Art. 42. Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi:

a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione é dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;

c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui é stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualità;

e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l'operatore potrà applicare durante la realizzazione dell'appalto;

g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto;

i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;

l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

2. La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

3. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

3-bis. Le stazioni appaltanti provvedono a inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice, secondo il modello predisposto e pubblicato dall’Autorità nel sito informatico presso l’Osservatorio, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la certificazione attestante le prestazioni di cui al comma 1, lettera a), del presente articolo rese dai fornitori e dai prestatori di servizi, entro trenta giorni dall’avvenuto rilascio; in caso di inadempimento si applica quanto previsto dall’articolo 6, comma 11 comma introdotto dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, quindi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012

4. I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000 n. 445; al concorrente aggiudicatario é richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

4-bis. Al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all'espletamento del servizio sia assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi. comma aggiunto dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

Giurisprudenza e Prassi

DICHIARAZIONI EX ART. 38 COMMA 1 LETT. F)

ANAC PARERE 2016

L’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078); alla luce della discrezionalita' concessa dal legislatore ben puo' l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilita' dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione. E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di A.. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di A. (FR)

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento- Requisiti generali.- Dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. f).- Requisiti speciali.- Requisiti di capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.- Cauzione provvisoria a corredo dell’offerta - Soccorso istruttorio.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria. Come precisato anche nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015: “il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarita' anche in relazione alla presentazione della garanzia provvisoria, laddove la norma consente la sanabilita' di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi”;.

Art.38 comma 1 lett. f); art. 42 comma 1 lett. c) e art. 75 D.lgs. n. 163/2006;

Determinazione n.1 dell’ 8 gennaio 2015;

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE DEI FORNITORI E DEI PRESTATORI DI SERVIZI

ANAC PARERE 2016

La stazione appaltante puo' legittimamente prevedere nel bando di gara, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica ed economica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto. Ma tale clausola, per il suo contenuto restrittivo rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., implica che il requisito dell’identita' dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico (si veda, parere prec. n. 140 del 20 giugno 2014; deliberazione 18 luglio 2012 n. 66; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005 n. 1631; Cons. Stato, IV, 6 ottobre 2003, n. 5823);

Nel caso di specie la stazione appaltante motiva la restrizione imposta ai concorrenti asserendo, in risposta ai quesiti, che “le caratteristiche e le problematiche tipiche di un servizio di manutenzione del verde urbano siano profondamente diverse da quelle di cura ad esempio di un parco regionale, nazionale”; tali argomentazioni non appaiono logiche e convincenti, dato che i concorrenti che si siano cimentati in servizi analoghi, anche se non perfettamente coincidenti con quello oggetto dell’affidamento, svolte su scala di dimensioni territoriali piu' vaste, al contrario di quanto sostenuto dalla stazione appaltante, possono risultare del pari qualificati per garantire un servizio idoneo rispetto a chi abbia svolto un servizio identico;

E’ illegittima in quanto restrittiva della concorrenza la previsione del bando che vincola la dimostrazione dell’esperienza triennale alla condizione di aver svolto servizi identici e non analoghi rispetto a quelli oggetto dell’affidamento, senza che cio' sia necessario a realizzare un precipuo interesse dell’amministrazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da A.. S.r.l. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio triennale di manutenzione ordinaria delle aree a verde pubblico. Importo a base di gara: 3.959.016,00 euro - S.A: Comune di B. (RM)

Requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento.- Requisiti di capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.- Discrezionalita' amministrativa- Limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza.

E’ illegittima in quanto restrittiva della concorrenza la previsione del bando che vincola la dimostrazione dell’esperienza triennale alla condizione di aver svolto servizi identici e non analoghi rispetto a quelli oggetto dell’affidamento, senza che cio' sia necessario a realizzare un precipuo interesse dell’amministrazione.

Art.42 comma 1 lett. a) D.lgs. n. 163/2006

REQUISITI TECNICI MINIMI - MANCATO RISPETTO - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sono legittimi i provvedimenti di esclusione determinati dal mancato rispetto dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del I luglio 2015).

La disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall'art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.

Non è questo il caso, laddove l’esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

Peraltro l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacita' tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste.

DIMOSTRAZIONE ESPERIENZA TRIENNALE REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE

ANAC PARERE 2015

E’ illegittima e illogica la previsione del bando che impone ai concorrenti, per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, la condizione che la durata contrattuale almeno triennale delle prestazioni rese in servizi analoghi sia ancora in corso di svolgimento al momento della presentazione della documentazione per partecipare alla gara.

il dato letterale di cui all’art. 42 comma 1 che fa riferimento alla prestazione o esecuzione dei servizi e non alla titolarita' dei contratti nell’ultimo triennio è stato interpretato dalla giurisprudenza come una scelta del legislatore di dare “chiara e univoca prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, su quello meramente formale relativo al momento genetico della stipulazione del contratto, in coerenza alla ratio immanente al requisito in esame, di dimostrare il possesso dell’idoneita' tecnico organizzativa dell’impresa concorrente, presupponente l’esecuzione effettiva di servizi analoghi nel triennio” (Consiglio di Stato, sez. VI, 16.07.2015, n.3568),

Come affermato da questa Autorita' in prec. n. 125/2014; “La stazione appaltante gode di ampio potere discrezionale nella scelta dei requisiti di capacita' tecnica ed economica, avendo come unico limite quello della non manifesta irragionevolezza” (cfr. TAR Aosta Valle d’Aosta sez. I, 20 giugno 2012, n.56). Tale diaframma discrezionale non è tuttavia illimitato, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell’art. 49 (ex %9) del trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano” (vd. anche pareri di prec. n. 201/2013; n. 198/2012; deliberazione n.66/2012).

Il requisito aggiuntivo richiesto alle concorrenti del perdurare della durata del contratto all’attualita' della presentazione della domanda non appare rispettare il “limite della logicita' e della ragionevolezza, della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito” che è quello di verificare la capacita' di esecuzione della concorrente;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. Service S.r.l.- Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di igiene ambientale nei locali amministrativi, sanitari e ospedalieri dell’Azienda Sanitaria Provinciale di B.. Importo a base di gare: eu.19.918.109,20. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa. S.A. Azienda Sanitaria Provinciale di B..

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento.- Requisiti di capacita' tecnica e professionale ex art. 42 comma 1 lett. a) D.lgs. 163/2006 – dimostrazione esperienza triennale.

E’ illegittima e illogica la previsione del bando che impone ai concorrenti, per la dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnica, la condizione che la durata contrattuale almeno triennale delle prestazioni rese in servizi analoghi sia ancora in corso di svolgimento al momento della presentazione della documentazione per partecipare alla gara.

Art.42 comma 1 lett.a) D.lgs.n. 163 del 12 aprile 2006;

CENTRO COTTURA - PUNTEGGIO DISTANZA CHILOMETRICA - LEGITIMO

ANAC PARERE 2015

La clausola del capitolato d’appalto che prevede la disponibilita' di un centro cottura d’emergenza che renda possibile entro un certo tempo le operazioni di consegna è stata ritenuta conforme all’art. 42 del d.lgs. 163/2006 in quanto il tipo di servizio per cui l’appalto è indetto deve offrire precise garanzie di qualita', serieta', affidabilita' e continuita', e la rapida raggiungibilita' del centro cottura rappresenta pertanto, un requisito essenziale dell’offerta, inerendo ai mezzi indispensabili per la corretta esecuzione dell’appalto. L’esigenza di favorire i principi comunitari in materia di concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi contemperata con l’interesse della stazione appaltante alla buona esecuzione delle prestazioni contrattuali in casi come questo appare salvaguardata. Nel caso di specie, correttamente la stazione appaltante ha previsto il riferimento al tempo di percorrenza del percorso da coprire e non soltanto alla distanza chilometrica che non rappresenta un indicatore oggettivo ma spesso risulta fuorviante, in quanto destinato a variare per l’incidenza di altri parametri quali condizioni infrastrutturali, territoriali, ecc (vd. parere prec. n. 41/2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da G S.p.a./ A – Procedura aperta per l’affidamento della gestione di un servizio di ristorazione per gli ospiti e i dipendenti della RSA “Pertini”, del CDI di Garbagnate Milanese e della RSD “Beato Papa Giovanni XXIII” di Limbiate. Periodo: trentasei mesi. Importo a base di gara. eu.3.259.350,00

SERVIZI PORTUALI - NATURA E PROPORZIONALITA' REQUISITI

ANAC PARERE 2015

Le attivita' di rilevamento dei relitti e dei reperti di archeologia navale presenti nei fondali marini previste nell’appalto sono esclusivamente indagini e prospezioni che non prevedono scavi e non comportano una modifica della realta' fisica dei luoghi, pertanto le stesse sono ascrivibili nella categoria dei servizi.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal A s.r.l. – grande progetto logistica e porti – sistema integrato portuale di B – rilevamento relitti e reperti di archeologia navale presenti sul fondale del porto di B – S.A.: Autorita' Portuale di B - importo dell’appalto: euro 1.300.000,00 oltre IVA - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico

SERVIZI E FORNITURE- REQUISITI CAPACITA’ TECNICO-ORGANIZZATIVA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

L’art. 42/1°c del Codice dei Contratti afferma che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita in uno o piu' dei modi indicati, a seconda della natura, della quantita' dell’importanza e dell’uso delle forniture e dei servizi.

Il successivo comma aggiunge che le stazioni appaltanti precisano nel bando o nella lettera d’invito quali degli indicati documenti e dei requisiti devono essere presentati e dimostrati.

Emerge dai richiamati contenuti normativi che la previsione, nel bando di gara, di requisiti di capacita' tecnica rientra nella regola generale delle procedure ad evidenza pubblica, alla quale, quindi, tutte le stazioni appaltanti devono attenersi.

Cio' non significa che tutte le volte in cui il bando di gara non indichi alcun specifico requisito di capacita' tecnica, esso sia illegittimo, in quanto vi possono essere casi, da ritenersi eccezionali, in cui il servizio non necessiti di particolare organizzazione e professionalita' ( CdS sez V 5.5.1998 n. 627) e dunque in questo stretto ambito l’amministrazione conserva un potere discrezionale.

SVOLGIMENTO SERVIZI ANALOGHI - COMPUTO DELL’ULTIMO TRIENNIO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Nel merito, come gia' ampiamente evidenziato in sede cautelare, l’art. 5.2, comma 3, del disciplinare di gara articola espressamente su tre anni specificamente indicati – 2011, 2012, 2013 – l’arco di tempo in cui devono essere stati svolti i principali servizi analoghi funzionali alla dimostrazione dei requisiti di capacita', preliminari all’ammissione alla gara;

Tale previsione, cosi' interpretata, trova una sua giustificazione nella maggiore affidabilita' intrinseca di una impresa che sia risultata presente in un determinato settore di attivita' per un periodo minimo triennale ritenuto come congruo in sede di legge di gara, piuttosto che per un periodo inferiore che non garantisca analoga affidabilita' .

L’esclusione comminata non puo', pertanto, intendersi come posta in essere in conseguenza di un vizio meramente formale, in quanto la mancata possibilita' in fatto di indicare servizi analoghi svolti per l’anno 2011, oltre a non rispondere sul piano formale ad una precisa indicazione di disciplinare, non permette di corroborare una valutazione di affidabilita' sostanziale dell’impresa partecipante che l’Amministrazione ha ritenuto sussistere solo nel caso in cui la medesima avesse svolto servizi analoghi a quelli di cui all’appalto in esame nel corso dei tre anni specificamente indicati 2011, 2012 e 2013.

La diversa opzione ermeneutica patrocinata da T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 30.10.2007 n. 2009, secondo cui “in una procedura di gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto, la richiesta di una prestazione di servizi analoghi nell’arco dell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara ai fini della partecipazione non implica, in mancanza di apposita previsione, la necessita' che tali servizi siano svolti in tutti e tre gli anni (…)” non intacca la conclusione opposta cui si giunge nel caso concreto che qui ci occupa, tenendo conto del fatto che le due soluzioni proposte in giurisprudenza non si escludono fra loro a vicenda e possono essere ritenute valide entrambe a seconda della specifica formulazione, sul punto, della lex specialis di gara

Nel caso in esame, l’arco di tempo in cui avrebbero dovuto essere svolti i principali servizi analoghi funzionali alla dimostrazione dei requisiti di capacita', preliminari all’ammissione alla gara, era specificamente indicato negli anni 2011, 2012 e 2013, in base all’art. 5.2, comma 3, del disciplinare di gara. Una indicazione di lex specialis di diverso tenore, che ad es. avesse fatto riferimento mero all’ultimo triennio antecedente, senza la puntuale indicazione degli anni per i quali veniva specificamente richiesto il possesso del requisito di capacita', ben poteva essere assoggettata ad una interpretazione difforme, volta eventualmente ad ampliare, in chiave piu' elastica, il novero dei possibili partecipanti alla gara .

Appare ovvio, peraltro, che la norma di disciplinare citata non sia certamente da considerarsi nulla, inserendosi tramite la stessa un requisito di partecipazione discrezionale, non manifestamente irragionevole, la cui assenza in concreto ben puo' legittimare un provvedimento di esclusione per carenza dei requisiti prescritti dagli atti indittivi del procedimento in capo al singolo partecipante.”

