Codice Appalti - Art. 42. Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi

D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

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Art. 42. Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi

1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi:

a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione é dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;

c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui é stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualità;

e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l'operatore potrà applicare durante la realizzazione dell'appalto;

g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto;

i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;

l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

3. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

4. I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario é richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

4-bis. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all'espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi. (comma aggiunto dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (art. 48, direttiva 2004/18; art. 14, d.lgs. n. 158/1995; art. 14, d.lgs. n. 358/1995)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: AUTOCERTIFICAZIONE - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI SPECIALI - TAR PIEMONTE TO (2009)

L'autocertificazione ha oramai acquisito piena cittadinanza nell'ambito delle procedure di gara pubblica, per cui, attualmente, le imprese autodichiarano, talora attraverso agevoli modelli opportunamente predisposti dalle stazioni appaltanti piu' diligenti, praticamente tutti i requisiti di partecipazione, fatti salvi, ovviamente, i controlli sul soggetto aggiudicatario e quelli rientranti nel particolare istituto della verifica a campione. In linea solo esemplificativa, i piu' importanti requisiti di gara, in regime di autodichiarazione, sono i seguenti: inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale, secondo la legislazione del paese di residenza; insussistenza dello stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo e insussistenza di procedimento in corso per la dichiarazione di una di tali situazioni; non commissione di gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro e adempimento degli obblighi di sicurezza, ex legge 327/00; di essersi recato sul posto dove devono eseguirsi i lavori e di aver preso conoscenza delle condizioni locali, nonche' di tutte le circostanze generali e particolari che possono aver influito sulla determinazione dei prezzi e delle condizioni contrattuali; insussistenza di situazioni di controllo, ex articolo 2359 c.c., o di collegamento, con altre ditte concorrenti; l'inesistenza di sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del c.p.p., per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; di essere in regola con la normativa disciplinante il diritto del lavoro dei disabili (legge 68/1999). L’autocertificazione, essendo, come appena evidenziato, anche con riferimento all’evoluzione giurisprudenziale sul punto, una regola generale anche nel settore degli appalti pubblici, deve trovare generale applicazione, salvo eccezioni specifiche della legge; per esemplificare, l’art. 41 del Codice appalti stabilisce che “negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”. In relazione alla relativa documentazione il legislatore si premura di specificare che “il concorrente attesta il possesso dei requisiti previsto nelle lettere b) e c) mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. Il requisito di cui al comma 1, lettera a), è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della 1° settembre 1993 n. 385”. Pertanto, nell’ipotesi di specie, la regola generale è l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445; è l’eccezione “dichiarazioni bancarie”, che viene individuata con caratteri di specialità, in relazione alla specificità della predetta condizione di partecipazione. In relazione alla dimostrazione della capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, l’art. 42, comma 4, del Codice appalti conferma la presenza di tale regola generale, atteso che si dispone che i requisiti previsti dal citato articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445.

PRASSI: - AVCP (2009)

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti piu' severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di cio', le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - ne' in sede di esclusione, ne' nei verbali di gara, ne' in ambito istruttorio - il perche' non si è avvalsa di tale facoltà. Cosi' facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, già di per se' limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti. Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della società istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando cosi' di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile da tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI PRESCRITTI - ISO 14001 - REQUISITI SUPERIORI - TAR PUGLIA LE (2009)

La stazione appaltante, la quale puo' ovviamente elevare la soglia dei requisiti idoneativi al fine di assicurarsi un livello qualitativo adeguato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, deve tuttavia farlo procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis, e cio' anche in relazione al disposto dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. 163/06 (riproduttivo dell’art. 44, comma 3, Direttiva CE 31.3.05 18/04/CE), secondo cui le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto. Le amministrazioni, in definitiva, ben possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' pero' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e adeguatezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. T.a.r. Lecce, III, n. 590/09): il requisito relativo alla certificazione ISO 14001 previsto nel caso in esame, dunque, risultava illegittimo appunto perche' non ragionevolmente calibrato con riferimento alle caratteristiche di un appalto rispetto al quale, come scritto, il profilo della tutela ambientale non era presente in modo particolarmente significativo. Questo è tanto piu' esatto ove si tenga conto che l’art. 44 del d.lgs. n.163 del 2006 prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere l’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante l’esecuzione del contratto “unicamente nei casi appropriati” e che tali casi devono essere previsti mediante regolamento, ai sensi dell’art. 42, primo comma, lett. f, del medesimo testo. Anche a voler ritenere che, in attesa del regolamento, la stazione appaltante possa richiedere specifiche attestazioni circa le misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare, è indubbio che la richiesta deve essere appropriata e che della appropriatezza deve essere data adeguata giustificazione, il che nella specie non è avvenuto.

GIURISPRUDENZA: INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE - TAR TRENTINO BZ (2009)

La giurisprudenza è concorde nell’affermare che, in presenza di documentazione del tutto mancante, o fisicamente incompleta, o assolutamente inidonea, o non corrispondente a quella prevista (“aliud pro alio”), ovvero ancora, in caso di mancanza delle prescritte sottoscrizioni, non è consentita la regolarizzazione o l’integrazione della documentazione, atteso che, in caso contrario, si verrebbe a realizzare una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17.9.2008, n. 4397; 16.7.2007, n. 4027 e 6.3.2006, n. 1068; T.A.R. Napoli, Sez. I, 23.4.2009, n. 2146 e n. 2148; T.A.R. Bologna, Sez. I, 11.9.2008, n. 3967; T.A.R. Firenze, Sez. II, 7.3.2008, n. 272). Va peraltro osservato che, nel caso di specie, l’“Istanza di ammissione e dichiarazione unica” altro non è - come suggerito dalla denominazione stessa - che un documento unico, avente ben determinate caratteristiche, costituito da tutte le singole dichiarazioni richieste dal Capitolato condizioni. Pertanto, poiche' è il Capitolato condizioni stesso a fissare, puntualmente, il contenuto della dichiarazione unica e ad imporre la necessaria completezza della stessa (evidentemente in ragione della rilevanza dei singoli interessi tutelati), l’esclusione non puo' che ricorrere non solo per l’ipotesi che nessun documento sia stato prodotto, ma anche qualora difetti taluna delle prescrizioni esplicitamente richieste (cfr. T.A.R. Perugia, 20.11.2008, n. 758). Non appare del resto potersi porre in dubbio che, nel caso di specie, sussiste la carenza di elementi essenziali della domanda di ammissione, dovuta ad omissioni del concorrente, dalla quale non puo' che conseguire l’esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6.3.2006, n. 1068; T.A.R. Milano, Sez. III, 17.10.2006, n. 2011; T.A.R. Cagliari, Sez. I, 23.6.2008, n. 1253). Del resto, contrariamente argomentando, si dovrebbe pervenire all’inaccettabile conclusione di poter ritenere valida, ai fini dell’ammissione alla gara, anche la “Istanza di ammissione e dichiarazione unica” priva di piu' d’una, se non, addirittura, di tutte le specifiche dichiarazioni previste. Invero, non sfugge al Collegio che l’art. 42, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006 dispone che al “concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria (della capacità tecnica e professionale) a conferma di quanto dichiarato in sede di gara”, ma un tanto presuppone necessariamente - contrariamente a quanto avvenuto nel caso di specie - la preventiva produzione delle dichiarazioni stesse.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITà P.A. - TAR ABRUZZO PE (2009)

In sede di aggiudicazione dei contratti con la pubblica amministrazione, la commissione giudicatrice è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relativamente ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, rispondendo il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall'altro alla imprescindibile necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la par condicio fra le imprese partecipanti. Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare requisiti di partecipazione alla singola gara anche superiori rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, nell´ottica del corretto ed effettivo perseguimento dell´interesse pubblico concreto, oggetto dell´appalto da affidare.

