vo 10 settembre 2003 n. 276 e successive modificazioni..

Invero, anche se deve ammettersi una certa discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo piu' rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge (cfr. le decisioni di questo Consiglio, sez. v , 17 maggio 2005 n. 2465; sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442), deve comunque coesistere il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure piu' adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. La relativa scelta poi puo' essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimita' in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967), come nel caso in questione.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’aggiudicataria, la fattispecie in considerazione non è diversa da quella oggetto della decisione della Sezione n. 37/2007, trattandosi in entrambi i casi di copertura assicurativa per danni cagionati a terzi da prestatori di lavoro di carattere professionale o generico che sono alle dipendenze di imprese che partecipano alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto (cfr., per quanto concerne il contratto di somministrazione di lavoro, l’art. 23 del D. Lvo n.276/2003 , il quale espressamente si riferisce ai “lavoratori dipendenti dal somministratore…” nel comma 1° e prevede che l’esercizio del potere disciplinare “è riservato al somministratore ….” nel comma 7°).

REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI PIU' SEVERI - LIMITI

AVCP PARERE 2008

L’articolo 41 del Codice dei contratti pubblici al primo comma annovera, a titolo esemplificativo, i mezzi probatori che la stazione appaltante puo' richiedere ai concorrenti per la dimostrazione della loro capacita' economica e finanziaria, indicando le idonee dichiarazioni bancarie, i bilanci o estratti di bilanci dell’impresa, e la dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. La medesima disposizione, al secondo comma, prevede che le amministrazioni precisino nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere. In tal modo, il legislatore riconosce la possibilita' alla stazione appaltante di prevedere requisiti di capacita' economico-finanziaria ulteriori ed eventualmente anche piu' severi, rispetto a quelli previsti dal Codice dei contratti, lasciando pertanto alla stazione appaltante una discrezionalita' nella definizione dei requisiti medesimi.

Nel caso di specie, il bando di gara a capitolato d’oneri prevede l’obbligo per i concorrenti di produrre dichiarazioni bancarie rilasciate da almeno due Istituti di Credito, che attestino l’idoneita' economica e finanziaria dell’impresa ai fini dell’assunzione dell’appalto in questione e la concessione o l’impegno a concedere all’impresa partecipante, in caso di aggiudicazione, di una linea di credito dedicata all’assolvimento delle obbligazioni pecuniarie determinate dall’appalto, per un importo non inferiore alla base d’asta, riferita alla durata triennale del contratto.

Tale previsione, non risulta essere adeguatamente giustificata, anche in considerazione degli altri requisiti previsti dalla documentazione di gara, nonche' dell’importo fissato a base d’asta. Infatti la stazione appaltante, come riportato in narrativa, sostiene che la linea di credito richiesta rappresenti una condizione preliminare a dimostrazione delle capacita' finanziarie delle ditte partecipanti, cui non fa in ogni caso seguito l’avvio di una procedura di apertura di credito dopo l’aggiudicazione, procedura che non è prevista nel bando di gara tra i documenti da fornire prima della stipula del contratto. Sul punto deve osservarsi come non sembra ammissibile la previsione in sede di partecipazione alla gara di un requisito strettamente connesso alla fase contrattuale che, tuttavia, non viene effettivamente richiesto poi in sede di esecuzione contrattuale. Tale requisito di garanzia, sebbene non sia realmente attivato in sede esecutiva, comporta comunque un onere a carico del concorrente, il cui costo si va a sovrapporre a quello dovuto per la cauzione provvisoria e per ottenere l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione. Detto onere risulta del tutto ultroneo, atteso che, a detta della stazione appaltante, non è prevista nell’appalto una apertura di credito dopo l’aggiudicazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa di pulizie M. di M. - Appalto per la pulizia dei locali di proprieta' dell’Ente siti in Palermo - Stazione Appaltante Regione S. – P.

CLAUSOLE BANDO RESTRITTIVE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per cio' che attiene al possesso di requisiti di capacita' tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti.

Nel bando di gara l'amministrazione appaltante puo' autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalita' la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicita' e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito (sez. IV, 15 settembre 2006 , n. 5377).

Nella specie, in una procedura aperta per l’affidamento di servizi assicurativi con il bando di gara anzidetto e che non aveva potuto parteciparvi in ragione delle parti del bando recanti la c.d. "clausola broker", costituente vera e propria barriera alla partecipazione a procedure consimili da parte di un mero agente assicurativo, la scelta dell'Amministrazione appare pienamente rispettosa dei limiti funzionali della logicita' e ragionevolezza, della sua pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito e dell'assenza di contraddittorieta' interna, e non arreca alcun pregiudizio ai principi di imparzialita' e di par condicio, in quanto non restringe, oltre lo stretto indispensabile ed oltre le esigenze organizzative dettate dalla specificita' del servizio (si tratta di gara di rilevanza nazionale, per l’espletamento pluriennale di servizi assicurativi, e di importo considerevole), la platea dei potenziali concorrenti, ampio essendo il ventaglio delle Compagnie assicurative in grado di partecipare direttamente alla gara.

SCELTA DEL CONTRAENTE - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il procedimento per la scelta del privato contraente, da parte delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, deve mirare alla selezione dell'impresa che, in un giudizio condotto sulla scorta dei requisiti posseduti e di altri prefissati elementi di valutazione, appaia quella in grado di assicurare il miglior risultato per la parte appaltante. Ancorare, percio', l'esito di una tale scelta ad un adempimento formale desunto da una non univoca disposizione della legge o del bando, significherebbe sacrificare quello scopo ad una infruttuosa applicazione di regole formali ed incoerenti con lo scopo prefissato.” (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2007 n. 45). Il che, in altri termini, vuol dire come non sia necessaria una stretta corrispondenza, sul piano terminologico, tra le attivita' indicate dalla societa' sull'atto costitutivo e quelle oggetto di contratti pubblici, in quanto è sufficiente che le attivita' siano adeguate al tipo di servizio o di fornitura richiesto.

Nel caso di specie, quantomeno in astratto, i servizi richiesti dall'amministrazione, che sotto il profilo materiale si riducono alla fornitura, installazione e manutenzione di tabelloni per la pubblicita' elettorale, possono rientrare nell'oggetto sociale dichiarato dall'impresa, che non solo prevede l’allestimento di seggi elettorali, nel cui ambito rientrano anche i tabelloni per l’affissione delle liste, ma anche la lavorazione di legno ed alluminio. Per cui spettava alla ricorrente di chiarire, con una puntuale esternazione delle regioni poste a sostegno della propria tesi, in cosa concretamente consistesse l'asserita incompatibilita'.

VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - REFERENZE BANCARIE ECAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE

AVCP PARERE 2008

Ai fini della prova dell’affidabilita' dei concorrenti sotto il profilo della capacita' economica e finanziaria, devono essere fornite idonee dichiarazioni bancarie, cosi' come disposto dal D.Lgs. n. 163/2006 che, all’art. 42, include le “idonee dichiarazioni bancarie” tra i documenti atti a dimostrare la capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti. Il particolare rigore che ha ispirato la norma contenuta nel bando si spiega con la essenzialita' del documento, che rappresenta uno dei modi mediante il quale le amministrazioni appaltanti possono valutare l’affidabilita' dei concorrenti particolarmente negli appalti di servizi (cfr., Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005, n. 1632, secondo cui è legittimo il bando di gara il quale stabilisce che unitamente alla domanda i candidati dovranno produrre, a pena di non ammissione alla gara, referenze bancarie di almeno un istituto di credito, costituendo cio' un elemento essenziale). Pertanto, nel caso di specie, correttamente ha operato la Commissione di gara escludendo le ditte che hanno presentato una sola dichiarazione bancaria, ovvero un documento da cui non era possibile ricavare la natura di referenza bancaria.

Per quanto concerne la dimostrazione della capacita' tecnico – professionale, la dichiarazione di aver espletato i servizi di illuminazione votiva cimiteriale per pubbliche amministrazioni, per almeno cinque anni nell’ultimo decennio, puo' considerarsi fornita da una ditta con l’avvenuto deposito del contratto di cessione del ramo d’azienda di una societa' la quale, cedendo i propri contratti manutentivi relativi ad un periodo superiore a cinque anni (elencati nell’allegato del contratto depositato), permette cosi' al cessionario di sommare il periodo di esercizio del servizio gia' dimostrato dalla medesima societa'.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Comune di A. – affidamento della concessione del servizio di illuminazione votiva presso il cimitero comunale. S.A.: Comune di A..

CAPACITA' ECONOMICO/FINANZIARIA - DOCUMENTAZIONE IDONEA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’applicazione dell’art. 41, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 - secondo cui “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante” - non è esclusa dal mancato intervento, nella specie, di un espresso giudizio di idoneita' della stazione appaltante; giudizio che puo' essere anche implicito e comunque l’inidoneita' non è in alcun modo dimostrata dalle appellanti. Inoltre, “qualsiasi altro documento considerato idoneo” ben poteva essere costituito dal fatturato dell’esercizio in corso nell’anno di pubblicazione del bando (2006); il quale ultimo, riferendosi genericamente agli “ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando”, non escludeva quello inerente l’anno della sua pubblicazione, purche' relativo a periodo antecedente alla data di pubblicazione stessa.

Nel caso di specie la societa' poteva, quindi, avvalersi del disposto dell’art. 253, comma 15, secondo cui “…le societa' costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di tre anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti…dei direttori tecnici…, qualora costituite nella forma di societa' di capitali”. E che il fatturato fosse relativo a servizi di ingegneria consegue all’oggetto stesso dell’attivita' svolta dalla detta societa' e ai compiti attribuiti al suo direttore tecnico; ne' le appellanti forniscono dimostrazione del contrario.