SVOLGIMENTO SERVIZI ANALOGHI - NON POSSONO COINCIDERE CON I SERVIZI IDENTICI

ANAC SENTENZA 2015

Laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non puo' essere assimilata a quella di «servizi identici» (in questo senso, da ultimo: Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122), dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicche' possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacita' di svolgere quest’ultimo (Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035, 25 giugno 2013, n. 3437; Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122, 11 novembre 2014, n. 5530; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157, 23 marzo 2015, n. 1568, 25 giugno 2014, n. 3220, 8 aprile 2014, n. 1668).

CAMPIONATURA – FUNZIONE ASSEGNATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La funzione assegnata dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d.lgs. 163/2006 alla campionatura non è quella di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensi' di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto “campioni”, la capacita' tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneita' a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.

Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se cosi' puo' dirsi, la bonta' tecnica del prodotto offerto, e non puo' considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perche' la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006, di fornire la «dimostrazione delle capacita' tecniche dei contraenti», per gli appalti di forniture, attraverso la «produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire».

La sola ed esclusiva funzione che la campionatura puo' avere, è di illustrare, in modo esemplificativo e non tassativo, il contenuto dell’offerta tecnica, comprovando le capacita' tecniche dell’impresa concorrente, e quindi di essere, rispetto all’offerta tecnica, un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam, rendendo quest’ultima, in sua assenza, non valutabile, e non gia' inammissibile.

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICO-PROFESSIONALE – SERVIZI IDENTICI

ANAC PARERE 2015

La congruita' e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, alla quantita' nonche' all’importanza e all’uso delle forniture o dei servizi oggetto dell’affidamento, con la conseguenza che la richiesta di un determinato requisito va percio' correlata al concreto interesse perseguito dell’amministrazione nella selezione del miglior contraente;

Nel caso di specie, in considerazione delle specifiche peculiarita' dell’affidamento oggetto della odierna concessione, i requisiti di capacita' tecnico-professionale cosi' come definiti dalla stazione appaltante non appaiono comunque sproporzionati e incongrui sia con riferimento alla gestione nel triennio di servizi identici nonchè sotto il profilo della pregressa prestazione riferita a un numero minimo di stalli di sosta pari a 500 in almeno due citta', in considerazione che il suddetto quantitativo, ancorchè calcolato per almeno due ambiti territoriali diversi, risulta comunque nei limiti del doppio rispetto al totale di numero 539 stalli di sosta previsti per il servizio in questione.

In considerazione delle specifiche peculiarita' dell’affidamento in oggetto, è conforme alla normativa la clausola del bando di gara prevista all’art. 6 laddove prescriva per la dimostrazione della capacita' tecnica-professionale del concorrente, la gestione di servizi identici a quelli previsti nel bando per un numero di stalli di sosta in superficie in almeno due citta', non inferiore a n. 500 per ciascuna citta'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Fratelli A. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento senza obbligo di custodia. Importo a base di gara euro: 270.00,00. S.A.: Comune di B..

Requisiti di capacita' tecnico-professionale – Servizi identici.

La congruita' e la ragionevolezza dei requisiti speciali di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, alla quantita' nonche' all’importanza e all’uso delle forniture o dei servizi oggetto dell’affidamento.

Art. 42 d.lgs. 163/2006.

CAPACITA' TECNICA - PRINCIPALI SERVIZI O FORNITURE ESEGUITE NEL TRIENNIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In conformita' agli artt. 42, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni, e 48, paragrafo 2, lett. a), punto ii), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, secondo cui le capacita' tecniche degli operatori economici possono essere provate attraverso la presentazione di un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni;

- la citata normativa, comunitaria e nazionale, nel richiedere la prestazione o effettuazione/esecuzione dei servizi nell’ultimo triennio, da' chiara ed univoca prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, su quello meramente formale relativo al momento genetico della stipulazione del contratto, in coerenza alla ratio immanente al requisito in esame, di dimostrare il possesso dell’idoneita' tecnico-organizzativa dell’impresa concorrente, presupponente l’esecuzione effettiva di servizio analoghi nel triennio, mentre a tal fine la mera circostanza temporale della data di conclusione dell’accordo contrattuale (secondo la terminologia tecnica di cui all’art. 1326 Cod. civ.) è elemento neutro e non significativo, unicamente rilevando l’esecuzione effettiva dei servizi nell’arco del triennio (v. nello stesso senso, in fattispecie analoga, Cons. Stato, III, 23 dicembre 2014, n. 6367);

- in tale contesto regolatorio, il concetto di ‘stipulazione del contratto’, adottato nella lex specialis, va inteso come ‘perfezionamento di contratto valido ed efficace’, dovendosi, pertanto, assumere come elemento temporale di riferimento la data di efficacia e d’inizio di esecuzione del contratto, che deve cadere nel triennio rilevante stabilito dalla lex specialis.

DETERMINAZIONE REQUISITI TECNICI - AMMISSIBILITA' CERTIFICAZIONI

ANAC PARERE 2015

E’ legittima la richiesta, ai fini della partecipazione alla procedura, del possesso di specifiche certificazioni di qualita', in quanto inerenti l’oggetto della prestazione contrattuale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla A - A (ESCo) e B – Gara per la selezione di una ESCo per l’affidamento del servizio di gestione degli impianti elettrici e di fornitura di energia elettrica ai fabbricati sede della Casa di Riposo, della progettazione definitiva ed esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di efficientamento energetico degli stessi e di installazione di impianto fotovoltaico all’utilizzo di fonti rinnovabili - Importo a base d'asta € 1.979.620,60 - S.A.: Casa di Riposo C Francesco D

SELEZIONE ESCLUSIVA REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA - SPETTA ALLA DISCIPLINA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Solo la legge di gara puo' selezionare i requisiti di capacita' tecnica richiesti di volta in volta in relazione alle singole e peculiari tipologie di gare in concreto, cosi' come si deduce dal disposto di cui agli artt. 41, comma 2, e 42, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici.

Peraltro, sotto il profilo sostanziale, si deve rilevare che l’ingegnere C. è un “giovane professionista” su cui non grava l’obbligo del possesso dei requisiti tecnici; il soggetto “giovane professionista”, in quanto vanta un’iscrizione all’albo da meno di cinque anni, è preso in considerazione, come figura necessariamente presente nelle gare in questione in base al disposto di cui all’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207-2010; in quanto giovane professionista, in un’ottica promozionale della loro attivita', è evidentemente irrealizzabile una situazione di possesso dei requisiti richiesti, vista l’esigua esperienza professionale che necessariamente possono vantare.

COMPROVA REQUISITI TECNICI - ATTINENZA SPECIFICA ATTIVITA' RICHIESTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il motivo di appello è “incentrato sulla violazione dell’art. 42, c.1, lett. a, del codice dei contratti, che indica i modi attraverso i quali puo' essere dimostrato il possesso delle capacita' tecniche negli appalti di servizi, tra i quali l’aver espletato attivita' analoghe a quelle oggetto della gara. L’orientamento del TAR contrasterebbe con questa disposizione ove ha ritenuto l’aggiudicataria (..) “sprovvista del requisito di partecipazione alla gara, relativo alla capacita' tecnico-organizzativa, di cui all’art.III. 2.3a del bando”, interpretando in maniera eccessivamente rigorosa le normativa di gara, non considerando che (Alfa), sia pure in taluni casi, ha all’occorrenza affiancato le amministrazioni nella gestione e nella predisposizione delle buste paga. Come gia' precisato, la non aggiudicazione alla (societa' Alfa) deriva non da un giudizio di scostamento tipologico (affinita' o meno) della sua attivita' rispetto alla descrizione del bando, ma diversamente dalla insussistenza o insufficienza fattuale della specifica attivita' di gestione dei cedolini stipendiali richiesta dalla “lex specialis concursus”, la quale richiedeva espressamente che il concorrente avesse svolto in proprio la gestione operativa dei processi di amministrazione del personale e non gia' fornendo assistenza all’amministrazione. Pertanto, in presenza di un requisito del bando specificamente indicato, non era possibile interpretare ed applicare la normativa di gara (in rapporto ai documenti forniti) mediante un’estensione analogica inerente in generale il tipo di attivita' svolta e quindi ammettere l’offerta poiche' in buona sostanza l’attivita' svolta aveva comunque riguardato la materia in argomento o si era affiancata a quella delle amministrazioni”.

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICO-PROFESSIONALE

ANAC PARERE 2015

Le stazioni appaltanti individuano quali requisiti speciali di partecipazione devono possedere i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza.;

Il Codice dei contratti pubblici lascia quindi discrezionalita' alla stazione appaltante circa la possibilita' di prevedere requisiti di qualificazione piu' restrittivi rispetto a quanto previsto dalla normativa, purche' le prescrizioni della lex specialis di gara rispettino i principi di proporzionalita' e di ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di privilegi. Trattasi di “esercizio di un potere discrezionale che conosce i limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3569/2014);

Nel caso di specie, il requisito richiesto dalla stazione appaltante sia con riferimento al numero delle pregresse prestazioni rese (almeno tre) nel triennio 2011/2013 sia in ordine al valore di ciascuna, non inferiore all’importo posto a base di gara (euro 1.733.719,00), appare sproporzionato, illogico e alquanto limitativo della platea dei potenziali concorrenti, non risultando giustificato comunque dalla complessita' e articolazione dell’oggetto d’appalto;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. S.r.l. – “Gestione del servizio di pulizia di alcune strutture dell’Azienda e di lavaggio delle stoviglie” – Importo a base di gara euro 1.733.719,00 – S.A.: azienda Speciale Comunale “B.”.

Requisiti di capacita' tecnico-professionale.

L’amministrazione aggiudicatrice puo' prevedere requisiti speciali di partecipazione piu' rigorosi e/o stringenti tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso, sempre che gli stessi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza.

Art. 42, comma 1, lett. a) d.lgs. 163/2006.

POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI MEDIANTE DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, l’impresa istante dichiarava di aver prestato servizi di somministrazione presso P.A. negli ultimi tre anni 2011-12-13, ma poi specificava i servizi prestati unicamente per gli anni 2012 e 2013, e nulla dichiarava con riferimento all’anno 2011, nonostante la norma del disciplinare fosse chiara sul punto; la dichiarazione mancante riguarda il possesso dei requisiti di ordine speciale e che non trova applicazione l’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto, per giurisprudenza consolidata, nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte, pena la violazione non solo del canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti. Il citato art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717) (Parere di precontenzioso n. 59 del 19 marzo 2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.p.a. - “Procedura semplificata ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006 per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro interinale a tempo determinato” – Importo a base di gara euro 860.000,00 - S.A.: Comune di B. (LT).

Requisiti speciali di partecipazione – dichiarazione a pena di esclusione dei servizi prestati nel triennio – soccorso istruttorio

Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del d.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile. La dichiarazione sostitutiva deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicita'. L’art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione.

Artt. 42 e 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

ESPERIENZA PREGRESSA - ATTESTAZIONE PA - VALIDA

ANAC PARERE 2015

L’impresa aggiudicataria - ai fini della comprova del requisito richiestole – ha prodotto, coerentemente con la lettera di invito nonche' con il dettato normativo, documentazione rilasciata da una PA (peraltro relativamente ad analoga fornitura e posa in opera) avente caratteristiche attestanti la regolare e positiva esecuzione del contratto sottoscritto tra le parti in data 29.1.2013 tramite l’esecuzione di prestazioni che in sede collaudo – seppur successivamente intervenuto - sono state valutate comunque positivamente. La suddetta documentazione, gia' positivamente valutata dalla stazione appaltante in sede di partecipazione alla gara, è stata poi ritenuta idonea e sufficiente a comprovare il possesso, in capo all’operatore economico, della qualificazione tecnico-professionale richiesta, sulla scorta di almeno una precedente effettiva prestazione avente caratteristiche analoghe a quelle oggetto di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla S. S.r.l.- “Procedura di cottimo fiduciario previa pubblicazione di manifestazione di interesse per la fornitura e posa in opera di un sistema di videosorveglianza nel M” – Importo a base di gara euro 156.404,96.

CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE - SERVIZI A FAVORE DI P.A. E PRIVATI

ANAC PARERE 2015

In relazione alla dimostrazione della capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, l’art. 42, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163/2006, stabilisce che “Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita in uno o piu' dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantita' o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi: a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente …”.

La normativa di riferimento di rango primario è chiara nell’equiparare, ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnico-professionale, i servizi svolti in favore di soggetti pubblici e quelli resi in favore di soggetti privati.

Ferma restando la valutazione di illegittimita' dell’art. (..) del disciplinare di gara (che richiede come requisito tecnico professionale (art. 42 del d.lgs. n. 163/2006): "l'esecuzione con esito positivo nel triennio antecedente di almeno un appalto per servizi di pulizia a favore delle Pubbliche Amministrazioni”.), in quanto ritenuto in contrasto con l’art. 42, d.lgs. n. 163/2006, considerata la partecipazione dell’istante alla gara e considerata l’omessa indicazione dell’esperienza maturata nel settore oggetto dell’affidamento, la Commissione di gara legittimamente abbia valutato di procedere all’esclusione del concorrente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Affidamento del servizio di pulizia delle sedi di C. del Consiglio Regionale del B. – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.650.000,00 – S.A.: Consiglio Regionale del B..