GIURISPRUDENZA: POSSESSO REQUISITO CAPACITà TECNICA - DIMOSTRAZIONE - TAR LOMBARDIA BS (2009)

Il fatturato è solamente una tra le varie modalità di dimostrazione della capacità tecnica ammesse dall’art. 42 del Dlgs. 163/2006. Rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali tra le modalità elencate siano utili nelle singole procedure di gara, a seconda della natura, della quantità, dell’importanza e dell’uso dei servizi o delle forniture. Tuttavia una volta scelto un particolare requisito ne deve essere data un’interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza. Per quanto riguarda il fatturato, l’art. 42 comma 1 lett. a) del Dlgs. 163/2006, interpretato coerentemente con i principi comunitari, non limita la possibilità di partecipazione ai soli soggetti economici che abbiano già prestato i medesimi servizi o forniture. Il concetto di servizio analogo, e parimenti quello di fornitura analoga, deve essere inteso non come identità ma come similitudine tra le prestazioni (v. TAR Torino Sez. II 16 gennaio 2008 n. 40), tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma al contrario l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. L’avvalimento è un istituto di applicazione generale, individuato dalla giurisprudenza comunitaria (v. C.Giust. Sez. V 2 dicembre 1999 C-176/98 Holst), codificato dall’art. 48 commi 3 e 4 della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, e ripreso nell’art. 49 del Dlgs. 163/2006. In particolare l’abrogazione del comma 7 di quest’ultimo articolo, che consentiva l’introduzione di deroghe, ha eliminato un elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario. La suddetta abrogazione (intervenuta con il Dlgs. 11 settembre 2008 n. 152) è successiva al bando in esame, tuttavia il chiarimento normativo sopravvenuto è utilizzabile nel presente ricorso sia perche' il bando è stato immediatamente impugnato sia perche' la modifica normativa ha permesso la piena operatività di un principio comunitario preesistente e già vincolante per le amministrazioni aggiudicatrici.

PRASSI: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' RESTRITTIVI RISPETTO LA NORMA - AVCP (2009)

E’ stato piu' volte da questa Autorità evidenziato, alla stregua della giurisprudenza amministrativa, che la stazione appaltante puo' fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purche' essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonche' lesivi della concorrenza (cfr. per tutti Parere dell’Autorità 19 giugno 2008 n. 188). Nel caso di specie la S.A. ha ritenuto di richiedere, a causa di una serie di specificità e complessità che caratterizzano il servizio in oggetto, requisiti piu' restrittivi e rigorosi di quelli previsti dagli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006. Tali ulteriori requisiti, tuttavia, che, come descritto in narrativa, sono rappresentati dai cd. “servizi di punta”, non sembrano porsi in violazione con i principi di proporzionalità e ragionevolezza. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla B. S.p.A. – servizio di manutenzione corpo autostradale. Base d’asta: Lotto 1: Euro 337.500,00; Lotto 2: Euro 407.500,00; Lotto 3: 422.500,00. S.A.:A. S.p.A.

PRASSI: REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI - COMPROVA - AVCP (2009)

Qualora tra i requisiti di partecipazione alla gara, siano previsti dal bando di gara, ai sensi degli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo ai partecipanti, il fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi relativo a servizi analoghi a quelli oggetto della gara, nonche' l’elenco dei principali servizi analoghi resi negli ultimi tre esercizi con l’indicazione dei rispettivi importi, delle date, dei destinatari degli stessi, che siano stati svolti in maniera soddisfacente, senza l’instaurazione di alcun contenzioso, nel pieno rispetto di tutte le clausole contrattuali, se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni od enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla K. a r.l. affidamento dei servizi tecnico amministrativi di supporto al settore culturale per le attività del teatro comunale “...” per tre stagioni teatrali. Importo base d’asta: euro 270.900,00. S.A.: Comune di ... (…).

GIURISPRUDENZA: AFFITTO DI AZIENDA E AVVALIMENTO DEI REQUISITI DELL'AFFITTUARIO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Ai sensi dell'art. 15, comma 9, del D.P.R. n. 34 del 2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente. Ma ogni dubbio in tema di validità, al predetto fine, della acquisizione di capacità professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall’art. 51 del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale l’affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara anche in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda. La giurisprudenza, pacifica sul punto, ha avuto occasione di affermare che, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara (Consiglio Stato sez. IV, 20 novembre 2008 , n. 5742).

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTAZIONE DI GARA - RICHIESTA REQUISITI TECNICI E DI QUALITà - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Per gli appalti di forniture e servizi il primo comma dell’art. 42 del d.lg.v n. 163 del 2006 indica ed elenca “i modi” ed i documenti che, “a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi” possono essere utilizzati dai concorrenti per dare “dimostrazione delle capacità tecniche”. Al secondo comma, l’art. 42 del d.lgv n. 163 del 2006 demanda alla stazione appaltante di precisare “nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”. Infine, l’art. 43 del 2006 dispone che le stazioni appaltanti possono richiedere la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti (le stazioni appaltanti “qualora richiedano”). L’uso della congiunzione condizionale, introduttiva del periodo ipotetico, sta a significare che è in facoltà della stazione appaltante esigere la presentazione di certificazioni di qualità.

GIURISPRUDENZA: DISCREZIONALITà P.A. - ULTERIORI REQUISITI - LIMITI - TAR ABRUZZO PE (2009)

Rientra nella discrezionalità dell´ente appaltante la fissazione dei requisiti di partecipazione alla gara diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE QUALITà - SOCIETà DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA - TAR SICILIA CT (2009)

Secondo costante giurisprudenza sono illegittime le clausole discriminatorie inserite nei bandi relativi agli appalti pubblici di servizi ed in particolare secondo cui l'adeguatezza e proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo all’oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarità, sicche' la richiesta di un determinato requisito va correlato al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento (Cons. Stato, IV 28 aprile 2008 numero 1860). La facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione trova, pertanto, un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonche' nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all'art. 1 comma 2 l. n. 241 del 1990. Conseguentemente appare illegittimo il disciplinare nella parte in cui prescrive il possesso della certificazione de qua dovendosi ritenere violato il principio della massima partecipazione, ponendosi in essere un'immotivata limitazione in danno in particolare dei liberi professionisti. Infatti nel caso di specie il bando di gara consentendo la partecipazione solo ai professionisti muniti della certificazione di qualità e cioè ad un numero di ingegneri e di architetti che rappresentano appena lo 0,13% di entrambe le categorie professionali, limita, in sostanza, la partecipazione alla gara alle sole società (di professionisti, di ingegneria e loro raggruppamenti).

GIURISPRUDENZA: CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE- OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE - TAR VENETO (2009)

I requisiti di partecipazione ad una gara sono ontologicamente e funzionalmente distinti dai criteri di valutazione dell´offerta, anche perchè questi ultimi entrano in gioco solo dopo che l´offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta differenziazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all´aggiudicazione, netta e inderogabile differenziazione che, oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento normativo, ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti all´offerta e all´aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI SPROPORZIONATI - DISCREZIONALITà P.A. - FATTURATO TRIPLO - TAR SICILIA CT (2009)

Per costante giurisprudenza le amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni che risultino non ragionevoli, avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche particolari, ed in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonche' di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici. Tale orientamento ha affermato che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto a dei limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali; funzione che consiste nel delineare - attraverso l'individuazione di specifici elementi sintomatici di capacità economica-finanziaria e tecnica - il profilo delle imprese che si presumono idonee sotto il profilo dell'affidabilità economica, finanziaria e tecnica a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività appaltata in modo adeguato e flessibile. Il livello di fatturato superiore al triplo del valore del servizio da affidare, stabilito dall´amministrazione nell´individuazione dei requisiti di capacità finanziaria ed economica necessari per la partecipazione alla gara per l´affidamento di un servizio, supera la soglia della ragionevole proporzione con il valore del contratto e non trova alcuna giustificazione nell´oggetto del medesimo, a maggior ragione laddove si tratti di un servizio di tipo tradizionale, che non richiede investimenti ulteriori rispetto a quelli già sostenuti dalla parte ricorrente, nè presenta un particolare rischio di impresa.