COMMISSIONE DI GARA E VERIFICA OFFERTA ANOMALA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La verifica delle offerte anormalmente basse, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice, chiamata dall’amministrazione a valutare le varie offerte e ad aggiudicare la gara e non ad un ufficio dell'Amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l'oggetto della gara. L'ufficio puo', infatti, dare pareri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte, ma non puo' essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulla congruita' delle offerte, allorche' sia costituita una apposita Commissione.

Pertanto la procedura in esame deve ritenersi viziata nella parte in cui la verifica dell'anomalia è stata rimessa e decisa da un dirigente del Comune e non dalla commissione esaminatrice (Cons. St., V Sez., 23.5.2002, n.2579).

REQUISITI SPROPORZIONATI

AVCP PARERE 2008

E’ stato piu' volte da questa Autorita' evidenziato, alla stregua della giurisprudenza amministrativa, come la stazione appaltante possa fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purche' essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonche' lesivi della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara. In particolare, nelle deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007 l’Autorita' ha ritenuto non incongrua o sproporzionata, ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.

Nel caso di specie viene richiesto il possesso di un fatturato minimo globale negli ultimi tre anni per un importo tre volte superiore all’importo a base della gara, tale requisito risulta essere palesemente sproporzionato, anche alla luce delle indicazioni espresse da questa Autorita' con le deliberazioni sopra citate.

Per quanto attiene, invece, la recente costituzione della societa' si rileva che questa Autorita', con la Deliberazione n. 288 del 26 luglio 2001 ha evidenziato come per le imprese di recente costituzione, ai fini della verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, debba essere effettuato il calcolo sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e, pertanto, i bilanci e la documentazione che la stessa è tenuta a presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativita' dell’impresa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. Soc. Coop. a r.l. – servizi socio assistenziali sanitario e ausiliari in favore degli ospiti della casa protetta casa albergo e del centro diurno del Comune di C.. S.A.: Comune di C..

SETTORE OGGETTO DI GARA - ULTERIORI SPECIFICAZIONI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

Il riferimento normativo al "settore oggetto della gara" non puo' interpretarsi nel senso che la stazione appaltante debba necessariamente limitarsi a chiedere lo svolgimento dello stesso tipo di servizio, ben potendo essa richiedere ulteriori specificazioni e caratteristiche, purche' cio' sia giustificato dalla natura del servizio stesso e del soggetto destinatario. Nel caso di specie, trattandosi del servizio di pulizia presso un ospedale pubblico, è del tutto giustificato che la specifica esperienza richiesta nel settore venga circoscritta ai servizi di pulizia resi in strutture ospedaliere pubbliche che richiedono delle attenzioni e precauzioni particolari che possono non essere necessarie per lavori analoghi svolti presso strutture di tipo diverso. Percio' è riservato alla stazione appaltante il potere discrezionale di richiedere ulteriori specificazioni volte a garantire il possesso del requisito in esame.

Ne deriva che è legittima la clausola del bando di gara di un appalto di servizio che richiede espressamente, per la dimostrazione della capacita' economico-finanziaria, il possesso di un determinato fatturato realizzato nell'ultimo triennio relativo a servizi di pulizia resi "in strutture ospedaliere pubbliche".

CONSORZIO - VERIFICA DEI REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Per partecipare ad una gara d’appalto, un consorzio, sia esso un consorzio stabile o un consorzio ordinario, deve dare la dimostrazione del possesso dei requisiti economici e finanziari di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto.

Nel caso di specie, è stato legittimamente escluso dalla gara il Consorzio che ha individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione suddetta, ma si è anche riservato di affidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate, con cio' dovendo necessariamente esplicitare che tutte le stesse erano in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.

VERIFICA REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI IN CAPO AI CONSORZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazione di istituti bancari (cosiddetta capacità finanziaria, idonea a dimostrare la possibilità per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entità di fatturato (cosiddetta capacità economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, per il caso di specie, una carenza di requisito essenziale.

Per quanto concerne, la dimostrazione dei requisiti da parte di tutti i consorziati o del solo consorziato designato quale esecutore dell’appalto si precisa che il consorzio, a prescindere dal fatto che sia un consorzio stabile o un consorzio ordinario, deve dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto. Qualora il Consorzio abbia individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione , ma si sia anche riservato di affidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate, con ciò si deve necessariamente esplicitare che tutte le stesse sono in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.

REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI SPROPORZIONATI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

Relativamente ai requisiti di capacità economica-finanziaria appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, "anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare". Unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza; la ragionevolezza dei requisiti non viene valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto.

Tanto l’Autorità, quanto il Giudice amministrativo ritengono non incongrua né limitativa dell'accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa. Lo stesso G.A. stima, invece, irrazionale, eccessiva e sproporzionata, la richiesta di un importo eccedente di circa sette volte l’oggetto del contratto; ovvero illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a dimostrazione del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, un fatturato dell’ultimo triennio che si attesti su una soglia minima pari a più di quindici volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto.

Ne deriva che è illegittima la richiesta da parte della Stazione Appaltante al fine della partecipazione ad una gara di appalto di servizi di un fatturato triennale superiore a 17 volte il valore dell’appalto.

REQUISITI ECONOMICI - FATTURATO DOPPIO

TAR MOLISE CB SENTENZA 2008

Non appare irragionevole la clausola del bando di gara che richiede alle partecipanti – quale requisito di ammissione alla procedura – un fatturato globale, nell’ultimo triennio, pari al doppio del prezzo a base d’asta relativamente a servizi identici a quelli oggetto della gara, essendo tale requisito giustificato dalla opportunità della verifica del livello di idoneità economico-finanziaria. Anche la richiesta dimostrazione di una efficiente pregressa gestione di servizi analoghi a quello oggetto della gara non è irragionevole, né sproporzionata, sol che si consideri l’aumento delle percentuali minime di raccolta differenziata prescritte dalla normativa di cui all’art. 24 del D.Lgs. n. 22/1997, all’art. 205 del D.Lgs. n. 152/2006 ed all’art. 1 comma 1108 della legge n. 296/2006. Invero, nella configurazione della tutela della libera concorrenza, il legislatore ha tenuto ben presente l’esigenza di assicurare, nel rispetto del libero confronto concorrenziale, l’efficienza per le Amministrazioni aggiudicatrici, dei risultati di tale confronto, prevedendo rigide regole di accertamento della idoneità tecnica, economica e morale dei partecipanti alle gare pubbliche. In ciò, non vi è violazione delle regole della concorrenza, ma semplicemente il pieno rispetto delle stesse, avendo riguardo alla reale possibilità di confrontarsi tra soggetti in posizione di parità e tutti idonei alla prestazione di servizi per le Amministrazioni aggiudicatrici.

REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - FATTURATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando va valutata con riguardo non al mero importo dell’appalto, ma all’oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarita' (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, nr. 206; Id. 30 aprile 2002, nr. 2294); in applicazione di tale principio, si è affermato che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi anche identici a quello oggetto di gara (e non solo “corrispondenti”, come nel caso che occupa) va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2006, nr. 1599; sez. IV, 10 marzo 2004, nr. 1114; sez. V, 31 dicembre 2003, nr. 9305). Nel caso di specie, come evidenziato dall’odierna appellante, l’oggettiva complessita' dei servizi oggetto di gara, comprendenti attivita' di trasporto, consegna e ritiro di materiali presso tutte le ricevitorie d’Italia (e, quindi, tali da esigere un’organizzazione particolarmente solida, articolata e rodata), rende del tutto giustificata la volonta' della stazione appaltante di individuare interlocutori in possesso di un’esperienza specifica particolarmente profonda, e quindi tali da garantire anche sul piano economico una speciale affidabilita'.

IDONEE REFERENZE BANCARIE IN CASO DI CONSORZIO O ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

È ben noto infatti che, di regola, il Consorzio agisce come portatore in proprio d’un interesse imprenditoriale unitario, ancorche' collegato alle finalita' mutualistiche delle cooperative consorziate. Sicche' esso, nelle procedure ad evidenza pubblica, agisce quale centro d’imputazione unitario ed esclusivo dei rapporti, procedimentali e negoziali, con la stazione appaltante, pur se la materiale effettuazione del programma delle obbligazioni o di singole prestazioni sia da esso affidata a taluna, piuttosto che ad un’altra delle cooperative consorziate. Tuttavia, pur se queste ultime non sono che articolazioni organiche del Consorzio e che tutti i requisiti tecnici ed economico-finanziari per l’ammissione a gara devono esser riferiti al Consorzio stesso, la regola del bando, peraltro giammai contestata dall’ ATI ricorrente, riguarda tutte e ciascun’impresa consorziata, con una formulazione che ben chiaramente le distingue dal Consorzio cui appartengono. Tal regola, d’altronde d’identico tenore per le imprese raggruppate, è stabilita per fornire alla stazione appaltante la dimostrazione della capacita' economico-finanziaria d’ogni soggetto esecutore delle prestazioni dedotte in appalto, onde s’appalesa inderogabile.

Puo' il Collegio, in linea di mero principio, concordare con il Comune intimato pure sul fatto che, nella trasposizione nazionale delle norme comunitarie sulla dimostrazione della capacita' economica, le referenze bancarie non abbiano il medesimo rigore che altrove. Ma non è chi non veda come siffatta prescrizione è stata espressamente voluta dal Comune medesimo, sicche', allo stato, non è ne' disapplicabile, ne' derogabile.

Del pari evidente è che il riferimento comunale all’art. 41, c. 3 del Codice degli appalti (cfr. pag. 17 della memoria del Comune di Roma in data 21 maggio 2007), per cui l’impresa partecipante, se non puo' produrre le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica con ogn’ altro documento idoneo, non è dirimente, ne' opponibile all’ATI ricorrente. Per un verso, infatti, la scelta iperformalista della lex specialis non consente deroghe, tranne che il Comune intimato non ritenga d’annullare in autotutela la clausola in parola, se la reputa effettivamente in aperta violazione della normativa europea. Per altro verso, dovendo una siffatta interpretazione riguardare tutte le imprese concorrenti per ovvie ragioni di par condicio, la stazione appaltante avrebbe dovuto far constare tale soluzione prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara de qua e non adoperarla quale argomento difensivo nel presente giudizio.