Capacita' tecnica e professionale.

Si ritiene illegittimo il disciplinare di gara per contrasto con l’art. 42, d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui richiede ai concorrenti, ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnico-professionale, di provare di aver eseguito, con esito positivo, nel triennio antecedente la data di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta, almeno un appalto per servizi di pulizia a favore di pubbliche amministrazioni e non anche a favore di soggetti privati.

Art. 42, d.lgs. 163/2006.

SVOLGIMENTO SERVIZI ANALOGHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel caso in cui con il bando venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi , la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attivita' oggetto dell'appalto, nè ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi  con quello di servizi identici , atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (Cons. St., sez. V, 25 giugno 2014, n.3220).

Si è, inoltre, precisato che la richiesta di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici, ma solo analoghi a quelli oggetto dell'appalto, deve intendersi giustificata dall'esigenza di acquisire conoscenza della precedente attivita' dell'impresa e, quindi, di accertare la sua specifica attitudine a realizzare le prestazioni oggetto della gara, con la duplice conseguenza che quest’ultima va riconosciuta nell’attestazione di esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali e caratterizzanti l'esigenza che la stazione appaltante intende soddisfare con la gara, e che dev’essere, viceversa, negata solo a fronte della dichiarazione di attivita' neanche assimilabili a quella oggetto dell'appalto (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n.3437).

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE DEI FORNITORI E DEI PRESTATORI DI SERVIZI.

ANAC PARERE 2015

Il requisito richiesto dalla stazione appaltante in ordine a l’aver reso nel triennio precedente almeno un servizio di recapito per un’azienda erogante servizi di utilities a piu' di un milione di utenti appare coerente, proporzionato e strettamente connesso alla tipologia del servizio oggetto dell’appalto e cio' in relazione al carattere di essenzialita' dello stesso e tenuto conto del fine che con tale requisito si intende perseguire che è quello di assicurare la stabilita' e la continuita' di un servizio volto a soddisfare fabbisogni quali il recapito di bollette Ta.Ri.-IUC ordinarie, programmate annualmente; bollette Ta.Ri.-IUC ordinarie non programmabili e conseguenti a eventi estranei alla volonta' di B.; bollette straordinarie legate a eventi estemporanei o connesse a specifiche campagne organizzate da B. ovvero non programmabili in quanto connesse a esigenze aventi carattere di urgenza.

Pertanto, la specifica richiesta risulta legittimata in considerazione della peculiarita' del servizio fondamentale relativo al recapito della tassa rifiuti della citta' di A., che esige la garanzia dell’esecuzione del servizio stesso in termini di idonea capacita' tecnica – organizzativa, di correttezza e tempestivita'. Cio' non sembra possa concretizzare una limitazione al favor partecipationis.

Al riguardo, giova ricordare che, per costante giurisprudenza, la pubblica amministrazione puo' introdurre nella lex specialis della gara d'appalto disposizioni che limitano la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione di soggetti particolarmente qualificati, specialmente per cio' che attiene al possesso di requisiti di capacita' tecnica e finanziaria, se tale scelta non sia eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza, scelta che puo' essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimita' solo in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2009 n. 525 e 23 luglio 2008 n. 3655).

Pertanto, purche' siano rispettati i limiti della ragionevolezza e della proporzionalita', rientra nella discrezionalita' della stazione appaltante individuare i requisiti e i valori minimi degli stessi definendoli, gara per gara, e indicandoli nel bando e/o nel relativo disciplinare.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’“Affidamento del servizio di trattamento, stampa e consegna delle comunicazioni tariffa ridotta, per un periodo di 36 mesi”. – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara euro 14.540.052 – S.A.: B. S.p.A.

Art. 42, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 – Requisiti di capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.

REQUISITI SERVIZI BROKERAGGIO ASSICURATIVO

ANAC PARERE 2014

Deve ritenersi che l'iscrizione triennale al Registro Unico degli lntermediari Assicurativi, fatte salve particolari eccezioni (evidenziate dall'istante e consistenti nel fatto che la data di iscrizione al R.U.I. non sempre coincide con la data di inizio attivita' dell'intermediario, come, ad esempio, nel caso di intermediari cd. "inoperativi": cfr. Regolamento ISVAP n.5 del 16.10.2006, Parte II e Parte III), costituisca garanzia di esperienza dell'intermediario che partecipa alla gara.

Tale requisito, pertanto, non rappresenta una illogica limitazione all'accesso alla gara

Nel caso di specie, il requisito dell'iscrizione triennale è stato fissato in coerenza con il requisito di cui alla lettera e) sopra indicata, essendo evidente che l'operatore economico avrebbe potuto intermediare premi assicurativi in favore della pubblica amministrazione nel triennio precedente l'appalto solo se fosse stato iscritto in tale periodo al R.U.I..

Peraltro, la stazione appaltante, richiamando il disposto del comma 3 dell'articolo 41 del Codice dei Contratti, ha ammesso la possibilita' per il concorrente di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell'esplicitarne il giustificato motivo alla stregua della normativa richiamata, produca contestualmente la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara (cfr. parere AVCP n.53 del 10/04/2013).

Per quanto concerne il requisito di cui alla lettera e) del disciplinare di gara (aver intermediato premi assicurativi a favore della pubblica amministrazione nel triennio precedente l'appalto per 3.000.000,00 di euro),va considerato che la tecnica del concorrente puo' essere dimostrata in uno o piu' dei modi elencati al comma 1 dell'art. 42 del d.lgs. n.163/2006. Spetta alla stazione appaltante stabilire, nel bando di gara o nella lettera di invito, quali dei documenti e dei requisiti indicati al citato comma 1 dell'articolo 42 devono essere presentati e dimostrati dai concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.Lgs. n. 163/2006 presentata da A– Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di brokeraggio assicurativo – Criterio di aggiudicazione:offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d'asta euro 147.409,37 - S.A.: provincia di Pescara.

Artt. 39, 41 e 42 d.lgs. n. 163/2006.

LEGITTIMA LA RICHIESTA DI UN SERVIZIO ANALOGO CON CARATTERISTICHE INNOVATIVE

ANAC PARERE 2014

Il requisito previsto nel disciplinare di gara non risulta indebitamente restrittivo della concorrenza in quanto il bando, come affermato dalla stazione appaltante nella memoria trasmessa, nel prevedere la gestione e la fornitura di un sistema tecnologico integrato per la gestione delle aree di sosta a pagamento regolate con parcometri, richiede caratteristiche di un sistema tecnologico innovative, ma analoghe (e non identiche) e comunque riferite ad una sola precedente realizzazione nell’arco di un intero triennio; tra l’altro, appare degno di rilievo quanto evidenziato dalla stazione appaltante in merito alla circostanza che sia richiesta la realizzazione, nell’arco del triennio, della gestione di un minimo di stalli molto ridotta nel numero rispetto al numero di stalli da gestire a regime.

Gli artt. 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici lasciano ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti circa la possibilita' di prevedere requisiti di qualificazione piu' restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni rispettino i principi di proporzionalita' e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (in tal senso, tra gli altri, A.V.C.P., parere 29 aprile 2010 n. 83; in giurisprudenza, tra molte, si vedano: Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8914; Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 2304).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l. – “Affidamento in concessione del servizio della sosta con parcheggio regolamentato a tariffa nel centro storico”-Importo a base di gara: euro 3.801.360,00 – S.A. Comune di Faenza.

Requisiti minimi di partecipazione - Art. 2 del d.lgs. n. 163/2006.

FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO ESCLUDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La clausola del bando sul fatturato specifico deve essere tempestivamente impugnata per censurarne la illegittimita', come affermato dal consolidato orientamento del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n.1/2003; Sez. V, n.5155/2013), secondo cui l'onere di tempestiva impugnazione del bando è configurabile appunto in relazione a clausole immediatamente escludenti, aventi ad oggetto requisiti di partecipazione alla procedura selettiva che l'impresa concorrente o aspirante tale non possiede ex ante; peraltro l’orientamento di cui sopra è aderente ai contenuti dell’art. 120, comma 5 del c.p.a. che si riferisce a “bandi autonomamente lesivi”.

MANCATA ALLEGAZIONE SERVIZIO IDENTICO - LEGITTIMA L'ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2014

E' legittimo il provvedimento di esclusione motivato sull’oggettiva mancanza del possesso del requisito l’espletamento, negli ultimi tre anni, di almeno un servizio identico a quello oggetto della gara esplicitamente richiesto dalla lex specialis.

DISCREZIONALITA' SCELRA REQUISITI - PRINCIPIO EQUIVALENZA NELLE SPECIFICHE TECNICHE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2014

Tanto la disciplina contenuta nell’art. 42 del codice dei contratti, avente ad oggetto i requisiti di ordine speciale delle imp rese concorrenti negli appalti di servizi e forniture, quanto quella posta dall’art. 68 del medesimo codice, relativa alle specifiche tecniche nella stessa tipologia di appalti, è il frutto di un compromesso tra esigenze antitetiche: da un lato, quella di assicurare che le imprese con cui la P.A. contratta siano effettivamente idonee, dal punto di vista tecnico-professionale, all’esecuzione dell’appalto; dall’altro, quella di garantire la piu' ampia concorrenza, consentendo la massima partecipazione degli operatori economici alle gare pubbliche.

Per contemperare tali esigenze, come ha chiarito la giurisprudenza, il legislatore attribuisce ampia discrezionalita' alla stazione appaltante nella determinazione dei requisiti di capacita' tecnica, consentendole di porre anche requisiti piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti per legge – dei quali si esclude, quindi, la tassativita' – con il limite rappresentato dal rispetto dei canoni della ragionevolezza, proporzionalita', logicita' (Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 56; Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5318; Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348).

In tale ottica, ai sensi dell’art. 42, commi 2 e 3, cit., la stazione appaltante – nell’esercizio della discrezionalita' di cui sopra – precisa nel bando quali documenti e requisiti devono essere presentati e dimostrati, che non debbono, comunque, eccedere l’oggetto dell’appalto.

Parimenti, in relazione alle specifiche tecniche, l’art. 68 cit. prescrive che le stesse devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare ostacoli ingiustificati alla concorrenza; e pone (cfr. i commi 4, 5, 6, 7 e 8) la clausola di “equivalenza”, in forza della quale, al fine di garantire la massima partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, le stesse sono ammesse a dimostrare che le soluzioni proposte, pur avendo ad oggetto prodotti e servizi non conformi alle specifiche tecniche individuate e pretese dalla stazione appaltante, ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni e ai requisiti definiti dalle specifiche stesse e, quindi, sono in grado di soddisfare, in maniera equivalente, le esigenze della stazione appaltante in relazione all’esecuzione del contratto.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA

AVCP PARERE 2014

Il requisito concernente il fatturato annuo, quale media dell’ultimo triennio di esercizio, non inferiore al valore annuo dell’appalto, riferito ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara ed il requisito di aver espletato i principali servizi o le principali forniture, oggetto dell’appalto, negli ultimi tre anni …. fino a un massimo di 5 forniture e altre opere riguardanti l’appalto, non appaiono limitativi della partecipazione alla gara e non presentano profili di illegittimita'.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A.S.r.l. – Procedura di gara aperta in ambito UE preordinata all’affidamento, ai sensi del D-Lgs. N. 163/2006, del servizio di fornitura e istallazione delle attrezzature per cucina del circolo funzionari della Polizia di Stato, ubicato in Lungotevere Flaminio, 79/81 a Roma, nonche' dell’esecuzione di tutte le opere connesse occorrenti per il perfetto funzionamento ed installazione delle stesse” – Importo a base d’asta: 336.310,00 euro – S.A.: B..

Requisiti di partecipazione alla gara (artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163/2006).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LIMITI DISCREZIONALITA’ P.A.

AVCP PARERE 2014

La possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione si scontra con i limiti della ragionevolezza, proporzionalita', libera concorrenza, e par condicio. In un affidamento di servizi, la richiesta di un ulteriore requisito richiesto inerente all’esperienza curricolare del concorrente espletata presso le sole strutture ospedaliere, al posto di quelle piu' genericamente sanitarie, appare, pertanto, eccessivamente restrittiva e non sufficientemente giustificata in relazione alla natura dell’appalto.

Legittimita' disciplinare di gara. L’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 ha ristretto gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, eventualmente, anche i sub-criteri e il valore di ognuno, ed eliminando cosi' ogni margine di discrezionalita' della Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, prima dell’apertura delle offerte, poteva fissare i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire il punteggio a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione (cfr. AVCP pareri n. 38 e 26 febbraio 2009, n. 27).

Legittimita' disciplinare di gara. In caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, nell’individuare i punteggi da attribuire, la stazione appaltante non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi di valutazione dell'offerta, e, tuttavia, detto principio non puo' essere disgiunto da una valutazione del caso concreto. Difatti, il divieto generale di commistione riconosce un’applicazione "attenuata" proprio nel settore dei servizi, in quanto, laddove l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma in un’attivita', questa potra' essere valutata anche in base a criteri quali la pregressa esperienza e la professionalita', cosi' come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (AVCP parere n. 5/2010).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. Multiservizi S.p.a.– Procedura aperta per l’“affidamento triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione, di facchinaggio, di logistica e movimentazione/distribuzione merci presso i magazzini farmaceutico ed economale, di portierato, custodia ed assistenza al pubblico, di manutenzione aree a verde, di gestione della salma nella morgue delle strutture ospedaliere Santobono, B e SS. Annunziata e della sede amministrativa” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 13.710.538,50 – S.A.: AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE “B”.