PRASSI: REQUISITI DI PARTECIPAZIONI PIU' RIGOROSI - LIMITI - AVCP (2009)

E’ principio noto in giurisprudenza quello per cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da A. S.r.l. - Servizio integrato di conduzione manutenzione ordinaria e straordinaria, controllo, custodia e gestione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento delle reti fognarie del Comune di B. - Importo euro 170.588,00; S.A. Comune di B. (RM).

GIURISPRUDENZA: CLAUSOLA BANDO ILLEGITTIMA - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

E' illegittimo un bando di gara indetto da un comune per l'affidamento dei servizi di parcheggi pubblici senza custodia e di pulizia dei bagni pubblici ed il relativo disciplinare, nella parte in cui prescrivono quale requisito di ammissione alla procedura l'iscrizione all'albo dei soggetti abilitati all'attività di liquidazione ed accertamento dei tributi e delle entrate delle province e dei comuni istituito presso il ministero dell'economia e delle finanze. Inoltre, si contravviene al divieto di cui all'art. 42, co. 3, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui le richieste della stazione appaltante "non possono eccedere l'oggetto dell'appalto", stante l'inconferenza del previsto requisito di ammissione rispetto all'oggetto della gara, oltre che l'abnorme sproporzione rispetto alle finalità perseguite; requisito la cui prescrizione conseguentemente si traduce in una ingiustificata compressione della platea dei possibili concorrenti e, di qui, in un'altrettanto ingiustificata limitazione dell'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta che il settore di mercato realmente interessato possa esprimere.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITà - TAR LAZIO RM (2008)

Secondo il Collegio, invero, il razionale giusto discrimine tra le due opposte manifestate tendenze (quella della libertà valutativa dell'Amministrazione da un lato e dall'altro quella della piu' ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa), è dato proprio dalla meditata disamina delle singole fattispecie per cui, nel caso in esame, non puo' essere ritenuto legittimo il criterio menzionato in quanto il fatturato richiesto per la partecipazione alla gara in argomento non tiene in debita considerazione la reale struttura del mercato di che trattasi (fornitura di autobus elettrici ad alta tecnologia e relativo servizio di manutenzione), che non risulta smentito si tratti di un settore nuovo che solo di recente si sta aprendo alla concorrenza in ragione dell’ingresso di nuove imprese. Da cio' consegue che il fatturato richiesto ai concorrenti (pari a 10 milioni per le forniture nel triennio e 8 milioni per la manutenzione), proprio in ragione della peculiarità del mercato unita all'oggettiva tipologia della gara in esame, si riveli illogico e tale da determinare una irrazionale sproporzione tra i criteri di filtro di partecipazione alla selezione; ne' tale illogicità puo' ritenersi in qualche modo superabile per le specifiche caratteristiche della procedura in esame perche' comunque, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, la possibilità di prevedere requisiti di partecipabilità piu' severi rispetto a quelli indicati nei menzionati artt. 41 e 42 del D.lgs n. 163/2006 deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto dell'appalto, per non restringere (in maniera altrettanto discriminante, illogica ed irrazionale), oltre lo stretto indispensabile, il potenziale numero dei concorrenti.

GIURISPRUDENZA: PROPORZIONALITà REQUISITI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE ISO 14001 - TAR PUGLIA LE (2008)

La giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermazione per cui le stazioni appaltanti possono richiedere, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, requisiti ulteriori rispetto a quelli menzionati, ad esempio, dagli artt. 40, 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, con l’unico limite dell’inerenza di tali requisiti all’oggetto dell’appalto. Se cosi' è, ne consegue che anche il possesso della certificazione ISO 14001 ben potrebbe essere richiesto ai concorrenti in assenza di una specifica previsione normativa. Per inciso, sotto questo profilo è bene ricordare che l’art. 48 della Direttiva 18/2004/CE non ha fatto altro che “legificare” principi giurisprudenziali che erano pacifici nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, e lo stesso è a dirsi per le norme interne di recepimento. Pertanto, il fatto che l’art. 42, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006 rimandi al regolamento l’individuazione dei “casi appropriati” non puo' avere l’effetto di impedire l’applicazione di tali principi, e cio' anche a non voler qualificare come self executing l’art. 48 della Direttiva 18/2004. Non si tratta, in effetti, di un’attribuzione ex novo alle amministrazioni aggiudicatrici di un potere in precedenza non esistente, ma solo della disciplina piu' puntuale delle ipotesi in cui tale potere puo' essere esercitato, per cui il potere puo' essere esercitato anche in assenza del regolamento. Nel caso in esame, premesso che non viene in discussione l’inerenza del possesso della certificazione ISO 14001 con l’oggetto dell’appalto (inerenza che pacificamente sussiste, non essendoci alcun dubbio sul fatto che la gestione del servizio di igiene urbana è attività che ha notevoli ricadute dal punto di vista ambientale, per cui sono da ricercare tutti gli accorgimenti utili a ridurre tale incidenza), per quanto concerne la proporzionalità il Tribunale ritiene che sul punto la difesa dell’ATO abbia chiarito in maniera sufficiente la natura particolare dell’appalto. In effetti, dalla lettura degli atti indittivi della gara emerge che la volontà della stazione appaltante è quella di individuare un gestore che ponga in essere misure migliorative rispetto al progetto-base. Oltre all’effettuazione delle normali prestazioni connesse con il ciclo dei rifiuti solidi urbani, il capitolato richiede infatti l’elaborazione di soluzioni progettuali innovative, che l’ATO porrà a base dei futuri affidamenti, il che vuol dire che il gestore deve essere un soggetto particolarmente qualificato (senza che cio' voglia significare che le imprese non in possesso della certificazione ISO 14001 non siano in grado di svolgere il normale servizio di igiene urbana).

PRASSI: LEX SPECIALIS E FAVOR PARTECIPATIONIS - AVCP (2008)

COMMENTO: Conformemente ai noti principi della normativa di settore, la Commissione di gara non può disattendere o disapplicare la lex specialis di gara (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2003, n. 5712; 2 novembre 1998, n. 1485). In caso contrario si determinerebbe una violazione della par condicio di gara, poichè le ditte che non hanno partecipato alla gara, in quanto prive di quel requisito di gara previsto, si vedrebbero lese dalle ditte che, pur non avendo il requisito, hanno preso comunque parte alla gara. Inoltre il comma 3 dell’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006 citato dalla Commissione di gara, a giustificazione dell’ammissione della N.P. S.r.l., appare inconferente, riferendosi la norma al momento di stesura della documentazione di gara, allorchè la stazione appaltante fissa i requisiti di partecipazione e si auto vincola agli stessi. Questi ultimi, una volta che sono stati definiti ed indicati nella documentazione di gara, sono cristallizzati e risultano discriminanti per le imprese ai fini della loro partecipazione o meno alla procedura di gara. Va ancora osservato come la Commissione di gara, quando si trovi innanzi ad incertezze interpretative, potrà applicare la regola del favor partecipationis solo qualora vi siano previsioni della lex specialis di gara poco chiare, sempre nel rispetto dei principi di certezza del diritto, di par condicio dei concorrenti e di trasparenza amministrativa. Per cui, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, va preclusa alla stazione appaltante e alla Commissione di gara qualsiasi esegesi del testo di gara, se essa non sia giustificata da una obiettiva incertezza del significato e non si basi su un procedimento ermeneutico, che conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal CUT (CUT) – fornitura gasolio ad uso autotrazione per il periodo 1.06.2008 – 31.05.2009. S.A.: CUT (CUT).