MODALITA' CONSEGNA OFFERTA E PRESENTAZIONE DI UN'UNICA REFERENZA BANCARIA NEI SOTTOSOGLIA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

La mera previsione, nella lettera d’invito, della presentazione delle offerte a mezzo del servizio postale, non puo' considerarsi preclusiva dell’ammissione della presentazione a mani poiche' tale forma di presentazione delle istanze , seppure non richiamata, non è esclusa espressamente dalla lettera d’invito che commina l’esclusione per il caso di ritardata presentazione rispetto ai termini fissati.

Per quanto attiene alla dimostrazione dei requisiti per partecipare alla gara la indicazione al plurale delle referenze bancarie, come richieste dalla lettera d’invito, non esclude che le stesse siano prestate da una sola banca, non trovando automatica applicazione per gli appalti c.d. sotto soglia le prescrizioni del codice degli appalti (per quel che qui interessa, art. 41), ove non espressamente richiamate nella lex specialis, in quanto le stesse possono essere calibrate dalla stazione appaltante in relazione all’importo dell’appalto ed agli altri requisiti di capacita' economico finanziaria delle imprese concorrenti richiesti.

ATI E CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” (..) La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualita', ha la possibilita' di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilita' alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara. La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualita' dell’offerente (determina Autorita' Lavori Pubblici n. 44/2000).

La certificazione di qualita', nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara. Per quanto concerne la possibilita' di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione.

Relativamente alla questione sul possesso della capacita' economica e finanziaria, la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilita' sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra: cio' non puo' avvenire ove ciascuna impresa dell’ATI costituenda presenti un’unica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilita' sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Qualora il bando originario per la partecipazione ad una gara viene rettificato, apportando modificazioni ai termini di pagamento delle prestazioni rese dall’appaltatore e modificazione delle caratteristiche specifiche di alcuni prodotti oggetto della fornitura, sussiste l’obbligo per la amministrazione di concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la presentazione dell’offerta, tali modifiche infatti assumono un’indubbia rilevanza sostanziale nella formulazione dell’offerta.

REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacita' finanziaria, idonea a dimostrare la possibilita' per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entita' di fatturato (cosiddetta capacita' economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - FATTURATO

AVCP PARERE 2008

Nel caso in specie, ai fini della verifica del requisito della capacità economica, la prescrizione del fatturato globale nel triennio precedente pari ad almeno il doppio non è da considerarsi sproporzionato, tenuto anche conto dell’orientamento consolidato della giurisprudenza che ritiene ammissibile un fatturato pari al doppio dell’importo contrattuale. Altrettanto congrua viene considerata la richiesta della capacità tecnica, da dimostrare mediante l’attestazione della realizzazione, installazione ed avvio, nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di almeno un sistema avente natura similare a quello oggetto del capitolato speciale, requisito necessario ad assicurare l’esatto adempimento del contraente.

Anche il secondo requisito di capacità economica, che richiede il possesso di un fatturato complessivo poco al di sopra della metà del contratto, derivante da attività di settore, non può ritenersi eccessivo e va ritenuto del tutto proporzionato, anche in considerazione del fatto che si riferisce al triennio precedente.

Ne consegue che i requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica previsti dal bando in questioni sono conformi alla normativa vigente di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B. SA – Fornitura e posa in opera del sistema di rimessa ed apparati complementari del sistema di bordo CPV. S.A.: A. S.p.A.

ATI VERTICALE - REQUISITI

AVCP PARERE 2008

Per raggruppamento temporaneo di tipo verticale in un appalto di servizi, si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi principale e i mandanti eseguono le prestazioni indicate come secondarie, nella suddivisione indicata dal bando di gara. Per quanto attiene al possesso dei requisiti ed alla loro relativa dimostrazione, tenuto conto che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni dell’appalto nella percentuale corrispondente alla rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento, ciascun soggetto raggruppato deve dimostrare il possesso dei requisiti richiesti in rapporto alla prestazione di servizi cui è deputato e, pertanto, non è ammissibile, che la capacità del raggruppamento sia dimostrata sulla base dei requisiti in capo alla mandataria, anche se gli stessi, da soli, sono sufficienti a coprire quanto richiesto dalla disciplina di gara.

Ai sensi dell’articolo 51, comma 5, del d.P.R. 554/1999, i raggruppamenti temporanei devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione. Con deliberazione n. 196/2002, l’Autorità ha chiarito che la mancata inclusione nel raggruppamento di detta figura, costituisce motivo di esclusione dalla gara; inoltre, per quanto attiene ai concorrenti che hanno costituito o iniziato la propria attività professionale da meno di tre anni, l’Autorità ha statuito, da ultimo con deliberazione n. 229/2007, che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, il calcolo deve essere effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e, pertanto, i bilanci e la documentazione che la stessa è tenuta a presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività dell’impresa.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di A. – affidamento servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria per la progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di sistemazione idraulica e riqualificazione ambientale del fiume C., per l’asta fluviale compresa tra il ponte della L. e la confluenza con il torrente P.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' RESTRITTIVI

AVCP PARERE 2008

E’ principio noto in giurisprudenza quello per cui sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Detti requisiti potranno essere censurati in sede giurisdizionale, solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (si veda C. di Stato 15.12.2005 n. 7139).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla R.

CODICE APPALTI - INCOMPLETA TRASPOSIZIONE DEL CODICE APPALTI

COMMISS. CEE DECISIONE 2008

Procedura di infrazione 2007-2309 ex art. 226 trattato ce - Incompleta trasposizione del codice appalti.

REQUISITI SPROPORZIONATI E ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2008

La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, i requisiti di partecipazione superiori a quelli previsti per legge, ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico. Unico limite a detta scelta, come anche è dell’avviso il giudice amministrativo, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza. La ragionevolezza dei requisiti non viene valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto.

Al riguardo, in relazione al caso di specie, deve ritenersi immotivata la fissazione, per un appalto di pulizie, di un fatturato, pari ad un importo superiore a 20 volte l’importo annuo e ad un fatturato specifico circa nove volte superiore al valore annuo dell’appalto.

Inoltre la Stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

Nel caso di specie, l’attribuzione di punteggio in ragione del fatturato specifico realizzato nel triennio, non tiene in conto il fatto che il fatturato rappresenta un requisito di partecipazione e non una modalità di valutazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. affidamento del servizio di pulizia della sede della CD.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla società M. S.p.A. – affidamento del servizio di pulizia della sede della CD.

FATTURATO PER SERVIZI ANALOGHI - SERVIZI IDENTICI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2008

Il concetto di “fatturato per servizi analoghi” non puo' essere interpretato come limitato ai servizi oggetto dell’appalto, resi esclusivamente mediante la forma giuridica del contratto di noleggio. E cio' per una serie di ragioni. La prima è di ordine letterale: servizi analoghi non significa servizi identici. La seconda è di ordine funzionale: la formula “servizi analoghi” implica la necessita' di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacita' economico-finanziaria dal bando, senza quindi fermarsi alla verifica del tipo di contratto (noleggio, vendita) in cui tali prestazioni sono inserite.

Un ulteriore argomento deriva dall’applicazione del principio secondo cui “in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione (da parte della commissione di gara, organo competente) che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalita' inutili.

REQUISITI ECONOMICI SPROPORZIONATI

AVCP PARERE 2007

Il costante orientamento della giurisprudenza ritiene che la ragionevolezza dei requisiti non è da valutare in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto. Al riguardo, il giudice amministrativo ha evidenziato come appartenga alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, “rigorosi e anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare”.

Nel caso di specie, la richiesta di un fatturato globale di impresa pari a tre volte l’importo della gara, pur volendo considerare il servizio come unico e non suddivisibile in cinque anni, appare sproporzionata e non giustificata dalla natura dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla V. S.r.l.. – servizio energia integrato ed esecuzione degli interventi di manutenzione straordinaria e/o riqualificazione per gli impianti termici degli immobili di pertinenza del Comune di A. Durata del servizio anni cinque. S.A.: Comune di A.

REFERENZE BANCARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Qualora una dichiarazione bancaria non contenga l’attestazione richiesta dal bando con prescrizione chiara, semplice, ripetuta e conforme a quanto prescritto dall’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, è da considerarsi legittima l’esclusione dalla gara. In presenza di siffatta richiesta specifica sanzionata con l’esclusione, non possono sussistere né la facoltà d’integrare la documentazione carente né il corrispondente obbligo dell’amministrazione d’invitare il concorrente a completare la documentazione; e che, opinando diversamente, s’introdurrebbe la massima incertezza nella conduzione delle pubbliche gare.

Nel caso di specie, il bando di gara prevedeva che, ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria, in caso di associazione temporanea di imprese ciascuna delle imprese associate dovessero presentare «dichiarazioni da parte di almeno due istituti bancari … dalle quali risulti specificamente che il concorrente dispone di mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire la fornitura di cui al presente bando», prevedendo altresì l’esclusione dalla gara nel caso in cui «le dichiarazioni da parte di almeno due istituti bancari … non attestino specificamente quanto richiesto dal presente bando di gara».

SERVIZI ASSISTENZIALI - REQUISITO ECONOMICO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

L’Autorità si è già in passato espressa in relazione al requisito di partecipazione attinente all’ammontare del fatturato richiesto per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare per anziani, diversamente abili e minori in difficoltà e/o inseriti in famiglie multiproblematiche e assistenza scolastica per gli alunni diversamente abili, considerando la fissazione di un importo tre volte superiore alla base d’asta un requisito oneroso e sproporzionato (si vedano le deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007).