ARTT. 42, 83, 29, comma 1, 39 e 2, comma 1bis del D.Lgs. n. 163/2006 – Legittimita' disciplinare di gara.

ESPERIENZA ANALOGA - LEGITTIMO RICHIEDERE UN MINIMO DI ESPERIENZA

AVCP PARERE 2014

Con specifico riguardo alla prassi (invero ormai molto diffusa) di richiedere ai concorrenti, nell’ambito delle gare per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, la dimostrazione del requisito di qualificazione consistente nell’aver raggiunto, in precedenti rapporti contrattuali con altri enti locali, un risultato percentuale minimo di raccolta differenziata, l’Autorita' si è gia' espressa affermando, in sintesi:

- che è consentito alla stazione appaltante prescrivere il raggiungimento, nell’ultimo triennio, di un risultato di raccolta differenziata corrispondente alla percentuale minima obbligatoria fissata dall’art. 205 del D.Lgs. n. 152 del 2006 (cfr. A.V.C.P., parere 27 maggio 2010 n. 110);

- che sono viceversa illegittime la clausole dei bandi di gara che richiedono il raggiungimento di soglie percentuali piu' elevate di quelle minime fissate dal legislatore per gli anni di riferimento, giacche' “appare illogico richiedere ai fini della partecipazione alla gara all’impresa un livello di resa della raccolta differenziata superiore a quello che si impone alla medesima impresa in sede di esecuzione del contratto” (cfr. A.V.C.P., parere 27 maggio 2010 n. 109; Id., parere 16 giugno 2010 n. 120).

Di conseguenza, il requisito censurato appare del tutto pertinente e proporzionato sia all’oggetto del contratto (il servizio di igiene urbana in un ambito territoriale che, nella stagione estiva, raggiunge la popolazione di circa 30.000 abitanti) che all’importo posto a base di gara (euro 5.670.000,00 per sei anni).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla ditta Ecologia e Servizi di Condito C. – “Procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di raccolta integrata dei rifiuti solidi urbani e servizi connessi nei Comuni di M, comprensivo di lavori strumentali” – importo a base d’asta di euro 5.670.000,00 – S.A.: Associazione dei Comuni di M.

SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DI GAS NATURALE - CLAUSOLE LIMITATIVE DELLA CONCORRENZA

AVCP PARERE 2014

In una gara relativa al servizio di distribuzione di gas naturale, il requisito di non avere, alla data di pubblicazione del bando, alcun rapporto economico o professionale pendente a qualsiasi titolo con soggetti distributori del gas, appare fortemente in conflitto con i principi comunitari di tutela della massima concorrenza, escludendo dalla competizione ogni soggetto che abbia rapporti economici e professionali, di qualsiasi tipo, con qualunque distributore del gas, sia esso pubblico o privato, e in qualunque territorio operi. Tanto piu' illegittima appare la clausola in quanto, nel caso di specie, la stazione appaltante ha richiesto come capacita' del concorrente, che questi abbia avuto rapporti professionali con distributori (privati o societa' a partecipazione pubblica), mentre, poi, in modo del tutto contraddittorio, esclude dalla gara il concorrente che abbia in corso detti rapporti professionali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' E. – “Servizio di distribuzione del gas naturale relativo all’Ambito Territoriale Torino 2 – Affidamento di servizi di assistenza tecnica e giuridica”. Importo a base di gara € 300.000,00 – S.A. T..

REQUISITI SOGGETTIVI SPECIFICI DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Ai sensi degli artt. 41 e 42 del codice de contratti pubblici, come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, le stazioni appaltanti hanno il potere discrezionale di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un potere discrezionale che conosce i limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'; (..) detto potere risulta correttamente esercitato nel caso di specie, in quanto la previsione (..) di una dotazione organica che annoveri un ingegnere con funzioni di coordinatore e responsabile degli interventi da realizzare sul territorio comunale, risulta coerente con l'oggetto specifico della gara; (..) non risulta violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, in quanto il provvedimento di revoca trova fondamento normativo nelle prescrizioni di cui ai citati articoli 41 e 42 del codice dei contratti pubblici; (..) nel caso di specie l'amministrazione, lungi dal limitarsi a prendere atto della pendenza di un procedimento penale, ha accertato in via autonoma la non corrispondenza al vero del contratto di collaborazione professionale prodotto a dimostrazione del requisito soggettivo in parola, cosi' verificando, al tempo stesso, il difetto sostanziale di un imprescindibile requisito soggettivo e la non genuinita' della documentazione prodotta a sostegno.

SERVIZI DI BROKERAGGIO - DISPONIBILITÀ DI UNA FILIALE AZIENDALE NEL TERRITORIO COMUNALE

AVCP PARERE 2014

In una gara per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, è illegittimo il requisito di capacita' tecnica che prescrive la disponibilita' effettiva di una “filiale operativa” nella provincia di appartenenza della stazione appaltante, in violazione dell’art. 2 e dell’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006. Prevedere, inoltre, che in caso di partecipazione in associazione temporanea, la disponibilita' di una filiale operativa nel territorio dovra' essere soddisfatta per intero ed autonomamente dalla capogruppo, amplifica gli effetti ingiustamente restrittivi della concorrenza di suddetta clausola.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.p.a. – “Affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo” – importo a base di gara euro 262.538,49 – S.A.: Comune di B..

art. 42 del Codice – requisiti di capacita' tecnica – disponibilita' di una filiale aziendale nel territorio comunale – illegittimita'.

REQUISITO TECNICO - POSSIBILITA' DI RICHIEDERE SERVIZI IDENTICI

AVCP PARERE 2014

In via di principio, le Amministrazioni che indicono una gara possono integrare in senso piu' restrittivo i requisiti soggettivi di capacita' tecnica ed economica previsti dalla normativa interna o comunitaria, per specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto, a condizione che l’esercizio di siffatta potesta' rispetti i limiti intrinseci della discrezionalita' amministrativa, ossia i principi di ragionevolezza e proporzionalita', senza sortire l’effetto di limitare indebitamente l’accesso alla procedura di gara ed il confronto concorrenziale in un determinato settore (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7448; Id., sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426). La congruita' e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’Amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarita': la richiesta di un determinato requisito va percio' correlata al concreto interesse perseguito dell’Amministrazione nella selezione del miglior contraente (cfr., in questo senso: A.V.C.P., parere 15 aprile 2010, n. 71; Id., parere 21 novembre 2012, n. 196; Id., parere 13 marzo 2013, n. 23).

E’ altresi' pacifico che, la S.A. possa legittimamente prevedere, nel bando di gara, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purche' il requisito dell’identita' dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico(si veda, di recente: A.V.C.P., deliberazione 18 luglio 2012 n. 66; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005 n. 1631; Id., sez. IV, 6 ottobre 2003 n. 5823).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Fornitura di prodotti e servizi collegati al S.I.S.T. – Sistema Informativo Statistico Turistico” – importo a base d’asta di euro 74.380,17 – S.A.: A.P.T. Basilicata.

Requisiti di partecipazione alla gara – caratteristiche tecniche del software destinato alle strutture ricettive – legittimita'.

PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA PUBBLICAZIONE - DIFFORMITÀ REQUISITI TRA AVVISO E LETTERA DI INVITO

AVCP PARERE 2014

Non è ammissibile che la stazione appaltante modifichi con la lettera d’invito i requisiti di qualificazione tecnico-economica, dovendo questi essere stabiliti una volta per tutte nell’avviso pubblico che da' inizio allo svolgimento della procedura ristretta o negoziata. Tale alterazione delle regole di gara configura la violazione dei principi di trasparenza ed imparzialita' che si impongono, anche per gli appalti sotto soglia, nella conduzione delle procedure negoziate precedute da un avviso pubblico. La fase di pre-qualificazione, infatti, assolve, di regola, alla funzione di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando gara, per individuare gli operatori economici che possano essere invitati a presentare offerta (cfr., AVCP parere 10 ottobre 2012 n. 170; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006 n. 1267).

Anche per gli affidamenti sotto soglia gli artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006 lasciano ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nel prevedere requisiti di qualificazione piu' restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni osservino i principi di proporzionalita' e ragionevolezza, si' da non restringere oltremodo la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di privilegio (cfr. AVCP parere 29 aprile 2010 n. 83; , cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 2304). Tuttavia, in base al comma 2 dell’art. 41, del D .Lgs. n. 163/2006, risultano illegittimi i criteri di qualificazione che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ing. Sergio A. – “Verifiche tecniche per la compilazione delle schede sismiche relative agli edifici strategici e rilevanti” – importo a base di gara euro 63.500,00 – S.A.: Comune di B..

Gara per l’affidamento della schedatura sismica di edifici pubblici – artt. 90 e ss. del Codice e artt. 252 e ss. del D.P.R. n. 207 del 2010 – inapplicabilita'.

art. 41 del Codice – obbligo di motivazione in ordine ai limiti di accesso connessi al fatturato.

art. 125, comma 11, del Codice – procedura negoziata previa pubblicazione di avviso – difformita' tra i requisiti di qualificazione richiesti nell’avviso ed i requisiti di qualificazione richiesti nella lettera d’invito – illegittimita'.

SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA - DISPONIBILITÀ DI UN CENTRO DI COTTURA DI RISERVA

AVCP PARERE 2014

In una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, è corretto l’operato della S.A che ha attribuito rilevanza –al fine della valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – al tempo di percorrenza necessario alla consegna dei pasti preparati e confezionati nel centro di cottura alternativo in eventuali situazioni di emergenza. Trattasi, infatti della previsione di un criterio per l’attribuzione del punteggio e di un requisito essenziale dell’offerta, inerendo ai mezzi indispensabili per la corretta esecuzione dell’appalto, e non piuttosto di un requisito di partecipazione alla gara restrittiva della concorrenza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla OMNIA OPERA Soc. Cons. a r.l. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia, primaria e nidi d’infanzia per gli anni scolastici 2013/2017” – Data di pubblicazione del bando: 9.5.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.615.400,00 – S.A.: Comune di San Casciano V.P. (FI).

ART. 42 D.Lgs. n. 163/2006 Capacita' economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi – Legittimita' della clausola inserita nella lex specialis.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - VALUTAZIONE DI CONGRUENZA - NO OBBLIGO PRESENTARE ISTANZA.

TAR MARCHE SENTENZA 2014

Il potenziale concorrente ad una gara ad evidenza pubblica che ritiene di non possedere i requisiti di ammissione indicati dal bando, ma che intende censurare i requisiti medesimi deducendone la sproporzionalita' o il contrasto con norme di legge, non è onerato di presentare una domanda di partecipazione che è inevitabilmente destinata ad essere esclusa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 1761/2013).

Dire che i bandi di gara possono prevedere requisiti piu' stringenti ai fini della partecipazione ma che tali requisiti debbono essere comunque rispettosi del principio di proporzionalita' e adeguatezza, significa che la valutazione della congruenza dei requisiti di ammissione va verificata caso per caso, non potendosi dire a priori e con valenza generale quando i suddetti principi sono rispettati.

Venendo al caso di specie, si deve evidenziare in primo luogo che la scelta dei requisiti di ammissione da prevedere nel bando deve pur sempre vertere fra quelli indicati dall'art. 42. In secondo luogo, e pur non dubitando il Collegio della delicatezza del servizio di che trattasi, si deve rilevare che esso costituisce un servizio ormai consolidato, che viene svolto da svariati anni da numerosissimi operatori del settore; l'appalto per cui è causa non pone dunque, sotto questo profilo, problematiche tecniche di speciale rilevanza.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - STATI MEMBRI- RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI

AVCP PARERE 2014

L’Autorita' ha ripetutamente affermato, anche in relazione alle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione, che ogni limitazione territoriale nella individuazione dei requisiti di capacita' tecnica e professionale, cosi' come nella valutazione delle pregresse esperienze ai fini della valutazione delle offerte, deve essere considerata illegittima in quanto contraria al principio di non discriminazione e parita' di trattamento imposto dalla normativa europea in materia di appalti: dunque, non è consentito attribuire natura di requisito professionale ad attivita' professionali svolte in una determinata localita' o su un determinato territorio (cfr. per tutte A.V.C.P., determinazione 27 luglio 2010 n. 5; Id., parere 20 ottobre 2011 n. 190; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2008 n. 4338).

Pertanto, deve essere considerato illegittimo il bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione dei professionisti stabiliti in altro Stato membro, senza un’ammissibile ragione, in violazione degli artt. 18, 49 e 56 del T.F.U.E.; in proposito, vale ricordare che secondo la giurisprudenza il Trattato impone non soltanto l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi operante in altro Stato membro, in base alla sua cittadinanza, ma anche “… la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora tale restrizione si applichi indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli di altri Stati membri, quando sia tale da vietare o rendere piu' difficili le attivita' del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisce legittimamente servizi analoghi” (cosi' Corte Giust. CE, 5 dicembre 2006, C-94/04 e 202/04, Cipolla ed altri; Id., 29 novembre 2001, C-17/00, De Coster).