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - REFERENZE BANCARIE ECAPACITà TECNICO-PROFESSIONALE - AVCP (2008)

Ai fini della prova dell’affidabilità dei concorrenti sotto il profilo della capacità economica e finanziaria, devono essere fornite idonee dichiarazioni bancarie, cosi' come disposto dal D.Lgs. n. 163/2006 che, all’art. 42, include le “idonee dichiarazioni bancarie” tra i documenti atti a dimostrare la capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti. Il particolare rigore che ha ispirato la norma contenuta nel bando si spiega con la essenzialità del documento, che rappresenta uno dei modi mediante il quale le amministrazioni appaltanti possono valutare l’affidabilità dei concorrenti particolarmente negli appalti di servizi (cfr., Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005, n. 1632, secondo cui è legittimo il bando di gara il quale stabilisce che unitamente alla domanda i candidati dovranno produrre, a pena di non ammissione alla gara, referenze bancarie di almeno un istituto di credito, costituendo cio' un elemento essenziale). Pertanto, nel caso di specie, correttamente ha operato la Commissione di gara escludendo le ditte che hanno presentato una sola dichiarazione bancaria, ovvero un documento da cui non era possibile ricavare la natura di referenza bancaria. Per quanto concerne la dimostrazione della capacità tecnico – professionale, la dichiarazione di aver espletato i servizi di illuminazione votiva cimiteriale per pubbliche amministrazioni, per almeno cinque anni nell’ultimo decennio, puo' considerarsi fornita da una ditta con l’avvenuto deposito del contratto di cessione del ramo d’azienda di una società la quale, cedendo i propri contratti manutentivi relativi ad un periodo superiore a cinque anni (elencati nell’allegato del contratto depositato), permette cosi' al cessionario di sommare il periodo di esercizio del servizio già dimostrato dalla medesima società. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Comune di A. – affidamento della concessione del servizio di illuminazione votiva presso il cimitero comunale. S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: REQUISITO TECNICO - GESTIONE ANALOGA - TAR EMILIA BO (2008)

Nel caso di specie, ai fini della partecipazione il bando per l’affidamento di un servizio, richiede a ciascun partecipante la dimostrazione “di aver svolto negli ultimi 3 anni attività di gestione in almeno una struttura avente caratteristiche dimensionali e funzionali equivalenti a quelle oggetto della gara”, senza alcun riferimento alla necessità che tali servizi siano svolti con continuità durante l’ultimo triennio (durata minima dell’esperienza), ne' limita espressamente la partecipazione a soggetti costituiti da almeno tre anni. L’espressione del bando, dunque, va interpretata nel senso di far partecipare alla gara, nel rispetto dei principi che governano l’evidenza pubblica, tutti quei soggetti in grado di assicurare, per le esperienze comunque maturate, la gestione. Una interpretazione restrittiva, nel senso auspicato dalla ricorrente, oltre a non essere coerente con il contenuto letterale della clausola, contrasta con i principi generali della libera concorrenza e di libera iniziativa economica e avrebbe l’effetto, non voluto dall’Amministrazione, di escludere dalla competizione proprio quei soggetti che, ancorche' costituiti in associazione o società da meno di un triennio, abbiano maturato quelle qualificanti esperienze di gestione presso grossi centri sportivi volute dall’Amministrazione.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI TECNICI - CERTIFICAZIONE DELL'ENTE - TAR ABRUZZO AQ (2008)

Non è condivisibile l’assunto del ricorrente secondo cui la certificazione di diretta provenienza dell’ente pubblico sarebbe una formalità non tassativa, che consentirebbe comunque equivalenze alternative. Il difetto del requisito richiesto e non le modalità di dimostrazione del requisito stesso, osserva il collegio che l’adempimento probatorio in questione risulta direttamente imposto dall’articolo 42 del decreto legislativo 163/06, che al punto a) del primo comma prevede che "se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici esse (e cioè le capacità tecniche) sono provate da certificati rilasciati o vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi" (diverse formalità sono consentite solo nel caso di servizi resi a soggetti privati, quando questi ovviamente assumano rilievo per la prequalificazione). Trattasi dunque di un profilo formale direttamente imposto dalla fonte primaria che non ammette equipollenze di sorta, queste ultime consentite solo nel diverso caso di certificazione relativa a servizi prestati a favore di soggetti privati ove rimane ammessa l’autocertificazione. Quanto invece alla doglianza sulla composizione del collegio di gara, va disattesa l’eccezione di tardività, in quanto, secondo un consolidato principio giurisprudenziale (Cons. Stato A.P. 1/2003), l'onere d'immediata impugnazione di un bando di gara per un appalto pubblico, da parte delle imprese partecipanti, si pone soltanto per le clausole immediatamente lesive, quali, per esempio, quelle che comportino l'immediata esclusione dell'aspirante dalla partecipazione, mentre per le altre clausole, ivi compresa quella che ponga un'illegittima composizione della commissione giudicatrice, l’incidenza lesiva sorge soltanto a conclusione della gara stessa e per le imprese che non sono risultate vincitrici, all'evidente scopo -connaturato con le esigenze del diritto alla difesa e dell'efficienza dell'agire amministrativo - di evitare la contestazione necessariamente preventiva di tutte le clausole reputate illegittime. Per cio' che attiene al vizio di composizione della commissione giudicatrice, se tale profilo censorio viene dedotto dal concorrente escluso in via principale rispetto ad altre eventuali doglianze mirate a sostenere l’ingiusta esclusione, trattasi di questione che il tribunale deve comunque esaminare prioritariamente, poiche' –a prescindere dal vaglio concreto sulla legittimità o meno del provvedimento espulsivo- va in primis verificato se la delibazione circa la sussistenza dei presupposti di partecipazione alla selezione sia stata o meno svolta da una commissione regolarmente nominata ed insediata. Quando tuttavia –come nel caso di specie- il ricorrente escluso intenda prima sottoporre al collegio la presunta illegittimità della sua esclusione, azionando solo in via eventuale e subordinata l’interesse strumentale alla riedizione delle procedure (vale a dire se e quando verificata la legittimità della sua esclusione), tale interesse va ritenuto privo di protezione giurisdizionale, poiche' da una parte l’acclarata fondatezza delle ragioni di mancata partecipazione alla gara esclude qualsiasi interesse, anche solo potenziale, a che un seggio di gara diversamente composto possa delibare l’ammissibilità della sua offerta, mentre, dall’altra, l’interesse ad una generica ripartecipazione ad un’altra selezione (magari a diverse condizioni) non si differenzia dall’interesse (semplice) di qualsiasi ditta estranea alle operazioni annullate, che confidi nell’opportunità di una nuova selezione.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - FATTURATO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’adeguatezza e proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando va valutata con riguardo non al mero importo dell’appalto, ma all’oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarità (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, nr. 206; Id. 30 aprile 2002, nr. 2294); in applicazione di tale principio, si è affermato che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi anche identici a quello oggetto di gara (e non solo “corrispondenti”, come nel caso che occupa) va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2006, nr. 1599; sez. IV, 10 marzo 2004, nr. 1114; sez. V, 31 dicembre 2003, nr. 9305). Nel caso di specie, come evidenziato dall’odierna appellante, l’oggettiva complessità dei servizi oggetto di gara, comprendenti attività di trasporto, consegna e ritiro di materiali presso tutte le ricevitorie d’Italia (e, quindi, tali da esigere un’organizzazione particolarmente solida, articolata e rodata), rende del tutto giustificata la volontà della stazione appaltante di individuare interlocutori in possesso di un’esperienza specifica particolarmente profonda, e quindi tali da garantire anche sul piano economico una speciale affidabilità.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' STRINGENTI E CONCORRENZA TRA IMPRESE - TAR PUGLIA LE (2008)

La fissazione di requisiti di partecipazione i quali precludano, alla maggior parte delle imprese di settore, anche di medie dimensioni, di concorrere alle gare bandite dalle Autorità di bacino -sia pur, eventualmente, in forma associata-, se per un verso puo' appunto reputarsi espressione del tentativo di sfuggire al predetto rischio di gestioni “spezzettate” - rischio, peraltro, cui puo' in buona parte ovviarsi già favorendo le partecipazioni aggregate -, per altro verso, tuttavia, rende concreto quello, altrettanto temibile, di determinare eccessive barriere all’entrata di nuovi soggetti nel relativo mercato, dando appunto allo stesso, anche addirittura sul piano nazionale, una struttura chiaramente oligopolistica, la quale inevitabilmente produce, eliminando quasi del tutto i timori di manovre competitive da parte di possibili concorrenti, una stabilizzazione verso l’alto dei prezzi praticati dalle poche imprese operanti, inevitabilmente appagate dalle quote di mercato raggiunte. La giurisprudenza amministrativa ha in piu' occasioni evidenziato, sulla scia di importanti pronunce della Corte di Giustizia CE, come l’Amministrazione non possa restringere il numero dei partecipanti alle gare fino al punto da non assicurare una reale concorrenza fra gli stessi, sicchè la stazione appaltante, che puo' ovviamente elevare la soglia dei requisiti idoneativi di partecipazione quando deve assicurarsi un livello qualitativo adeguato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, deve tuttavia farlo procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis e cio' anche in relazione al disposto dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. 163/06 (riproduttivo dell’art. 44, comma 3, Direttiva CE 31.3.05 18/04/CE), secondo cui le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi “non possono eccedere l’oggetto dell’appalto”.