Nel caso di specie l’ammontare del fatturato globale richiesto pari a euro 5.000.000,00 nel settore oggetto della gara non risulta essere sproporzionato rispetto ad un servizio biennale il cui valore complessivo posto a base d’asta è di euro 1.826.000,00.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla D. – affidamento del servizio biennale di assistenza domiciliare per anziani, diversamente abili e minori in difficoltà e/o inseriti in famiglie multiproblematiche e assistenza scolastica per gli alunni diversamente abili. S.A.: Comune di A. L.

REQUISITI ECONOMICI SPROPORZIONATI

AVCP PARERE 2007

Nel caso in specie, ai fini della partecipazione, viene richiesto un importo del patrimonio netto pari a due volte il valore stimato dell’appalto, tale requisito risulta essere sproporzionato rispetto all’importo complessivo a base d’asta, anche in considerazione dell’oggetto dell’appalto (servizio di pulizia) il quale risulta essere un servizio di tipo tradizionale, ad elevata componente di manodopera generica, che non richiede investimenti ulteriori rispetto a quelli già sostenuti dall'impresa concorrente, né l'attività in questione presenta un rischio di impresa che richieda particolari garanzie di solvibilità, né sotto il profilo dei risultati dell'attività, né sotto il profilo della provvista dei fattori produttivi (consistenti principalmente in lavoratori generici privi di particolare qualificazione professionale e di facile reperibilità).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P. S.r.l. – affidamento del servizio di pulizia, di sanificazione e di disinfezione dei presidi e servizi dell’Azienda U.S.L. V. d’A.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla B. & W. – affidamento del servizio di pulizia, di sanificazione e di disinfezione dei presidi e servizi dell’Azienda U.S.L. V. d’A.

REFERENZA BANCARIA

AVCP PARERE 2007

Il bando di gara con la previsione dell’obbligo di riportare sulla referenza bancaria l’indicazione della denominazione della gara, ha inserito una disposizione senza dubbio onerosa che travalica la finalità sopra citata della norma di garantire alla stazione appaltante la solidità economica dell’impresa. E’ principio noto, infatti, che la stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, i requisiti di partecipazione superiori a quelli previsti per legge, ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, arbitrari, sproporzionati, nonché lesivi della concorrenza.

Nel caso di specie la previsione contenuta nel disciplinare di gara, secondo cui la referenza bancaria deve indicare l’oggetto della gara, non deve porsi in combinazione con la comminatoria di esclusione prevista, in quanto se operata, verrebbe fornita una interpretazione del bando irragionevole e sproporzionato che andrebbe nel senso di non favorire la maggiore partecipazione degli operatori economici alla gara.

Pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, la commissione di gara non avrebbe dovuto considerare la mancata indicazione dell’oggetto della gara sulla referenza bancaria causa di esclusione, anche operando erroneamente un collegamento con tale clausola alla comminatoria di esclusione. Non può, infatti, ritenersi che una tale omissione possa far insorgere dubbi in ordine alla stabilità economico – finanziaria della ditta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla DG. S.r.l. – affidamento dei servizi di manutenzione del verde e degli spazi pubblici. S.A. Comune di T.

REQUISITI SPROPORZIONATI DI FATTURATO

AVCP PARERE 2007

Risulta sproporzionato e in contrasto con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, il requisito di partecipazione economico – tecnici con il quale la s.a. richiede un fatturato per un importo di circa cinquanta volte superiore al valore dell’appalto di pulizia da affidare.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla M. a r. l. – affidamento del servizio di pulizia per presidi e strutture della ASL S. 2. S.A. ASL S. 2.

REFERENZE BANCARIE IN ORIGINALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

Le dichiarazioni bancarie di cui all’art. 13, lettera a), d.lgs. 17 marzo 1995, nr. 157, non possono essere surrogate neanche parzialmente da dichiarazioni autocertificative sottoscritte dal concorrente; in particolare, la normativa in materia di semplificazione della documentazione amministrativa si riferisce, appunto, ai documenti e certificati rilasciati dalle amministrazioni pubbliche, tra cui con ogni evidenza non rientrano le dichiarazioni bancarie. Quanto sopra appare confermato dalla sopravvenuta normativa di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici) la quale, pur generalizzando il principio dell’autocertificabilità dei requisiti di partecipazione alla gara, pone un’espressa eccezione proprio per le dichiarazioni bancarie (art. 41, comma IV).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E BANDO DI GARA

AVCP PARERE 2007

L’appalto per i lavori di gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sul territorio comunale, nel caso in specie è ascrivibile nell’ambito oggettivo degli appalti di servizi, nell’ambito del quale sono previsti, come componente accessoria, lavori per interventi di carattere impiantistico e gestionale, per i quali viene richiesto il possesso di attestazione SOA nella categoria OG10, classifica I. Ai sensi dell’articolo 14, comma 2, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, un contratto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I (lavori) solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un appalto di servizi.

Pertanto, ai fini di una verifica sulla legittimità dei requisiti richiesti dal bando, occorre far riferimento alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, relativamente ai requisiti di partecipazione concernenti il fatturato globale, i lavori pregressi similari all’oggetto dell’appalto e il possesso di certificazione di qualità non si rilevano elementi di non conformità alle disposizioni di cui agli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla N. – lavori di gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sul territorio del Comune di L. A. S.A. L. A. S. s.r.l.

REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI

AVCP PARERE 2007

Rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante valutare, ai sensi dell’art. 41, comma 3, del D.Lgs. 163/06, se il documento presentato sia considerato idoneo a dimostrare la capacità economica e finanziaria dell’impresa, fatta salva l’indicazione circa la sussistenza di giustificati motivi per l’inosservanza della prescrizione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. delle M. – affidamento dei servizi di gestione del palazzo Marchesale Miani - Perotti.

VERIFICA REQUISITI ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

L’articolo 13 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 del 1995 prevede i bilanci tra i documenti che i bandi di gara possono richiedere per la prova della capacità economica e finanziaria ad assumere l’appalto, e prevede pure che «se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice». Nel caso in esame la società aveva appunto allegato e provato un giustificato motivo d’impossibilità di produrre il bilancio del 2004, ossia che il Consiglio di amministrazione aveva rinviato l’approvazione del bilancio (propriamente: la sottoposizione del bilancio all’assemblea dei soci per l’approvazione), nei limiti temporali consentiti dall’articolo 2364 del codice civile, a motivo dell’imminente scadenza del Consiglio stesso; e aveva prodotto, in sostituzione del documento che era impossibilitata a produrre, una dichiarazione sostitutiva sul valore della produzione nell’esercizio 2004 corredata dal progetto di bilancio del 2004, nonché dalla deliberazione del Consiglio d’amministrazione contenente la decisione di rinviare l’approvazione del bilancio. L’autorità di gara pertanto avrebbe dovuto valutare l’idoneità degli elementi forniti in via sostitutiva dalla concorrente per dimostrare la propria capacità finanziaria ed economica, e motivare sulla loro idoneità o sulla loro insufficienza. Non avendolo fatto, l’esclusione della ricorrente per la pura e semplice mancanza del bilancio del 2004 è stata illegittima.

REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nel bando della gara “de quo”, viene previsto il possesso del fatturato globale sia tra i requisiti di partecipazione, sia successivamente come elemento di valutazione dell’offerta, in presenza del quale vengono attribuiti punti 30.

In realtà, il fatturato globale avrebbe dovuto essere collocato solo tra i requisiti di partecipazione, e non anche nella successiva fase di valutazione dell’offerta, fase questa, deputata esclusivamente alla valutazione di elementi che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto, quale non risulta chiaramente essere il fatturato globale di una impresa.

Detta circostanza fa ritenere la previsione del bando di gara in contrasto con l’art. 41 del D.Lgs. 163/06, ai sensi del quale il fatturato di un’impresa è requisito di partecipazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – servizio di vigilanza armata presso gli uffici giudiziari.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DI UNA NEOCOSTITUITA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E’ stato, infatti, ritenuto non ipotizzabile una esclusione dalla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica di imprese di nuova costituzione, che possano produrre risultanze di bilanci o altra documentazione che evidenzino il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, anche se per un numero di anni inferiore a quelli indicati nel bando. Una eventuale esclusione si porrebbe, infatti, in violazione del principio di libera concorrenza e comporterebbe una restrizione della stessa, contraria ad ogni principio generale di libera partecipazione al mercato degli appalti.

Pertanto è stato evidenziato come in ogni caso, pur se limitatamente agli anni di effettiva esistenza, i requisiti di partecipazione previsti dal bando, devono essere comunque dimostrati dall’impresa neocostituita.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. S.r.l. – servizio di notificazioni verbali di violazione al codice della strada ed altre leggi, nonché di ordinanze ingiunzioni di pagamento per verbali non oblati di competenza del Corpo di Polizia municipale.

REQUISITI SPROPORZIONATI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La richiesta, di cui al bando di gara in questione, di una cifra d’affari in lavori non inferiore a tre volte l’importo complessivo dell’appalto, riferita al quinquennio antecedente, è sproporzionata ed eccessivamente restrittiva della concorrenza.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’A.:

- servizio di realizzazione della caratterizzazione dell’area ad ovest di P.R.;

- servizio di realizzazione della caratterizzazione del I lotto del Mar Grande;

- servizio di realizzazione della caratterizzazione dell’area marino costiera prospiciente il sito di interesse nazionale di M.