Il requisito di qualificazione prescritto dal paragrafo 8.2.3 del bando di gara (che ammette i professionisti che “abbiano realizzato, nei quattro anni precedenti alla data di pubblicazione del presente invito, attivita' di progettazione finalizzata al rilascio di permessi di costruire per immobili da realizzarsi in Italia per una cubatura complessiva non inferiore a 500.000 mc”) risulta sproporzionato ed ingiustificatamente discriminatorio, nei confronti degli operatori che hanno maturato analoga esperienza al di fuori del territorio nazionale, e non risponde ad un’apprezzabile interesse della stazione appaltante. L’attivita' di progettazione e di consulenza tecnico-amministrativa per l’intervento di riqualificazione dell’area ex Fiera di Roma costituisce un comune servizio di ingegneria ed architettura, per il quale ben possono integrarsi (nella forma del raggruppamento temporaneo) le competenze di professionisti stranieri con quelle di professionisti e consulenti legali italiani.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S. s.p.a., J. s.a., P., U., T. s.r.l., B s.a.s., L– “Procedura competitiva per l’individuazione dell’affidatario delle prestazioni di progettazione e di assistenza tecnico-amministrativa ad I, per la riqualificazione dell’area ex Fiera di Roma e lo sviluppo dell’area adiacente al nuovo polo fieristico di Roma” – importo a base d’asta euro 1.200.000,00 – S.A.: I

FATTURATO GLOBALE NEL TRIENNIO PARI A 10 VOLTE IMPORTO A BASE DI GARA

AVCP PARERE 2014

L’adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti di capacita' economica e finanziaria richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non al mero importo dell'appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' se è vero che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento, è vero anche che la previsione di detti requisiti di ammissione alla gara - rientrante nella sfera di discrezionalita' dell'amministrazione non deve pero' tradursi in un'indebita limitazione dell'accesso delle imprese interessate presenti sul mercato. Pertanto, è illegittimo richiedere un fatturato globale nel triennio pari ad almeno dieci volte l’importo a base di gara, in quanto esorbitante e limitativo della partecipazione alla gara. Le offerte devono essere valutate esclusivamente sulla base del loro contenuto qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, secondo le esemplificazioni contenute nell’art. 83 del Codice, con l’esclusione delle qualita' soggettive dei concorrenti. Non puo' rientrare tra i criteri di valutazione dell’offerta “Aver gestito un appalto di trasporto cose conto terzi in almeno un anno nel triennio 2009-2011….punti 5; … Aver gestito un appalto di facchinaggio in almeno un anno del triennio 2009-2011…punti 5”, in quanto trattasi di requisiti riconducibili alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006 e, dunque, alla precedente fase di qualificazione del concorrente.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' A. Costruzioni sas e dall’Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale “A. B.” di Napoli – “Servizio trasporti, facchinaggio pesante, manodopera di fatica per trasporti interni, movimentazioni varie con utilizzo di attrezzature e automezzi necessari, da effettuarsi tra i dipartimenti e i reparti dell’A.O.R.N.A. B.” – Importo a base d’asta € 190.000,00; S.A.: Servizio Sanitario Nazionale Regione Campania – Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale “A. B.” di Napoli.

Art. 41 e 42 D.Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n. 207/2010 – Requisiti di capacita' economica e finanziaria e requisiti di capacita' tecnica e professionale.

POSSIBILITA' DI RICHIEDERE SERVIZI IDENTICI

AVCP PARERE 2014

I servizi di pulizia riguardano tutte le attivita' volte ad assicurare il comfort igienico e ambientale all’interno delle aerostazioni interessate ed all’esterno per l’intero ambito aeroportuale (viabilita', parcheggi, ecc.). I servizi specialistici riguardano la derattizzazione e la disinfestazione per l’eliminazione e/o riduzione di specie animali pericolose per la salute e il comfort dei passeggeri e degli operatori aeroportuali. I servizi accessori, invece, vanno dal recupero, manutenzione e pulizia dei carrelli, alla raccolta e smaltimento di rifiuti speciali e urbani (con modalita' di raccolta differenziata), ed infine alla fornitura di materiali di consumo dei servizi igienici e sanificazione e sostituzione di accessori sanitari.

Il requisito di capacita' tecnica professionale richiesto dalla lex specialis di gara risponde, quindi, all’esigenza di aggiudicare l’appalto ad una ditta che sia dotata di un livello minimo e sufficiente di esperienza e capacita' strutturale in relazione alle specifiche attivita' dedotte in contratto.

Deve ritenersi legittimo richiedere, ai fini della partecipazione alla gara, una puntuale esperienza laddove sussistano peculiari caratteristiche della struttura interessata o dell’utenza finale del servizio, come per esempio accade per la pulizia di strutture ospedaliere o per il servizio di fornitura di pasti ad una scuola elementare.

Nel caso di specie, nelle aree interessate dalle operazioni di pulizia l’appaltatore dovra' trattare oggetti e materiali che si rinvengono solo negli aeroporti (ad es. tabelloni e monitor di informazione al pubblico, segnaletica aeroportuale, apparecchiature sospese al controsoffitto, sedute passeggeri, apparecchiature telefoniche aperte al pubblico, banchi accettazione, biglietterie, gate di imbarco, ecc.), e tali attivita' dovranno essere eseguite in ambienti e oggetti utilizzati da una particolare tipologia di utenti finali (passeggeri e operatori aeroportuali).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Affidamento di servizio di pulizia delle aree interne ed esterne degli aeroporti pugliesi, servizi specialistici e servizi accessori”- Importo a base di gara € 10.208.134,75 – S.A. Aeroporti di Puglia s.p.a.

Requisiti di capacita' economica e finanziaria - Art. 41 comma 1 lett. c) D.lgs. n. 163/2006.

DISPONIBILITA' IN LOCO DI IDONEE STRUTTURE ORGANIZZATIVE - SUFFICIENTE POSSESSO TITOLO AL MOMENTO DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2014

Quando le norme di gara impongono ai concorrenti la disponibilita' in loco di idonee strutture organizzative, l'esigenza di fornire adeguate garanzie all'ente appaltante circa la serieta' dell'offerta senza al contempo gravare in modo ingiustificato l'impresa fa si' che il requisito non vada inteso nel senso che la sede dell'attivita' deve essere gia' operativa al momento della formulazione dell'offerta ma piu' semplicemente che la ditta deve avere un titolo giuridico che di quella sede rende certo che essa possa servirsi in caso di aggiudicazione dell'appalto (v., tra le altre, TAR Sardegna, Sez. I, 17 dicembre 2010 n. 2818).

IL FATTURATO PUO' FARE RIFERIMENTO TANTO A LAVORI PRIVATI CHE PUBBLICI

TAR UMBRIA SENTENZA 2014

La libera concorrenza e la parita' di trattamento nelle gare comunitarie escludono che all'amministrazione sia data la facolta' di restringere la partecipazione con criteri limitativi della capacita' tecnica: l'aggettivazione "pubblici o privati", contenuta nell'art. 42 del Codice a proposito degli enti presso i quali il fatturato è stato conseguito, deve essere interpretata cumulativamente e non disgiuntamente, salve restando le particolari ragioni che possano giustificare la discriminazione in favore dell'una o dell'altra tipologia di ente, di cui offrire pero' ampia contezza in sede di motivazione.

SERVIZI ANALOGHI ED IDENTICI ALL'OGGETTO DI GARA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2014

Le stazioni appaltanti sono legittimate, in forza della disposizione di cui all'art. 42, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici, a prescrivere requisiti di partecipazione che si sostanziano nel comprovato svolgimento di servizi analoghi a quello che forma l'oggetto della gara, onde conseguire la preventiva dimostrazione in ordine all'affidabilita' del concorrente con riguardo alle prestazioni contrattuali. Nell'individuazione di tali requisiti, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalita' che, secondo un determinato orientamento giurisprudenziale, implica la possibilita' di richiedere che sia dimostrato lo svolgimento di servizi, non solo analoghi, ma specificamente identici a quello che forma oggetto della gara, purche' tale scelta si appalesi proporzionata rispetto agli scopi perseguiti in concreto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 8 giugno 2012, n. 5221). Nel caso in esame, tuttavia, la dimostrazione concernente il possesso dei requisiti di capacita' tecnico-professionale è stata affidata ad un criterio meno rigido rispetto all'identita' del servizio avendo la lex specialis prescritto che l'esperienza fosse maturata in "servizi analoghi" riferiti, pero', a tipologia di strutture gia' espressamente individuate dall'amministrazione (gestione di terminal traghetti passeggeri, porti, autoporti, interporti).

LA NON COINCIDENZA DEL CAMPIONE PORTA ALLA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

TAR VENETO SENTENZA 2013

La campionatura richiesta dal capitolato di gara assolve alla essenziale funzione, non solo di parametro di valutazione del prodotto, ma principalmente della serieta' e congruita' della offerta rappresentando in modo obiettivo la capacita' tecnico-professionale del concorrente.

Diversamente la richiesta produzione del campione non avrebbe alcun senso logico, avendo gia' la stazione appaltante indicato le caratteristiche essenziali del bene oggetto di gara.

Quindi tale aspetto fattuale attiene immediatamente ed imprescindibilmente al contenuto stesso dell'offerta cosi' come proposta dal concorrente, nei termini conseguenti alla richiesta della stazione appaltante, la cui non coincidenza comporta, all'evidenza, non gia' una alterazione ovvero una irregolarita' suscettibile di un possibile soccorso da parte della stazione appaltante per una sua integrazione conformativa, ma, invero, una proposta contrattuale diversa nella forma e nella sostanza rispetto a quella prevista dal bando e dal capitolato e comporta, a prescindere dalla previsione nella legge di gara, l'esclusione del candidato.

Quindi, l'accertata difformita' del campione dal modello indicato dalla stazione di gara non puo' comportare alcun soccorso, ne' assicurazione che la eventuale fornitura sarebbe conforme al tipo previsto nella legge di gara.

CERTIFICAZIONE ESECUZIONE PRESTAZIONI (CEP)

AVCP DOCUMENTO 2013

Modello di certificazione esecuzione prestazioni (CEP) ai sensi dell’art. 42, comma 3 bis del D.Lgs. 163/2006.

LIMITI DISCREZIONALITA' AMMINISTRAZIONE NELLA FISSAZIONE REQUISITI SPECIALI

AVCP PARERE 2013

Pur in presenza di elevati profili specialistici della prestazione- la discrezionalita' tecnica della stazione appaltante non è illimitata, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell'articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti a prescindere dall’importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A– “Procedura ristretta per la conduzione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, degli impianti termici, di condizionamento, idrico sanitario ed antincendio – Aeroporto di Fiumicino” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 24.051.554,00 – S.A.: B.

Artt. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e 275 del D.P.R. n. 207/2010 - Requisiti di capacita' tecnica - Discrezionalita' della stazione appaltante – Limiti – Partecipazione in R.T.I. .

SERVIZI DI URBANISTICA - REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. Enrico A in merito all’appalto indetto dal Comune di B per l’affidamento del servizio concernente la redazione del pug (piano urbanistico generale) e della relativa vas (valutazione ambientale strategica) del Comune di B.

Con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di servizi alla luce degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, che “il Codice…ha lasciato ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la scelta dei requisiti, della loro qualificazione e dei relativi mezzi di prova”. Ha pero' soggiunto che “la clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci o indistinti neanche con riferimento al periodo di attivita' documentabile in base alla quale è maturato il possesso di quel requisito”.

A tal fine rientra nella facolta' della stazione appaltante strutturare nella lex specialis di gara i detti requisiti, facendo anche riferimento all’art. 263, comma 1, lett. c), del Regolamento che, ancorche' non vincolante per l’appalto di cui trattasi (servizio di urbanistica e non di progettazione), ben puo' costituire un adeguato parametro di riferimento nella modulazione della capacita' tecnico-professionale richiesta agli operatori del settore.

L'idoneita' dei servizi analoghi condizionata all'avvenuta redazione negli ultimi dieci anni di piani urbanistici generali articolati in specifici livelli non contrasta con la normativa di settore e risponde ad esigenze di idoneita' del prestatore e di qualita' della prestazione.

SERVIZIO INFIERMERISTICO - NO ACCREDITAMENTO IPASVI

TAR TRENTINO ORDINANZA 2013

Se la clausola della lettera d’invito alla gara ufficiosa relativa all’appalto del servizio infermieristico richiede, ai fini partecipativi, l’accreditamento presso il Collegio IPASVI territorialmente competente, detta clausola appare palesemente illegittima in quanto i singoli infermieri risultano gia' iscritti al competente Albo professionale, ragion per cui richiedere un’ulteriore iscrizione ai fini partecipativi, anziche' soddisfare una legittima esigenza di maggior affidabilita' e sicurezza (ammesso che l’iscrizione al Collegio IPASVI sia in grado di rappresentare cio'), al contrario comporta una forte limitazione alla libera concorrenza, ragion per cui è legittimo sospendere una gara cosi' indetta.