GIURISPRUDENZA: LIMITI AI SOGGETTI AMMESSI IN GARA - RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI - TAR LAZIO RM (2008)

In un appalto di fornitura la previsione del bando che limita l’accesso alla gara alle sole case costruttrici, o loro rappresentanti in esclusiva, non risulta rispettosa dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non essendo giustificata da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto della fornitura in contestazione. Infatti l’imposizione di tale prerequisito di partecipazione, ulteriore rispetto a quelli di legge, sarebbe sproporzionato rispetto all’appalto atteso che la fornitura riguarda, nel caso in specie, veicoli che possono essere procurati tanto dalle case costruttrici, quanto dai rivenditori, e ciò indipendentemente se siano forniti di diritto di esclusiva, o meno, atteso la possibilità di garantire tutti i chiesti requisiti, ivi compresi quelli afferenti la capacità tecnica, previsti dal bando, previo accordo con la casa costruttrice.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI ECONOMICI - FATTURATO DOPPIO - TAR MOLISE CB (2008)

Non appare irragionevole la clausola del bando di gara che richiede alle partecipanti – quale requisito di ammissione alla procedura – un fatturato globale, nell’ultimo triennio, pari al doppio del prezzo a base d’asta relativamente a servizi identici a quelli oggetto della gara, essendo tale requisito giustificato dalla opportunità della verifica del livello di idoneità economico-finanziaria. Anche la richiesta dimostrazione di una efficiente pregressa gestione di servizi analoghi a quello oggetto della gara non è irragionevole, né sproporzionata, sol che si consideri l’aumento delle percentuali minime di raccolta differenziata prescritte dalla normativa di cui all’art. 24 del D.Lgs. n. 22/1997, all’art. 205 del D.Lgs. n. 152/2006 ed all’art. 1 comma 1108 della legge n. 296/2006. Invero, nella configurazione della tutela della libera concorrenza, il legislatore ha tenuto ben presente l’esigenza di assicurare, nel rispetto del libero confronto concorrenziale, l’efficienza per le Amministrazioni aggiudicatrici, dei risultati di tale confronto, prevedendo rigide regole di accertamento della idoneità tecnica, economica e morale dei partecipanti alle gare pubbliche. In ciò, non vi è violazione delle regole della concorrenza, ma semplicemente il pieno rispetto delle stesse, avendo riguardo alla reale possibilità di confrontarsi tra soggetti in posizione di parità e tutti idonei alla prestazione di servizi per le Amministrazioni aggiudicatrici.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI SELEZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

Il D.lgs. 163/06 contiene una rigorosa distinzione tra criteri di idoneità tecnica e professionale dei fornitori e prestatori di servizi, di cui all’art. 42, che attengono alla selezione dell’offerente, e criteri di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più conveniente elencati a titolo esemplificativo nell’art. 83, che attengono viceversa alla scelta del contraente. Il citato art. 42 detta la disciplina dei requisiti soggettivi di partecipazione concernenti la capacità tecnica e professionale la cui valutazione opera sul piano della qualificazione soggettiva dei concorrenti e non del merito tecnico dell’offerta presentata. Pertanto, i documenti e requisiti idonei a comprovare la capacità tecnica dei partecipanti alla gara attengono alle capacità imprenditoriali e alla qualificazione del concorrente e non alla qualità tecnica del prodotto o del servizio che esso offre nella singola gara: è infatti ipotizzabile che un concorrente, ancorché fornito di tutti i requisiti di qualificazione, non sia in grado di offrire lo specifico prodotto o servizio oggetto dell’appalto, per la cui erogazione avrebbe, in astratto, tutti i titoli in termini di capacità organizzativa, di controllo di qualità e di serietà imprenditoriale. Viceversa, l’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 elenca a titolo esemplificativo i criteri di valutazione dell’offerta nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rientrando nella discrezionalità dell’amministrazione la scelta tra uno o più criteri di valutazione tra quelli indicati, come il prezzo, il termine di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il valore tecnico, il servizio post vendita e l'assistenza tecnica ovvero l’individuazione di ulteriori elementi purché attinenti all’oggetto dell’appalto.

PRASSI: CODICE APPALTI - INCOMPLETA TRASPOSIZIONE DEL CODICE APPALTI - COMMISS. CEE (2008)

Procedura di infrazione 2007-2309 ex art. 226 trattato ce - Incompleta trasposizione del codice appalti.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE SPROPORZIONATI - TAR PUGLIA LE (2008)

Il Tar Lecce in tale sede ha accolto il ricorso proposto da una società (che realizza e commercializza impianti e strumenti per il trattamento digitale dei dati, in applicazione di sistemi di sicurezza, di sorveglianza e di automazione), avverso il bando di gara relativo all'appalto avente ad oggetto la fornitura e posa in opera di un sistema di controllo automatico degli accessi alle zone a traffico limitato di un ente locale, con importo a base d'asta di complessivi Euro 300.00,00, iva inclusa. Il bando, ai fini della partecipazione, richiedeva, a pena di esclusione, il possesso di un fatturato dell’ultimo triennio pari a complessivi 5.000.000,00, che si attestava su una soglia minima pari a più di 15 volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto. Il Tar osservava come ci fosse un carattere sovrabbondante rispetto all’oggetto dell’appalto delle informazioni richieste e questo risultava per tabulas dal mero confronto numerario dei valori in gioco, da cui emerge che la comprova sul fatturato dell’ultimo triennio si attesta su una soglia minima pari a più di 15 volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto, nel mentre la sproporzionalità dell’ulteriore requisito inerente le forniture annue dell’ultimo triennio ( pari ad Euro 200.000 all’anno) si coglie se si ha riguardo al ristretto numero dei concorrenti capaci sul territorio nazionale di fornire già nel 2004 servizi analoghi a quelli oggetto d’appalto. Il Collegio riteneva perciò illegittimo un bando di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura che preveda, quale requisito di partecipazione, il possesso da parte dei concorrenti di un fatturato dell’ultimo triennio di importo particolarmente elevato, e/o comunque eccessivo rispetto all’importo a base d’asta ed alle finalità perseguite dalla P.A. con l’espletamento della procedura medesima; la previsione di requisiti partecipativi eccessivamente sproporzionati rispetto all’oggetto del contratto, si risolveva infatti in una non giustificata limitazione, nell’accesso alla gara, della platea dei possibili concorrenti, con chiara violazione dell’art. 42, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 (che riproduce il contenuto dell’art. 44 comma 3 della Direttiva CE 31.3.2005 18/04/CE), secondo cui le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto. Il Tar ha al riguardo richiamato la giurisprudenza amministrativa, sulla scia di importanti pronunce della Corte di Giustizia CE ( v. in particolare sent. n. 299 del 14 ottobre 2004, n. 210 del 14 dicembre 2004; n. 463 del 13 maggio 2003), la quale ha a più riprese ribadito che l’Amministrazione non può restringere il numero dei partecipanti fino al punto da non assicurare una reale concorrenza e non può immotivatamente fissare requisiti di partecipazione in ordine alle capacità tecniche sproporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto( tra le tante Consiglio di Stato 21 giugno 2006 n. 225).