BANDO DI GARA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' RIGOROSI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Premesso che costituisce ius receptum l’affermazione secondo cui i bandi di gare d’appalto di servizi possono prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati nel d.lgs. 197 del 1995 purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, sulla base della lettura sistematica del secondo e del terzo comma dell’articolo 17 del decreto legislativo 17 marzo 1995 e, per quanto attiene alle imprese di pulizia, dal delineato sistema di qualificazione di cui al D.M. 7 luglio 1997, n. 274, non può dubitarsi che l’amministrazione aggiudicatrice abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge, e che possa pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione nell’elenco, le previsioni indicate nelle accennate disposizioni normative limitandosi a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo) dall’amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.

PROPORZIONALITA' DEI REQUISITI ECONOMICI E TECNICI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Per quanto attiene la prescrizione che il fatturato debba essere dimostrato attraverso l’esecuzione di servizi di pulizia e sanificazione svolti in strutture sanitarie con almeno 200 posti letto di degenza e/o 25.000 mq. di superficie sottoposta a sanificazione, si ritiene di concordare con quanto rappresentato dalla S.A. che ha evidenziato che il servizio deve essere prestato in una struttura di 800 posti letto, caratterizzata da reparti ospedalieri ad elevato rischio sanitario. La tipologia della struttura dove devono essere espletati i servizi richiesti e la sua estensione territoriale consentono di ritenere ragionevole la richiesta di specifica esperienza in strutture medico sanitarie.

I requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico professionali richiesti dal bando di che trattasi sono proporzionati e non lesivi della concorrenza.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.a.s. – servizio di pulizia-sanificazione giornaliera e periodica dell’ambiente ospedaliero, sanitario ambulatoriale, sanitario psichiatrico, sanitario residenziale, territoriale, dei servizi, degli uffici amministrativi dell’ASL 3 G. S.A. ASL 3 G.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Gli artt. da 41 a 45 del D.Lgs. 163/06 stabiliscono quali sono i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica che possono essere richiesti per accertare l’idoneità degli offerenti a partecipare alla gara. Detti requisiti, così come descritto nel fatto, nel caso di specie invece di trovare collocazione nella parte iniziale della procedura in cui si selezionano i partecipanti, sono stati inseriti nella parte di valutazione dell’offerta fase che, in realtà, è deputata alla valutazione degli elementi che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto.

Detta circostanza fa ritenere le previsioni del capitolato speciale in contrasto con il dettato normativo il quale, chiaramente, prescrive che requisiti quali il fatturato, il numero medio di lavoratori dipendenti, la certificazione di qualità, lo stato patrimoniale, le esperienze del servizio oggetto della gara, previsti dal Capitolato speciale, sono requisiti di partecipazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di G. in C. – servizio di pulizia presso diversi stabili comunali.

REFERENZE BANCARIE

TAR LAZIO SENTENZA 2007

La presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di "almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati", non può considerarsi quale requisito "rigido", dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate.

Sono illegittimi gli atti di gara impugnati sotto il profilo della mancata previsione di alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione "di due idonee referenze bancarie", in ciò ponendosi in contrasto con l’espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria "mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante".

D’altra parte, deve anche osservarsi come la ricorrente abbia espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una duplice referenza bancaria, mentre alcuna dichiarazione o documentazione alternativa era richiesta dagli atti di gara con riferimento a tale impossibilità, con la conseguenza che in alcun modo le partecipanti avrebbero potuto autonomamente surrogare la documentazione ovvero dimostrare in altro modo le proprie referenze.

REFERENZE BANCARIE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

La presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati”, non può considerarsi quale requisito “rigido”, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Pertanto, ove ricorrano siffatte obiettive ragioni nonché i “giustificati motivi”, la lex specialis di gara, non potendo intendersi tale requisito come “rigido”, non può non consentire alle ditte partecipanti alla gara la dimostrazione del possesso aliunde; nella specie la ricorrente in sede di gara aveva rivelato le ragioni in fatto per cui non aveva potuto produrre le due dichiarazioni bancarie. Quindi le imprese possono provare la propria capacità economica e finanziaria “mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

CAPACITA' ECONOMICA-FINANZIARIA - FATTURATO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

Appare condivisibile l’orientamento giurisprudenziale che riconosce la legittimità dell’operato della stazione appaltante che in sede di lex specialis di gara richieda ai concorrenti il pregresso svolgimento, per un determinato importo, di servizi analoghi, e non identici, a quelli posti a gara (si noti, incidentalmente, che la facoltà dell’amministrazione appaltante di richiedere, ai fini della verifica della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti, una dichiarazione sull’importo dei servizi espletati negli ultimi tre esercizi è ora riferito dall’art. 41 d.lgs 163/06 specificamente non già a servizi identici ma a quelli prestati “nel settore oggetto della gara”).

REFERENZE BANCARIE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

E’ illegittima l’esclusione dalla gara di un’impresa a causa della mancata presentazione “di due idonee referenze bancarie”, sotto tale profilo, il Collegio ritiene l’illegittimità degli atti gara impugnati sotto il profilo della mancata previsione di alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione “di due idonee referenze bancarie”, in ciò ponendosi in contrasto con l’espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria “mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. La società aveva espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una duplice referenza bancaria, mentre alcuna dichiarazione o documentazione alternativa era richiesta dagli atti di gara con riferimento a tale impossibilità, con la conseguenza che in alcun modo le partecipanti avrebbero potuto autonomamente surrogare la documentazione ovvero dimostrare in altro modo le proprie referenze.

CAUZIONE PROVVISORIA - ADEMPIMENTI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E’ non conforme a quanto prescritto dall’articolo 14. lettera c) del bando di gara, la dichiarazione resa dalla ditta individuale, che non ha indicato i dati dell’impresa, successivamente verificabili, concernenti la capacità economica finanziaria e tecnica professionale, ai sensi degli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006 elencati all’articolo 11. lettere a) e b) del bando in esame;

E’ conforme ai disposti dell’articolo 75, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 la presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno circolare.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SA.ME. s.n.c. – gestione degli impianti tecnologici del Teatro Comunale V. Emanuele per l’anno 2007. S.A.: Comune di N.

SERVIZI IDENTICI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il bando di che trattasi è lesivo del principio della più ampia partecipazione alle gare nella parte in cui chiede il possesso del requisito di aver effettuato servizi identici a quelli oggetto dell’appalto.

Ai sensi dell’articolo 41, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006, il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi realizzati negli ultimi tre esercizi devono essere riferiti “al settore oggetto della gara”: ciò significa che in presenza di un appalto caratterizzato, come sopra riportato, da diverse tipologie di intervento, i requisiti di partecipazione devono essere riferiti alle diverse tipologie oggetto dell’appalto stesso.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. s.cons. a r.l. – gestione del servizio di bidelleria e pulizia presso strutture educative comunali per l’infanzia e presso centri estivi. S.A: Comune di N.

CREDITO BANCARIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Per costante giurisprudenza l’amministrazione ha il potere discrezionale di individuare le modalità con le quali l’impresa debba fornire la dimostrazione delle proprie potenzialità finanziarie ed economiche, il cui esercizio è rimesso alle esclusive valutazioni dell’amministrazione per quanto attiene alla scelta degli strumenti per conseguire i propri obiettivi istituzionali e di interesse pubblico. Le relative determinazioni devono tuttavia essere proporzionate e ragionevoli.

La stazione appaltante legittimamente può richiedere una dichiarazione bancaria di “impegno a concedere, in caso di aggiudicazione, all’impresa partecipante di una linea di credito dedicata all’assolvimento delle obbligazioni pecuniarie determinate dall’appalto, per un importo non inferiore a € 200.000,00.”

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio H.– servizio di pulizia di edifici e locali comunali e degli uffici giudiziari. S. A. Comune di U.

ATI E REQUISITI ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2006

Il possesso dei requisiti di idoneità tecnica può essere dimostrato facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento. Ciò peraltro non esclude che la sommatoria delle dette capacità possa essere ritenuto insufficiente, e ciò accade allorché la lex specialis preveda una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa: un eccessivo frazionamento del requisito renderebbe l’accertamento scarsamente attendibile, diminuendo l’efficacia del giudizio sull’affidabilità dell’impresa e la tutela del correlato interesse pubblico. In tal caso occorrerà la necessaria corrispondenza tra il requisito posseduto e la parte del servizio, dell’opera o della fornitura effettuata da ciascuna delle imprese associate. L’accertamento della capacità economica e finanziaria del raggruppamento partecipante deve necessariamente essere condotto nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilità dell’Amministrazione di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate.

CAPACITA' ECONOMICO/FINANZIARIA

AVCP DELIBERAZIONE

Il Consiglio ritiene che:

- il requisito di capacità economica e finanziaria concernente il possesso di un fatturato pari a tre volte l’importo del lotto per il quale si intende partecipare, risulta non proporzionato e lesivo della concorrenza;

- il requisito di aver eseguito appalti analoghi, nel triennio, di importo cumulativo pari almeno al 50 per cento dell’importo di ciascun lotto, da dimostrarsi con massimo cinque contratti risulta proporzionato rispetto al valore del lotto per il quale si intende partecipare;

- il requisito di non essere incorsi, in appalti in precedenza affidati dall’Università degli Studi di Milano, nell’applicazione di penali per un importo superiore a € 5.000,00 non è conforme ai disposti dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. Lgs. n. 163/2006;

- il requisito di aver effettuato, dall’anno 2003, almeno un corso di formazione per dipendenti, deve essere valutato dalla S.A. in relazione alla particolare professionalità richiesta al prestatore del servizio, commisurata alla prestazione dedotta in appalto, tenuto conto della tipologia e natura del servizio stesso.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – servizio di pulizia e disinfezione giornaliero e periodico degli uffici dell’Università degli Studi di M.

REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI - REFERENZE BANCARIE

AVCP DELIBERAZIONE

Il Consiglio ritiene che la richiesta di presentare idonea referenza bancaria rilasciata da primario istituto di credito contenente l’impegno ad aprire a favore dell’offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito pari a 4.000.000,00 di euro, a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti, sia conforme alle disposizioni normative e regolamentari di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’O. s.r.l. – servizio di pulizia e attività ausiliarie negli istituti scolastici statali della Regione S.

REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI - SERVIZI ANALOGHI

AVCP DELIBERAZIONE

Il requisito di aver effettuato nel triennio servizi analoghi in aree archeologiche e/o monumentali per un importo globale non inferiore al 30 per cento dell’importo a base di gara, restringe la concorrenza e risulta limitativo del mercato;

In caso di associazione temporanea di imprese, la quota percentuale di requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale richiesta, rispettivamente, alla mandataria ed alle imprese mandanti, non può essere superiore al 60 per cento per la mandataria, mentre la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti;

La procedura posta in essere dalla S.A. ai fini del sopralluogo e della consegna della documentazione di gara è conforme ai principi stabiliti dalla normativa di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – Pubblico Incanto per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici amministrativi, delle aree archeologiche e zone tecniche di pertinenza della Soprintendenza Archeologica di P.

SERVIZI ANALOGHI ALL'OGGETTO DI GARA

AVCP DELIBERAZIONE

Il Consiglio ritiene i requisiti di capacità economica finanziaria e tecnica professionale individuati per la partecipazione alla gara di che trattasi, eccessivi, sproporzionati e restrittivi della concorrenza.

I requisiti di capacità economica finanziaria e tecnica professionale richiesti per la partecipazione sono:

- aver realizzato nel periodo 2000-2005 un fatturato per forniture e servizi di manutenzione analoghi a quelli del bando almeno pari a euro 30.000.000,00;

- aver fornito ed installato nel periodo 2000-2006 impianti automatizzati di trattamento bagagli in partenza per almeno 6 milioni di euro, di cui almeno uno di valore unitario superiore a 2 milioni di euro presso un aeroporto caratterizzato da almeno 4 milioni di passeggeri annui in partenza;

aver fornito servizi manutentivi relativi a impianti automatizzati di trattamento bagagli nel periodo 2000-2006 per almeno 2 milioni di euro.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. – fornitura e posa in opera di impianto automatizzato trattamento bagagli e relativa manutenzione.S.A.: Società per l’Aeroporto Civile di B. s.p.a.

AVVALIMENTO REQUISITI ECONOMICI

AVCP DELIBERAZIONE

L’aver richiesto un fatturato, per ciascun lotto, pari al doppio del rispettivo importo, non riveste carattere di sproporzione o aleatorietà, né si delinea una limitazione dell'accesso alla gara, tenuto conto che attraverso lo strumento dell'associazione temporanea tra imprese (nel quale i requisiti richiesti ai partecipanti, compreso il fatturato, vengono ripartiti tra i medesimi) ovvero dell’avvalimento, le imprese di minori dimensioni hanno la possibilità di accedere anche agli appalti maggiori, senza con ciò che vengano ridotte le garanzie complessivi di qualificazione che l'amministrazione ha inteso fissare in relazione alla specificità dell'appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – servizio di pulizia e sanificazione di tutti gli edifici dell’Azienda S. di B..

DOCUMENTAZIONE ALTERNATIVA DI COMPROVA DEI REQUISITI

AVCP PARERE

La giurisprudenza ha affermato che è consentito, in via di principio, completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione prodotta, ma con due limitazioni: – l'impossibilita' di fornire la prova tardiva del possesso di un requisito o capacita' prescritto per la partecipazione alla gara, in ordine al quale sia stata omessa l'allegazione di ogni documento in sede di presentazione dell'offerta, nel rispetto dei termini fissati nel bando o nella lettera d'invito; – l'impossibilita' di precisare e sostanzialmente cambiare, attraverso la produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi dell'offerta, oggetto di valutazione e attribuzione di punteggio, pena la violazione del principio della par condicio (Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisdizionale, 28 luglio 2006, n. 478).

Va affermato che il concorrente ha la possibilita' di presentare una sola referenza bancaria, o comunque di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti nel bando, ma solo a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiche' uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza piu' volte si è espressa al riguardo, statuendo la legittimita' dell'esclusione dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909). Il che preclude in radice sia la possibilita' di interpretazioni estensive del bando nella prospettiva del favor partecipationis sia l'esercizio del potere di chiedere integrazioni documentali postume, risolvendosi altrimenti quest'ultimo in una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune A – Servizi di assistenza e attivita' connesse presso la Residenza Protetta B – Importo a base d’asta: € 600.000,00 annui – S.A.: Comune A.

REFERENZE BANCARIE - NECESSITA' DI IDENTIFICARE IL DICHIARANTE

TAR SICILIA CT SENTENZA

Il Collegio ritiene in proposito di aderire all’indirizzo espresso dal C.G.A. Reg. Sic.na, il quale, con sent. n. 1423 del l 2.12.2010, a proposito di analoghe dichiarazioni, contenenti sottoscrizioni illeggibili, non riferibili ad un preciso soggetto fisico, prive dell’indicazione della qualifica e dello status dell’autore del tratto di penna ovvero almeno di indicazione –anche non autografa- per esteso di un qualsivoglia nominativo, ha ritenuto che pur in assenza di specifiche prescrizioni, l’espressione “attestazione di idoneo istituto bancario sulla solvibilita'” richieda requisiti di sostanza e di forma che consentano di attribuire al documento connotati intrinseci ed estrinseci di una vera e propria certificazione di cui il dichiarante assume responsabilita'. Tutto cio' non è riconoscibile allorquando non è individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rilasciato il documento, e neppure è relazionabile la sigla al titolare di una qualche attribuzione di responsabilita', nell’ambito dell’istituto indicato nell’intestazione. L’impossibilita' di risalire all’autore del documento, neppure presuntivamente, non ne consente neanche l’utilizzazione, a posteriori, in sede di verificazione del possesso dei requisiti (in termini, C.G.A., n. 1423/2010 cit.).

Anche nel caso in esame, non puo' in alcun modo attribuirsi, a nessuno dei due documenti prodotti in gara dalla controinteressata, il connotato di “dichiarazione”, richiesto dalla norma speciale del bando di gara.

Ne consegue l’illegittimita' dell’ammissione alla gara della controinteressata.

IDONEE DICHIARAZIONI BANCARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

E' legittima l’esclusione da una gara disposta dalla stazione appaltante nei confronti di un'impresa concorrente che abbia prodotto due dichiarazioni bancarie, come richiesto dalla lex specialis, una delle quali, tuttavia, inidonea ad attestarne la solvibilita', in relazione all'importo complessivo dell'appalto, ossia la capacita' finanziaria di far fronte agli impegni derivanti dall'eventuale affidamento del servizio.

Nel caso di specie, infatti. il disciplinare di gara sanziona con l’esclusione non la semplice omissione della dichiarazione bancaria, bensi' la mancata produzione di “idonea dichiarazione bancaria”, con cio' volendo significare che non basta una dichiarazione bancaria qualsiasi, ma occorre una referenza in cui si attesti la solvibilita' della ditta in relazione all’importo dell’appalto.

Sotto tale profilo, non puo' essere criticato il comportamento della commissione giudicatrice, che correttamente ha disposto l’esclusione non per la semplice mancanza di un documento prescritto dalla disciplina di gara, ma per la sua riscontrata inidoneita'.

Pertanto, trattandosi di dichiarazione bancaria inidonea per incompletezza e non di dichiarazione semplicemente equivoca, la commissione giudicatrice non poteva non escludere il consorzio ricorrente dalla procedura, in doverosa osservanza del disciplinare di gara.

Inoltre, il Collegio si limita ad osservare che il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nel caso di specie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (orientamento consolidato, in linea con la giurisprudenza pure citata dalla difesa attorea: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2009 n. 8386; TAR Campania Napoli, Sez. I, 27 maggio 2010 n. 9649; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390).

PROPORZIONALITA' REQUISITI - RAPPORTATA ALL'OGGETTO DELL'APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

L'adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti da un bando va valutata con riguardo all'oggetto concreto dell’appalto e alle sue specifiche peculiarita', alla luce del concreto interesse della stazione appaltante ad una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, rispetto alle prestazioni che dovranno formare materia di affidamento.

Il capitolato di gara prescriveva, invero, incontestatamente a pena di esclusione, l’attestazione di avere gestito “con buon esito negli ultimi tre anni … i servizi previsti dal presente appalto”, con formulazione riferita quindi alla totalita' dei servizi inclusi nella commessa. Ancora piu' chiaro era poi il “Modello A”, da utilizzare per la redazione della domanda di ammissione, che puntualizzava: “il concorrente deve indicare l’elenco dettagliato dei servizi prestati per ciascun anno e per singolo servizio …”, ulteriormente precisando che si sarebbe dovuto trattare di “servizi identici” a quelli dell’appalto in controversia.

Da tali elementi prescrittivi emerge dunque con chiarezza la necessita' da parte dei concorrenti di fornire indicazioni puntuali ed analitiche intese a dimostrare, voce per voce, di avere svolto servizi “identici”.

Con riguardo alla fisionomia dell’oggetto dell’appalto, come delineata dall’art. 4 (“Oggetto dell’affidamento”) del capitolato speciale, vale poi sottolineare la centralita' rivestita dall’attivita' di raccolta a domicilio (il c.d. porta a porta), ivi prevista tanto per i rifiuti solidi urbani quanto per la raccolta differenziata delle frazioni recuperabili (carta e cartone, vetro e lattine, frazione umida, ecc.), in alternativa alla raccolta centralizzata presso la Piattaforma ecologica.