DEPOSITO CAMPIONI DELLA FORNITURA - TERMINE PERENTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nella fattispecie "la societa' appellante ha lamentato l'erroneita' della sentenza sul semplice rilievo della previsione, nella lex specialis di gara, di un termine per il deposito della campionatura e del suo carattere strumentale per la valutazione delle offerte (..). Dalla lettera di invito si desume, senza possibilita' di equivoci: - che la campionatura era funzionale alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara; - che, infatti, la stessa era indicata quale elemento da produrre a corredo della relazione tecnica (quest'ultima da inserire senz'altro nel plico contenente l'offerta tecnica) e che, pertanto, solo per ovvie ragioni di spazio la campionatura non doveva essere inserita nei plichi contenenti le offerte, pur dovendosi rispettare, per il suo deposito, la medesima scansione temporale fissata per la presentazione delle offerte (in particolare, la lex specialis disponeva che la stessa doveva essere prodotta "entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte"). Da quanto detto si deve desumere che, a mezzo del richiamo alla disciplina del termine per la presentazione delle offerte, la stazione appaltante abbia voluto presidiare, anche per l'incombente relativo al deposito della campionatura, la effettiva osservanza dell'adempimento con la sanzione della esclusione in caso di mancato rispetto del bando, e tanto proprio per lo stretto nesso di funzionalita' sussistente tra l'esame contestuale, in sede di verifica dell'offerta tecnica, della relazione tecnica e dei campioni di fornitura, al fine di poter meglio graduare il giudizio valutativo sulle offerte tecniche. Non appare pertanto condivisibile quanto affermato dalla ricorrente di primo grado e dal T.a.r. riguardo alle stesse finalita' dell'incombente relativo al deposito della campionatura che, lungi dal consentire un controllo a campione (ed ex post) sulla qualita' delle offerte, era funzionale al compimento dell'attivita' valutativa della commissione di gara. Il rispetto di quel termine, dunque, oltre che per effetto del rinvio ob relationem a quello (di pacifica natura perentoria) di presentazione delle offerte, si imponeva dunque al fine di consentire, in omaggio al principio di buon andamento amministrativo, la contestuale e rapida valutazione delle offerte, non essendo plausibile che la stazione appaltante avesse inteso rimettere alla libera disponibilita' degli offerenti l'espletamento di un incombente essenziale e propedeutico allo svolgimento delle operazioni valutative della commissione di gara. Di tal che sia l'interpretazione letterale sia quella teleologica della previsione della lex specialis dovevano indurre a ritenere la perentorieta' di quel termine e, per l'effetto, la inammissibilita' di produzioni tardive (anche di parte della campionatura)

Ne', nella fattispecie in esame, ha motivo di porsi, come invece sembra prospettare il Giudice di primo grado, un problema di possibile violazione dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n.163 del 2006, che sancisce la tassativita' delle clausole di esclusione; per vero, è lo stesso art. 42, comma 1, lett. l), del Codice dei contratti pubblici a prevedere, negli appalti di forniture, il deposito di campioni quale ordinaria modalita' di prova del requisito di capacita' tecnica, di tal che la clausola del bando risulta coerente con la richiamata previsione di rango primario, sia con riguardo alla natura dell'incombente posto a carico degli offerenti, sia in relazione alla necessita' di fissare un termine perentorio per il deposito dei campioni di fornitura (in quanto funzionale a comprovare il requisito di capacita' tecnica dell'offerente)".

CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE DEI PRESTATORI DI SERVIZI - SERVIZI DI PUNTA

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie, (..), l’esame dell’operato della stazione appaltante va condotto tenendo conto del particolare oggetto dell’appalto da affidare: custodia, conduzione e manutenzione della rete idrica comunale e, proprio a causa di una serie di specificita' e complessita' che caratterizzano il servizio in oggetto, il Comune di A. ha ritenuto di richiedere, requisiti piu' restrittivi e rigorosi di quelli previsti dall’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006. Tali ulteriori requisiti, che, come sopra specificato, sono costituiti dai cc.dd. “servizi di punta”, non sembrano porsi in violazione con i principi di proporzionalita' e ragionevolezza. In particolare, non è richiesto dalla documentazione di gara che detti servizi di punta debbono essere identici a quelli da affidare, richiedendo la stazione appaltante l’esecuzione di un servizio analogo a quello oggetto della gara, svolto per conto di pubblica amministrazione, di importo non inferiore a quello a base d’asta.

Da quanto sopra si deduce, quindi, che la lex specialis di gara ha come obiettivo quello di far partecipare alla gara concorrenti che abbiano l’esperienza e la competenza di gestire le complessita' tecniche proprie del servizio che si intende affidare (cfr. parere di precontenzioso n. 58 del 07.05.2009).

Inoltre, la giurisprudenza, in materia di enucleazione dei requisiti di accesso alle gare, ha recentemente osservato che “Mediante il contratto di punta la Stazione appaltante seleziona a priori la partecipazione di concorrenti con un certo grado di esperienza, comprovata dall'aver svolto singoli servizi di un rilievo economico certo complessivamente considerati, con l'avvertenza che il valore e la durata di questo singolo contratto devono essere stabiliti con carattere di proporzionalita' e di adeguatezza rispetto alla tipologia e all'oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara” (cfr. TAR Milano, Sez. I, n. 1356 del 15 maggio 2012).

Pertanto, il requisito imposto dal Comune, si presenta in rapporto di corretta proporzione con l’oggetto dell’appalto e per nulla illogico o incongruente rispetto al fine pubblico della gara.

Per tutto quanto precede, si ritiene che il requisito speciale in contestazione andava dimostrato, riflettendo esso un dato esperenziale sintomatico della complessita' del servizio da affidare, a nulla rilevando la circostanza che detto servizio rientrasse nella categoria 27 di cui all’allegato IIB.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di custodia, conduzione e manutenzione della rete idrica comunale – Periodo mesi dodici – categoria servizio 27” – Data di pubblicazione del bando: 30.12.2011 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 833.966,09 – S.A.: Comune di A..

Capacita' tecnica e professionale dei prestatori di servizi. Art. 42 d.lgs. n. 163/2006.

ESPERIENZA NEL SETTORE DA ALMENO UN TRIENNIO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2013

La richiesta della esperienza professionale nel settore da almeno un triennio è regola che rispetta i limiti esistenti, in capo alle stazioni appaltanti, nella discrezionale individuazione dei requisiti di partecipazione, in quanto osservante dei principi di non discriminazione, proporzionalita' e congruita'.

REQUISITI SERVIZIO DI IGIENE URBANA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Se il disciplinare di gara non pone alcuna distinzione sia quantitativa che qualitativa tra i vari servizi costituenti l'oggetto dell'appalto, l'esperienza triennale richiesta ai concorrenti deve riferirsi alla totalita' dei servizi oggetto dell'appalto, nessuno escluso, ivi compresa pertanto la gestione del Centro di raccolta dei rifiuti comunali ( cosiddetta piattaforma ecologica ) .

In secondo luogo, i vari servizi specificati nell'oggetto dell'appalto appaiono tra loro strettamente collegati sul piano funzionale per assicurare al meglio l'intero ciclo della gestione dei rifiuti, di guisa che non risulta ragionevole ritenere il Centro di raccolta rifiuti una “frazione poco significativa delle prestazioni”, solo perche' di valore economico relativamente esiguo.

A cio' aggiungasi, che la gestione del Centro si sostanzia in una serie di complesse e delicate attivita' puntualmente enumerate nel capitolato d'appalto (cfr. art. 3 sub 3.2 ) , che presuppongono non solo adeguate conoscenze tecniche, ma anche una specifica autorizzazione, venendosi a configurare “un deposito preliminare in vista dello smaltimento o una messa in riserva in vista del recupero” dei rifiuti che vengono conferiti dai cittadini (cfr. Cass. Pen. Sez. III n. 12.417 /2008 ) .

CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE - SERVIZI ANALOGHI

AVCP PARERE 2013

La circostanza, (..), che il (..) disciplinare richiedesse, ai fini della prova della capacita' tecnica, l’espletamento negli ultimi tre esercizi (2009-2010-2011) dell’attivita' di accertamento e riscossione coattiva dei tributi considerati, senza esplicitare il requisito della continuita', non esclude che la prova del requisito soggettivo in parola dovesse essere fornita con riferimento agli ultimi tre esercizi, e per ognuno di essi.

Dalla lettura (..) del disciplinare, è dato pianamente desumere, invero, che la stazione appaltante ha inteso richiedere, nell’esercizio della propria discrezionalita', con riferimento alla capacita' tecnica del concorrente – la cui prova è posta a garanzia del possesso di una esperienza specifica, attuale e concreta, per espletare il servizio richiesto in caso di aggiudicazione – che in ciascun anno del triennio considerato fosse stato realizzato il servizio medesimo per conto di almeno tre Comuni, pur non avendo esplicitato che i servizi certificati dovessero essere stati prestati con continuita' negli ultimi tre anni, ritenendo implicita tale circostanza.

In base alla chiara finalita' perseguita dal disciplinare, infatti, la capacita' tecnica non poteva che essere stata conseguita in modo continuativo durante i tre anni di riferimento, poiche' cio' refluiva direttamente sulla attitudine professionale specifica (accertamento impositivo tributario) acquisita durante lo svolgimento di ciascun esercizio finanziario di riferimento.

Pertanto, la capacita' professionale in questione doveva necessariamente essere dimostrata attraverso la continuita' del servizio realizzato in ciascun anno del triennio di riferimento, a riprova della capacita' tecnica dell’azienda offerente.

Nel caso di specie è quindi legittima l’esclusione della societa' dalla gara in oggetto, per non aver dimostrato di possedere il requisito di capacita' tecnica espressamente dal disciplinare di gara.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' A. S.r.l. e dal Comune di B. (SA) – “Procedura aperta per l’appalto dei servizi di supporto alla gestione, accertamento dell’evasione tributaria, relativamente alle annualita' non ancora prescritte, dei tributi comunali ICI, TARSU (eventuale tassa sostitutiva) TOSAP, IMU, riscossione forzata delle entrate tributarie e patrimoniali del Comune e delle sanzioni applicate alle violazioni amministrative…” – Data di pubblicazione del bando: 27.6.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 774.780,00 – S.A.: Comune di B. (SA).

Art. 42, comma 1, lett. a) – Capacita' tecnica e professionale

CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE – SERVIZI ANALOGHI

AVCP PARERE 2013

L’art. 42 D.Lgs. 163/2006 sotto la rubrica “Capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi” stabilisce che “1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita in uno o piu' dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantita' o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi: a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi…”. La stazione appaltante, nell'esercizio legittimo dei propri poteri discrezionali nella individuazione dei requisiti necessari ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica nella gara in esame, ha stabilito, al punto 14, che le ditte concorrenti dovessero dichiarare di aver svolto negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del bando, i servizi analoghi a quelli oggetto della gara per un importo annuo minimo pari a quello a base di gara (..) e per un valore nominale di buoni erogati non inferiore ad € 112.000, ponendo detto requisito a pena di esclusione. Come affermato anche dal T.A.R. Catania Sicilia sez. III, 18 ottobre 2011, n. 2485 “In applicazione dell'art. 42, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti della P.A.), il quale prevede che la capacita' tecnica della ditta partecipante puo' essere comprovata con la presentazione dell'elenco dei principali servizi resi negli ultimi tre anni, con l'indicazione dei relativi importi, la stazione appaltante puo' prescrivere, a pena di esclusione, la dichiarazione attestante il tipo di servizio pregresso ed il relativo fatturato, specificando il minimo importo dello stesso; detta scelta costituisce espressione della discrezionalita' di cui l'Amministrazione gode nell'indicare i requisiti di capacita' tecnica professionale delle ditte partecipanti; capacita' comprovabile anche attraverso la quantita', economicamente valutabile per mezzo del relativo fatturato, dei servizi uguali o analoghi prestati dalla ditta partecipante nel triennio precedente”. Il T.A.R. Pescara Abruzzo sez. I, 03 giugno 2008, n. 536 ha stabilito che “Negli appalti pubblici di servizi , la stazione appaltante gode di un ampio potere discrezionale nella scelta dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnica, avendo come unico limite quello della non manifesta irragionevolezza, e, quando si determina a chiedere la dimostrazione della potenzialita' finanziaria ed economica di una impresa concorrente, con l'indicazione dell'importo dei servizi analoghi gia' effettuati, ha il potere discrezionale di stabilire anche il livello del relativo importo e fatturato”.

Ne deriva che la scelta dell'amministrazione di porre dei requisiti specifici con indicazione della soglia minima di importo economico è espressione di discrezionalita' amministrativa non sindacabile in quanto esercitata nell'ambito dei parametri della logicita', ragionevolezza e proporzionalita'. Peraltro, la individuazione di questi criteri, posti a pena di esclusione, costituisce un autovincolo per la stazione appaltante non derogabile dalla commissione di gara.

Ne consegue, ulteriormente, che i servizi dichiarati dalla concorrente, essendo limitati all'anno 2011, non sono sufficienti ad integrare il requisito di capacita' tecnica prescritto nel bando, ne' la autocertificazione è integrabile successivamente dalla ditta esclusa per le ragioni di autovincolo sopra esposte nonche' per la necessaria tutela della par condicio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (FR)- “Procedura di acquisizione in economia del servizio di erogazione di buoni sociali”-. Importo a base di gara € 7.828,10 – S.A.: Comune di A. (FR).