GIURISPRUDENZA: REQUISITI TECNICI - PROFESSIONALI - TAR CAMPANIA NA (2007)

L’art. 42 primo comma lett. a) del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede la possibilità per la stazione appaltante di inserire tra i requisiti di capacità tecnico e professionale la presentazione dell’elenco delle principali forniture e servizi prestati dal soggetto concorrente negli ultimi tre anni; è altrettanto noto come sia possibile alla stazione appaltante aggravare la partecipazione alla gara attraverso l’imposizione di più stringenti requisiti di partecipazione; tale potere, tuttavia, non deve essere esercitato in modo irragionevole e specificamente risultare ingiustificatamente restrittivo della concorrenza, attraverso l’individuazione di requisiti eccedenti rispetto all’oggetto del contratto o, comunque, ulteriori senza alcuna afferenza con questo, palese essendo in tale ipotesi l’effetto di sviamento. Nella fattispecie in esame l’art. 10, lettera d), punti I e II del capitolato ha previsto i requisiti, da dimostrarsi attraverso l’esibizione della relativa fatturazione, di aver svolto nel precedente triennio forniture di apparati di bigliettazione elettronica e magnetica, quest’ultima essendo contestata dalla ricorrente che ha dichiarato di esserne priva. Il fatturato connesso alla dimostrazione di una pregressa esperienza non è affatto limitato all’oggetto specifico del contratto, ben potendo riguardare altre tipologie di attività, con il solo limite dell’inerenza entro canoni di ragionevolezza, onde evitare effettivamente di distorcere la concorrenza e di aggravare inutilmente il procedimento; nel caso di specie, la pregressa esperienza di sistemi di bigliettazione magnetica ed anche elettronica, lungi dall’essere avulsa dalla creazione di un sistema di monitoraggio e verificazione oggetto di gara, presenta con questo una stretta attinenza, atteso che si tratta comunque di rilevazione di dati conseguenti ad una attività di bigliettazione e successiva obliterazione dei titoli di viaggio.

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTAZIONE - DOMANDA PARTECIPAZIONE - TAR LAZIO RM (2007)

Le regole di cui agli artt. 42, comma 2, e 46 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, richiamano il principio secondo il quale la documentazione non direttamente utile alla valutazione dell'offerta può essere acquisita d'ufficio senza che la sua originaria carenza determini l'inammissibilità della domanda di partecipazione alla gara. Alla stregua di detto principio, secondo il criterio di conservazione dei mezzi giuridici, va interpretata la suddetta disposizione dell'art. 12.1 del bando di gara in argomento, il quale prevede che alla domanda di partecipazione "deve essere allegata, a pena di esclusione dalla gara, copia fotostatica di un documento d'identità del/dei sottoscrittore/i". Nello stesso art. 12.1 si prevede che "la domanda può essere sottoscritta anche da un procuratore del legale rappresentante e in tal caso va trasmessa la relativa procura".

GIURISPRUDENZA: PRINCIPIO FAVOR PARTECIPATIONIS - TAR TOSCANA (2007)

Secondo consolidata giurisprudenza, costituisce principio fondamentale in materia di appalti quello secondo cui la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di concorrenti idonei coincide con il pubblico interesse dell’amministrazione ad assicurarsi la migliore possibile prestazione in termini di qualità-prezzo. Il rispetto di tale principio impone alla stazione appaltante di fissare condizioni di accesso alle procedure concorsuali che non siano ingiustificatamente restrittive della concorrenza con la conseguenza che i limiti alla partecipazione sono da ritenere legittimi solo quando, da un lato, non comprimano eccessivamente tale concorrenza, dall’altro, risulti che essi siano dettati dal perseguimento di altri interessi pubblici prevalenti e con essi ragionevolmente e proporzionalmente correlati. Nella fattispecie in esame, per la società ricorrente le clausole di partecipazione dell’avviso per manifestazione di interesse pubblicato dalla Istituzione per i Servizi alla persona del Comune di Livorno sarebbero estremamente limitative della concorrenza, in particolare, laddove prevedono una tempistica per l’attivazione del nuovo centro diurno per handicappati assolutamente incompatibile con qualunque offerta che non sia formulata da chi sia già in possesso di una struttura del genere operante all’interno del territorio comunale di Livorno.

PRASSI: VERIFICA CAPACITà TECNICA E PROFESSIONALE - AVCP (2007)

La previsione del bando che limita la presentazione dell’elenco dei servizi comprovanti la capacità tecnica ad i soli soggetti pubblici, si pone in violazione con l’art. 42, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, nonché in contrasto con il noto principio del favor partecipationis. L’esclusione pur essendo conforme a quanto previsto nella lex specialis di gara, non è legittima in quanto la citata previsione del bando si pone in contrasto con l’art. 42 del D.Lgs. 163/2006. Non può essere, quindi, esclusa dalla gara una società che produce la certificazione relativa alle prestazioni di progettazione redatte nel quinquennio antecedente, dichiarate in sede di gara, perchè rilasciate da parte di committenti privati. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal RTP capogruppo – mandataria Arch. C. – conferimento incarico opere di viabilità comunale C.so Sen. D. S.A. Comune di V.

PRASSI: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E BANDO DI GARA - AVCP (2007)

L’appalto per i lavori di gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sul territorio comunale, nel caso in specie è ascrivibile nell’ambito oggettivo degli appalti di servizi, nell’ambito del quale sono previsti, come componente accessoria, lavori per interventi di carattere impiantistico e gestionale, per i quali viene richiesto il possesso di attestazione SOA nella categoria OG10, classifica I. Ai sensi dell’articolo 14, comma 2, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, un contratto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I (lavori) solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un appalto di servizi. Pertanto, ai fini di una verifica sulla legittimità dei requisiti richiesti dal bando, occorre far riferimento alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, relativamente ai requisiti di partecipazione concernenti il fatturato globale, i lavori pregressi similari all’oggetto dell’appalto e il possesso di certificazione di qualità non si rilevano elementi di non conformità alle disposizioni di cui agli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla N. – lavori di gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sul territorio del Comune di L. A. S.A. L. A. S. s.r.l.

GIURISPRUDENZA: FAVOR PARTECIPATIONIS - TAR LAZIO RM (2007)

Se, in linea generale, l’impresa non partecipante a una gara di appalto deve ritenersi priva di legittimazione attiva all’impugnativa della procedura concorsuale, ciò non vale nel caso in cui l’impresa deduca vizi incidenti sulla possibilità di partecipare alla gara e di presentare la sua offerta. La fissazione nel bando di gara di requisiti che per la loro gravosità limitano la platea dei partecipanti alla gara danno corpo al dedotto vizio di violazione dei principi sull’evidenza pubblica, congiuntamente posti dal diritto nazionale e da quello comunitario, atteso che essi rifluiscono sulla finalità di assicurare nelle gare di appalto la massima partecipazione dei concorrenti propedeuticamente orientata a favorirne la libera concorrenza.

GIURISPRUDENZA: SOCIETà DI INGEGNERIA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Non è condivisibile il parere secondo cui la società potrebbe rientrare nel genus delle società di ingegneria solo se il suo oggetto sociale corrispondesse in modo pedissequo, anche sul piano letterale e formale, alla elencazione contenuta nell’articolo 17, comma 6, lettera b), della legge n. 109/1994. Deve prevalere, invece, una valutazione di ordine sostanziale, riferita alla concreta natura delle attività svolte dalla società.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CHIARIMENTI - TAR LAZIO RM (2007)

E’ legittimo che la Commissione, in ossequio al principio del favor partecipationis, chieda chiarimenti, consentendo alla ditta offerente di produrre l’elenco, elemento ritenuto dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara idoneo a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (e comunque – come già rilevato - in linea con il disposto dell’art. 42 comma 1 lett. a) del D.Lgs. 163.06), non essendo in grado di stabilire, dalla disamina della voluminosa documentazione prodotta al posto dell’elenco richiesto, il possesso dei requisiti di partecipazione. A seguito della richiesta di chiarimenti è preciso onere della partecipante ottemperare a quanto richiesto, non potendo pretendere l’offerente di “scaricare” sulla Commissione di gara un compito a lei spettante, giacchè nelle procedure di gara le ditte offerenti sono tenute all’obbligo di diligenza.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR CAMPANIA NA (2007)

Osserva il Collegio che costituisce principio generale in materia di procedimenti di evidenza pubblica quello della distinzione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione dell’offerta, con la conseguenza che la disciplina di gara non può legittimamente prevedere l’assegnazione di punteggio per aspetti che non concernono la qualità della prestazione e segnatamente per le caratteristiche economiche e tecniche che connotano l’impresa in generale.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - ADEMPIMENTI - AVCP (2007)

E’ non conforme a quanto prescritto dall’articolo 14. lettera c) del bando di gara, la dichiarazione resa dalla ditta individuale, che non ha indicato i dati dell’impresa, successivamente verificabili, concernenti la capacità economica finanziaria e tecnica professionale, ai sensi degli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006 elencati all’articolo 11. lettere a) e b) del bando in esame; E’ conforme ai disposti dell’articolo 75, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 la presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno circolare. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SA.ME. s.n.c. – gestione degli impianti tecnologici del Teatro Comunale V. Emanuele per l’anno 2007. S.A.: Comune di N.