Cio' posto, nonostante la prescrizione di un “elenco dettagliato … per singolo servizio”, il quale avrebbe dovuto permettere al Comune di accertare l’avvenuto svolgimento di “servizi identici” a quelli da aggiudicare, l’attestazione presentata dall’appellante con la propria domanda di ammissione si è limitata a dare conto, per i tre Comuni menzionativi, del mero svolgimento di attivita' di “raccolta, trasporto di frazioni indifferenziate/differenziate”, senza quindi menzione dei numerosi altri servizi pur individuati dall’art. 4 del capitolato, ed in particolare di quello di raccolta porta a porta. E’ dunque sulla base di questi univoci elementi che la Commissione ha concluso per l’esclusione della concorrente dalla gara a causa –tra l’altro- della mancata attestazione del possesso del requisito in parola (“Il bando parla chiaramente di “servizi previsti” e non di “almeno uno dei servizi previsti”. Si ritiene che il requisito doveva dimostrare l’esperienza maturata nello svolgimento dei “servizi previsti” e che lo stesso non sia stato soddisfatto”).

D’altro canto, gli elementi esposti non avevano fatto affiorare un mero problema di prova dell’esistenza di un requisito il cui possesso fosse stato debitamente dichiarato. Il requisito risultava, invece, carente sin dalla dichiarazione fattane in domanda (per lacune, d’altra parte, confermate anche durante la seduta della Commissione). Sicche' non era configurabile un onere del Comune di svolgere degli approfondimenti istruttori al riguardo.

AVVALIMENTO - BILANCI IN UTILE NELL'ULTIMO TRIENNIO

AVCP PARERE

Il requisito di partecipazione alla gara relativo al "possesso di bilanci in utile d'impresa nell'ultimo triennio disponibile" non contrasta con l'art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto è lo stesso legislatore che consente di dimostrare il possesso dei requisiti economici e finanziari attraverso la presentazione dei bilanci, ne' appare affetta da vizi di illogicita' ed irragionevolezza, sebbene richieda dei bilanci in utile, in quanto grazie a tale elemento la stazione appaltante è in grado di scegliere tra concorrenti che mostrano di avere una maggiore affidabilita' economico-finanziaria rispetto a quelli che presentano perdite di esercizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.1.2011 n.426). Il requisito censurato, inoltre, non limita la partecipazione alla gara de qua, atteso che, da un lato non viene richiesto un utile minimo, e, comunque, dall'altro, lo stesso puo' essere oggetto di avvalimento. Il disciplinare di gara, inoltre, ammette la partecipazione anche in forma associata.

Non è corretto l'operato della Commissione di gara che ha sommato gli utili d'esercizio dell'istante con quelli delle imprese di cui si è avvalso ed ha concluso che "il gruppo nel suo complesso non presenta bilanci in utile nel triennio considerato". In realta' la Commissione avrebbe dovuto verificare soltanto se la singola impresa ausiliaria possedeva o non possedeva il requisito richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. srl– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base d’asta: euro 102.277,88 – S.A.: Comune di B.

REQUISITO ECONOMICO E TECNICO PROPORZIONATI

AVCP PARERE

Quanto al requisito di capacita' economica censurato, occorre preliminarmente considerare che la lex specialis, richiede un “fatturato globale dell’impresa nell’ultimo triennio per servizi di trasporto passeggeri (2008/2009/2010) pari ad almeno 700.000,00 all’anno iva esclusa”. In altre parole, a fronte di un prezzo a base d’asta pari a 2.100.000,00 euro (ossia 350.000,00 euro/anno), la stazione appaltante ha richiesto un fatturato globale – da intendersi riferito alla totalita' delle prestazioni svolte e non limitato ai soli servizi di trasporto passeggeri - di 700.000,00 euro/anno, pari, quindi, alla soglia ritenuta adeguata ossia il doppio della somma annua posta a base di gara. La previsione in esame, inoltre, non determina una limitazione dell’accesso alla gara, tenuto conto che attraverso lo strumento dell’associazione temporanea di imprese ovvero dell’avvalimento, le imprese con minore capacita' economica hanno, comunque, la possibilita' di concorrere per gli affidamenti di appalti maggiori, senza alcun pregiudizio per l’Amministrazione.

Quanto al requisito di capacita' tecnica, si osserva che anche quest’ultimo risulta proporzionale rispetto all’oggetto dell’affidamento, atteso che la stazione appaltante ha richiesto ai concorrenti di aver svolto negli ultimi tre anni servizi di trasporto scolastico per importo non inferiore a 385.000,00 euro, ossia per un importo di poco superiore al valore annuale dell’appalto da affidare. La previsione in esame, inoltre, risulta contemperare ragionevolmente il principio di massima partecipazione alla gara, ponendo un requisito non eccessivamente limitativo della concorrenza, con la necessita' di assicurare alla stazione appaltante lo svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso della necessaria esperienza.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla A srl e dal Comune B – “Trasporto scolastico con scuolabus, trasporto ed assistenza per soggiorno marino estivo per minori, servizi aggiuntivi ed analoghi”– Importo a base d’asta € 2.100.000,00 – S.A.: Comune B

MANCATA PRODUZIONE DELLE REFERENZE BANCARIE PER GIUSTIFICATI MOTIVI - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

L'art. 41 del d.lgs. 163 del 2006, primo comma "riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facolta' di richiedere la prova dei requisiti di capacita' economico-finanziaria attraverso la tipologia di dichiarazioni in questione, in alternativa ai bilanci o all'autocertificazione sul fatturato. Nel terzo comma (..) si consente di ovviare alla produzione delle referenze bancarie "per giustificati motivi". Tale clausola è evidentemente preordinata a conciliare l'esigenza della stazione appaltante di apprezzare l'affidabilita' dell'offerente dal punto di vista patrimoniale ed economico con situazioni di obiettivo impedimento ad ottenere simili dichiarazioni. (..) Essa non consente di surrogare il documento imposto dalla legge di gara a comprova dei suddetti requisiti con altri. Quest'ultima considerazione risulta suffragata dal comma 4 della disposizione in esame, la quale nel solo caso delle referenze bancarie esonera il concorrente aggiudicatario dal fornire la prova dei requisiti autocertificati attraverso la "documentazione probatoria a conferma". La differenza è agevolmente spiegabile con l'autoevidenza probatoria che dichiarazioni provenienti da terzi possiedono e di cui sono invece prive le autocertificazioni o i bilanci, in quanto entrambi provenienti dalla parte interessata.

REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI ANALOGHI E NON IDENTICI ALL'OGGETTO DI GARA

AVCP PARERE

I servizi espletati dai concorrenti – ai fini della dimostrazione della capacita' economico finanziaria - non devono essere identici a quelli oggetto dell’appalto, ma è sufficiente che siano analoghi, come richiesto nel CSA e dall’art. 41 D.Lgs. 163/2006 secondo cui “.1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti:… c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi…”. Secondo la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Torino Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2008, n. 40) ”il requisito dei «servizi analoghi» previsto dal bando di gara non puo' essere interpretato come limitato a servizi identici alle prestazioni oggetto dell'appalto, rendendosi in ogni caso necessaria una comparazione tra queste ultime e quelle indicate dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacita' economico-finanziaria”. Nella fattispecie, non risulta che i servizi dichiarati, ancorchè disciplinati da altre fonti normative, non siano comunque analoghi a quelli oggetto dell’appalto. Infatti, l’art. 41 comma 1 lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 relaziona il fatturato (ai fini della dimostrazione della capacita' economico — finanziaria del fornitore) al «settore» di gara in generale e non all'oggetto specifico della fornitura (cfr. T.A.R. Roma Lazio, sez. III, 01 marzo 2012, n. 2132).

L’art. 41 cit. lascia, poi, alla stazione appaltante piena discrezionalita' nella individuazione della documentazione idonea a dimostrare la capacita' economico-finanziaria dei concorrenti, non contenendo un elenco tassativo, ma meramente esemplificativo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio A “Servizio di interventi a sostegno della famiglia e dei minori ai sensi della legge 285/97, centro per la famiglia, segretariato sociale e porte sociali, servizio sociale itinerante, servizio sociale sportello decentrato di segretariato sociale, counselling sociopedagogico”–. Importo a base d'asta € 1.524.256,24 – S.A.: Comune di B (RM).

FATTURATO NEL SETTORE OGGETTO DELLA GARA REALIZZATI NEGLI ULTIMI TRE ESERCIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

In base all’art. 41 del D.Lgs. 163/2006, il concorrente puo' attestare la propria capacita' finanziaria ed economica attraverso il “fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.

È, quindi, la stessa disciplina normativa generale del codice dei contratti a chiarire in modo espresso ed inequivoco che il fatturato rilevante per i fini considerati è quello realizzato “nel settore oggetto della gara”, e non esclusivamente nei servizi identici o coincidenti con quelli nominalmente richiamati negli atti della specifica procedura concorsuale.