Requisiti capacita' tecnica. Art. 41 D.lgs. 163/2006. Autovincolo. Discrezionalita' amministrativa. Esclusione. Legittimita'.

IL FATTURATO DEVE ATTENERE A PRESTAZIONI COINCIDENTI CON QUELLE DI GARA

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Questo TAR si attiene a una giurisprudenza (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia 11.12.2012 n. 462; 8.1.2013 n. 9) secondo cui, quando la lex specialis richiede il possesso di un determinato fatturato, questo deve essere attinente a prestazioni coincidenti con quelle oggetto di gara, che per l’appunto definisce le prestazioni richieste ai concorrenti e per le quali essi devono dimostrare specifica esperienza.

Se infatti cosi' non fosse e fosse consentito ad alcuni di far valere fatturato pertinente a prestazioni diverse, verrebbe violato il fondamentale canone della par condicio fra i concorrenti, garantito solo in caso di stretta aderenza di tutte le offerte all’oggetto dell’appalto.

Nella presente vicenda il fatturato specifico del A era solo in parte relativo alla manutenzione di edifici scolastici, oggetto dell’appalto, per una somma per giunta insufficiente e, per il resto, riguardava prestazioni ad esso estranee, onde è stato rettamente escluso, determinando l’esclusione dell’intero raggruppamento di cui faceva parte.

FISSAZIONE TRIENNIO PER DIMOSTRAZIONE CAPACITA'

ITALIA PARERE 2013

In concreto, ai fini della dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo (di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare, fatti salvi casi specifici e particolari in cui l’esercizio puo' iniziare e concludersi in un periodo infrannuale), nel corso del quale vengono realizzate le operazioni di gestione dell’impresa, che successivamente verranno documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio; pertanto, deve farsi riferimento, in ordine alla dichiarazione sul fatturato, ai tre anni solari che precedono quello in cui sia avvenuta la pubblicazione del bando, risultando irrilevante l’eventuale espletamento della gara in data successiva.

Stesso discorso va fatto rispetto alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 163/2006, secondo il quale, nel caso in cui l’amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l’elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo” – Data di pubblicazione del bando: 5.7.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo annuale: euro 3.700.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale n. 6 – Palermo.

Art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006 – capacita' tecnica ed economica riferita all’ultimo triennio

DIMOSTRAZIONE SERVIZI ANALOGHI - DIFFERENZA CON I SERVIZI IDENTICI

AVCP PARERE 2013

Quando la lex specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di “servizi simili”, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attivita' rientranti nell’oggetto dell’appalto, ne' le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (cosi' A.V.C.P., parere 19 novembre 2009 n. 135).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Comunita' Montana del B – “Affidamento del servizio di gestione delle biblioteche del sistema bibliotecario della Montagna C” – importo a base d’asta di euro 63.000,00 – S.A.: Comunita' Montana del B.

NECESSARIA DISPONIBILITA' DEGLI IMPIANTI AI FINI DELLA PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il disciplinare di gara nell’indicare tra i requisiti di capacita' tecnica, la “disponibilita' impiantistica”, cioè la titolarita' o disponibilita' per tutta la durata dell’appalto di almeno un impianto regolarmente autorizzato per le operazioni di recupero finale (operazioni di recupero previste: R5 e R3) e di almeno un impianto regolarmente autorizzato alla messa in riserva ubicato entro il limite di 30 Km dal perimetro del bacino servito, ha avuto modo di precisare che la dimostrazione di tali requisiti doveva essere data, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con “copia dell’autorizzazione all’esercizio delle attivita' di recupero (nel caso di titolarita' degli impianti) o del contratto/accordo commerciale in essere tra l’offerente ed il titolare dell’impianto (nel caso di disponibilita' di impianto di terzi)”.

Proprio l’espressione “in essere” indica, al di la' di ogni ragionevole dubbio, che gli offerenti gia' al momento della domanda dovevano avere la disponibilita', attuale ed effettiva, degli impianti (di terzi): del resto solo tal modo la disposizione in esame risulta coerente con il principio della par condicio con riferimento alla condizione degli altri concorrenti eventualmente proprietari degli impianti (che altrimenti avrebbero avuto un trattamento deteriore ed ingiustamente ben piu' oneroso per la partecipazione).

Peraltro, secondo la tesi propugnata dall’appellante, solo per effetto dell’aggiudicazione in suo favore il concorrente (non proprietario degli impianti) sarebbe tenuto ad attivarsi per trasformare la sua astratta dichiarazione di disponibilita' degli impianti in situazione attuale, concreta ed effettiva, con il rischio che tale evenienza potrebbe non verificarsi ovvero non verificarsi nei tempi utili per l’avvio dell’attivita' oggetto dell’appalto, cosi' violandosi macroscopicamente i principi di efficienza, efficacia, economicita' e speditezza dell’azione amministrativa ed in particolare le stesse esigenze pubbliche perseguite con la gara di appalto.

LIMITI ALLA RICHIESTA DI ULTERIORI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE

AVCP PARERE 2013

Per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorita', le stazioni appaltanti possono fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di qualificazione tecnica ed economica piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. A.V.C.P., parere 15 aprile 2010 n. 76; Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; Id., sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).

L’adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarita', cosicche' la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a contrattare con imprese affidabili.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A s.p.a. – “Affidamento del servizio di cassa e deposito” – S.A.: B.

COMPROVA REQUISITI - MANCANZA DI CERTIFICATI - ESCLUSIONE

TAR VENETO SENTENZA 2013

L’inammissibilita' di certificazioni che si pretenderebbero in tesi “equivalenti”, sebbene non formalmente rispondenti a quelle specificamente indicate – a prescindere da qualunque apprezzamento in ordine all’esistenza in concreto di un’eventuale loro equipollenza, non potendo assolvere, sul punto, ad alcuna funzione di prova la consulenza di parte allegata dalla controinteressata –, è stata certificata e chiarita in corso di gara dalla stessa stazione appaltante, mediante risposta pubblica ad apposito quesito concernente il tipo di certificazione richiesta dalla citata lettera “g”, pacificamente conosciuta ed accettata da tutti i concorrenti, ivi compresa la controinteressata.

Deve rilevarsi che dette certificazioni, in quanto requisiti tecnici di partecipazione alla gara specificamente individuati dall’amministrazione, in relazione all’oggetto e alla natura dell’appalto da affidare, integrano senz’altro elementi essenziali dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale loro difetto comporta l’esclusione del concorrente che ne risulti sprovvisto. Peraltro, il medesimo effetto espulsivo deriverebbe altresi' anche in ragione della violazione dell’art. 75 del DPR 445/2000, essendo stato dichiarato il possesso di requisiti (di cui alle lettere d) e g)) successivamente non dimostrato.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2012

Rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione aggiudicatrice la fissazione di requisiti di partecipazione alla gara anche superiori a quelli previsti dalla legge che rappresentano un minimum che puo' essere incrementato, sotto l'aspetto qualitativo e quantitativo, dall'amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.

La giurisprudenza (C. St., V. n. 3809/2011) ritiene di conseguenza che le scelte cosi' operate dall'amministrazione impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificita' dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio. Ritiene altresi' che i bandi di gara, quali atti generali, rivolti ad un numero imprecisato di destinatari, si sottraggono all'obbligo di motivazione, cosi' che il sindacato sulla scelta dell'amministrazione di fissare requisiti di partecipazione, ulteriori e piu' stringenti rispetto a quelli fissati dalla legge, non puo' che riguardare il corretto esercizio del potere amministrativo sotto il profilo della ragionevolezza, razionalita', logicita' e non arbitrarieta' in relazione all'oggetto del contratto e all'interesse pubblico perseguito.

Cio' posto la clausola contestata non appare manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole ed arbitraria rispetto all'oggetto del contratto e all'interesse pubblico perseguito, atteso che essa è diretta all'accertamento in concreto del requisito di capacita' tecnica al fine del corretto espletamento del delicato servizio (sia nell'interesse dell'ente locale, sia dei cittadini incisi dal prelievo fiscale), da evincersi proprio dall'effettivo svolgimento dell'identico servizio in comuni di dimensioni rapportabili a quello di Bologna.

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ - DETERMINAZIONE REQUISITI SOGGETTIVI ULTERIORI - ILLEGITTIMITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

Le cause di esclusione dalle gare sono, invero, tipiche e tassative in considerazione del fatto che possono comprimere posizioni di diritto soggettivo garantite dal diritto comunitario e dalla Costituzione, quali la liberta' di concorrenza e la capacita' negoziale. Dal principio di tassativita' discende l'impossibilita' per la stazione appaltante di prevedere requisiti soggettivi di partecipazione ulteriori e diversi e piu' restrittivi di quelli indicati dalla legge. Ne consegue che, in presenza di un'equivoca formulazione del bando o del disciplinare di gara, recante i requisiti di partecipazione, è corretto l'operato della stazione appaltante che abbia interpretato la disposizione nel senso di richiedere esclusivamente i requisiti soggettivi previsti dalla legge e non quelli non rientranti nella discrezionale potesta' della stazione appaltante (in questo senso Cons. Stato sez. V, sentenza n. 3213 del 21.5.2010; TAR Sicilia - Catania, Sez. III, sentenza 17.1.2012, n. 130).

L'art. 42 del D.Lgs. 163/06 stabilisce che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita in uno o piu' dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantita' o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi: a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; in caso di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, essi sono provati da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; per i servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente. La norma è dunque chiara nello stabilire le particolari modalita' con cui la prova della capacita' tecnica puo' essere data: ne consegue che la presentazione delle fatture relative al servizio non è elemento sufficiente a superare la presunzione legale del contenuto e dei caratteri della prestazione desumibile dal corrispondente certificato, ne' il fatto che non esista un modello legale per la certificazione dei servizi puo' far ritenere che le espressioni utilizzate nei certificati presentati trovino giustificazione esclusivamente nel modello utilizzato.

Inoltre il Collegio chiarisce che la dichiarazione relativa agli amministratori cessati puo' essere resa dall'amministratore in carica (Cons. Stato, IV, 27.6.2011, n. 3862). L'art. 38 del D.Lgs. 163/06 stabilisce, infatti, che l'attestazione del possesso dei requisiti puo' essere effettuata mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, il quale prevede che tali dichiarazioni possano riguardare anche terze persone.

REQUISITI SPECIALI - PROPORZIONALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il Consiglio di Stato ha costantemente affermato il principio della legittimità delle determinazioni con cui, nel fissare col bando requisiti di partecipazione ulteriori e più restrittivi di quelli di legge, nonché ed al fine di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e dei tecnica dei partecipanti, le stazioni appaltanti stabiliscano di limitare l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto nei tre anni anteriori alla gara servizi identici a quelli da affidare, purché ciò non sia illogico o irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. V, 23 maggio 2010 n. 3100).

Nel caso in trattazione, proprio all’evidente scopo di garantirsi la buona esecuzione della fornitura, l’Amministrazione ospedaliera non avrebbe potuto non prescrivere l’effettuazione di identica fornitura, vale a dire quella di pasti pronti in legame refrigerato confezionati con la prescelta tecnica dell’atmosfera protettiva e non con una qualsiasi altra più tradizionale e diffusa tecnica, pena altrimenti rinunziare ad avvalersi di fornitori muniti di adeguata esperienza per capacità produttiva, operativa ed organizzativa specifica, concretamente acquisita, così eludendo il predetto scopo.

Pertanto, in ciò nulla vi è di illogico, irragionevole o irrazionale, e neppure di sproporzionato, tenuto anche conto, per un verso, dell’importo triennale all’uopo richiesto, pari ad euro 2.000.000,00 a fronte dell’importo presunto dell’appalto per l’intero periodo previsto di 300 giorni, pari ad euro 2.472.515,67; e, per altro verso, pur nella consapevolezza della destinazione dei pasti in gran parte ad utenti in particolari situazioni di sensibilità e debolezza, dell’estensione della possibilità di includere nel fatturato non solo quello relativo ad aziende sanitarie sia pubbliche che private (art. 6.2.2 del disciplinare), ma pure a qualsiasi struttura pubblica o privata, quindi anche non sanitaria (provvedimento 7 ottobre 2011 n. 528 e rispettivo comunicato, punti 1 e 2).

SERVIZI GEOLOGICI E DI LABORATORIO - AUTORIZZAZIONI MINISTERIALI

AVCP PARERE 2012

E’ legittima la richiesta del possesso di “autorizzazioni ministeriali” relative a “Esecuzione e certificazione di prove sui materiali da costruzione, ai sensi dell’art. 20 L. 1086/1971”, “Esecuzione e certificazione di indagini geognostiche, prelievo di campioni e prove in sito, ai sensi della Circolare Ministeriale 8/9/2010 n° 7619” ed “Esecuzione e certificazione di prove su terre e rocce, ai sensi della Circolare Ministeriale 8/9/2010 n° 7618”. Disposizioni, queste, comportanti – nel caso di mancato rispetto o di mancata produzione - l'esclusione dalla partecipazione alla procedura.