PRASSI: SERVIZI ANALOGHI ALL'OGGETTO DI GARA - AVCP (2007)

Il Consiglio ritiene i requisiti di capacità economica finanziaria e tecnica professionale individuati per la partecipazione alla gara di che trattasi, eccessivi, sproporzionati e restrittivi della concorrenza. I requisiti di capacità economica finanziaria e tecnica professionale richiesti per la partecipazione sono: - aver realizzato nel periodo 2000-2005 un fatturato per forniture e servizi di manutenzione analoghi a quelli del bando almeno pari a euro 30.000.000,00; - aver fornito ed installato nel periodo 2000-2006 impianti automatizzati di trattamento bagagli in partenza per almeno 6 milioni di euro, di cui almeno uno di valore unitario superiore a 2 milioni di euro presso un aeroporto caratterizzato da almeno 4 milioni di passeggeri annui in partenza; aver fornito servizi manutentivi relativi a impianti automatizzati di trattamento bagagli nel periodo 2000-2006 per almeno 2 milioni di euro. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. – fornitura e posa in opera di impianto automatizzato trattamento bagagli e relativa manutenzione.S.A.: Società per l’Aeroporto Civile di B. s.p.a.

PRASSI: REQUISITI TECNICI - ORGANICO MEDIO ANNUO - AVCP (2007)

Il Consiglio ritiene che il possesso di un organico medio annuo aziendale, nell’ultimo triennio, non inferiore a 15 unità deve essere inteso nel senso che i concorrenti devono dimostrare di aver avuto almeno 15 dipendenti in ciascuno degli anni del periodo di riferimento. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di F. – Gara n. 10: servizio di vigilanza armata presso la sede della Provincia di F. sita in Piazza XX Settembre a F. e del servizio di telecontrollo della Galleria d’Arte Moderna e Contemporanea sita presso la stessa sede.

GIURISPRUDENZA: ATI E REQUISITI ECONOMICI - CONSIGLIO DI STATO (2006)

Il possesso dei requisiti di idoneità tecnica può essere dimostrato facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento. Ciò peraltro non esclude che la sommatoria delle dette capacità possa essere ritenuto insufficiente, e ciò accade allorché la lex specialis preveda una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa: un eccessivo frazionamento del requisito renderebbe l’accertamento scarsamente attendibile, diminuendo l’efficacia del giudizio sull’affidabilità dell’impresa e la tutela del correlato interesse pubblico. In tal caso occorrerà la necessaria corrispondenza tra il requisito posseduto e la parte del servizio, dell’opera o della fornitura effettuata da ciascuna delle imprese associate. L’accertamento della capacità economica e finanziaria del raggruppamento partecipante deve necessariamente essere condotto nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilità dell’Amministrazione di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate.

GIURISPRUDENZA: BANDO DI GARA E REQUISITI DI AMMISSIONE - TAR LAZIO RM (2006)

La stazione appaltante può prevedere in sede di bando requisiti di partecipazione più severi rispetto a quelli indicati nelle pertinenti norme, ma deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto dell'appalto, per non restringere oltre lo stretto indispensabile il potenziale numero degli aspiranti concorrenti. Il contenuto precettivo della norma comunitaria è quello di imporre all’amministrazione, nel rispetto del principio della trasparenza, nonché a garanzia della par condicio dei singoli partecipanti, la predeterminazione, in sede di redazione di bando, degli elementi sui quali essa procederà ad effettuare la verifica dell’affidabilità economica e finanziaria dei concorrenti rispetto alla fornitura che intende appaltare per pervenire all’aggiudicazione dell’appalto secondo criteri oggettivi, non è però possibile procedere ad una restrizione degli elementi di valutazione tale da implicare meccanicisticamente l’esclusione di imprese che invece, alla stregua di uno spettro più ampio di criteri valutativi, quali tutti quelli stessi normativamente previsti dal citato art. 13 sarebbero comunque risultate in possesso della prescritta capacità economica e finanziaria e, quindi, affidabili in ordine all’ottimale svolgimento del servizio oggetto dell’appalto. Diversamente argomentando, la verifica della capacità economica e finanziaria, sia pure ancorata a criteri oggettivi e predeterminati, si risolverebbe in una irrazionale limitazione della libertà di concorrenza e di iniziativa economica privata a discapito di imprese in realtà obiettivamente affidabili.

PARERI

QUESITO del 17/04/09 - Appalti misti - Requisiti di capacità: La Provincia intende appaltare un contratto misto di lavori e servizi per complessivi € 700.000,00. La parte dei lavori riferita ad interventi di manutenzione straord. e risistemazione della pista ciclabile è di circa € 373.000,00, la parte dei servizi, riferita alla pulizia della pista è di circa € 195.000,00. I lavori ed i servizi dovranno essere espletati secondo un programma triennale. Si chiede di conoscere se è possibile prevedere la qualificazione del concorrente per la parte inerente i servizi, ai sensi dell'art. 42 comma 1 lett. i) ovvero mediante subappalto della parte inerente i servizi. Ciò perchè l'art. 118 prevede che sia subappaltabile solo il 30% dell'importo complessivo del contratto. Sembrerebbe possibile prevedere che nell'ipotesi di cui all'art. 42 c.1 lett. i, sia, nella fase esecutiva, subappaltabile l'intero importo del servizio senza limiti percentuali.

RISPOSTA del 21/10/09: Nel caso in esame è necessario indicare la qualificazione richiesta per quanto riguarda i lavori e, separatamente, i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa per eseguire i servizi. Ogni operatore economico interessato può partecipare alla gara singolarmente, ove possieda tutti tali requisiti, oppure associarsi con un altro soggetto. Il subappalto è naturalmente ammissibile, ma comunque limitato al 30% dell’importo contrattuale complessivo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 02/05/08 - Requisiti tecnico professionali - Criteri di aggiudicazione: Dovendo procedere ad una gara di servizi da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, si chiede come bisogna comportarsi relativamente ai requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall'art.42 del D.Lgs. n.163/06? In pratica nel bando di gara quali dovranno essere i requisiti minimi da richiedere ai partecipanti? essendo la gara con il criterio del prezzo più basso, si può anche omettere la richiesta di tali requisiti ?