Pareri

QUESITO del 20/05/2015 - Capacità tecnica

Vorrei sottoporre alla Vs gentile attenzione il seguente quesito: 1) può essere richiesto quale requisito di capacità tecnica aver prestato, negli ultimi tre anni, almeno un servizio continuativo di anni 1 anno per l'importo almeno pari a quello a base di gara? 2)richiedere che il predetto servizio sia come quello in gara (nel caso specifico gestione di un asilo nido) anzicchè per servizi analoghi può essere considerato in contrasto con quanto disposto dall'art. 42 del codice Ringraziadovi, si porgono distinti saluti


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Requisiti economici

D5. È possibile che il concorrente presenti requisiti economico-finanziari diversi da quelle richiesti?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Referenze bancarie

D18. Quale contenuto minimo necessario devono avere le referenze bancarie?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Quote partecipazione

D29. Nel caso di Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, come è ripartito il possesso dei requisiti tecnico-professionali tra i soggetti raggruppati?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Servizi analoghi

D21. Nel determinare il requisito del fatturato specifico (articolo 41, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti pubblici), la stazione appaltante può avere riguardo anche a forniture/servizi non “identici” ma solamente “analoghi” rispetto a quelli oggetto della procedura selettiva?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali

D23. Qual è il significato della locuzione "settore oggetto della gara", contenuta nel comma 1, lettera c), dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Servizi architettura ed ingegneria

D9. Quali sono i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi relativi ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Domanda partecipazione

D10. In quale momento devono essere posseduti i requisiti di partecipazione?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Verifica requisiti

D12. Con quali modalità i concorrenti possono dimostrare, in sede di gara, il possesso della capacità economica e finanziaria?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Autocertificazione

D13. E’ consentita l’autocertificazione dei requisiti economico-finanziaria e tecnico-professionali ai fini dell’ammissione alla procedura di gara?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Criteri di valutazione offerte

D14. Qual è la differenza tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Referenze bancarie

D15. Cosa sono le “dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo n. 385/93”, di cui all’articolo 41, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Referenze bancarie

D16. Ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, è sufficiente la presentazione di una sola dichiarazione bancaria di cui all’articolo 41, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Referenze bancarie

D17. Può essere ammesso ad una procedura di gara il concorrente che abbia presentato referenze bancarie rilasciate antecedentemente alla data di pubblicazione del bando di gara?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali

D19. Che cosa si intende per fatturato globale d’impresa di cui all’articolo 41, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Requisiti economici

D20. A quali limiti è soggetta la stazione appaltante nello stabilire la soglia minima del requisito del fatturato globale d’impresa di cui all’articolo 41 del Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Attestazione soa

D25. La stazione appaltante può richiedere ai concorrenti l’attestazione SOA per un appalto avente ad oggetto esclusivamente forniture e/o servizi?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali

D1. Quali sono le tipologie di requisiti speciali previste dal decreto legislativo n. 163/2006 di approvazione del Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Requisiti di ordine generale

D2. Qual è la differenza tra i requisiti di ordine generale e i cosiddetti requisiti speciali?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Requisiti economici

D3. Quali sono i requisiti economico-finanziari che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Discrezionalità

D4. Possono essere previsti requisiti economico-finanziari più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dal Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 07/07/2011 - Ati Dichiarazione

In una gara a cui partecipa una ATI COSTITUITA, la dichiarazione di cui agli art.41-42 del "Codice dei contratti" va compilata solo dalla mandataria o anche dalle mandanti e sempre nel caso di Ati costituita la cauzione provvisoria(e relativa eventuale ISO)deve essere intestata a tutte le mandanti o basta che sia intestata solo alla mandataria ?


QUESITO del 12/04/2010 - Requisiti economici

Negli appalti di servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, o dichiarazione sottoscritta ai sensi del dpr 445/00 c) dichiarazione, sottoscritta ai sensi del d.p.r. 445/00, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. Quesiti: 1)L'amministrazione può richiedere nel bando la sola documentazione di cui alla lettera a) o deve prevedere tutte e tre le tipologie di documenti di cui alle lettere a),b),c), lasciando al concorrente la facoltà di scegliere in quale modo (a, b o c) dimostrare i requisiti di capacità finanziaria ed economica richiesti dal bando? 2)É legittimo richiedere che le dichiarazioni bancarie sub a) siano presentate in originale e non in copia? 3)É legittimo richiedere che le dichiarazioni bancarie sub a) siano rilasciate in data successiva alla pubblicazione del bando di gara da istituto bancario o intermediario autorizzato? 4)E' corretto affermare che la capacità economica di cui all'art. 41, d. lgs. 163/06 deve essere posseduta e quindi dimostratra da tutti i componenti del raggruppamento ivi compreso il giovane professionista, se mandatario o mandante (ma non sono richieste per il giovane professionista nel caso lo stesso sia presente con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza con il capogruppo o un mandante, senza quindi assunzione di responsabilita contrattuale in qualita di mandante)?


QUESITO del 24/03/2010 - Requisiti economici

L’Amministrazione stà predisponendo un bando di gara a procedura aperta soprasoglia per l’appalto di servizi di natura intellettuale. Nel bando si intende prevedere a pena di esclusione, ai fini della partecipazione alla procedura di gara, il possesso di un certo fatturato globale e specifico minimo e la presentazione di due referenze bancarie ai sensi dell’art. 41 comma 1 lett. a). Atteso quanto disposto dal terzo comma dello stesso art. 41, secondo il quale “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”, si chiede quali documenti possono essere individuati dalla stazione appaltante come idonei a sostituire le referenze bancarie, atteso che alcuni operatori economici in passato hanno lamentano l’impossibilità di procurarsi due referenze perché in rapporto esclusivamente con una unica banca. La domanda deriva dalla difficoltà di individuare quali documenti la commissione di Gara potrebbe considerare equipollenti alle referenze bancarie.


QUESITO del 28/12/2009 - Requisiti

La Provincia intende bandire una procedura aperta comunitaria per l'affidamento triennale dei servizi di manutenzione delle aree verdi, trattamento ofidi,derattizzazione e servizio di sgombero neve. L'appalto, identificato come appalto di servizi, è sopra soglia comunitaria. I servizi sono stati identificati con i seguenti codici cpv: 77310000-6; 77311000-3;77313000; 90212000-6; Ai fini della qualificazione delle imprese è stato richiesto l'espletamemto di servizi analoghi per un importo almemo pari ad 1,5 volte l'importo a base di gara e la presenza di almeno tre appalti d'importo pari o superiore ad € 150.000,00. Si chiede di sapere se ai fini della qualificazione le imprese possano produrre la qualificazione SOA nella categoria OS24 nella classifica corrispondente all'ammontare del servizio per dimostrare il requisito riferito alla manutenzione del verde; se in aggiunta a questo dovranno tuttavia produrre idonea dichiarazione attestante anche i servizi di sgombero neve effettuati. Qualora abbiano prodotto la SOA è necessario ugualmente approfondire la natura dei contratti stipulati, atteso che gli stessi possono riguardare lavori che non possano ritenersi analoghi rispetto al servizio oggetto dell'appalto?. O, in alternativa, è possibile inserire nel bando che il possesso dei requisiti è dimostrabile attraverso l'elencazione dei servizi, specificando che a tal fine, la qualif. SOA non è considerata esaustiva.


QUESITO del 09/04/2009 - Dichiarazione Requisiti di capacità

Con quali modalità specifiche deve essere prdisposta la dichiarazione di cui all'art.41 - comma 1 - lettera a) del D.Lgs. n.163/06 e s.m.i. ? Deve riportare obbligotariamente la gara cui intende partecipare la ditta ?


QUESITO del 02/05/2008 - Requisiti tecnico professionali Criteri di aggiudicazione

Dovendo procedere ad una gara di servizi da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, si chiede comebisogna comportarsi relativamente ai requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall'art.42 del D.Lgs. n.163/06? In pratica nel bando di gara quali dovranno essere i requisiti minimi da richiedere ai partecipanti? essendo la gara con il criterio del prezzo più basso, si può anche omettere la richiesta di tali requisiti ?


QUESITO del 11/03/2008 - Requisiti di capacità

Oggetto del servizio da affidare: servizio custode cimiteriale, inumazioni etc; - durata: biennale; - importo annuo: circa 25.000 euro; - gara: informale procedura negoziata. Si chiede se le sotto riportate clausole inserite in gara e riferite alla capacità tecnica-economica, siano ritenute conformi alla normativa vigente di settore, pertinenti, congrue allo scopo perseguito, proporzionate, logiche, non eccedenti l’oggetto dell’appalto e non arbitrarie. La ... indiceva procedura negoziata richiedendo anche i seguenti requisiti di partecipazione: - aver prestato servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto presso altri enti pubblici, (custode cimiteriale); - documentare l’espletamento del servizio svolto presso Enti pubblici, con certificazioni firmate e timbrate dalle stesse; - aver realizzato un fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore a quello d’appalto, e relativo a servizi prestati similmente a quello in gara negli ultimi 3 esercizi, ovvero doppio fatturato se realizzato negli ultimi 2 anni, ovvero triplo se realizzato l’anno prima. La ... escludeva la ditta ... per omessa produzione di documentazione. E’ stato in seguito verificato che l'omessa produzione di documenti non era espressamente sanzionata dalla lex specialis con la pena di esclusione dalla gara. Quindi la ... in autotutela invitava la ditta esclusa ad integrare la documentazione. In data 19.02.2008 sono pervenuti i documenti richiesti evincendo comunque la mancanza dei requisiti tecnici – economici di gara, e tutti ritenuti essenziali dalla .... E’ stata ribadita l’esclusione. Considerato che in data 27.02.2008 è pervenuta una nota del Difensore Civico Regionale con la quale si invitava l’ente a revocare l’appalto, ed in pendenza di eventuale ricorso al TAR, a mente di analogo parere dell’Autorità di Vigilanza n. 33 del 31.01.2008 - PREC365/07 si chiede risposta al quesito in premessa.


QUESITO del 13/11/2007 - Requisiti economici

Per non escludere le imprese di recente istituzione è possibile appurarne la capacità economico-finanziaria con la produzione di due dichiarazioni rilasciate da istituti bancari o dagli altri soggetti abilitati allo scopo, anziché attraverso il fatturato e i servizi eseguiti nei tre anni precedenti? In questo modo viene garantita la par conditio con le ditte che invece sono tenute alla presentazione della documentazione relativa al fatturato ed ai servizi eseguiti nel triennio precedente?


QUESITO del 24/09/2007 - Cpv

Dovendo procedere alla realizzazione di interventi finalizzati al risparmio sui consumi di energia, si chiede che tipo di gara si può predisporre, atteso che che il codice CPV dell'allegato IIA del D.Lgs. n.163/06 prevede "Servizi di consulenza in efficienza energetica".


QUESITO del 30/10/2006 - Appalto di servizi

chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalità di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'è qualcosa nello specifico a cuibisogna fare particolare attenzione.