RISPOSTA del 25/06/09: È necessario distinguere i requisiti di capacità dal criterio di aggiudicazione della procedura. I primi (requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale) fanno riferimento alle caratteristiche che debbono possedere tutti gli offerenti per essere ammessi alla selezione. Il secondo, invece, riguarda la valutazione delle offerte dei partecipanti (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa). In risposta al quesito, non è dunque possibile prescindere dalla fissazione dei requisiti di capacità tecnico professionale, che debbono essere fissati nel bando di gara secondo le modalità di cui all’art. 42 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Tale fissazione deve essere effettuata avendo riguardo all’oggetto contrattuale e deve tenere conto dell’importo contrattuale da affidare (in base al principio di proporzionalità). I partecipanti dichiarano il possesso dei requisiti di capacità a norma dell’art. 42, comma 4 del codice. La verifica circa la veridicità di tale dichiarazione avviene secondo le modalità esemplificate al comma 1 della medesima norma. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 11/03/08 - Requisiti di capacità - : Oggetto del servizio da affidare: servizio custode cimiteriale, inumazioni etc; - durata: biennale; - importo annuo: circa 25.000 euro; - gara: informale procedura negoziata. Si chiede se le sotto riportate clausole inserite in gara e riferite alla capacità tecnica-economica, siano ritenute conformi alla normativa vigente di settore, pertinenti, congrue allo scopo perseguito, proporzionate, logiche, non eccedenti l’oggetto dell’appalto e non arbitrarie. La ... indiceva procedura negoziata richiedendo anche i seguenti requisiti di partecipazione: - aver prestato servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto presso altri enti pubblici, (custode cimiteriale); - documentare l’espletamento del servizio svolto presso Enti pubblici, con certificazioni firmate e timbrate dalle stesse; - aver realizzato un fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore a quello d’appalto, e relativo a servizi prestati similmente a quello in gara negli ultimi 3 esercizi, ovvero doppio fatturato se realizzato negli ultimi 2 anni, ovvero triplo se realizzato l’anno prima. La ... escludeva la ditta ... per omessa produzione di documentazione. E’ stato in seguito verificato che l'omessa produzione di documenti non era espressamente sanzionata dalla lex specialis con la pena di esclusione dalla gara. Quindi la ... in autotutela invitava la ditta esclusa ad integrare la documentazione. In data 19.02.2008 sono pervenuti i documenti richiesti evincendo comunque la mancanza dei requisiti tecnici – economici di gara, e tutti ritenuti essenziali dalla .... E’ stata ribadita l’esclusione. Considerato che in data 27.02.2008 è pervenuta una nota del Difensore Civico Regionale con la quale si invitava l’ente a revocare l’appalto, ed in pendenza di eventuale ricorso al TAR, a mente di analogo parere dell’Autorità di Vigilanza n. 33 del 31.01.2008 - PREC365/07 si chiede risposta al quesito in premessa.

RISPOSTA del 23/04/09: Dalle informazioni riportate nel quesito non emergono le ragioni per le quali il Difensore Civico Regionale invita Codesto ente a revocare l’appalto in questione. Inoltre, non appare chiaro se nella fattispecie l’attività di verifica dei prescritti requisiti di ordine speciale sia stata condotta anteriormente all’invio della lettera d’invito, ovvero successivamente all’aggiudicazione. In proposito si ricorda, difatti, che alla gara informale non preceduta da bando o avviso possono essere invitate unicamente imprese qualificate (art. 57, comma 6), rispetto alle quali pertanto risulti già comprovata la capacità tecnico-economica ad espletare il servizio da affidare. Per quanto attiene infine alla richiesta di esprimere un parere sulla pertinenza, congruità, proporzionalità, ecc. delle clausole della lex specialis riferite ai requisiti di qualificazione, anche alla luce delle indicazioni desumibili dalla deliberazione dell’Autorità di vigilanza n. 3/2008, si fa presente che detta valutazione è di stretta pertinenza della Stazione appaltante. Nel caso in esame non si tratta difatti di fornire chiarimenti di natura interpretativa in ordine all’applicazione della vigente normativa in materia di appalti pubblici, ma piuttosto di sindacare la legittimità, sotto il profilo dell’eccesso di potere, di una scelta discrezionale, finalizzata alla individuazione dei parametri di affidabilità tecnico-economica ritenuti più idonei allo scopo. Spetta quindi all’amministrazione rinnovare l’apprezzamento di merito sulla congruità e proporzionalità dei parametri in tal modo individuati, verificando in particolare la sussistenza di un’adeguata giustificazione della configurazione dei requisiti stessi nelle reali esigenze in concreto da soddisfare, e, comunque, considerando le finalità e le ragioni di interesse pubblico alla base delle conseguenti eventuali determinazioni che la stazione appaltante intende assumere. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/11/07 - Requisiti economici - : Per non escludere le imprese di recente istituzione è possibile appurarne la capacità economico-finanziaria con la produzione di due dichiarazioni rilasciate da istituti bancari o dagli altri soggetti abilitati allo scopo, anziché attraverso il fatturato e i servizi eseguiti nei tre anni precedenti? In questo modo viene garantita la par conditio con le ditte che invece sono tenute alla presentazione della documentazione relativa al fatturato ed ai servizi eseguiti nel triennio precedente?

RISPOSTA del 30/10/08: La norma applicabile in materia è l’art. 41, c. 3 del Codice dei contratti pubblici, dove si afferma che “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. In base a tale norma è pertanto possibile accettare referenze bancarie o altri documenti che dimostrino tale capacità. Si noti, però, come tale possibilità non sia contemplata dall’art. 42 del Codice in materia di requisiti di capacità tecnica e professionale. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 24/09/07 - CPV - : Dovendo procedere alla realizzazione di interventi finalizzati al risparmio sui consumi di energia, si chiede che tipo di gara si può predisporre, atteso che che il codice CPV dell'allegato IIA del D.Lgs. n.163/06 prevede "Servizi di consulenza in efficienza energetica".

RISPOSTA del 02/07/08: Dai dati forniti, il contratto dovrebbe avere per oggetto servizi e la procedura di gara essere una procedura aperta o una procedura ristretta. Si valuti la scelta, come criterio di aggiudicazione, di quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. I requisiti soggettivi dei partecipanti, economico-finanziari e tecnico organizzativi, dovrebbero essere basati sul disposto degli artt. 41 e 42 del Codice contratti pubblici. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/07/07 - servizi analoghi - Requisiti tecnici: Siamo nell'ambito di gare per servizi, in applicazione del codice delgi appalti. vorremmo chiarire la questione dei requisiti di capacità tecnica di cui all'articolo 42 del codice, comma 1, lettera a), in cui si parla di "principali forniture o servizi". qui non sembra farsi riferiemnto a servizi o forniture analoghe ovvero attinenti all'oggetto della gara, come invece si dice esplicitamente nell'articolo 41, laddove si parla di fatturato per dimostrare la capacità economico-finanziaria. ciò significa che non è ammesso chiedere, per dimostrare la capacità tecnica, di aver svolto un certo quantitativo di servizi o forniture analoghe a quelle in gara? o l'amministrazione può limitare la partecipazione ai soggetti che possono dimostrare di aver svolto servizi e forniture simili?

RISPOSTA del 02/07/08: Nel rispetto dei principi di proporzionalità e coerenza con l’oggetto del contratto, il committente può definire, a condizione che sia fatto in modo chiaro ed in equivoco, criteri selettivi più stringenti di quelli impostati dalla normativa. Il principale e basilare principio in materia è la predeterminazione dei requisiti di capacità. La pubblica amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza e inequivocabilità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, così da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazine dell’offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno dubbie, non percepibili con immediatezza dalla imprese partecipanti (Cons. St., Sez. IV, n. 1186/07). Inoltre, l’Amministrazione, mediante la predeterminazione dei requisiti di capacità è tenuta a porsi un autolimite nella valutazione degli stessi, non potendo vagliare in sede di gara la sussistenza dei requisiti di partecipazione richiesti e non anche l’intera evoluzione imprenditoriale del soggetto partecipante alla gara (T.A.R. Sardegna, n. 362/01). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/06 - Appalto di servizi - : chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalità di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'è qualcosa nello specifico a cui bisogna fare particolare attenzione.

RISPOSTA del 02/04/07: La risposta al primo quesito è affermativa, stante la lettera e la collocazione della norma all’interno del corpo codicistica. La risposta al secondo quesito è negativa, fino a che l’Autorità non fornirà ulteriori discipline. In risposta alla terza domanda, è necessario fare riferimento a quanto previsto nel bando di gara ed a quanto elencato negli art. 41 e 42 del Codice. In merito al 2° quesito si segnala la delibera dell'Autorità di Vigilanza del 10 gennaio 2007 che ha esteso l'obbligo anche a servizi e forniture. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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