Sul punto la stazione appaltante ha ribadito che le specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto hanno imposto la necessita' di far eseguire le prove, gli esami e le analisi in situ e di laboratorio, nonche' sui materiali impiegati e da impiegare nell’esecuzione dei lavori, a laboratori ufficiali, cioè in possesso di specifiche autorizzazioni (concessioni in corso di validita') rilasciate specificamente dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Per costante giurisprudenza, la Pubblica amministrazione puo' introdurre nella lex specialis della gara d'appalto disposizioni che limitano la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione di soggetti particolarmente qualificati, specialmente per cio' che attiene al possesso di requisiti di capacita' tecnica e finanziaria, se tale scelta non sia eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza, scelta che puo' essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimita' solo in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2009 n. 525 e 23 luglio 2008 n. 3655).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da A IVAN – Gara per l’affidamento del servizio per prove di laboratorio ed indagini geognostiche in ordine ai lavori di costruzione del 1° stralcio funzionale “Variante di Caltagirone dal Km 3+700 (riferimento al lotto unico), comprensivo dello svincolo di S. Bartolomeo, al Km 12+470 (riferimento al lotto unico), compreso l’innesto con la S.P. n. 37 al Km 11+400” - Importo a base d’asta € 632.991,59 - S.A.: B SPA.

REQUISITI SPECIALI - RISPETTO DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS

AVCP PARERE 2012

In un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara,deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente, inoltre, di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009). Ne deriva che i sopra menzionati principi ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato in maniera chiara e puntuale la clausola di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Ist. Con. Istituti Consorziati di Studi, Ricerca e Formazione– Procedura aperta per la progettazione e la realizzazione di attivita' formative per la valorizzazione e tutela del territorio - Importo a base d’asta € 400.000,00 - S.A.:Comune di S.

DISPONIBILITÀ DEI MEZZI PER L’ESECUZIONE DELL’APPALTO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

Il Collegio, peraltro, condivide appieno quella giurisprudenza (..) (in particolare Cons. giust. Amm. Sic. 21.7.2008 n. 670) che si attaglia perfettamente alla fattispecie qui scrutinata laddove essa afferma che “in una gara d'appalto, non è necessario che i mezzi siano gia' disponibili all'epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell'assunzione e dell'esecuzione degli impegni negoziali: una diversa opzione ermeneutica, la quale pretendesse l'anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell' effetto utile nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell'appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all'aggiudicazione” (in senso conforme T.A.R. Aosta Valle d'Aosta sez. I, 10 luglio 2008, n. 64 e Cons. St., sez. VI, 23 dicembre 2005 n. 7376). Il principio appena riportato è stato affermato anche da parte di giurisprudenza meno recente ma altamente significativa se si pensa che essa era resa con riferimento all’art. 21 comma 1 lettera c) del d.lgs. 406 del 1991 che, in ordine al requisito della attrezzatura per lo svolgimento dell’appalto, non recava prescrizioni significativamente differenti rispetto all’art. 42 del d.lgs. 163 del 2006. Ed invero nell’occasione cui ci si riferisce il Consiglio di Stato con sentenza n. 279 del 19 marzo 1996 ha avuto modo di affermare che “i requisiti di capacita' tecnica necessari ai fini dell'ammissione alla gara per l'aggiudicazione di un contratto della p.a., ai quali si riferisce l'art. 21 lett. c) d.lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, devono esistere gia' al momento in cui la dichiarazione al riguardo viene resa ma non consistono necessariamente nel possesso materiale dell' attrezzatura e dei mezzi indicati; infatti, poiche' la dichiarazione di cui trattasi deve avere ad oggetto la dotazione tecnica di cui "si disporra'" per l'esecuzione dell'appalto, cio' che è richiesto al momento in cui la dichiarazione stessa è resa deve conseguentemente consistere nella ragionevole certezza, basata su concreti elementi obiettivi, che prima dell'inizio previsto per l'esecuzione dell'appalto la disponibilita' materiale di tale dotazione verra' acquisita”.

Come si comprende, questa interpretazione consente ad una piu' ampia platea di partecipanti di concorrere all'aggiudicazione, senza dover impegnare preventivamente risorse che ben possono essere messe a disposizione dopo l'esito della gara, ove favorevole. Restava dunque ferma, per l'Amministrazione, la doverosita' delle verifiche, non pero' come condizioni per partecipare alla gara, ma solo prima di stipulare il contratto e di affidare il servizio al vincitore.

In punto di fatto, va rilevato che la ditta ricorrente, da un lato possedeva i requisiti previsti dal bando (..), dall’altro ha prontamente messo a disposizione prima dell’avvio del servizio un mezzo idoneo secondo le prescrizioni del capitolato speciale d’appalto (..).

Va peraltro incidentalmente osservato che una differente lettura delle disposizioni porterebbe alla assurda conclusione che, in ipotesi, in un appalto di modesta entita' quale è quello qui all’esame, una ditta che comprova ampiamente i requisiti di capacita' tecnica e che è altamente specializzata nel settore del trasporto scolastico si troverebbe a non poter eseguire il servizio in quanto non in possesso (al momento della gara) di un mezzo minuziosamente descritto dalla stazione appaltante per proprie legittime ma particolari esigenze, mezzo che qualunque ditta (in possesso delle capacita' tecniche ed economiche) puo' procurarsi (come puntualmente è avvenuto nel caso di specie).

COMPROVA REQUISITI SPECIALI - POTERE CONTROLLO DELLA PA - VERIDICITA'

AVCP PARERE 2012

In sede di applicazione dell’articolo 42 su richiamato (secondo cui l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata dal privato a favore del quale è stata prestata o, in mancanza, dallo stesso concorrente), non sia escluso che la stazione appaltante possa successivamente esercitare i poteri di controllo sulla veridicita' della dichiarazione presentata in gara, chiedendo eventualmente l’esibizione della documentazione necessaria a comprovarla.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di G.– Procedura per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli anni 2011-2014- Criterio di aggiudicazione – offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 633.906,00 – S.A- Comune di G.

REQUISITI PARTECIPAZIONE - LIMITE DELLA LOGICITÀ E DELLA RAGIONEVOLEZZA

AVCP PARERE 2012

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S. – “Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di Assistenza Respiratoria (ADR) presso l’O.” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta : € 9.000.000,00 – S.A.: O..

Commento: Se è vero, in linea generale, che l’impugnazione degli atti relativi ad una procedura di gara richiede una posizione differenziata e qualificata determinata dalla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, da questa si puo' pero' prescindere ove il ricorrente sia, come nel caso di specie, soggetto operante nel settore di riferimento, e, quindi, portatore di una posizione differenziata abilitante, che miri con l’impugnativa ad impedire lo svolgimento della procedura selettiva con regole ingiustamente preclusive (C. Stato, sez. V, 08 marzo 2011, n. 1443).

E’ ben noto che l’Amministrazione aggiudicatrice gode della piu' ampia discrezionalita' in sede di enucleazione dei requisiti di qualificazione secondo la natura dell’appalto, per cui la relativa disciplina è suscettibile di un sindacato soltanto estrinseco, che deve esplicarsi secondi i canoni della logicita' e ragionevolezza. Nel caso di specie non si riscontra il superamento di siffatta soglia per cosi' dire di buon senso, in quanto assumono particolare rilievo le specifiche modalita' di espletamento del servizio di assistenza infermieristica ai pazienti con difficolta' respiratorie, come emerge in piu' parti della lex specialis in sede di descrizione dell’oggetto del servizio in appalto. Invero, l’adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando va valutata con riguardo non al mero importo dell’appalto, ma all’oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarita' (C. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, determinazione 21 maggio 2009, n. 5). I parametri di riferimento ai quali ancorare, negli anzidetti di termini di ragionevolezza ed adeguatezza, il sindacato delle regole di gara in punto di requisiti di qualificazione vanno quindi tratti dal medesimo tessuto disciplinare, laddove scolpisce le caratteristiche oggettuali dell’appalto. E’ proprio alla luce della disamina della lex specialis che emerge l’infondatezza del rilievo mosso dall’istante, laddove deduce che il requisito in contestazione non sarebbe calibrato secondo la natura dell’appalto per riflettere una minima parte dello stesso. L’osservazione non trova riscontro negli atti di gara, in considerazione della particolare rilevanza delle competenze specialistiche del personale infermieristico, la cui attivita' deve essere indirizzata proprio a pazienti affetti da grave insufficienza respiratoria. Il requisito in oggetto, quindi, riflette in maniera coerente l’esigenza di verificare in capo alle concorrenti il possesso della necessaria esperienza e di adeguata capacita' economica e finanziaria con riferimento allo specifico servizio richiesto, cosi' come descritto nella legge di gara.

REQUISITI TECNICI - CONFORME ALL'OGGETTO DELL'APPALTO - PROPORZIONALITA'

AVCP PARERE 2012

La giurisprudenza amministrativa ritiene sufficiente, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica e professionale dei concorrenti, che il requisito richiesto dall’amministrazione ai sensi dell’art. 42, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 non ecceda l’oggetto dell’appalto, ponendosi ultra vires rispetto alle reali esigenze della stazione appaltante nel caso concreto, con l’effetto di determinare un vero e proprio annullamento della concorrenza.

Del resto, la stessa norma del Codice sopra citata, indica, a puro titolo esemplificativo, “uno o piu' dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantita' o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi” con cui “puo' essere fornita” una tale dimostrazione, al fine di fissare la giusta soglia dei requisiti di partecipazione, onde assicurare un livello qualitativo adeguato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto e procedere ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, senza relegare ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis (cfr. ex multis T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 1 luglio 2008, n. 2017).

Al richiesto bilanciamento è da ritenere si sia conformata la prescrizione della lex specialis della gara in oggetto che, all’art. 13 (Documentazione richiesta), punto 3, del Capitolato Generale/Speciale – in considerazione della specificita' della prestazione oggetto dell’appalto (fornitura con consegna a domicilio di ausili per diabetici), della quantita' presunta annua dei presidi da fornire e dell’importo a base d’asta – richiede “a dimostrazione della capacita' tecnica, l’elenco delle principali forniture identiche a quelle oggetto del presente Capitolato di gara, effettuate durante gli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, date e destinatari”.

La limitazione del favor partecipationis, inevitabile nel condizionare la dimostrazione della capacita' tecnica e professionale all’avere effettuato “in ciascuno degli anni” del suddetto periodo di riferimento – anziche' “durante” il medesimo periodo – forniture identiche, non trova alcun ragionevole appiglio nella ratio legis ne' giustificazione nel consentire l’ammissione alla gara delle sole imprese la cui idoneita' tecnica (di entita' tale da garantire la buona esecuzione della prestazione oggetto di affidamento) sia comprovata da prestazioni identiche effettuate “in ciascuno degli anni” presi in considerazione, con la conseguenza di limitare ad un solo operatore economico (degli unici due che hanno risposto all’invito) la partecipazione alla procedura di cui trattasi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.– “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura a domicilio degli ausili per diabetici di cui al Decreto Assessorato Sanita' 16.9.2005” – Data di pubblicazione del bando: 31.5.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 13.220.785,00 – S.A.: A..

DISCREZIONALITA' DELLA S.A. NEL FISSARE REQUISITI PIU' RESTRITTIVI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Rientra nella discrezionalita' dell’amministrazione procedente la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo pero' il limite della logicita' e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito (C. Stato, V, 29 dicembre 2009, n. 8914; IV, 15 settembre 2006, n. 5377; V, 23 dicembre 2008, n. 6534; VI, 4 giugno 2009, n. 3448)

SERVIZI ANALOGHI - SERVIZI IDENTICI - FAVOR PARTECIPATIONIS

AVCP PARERE 2012

Per quanto concerne i requisiti tecnici, se in generale i servizi pregressi rientrano nell’elenco previsto dall’art. 42, in linea particolare, come nel caso di specie, occorre verificare se l’identita' del servizio, ulteriore rispetto al dato normativo predetto, sia connotata dal rispetto dei limiti dettati alla discrezionalita' della stazione appaltante.

Dall’analisi della lex specialis invocata dalla stazione appaltante, emerge come fosse richiesto un “fatturato specifico riguardante il servizio oggetto di gara”. Invero, se gia' la dizione della lex specialis non appare connotata ex se in termini di estrema chiarezza, la genericita' della formula utilizzata non consente di ritenere che l’ambito preso in considerazione riguardi effettivamente i soli servizi del tutto identici. In proposito, vale rilevare che la stazione appaltante, proprio in virtu' degli ambiti di discrezionalita' sopra ricordati, è tenuta a dare alla scelta effettuata il carattere della massima chiarezza, e cio' anche al fine di soddisfare l’imprescindibile esigenza di certezza applicativa della lex specialis.

Conseguentemente, assume rilievo dirimente il principio generale a tenore del quale in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da D. - (servizio di pulizia delle cisterne contenenti acqua potabile) - Importo a base d’asta € 104.166,00 - S.A.: D.

BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI

AVCP SEGNALAZIONE 2012

Misure per la riduzione dei costi amministrativi negli appalti pubblici.

REQUISITO RELATIVO ALLO SVOLGIMENTO DI SERVIZI IDENTICI

AVCP PARERE 2012

Se, come affermato dalla Corte di Giustizia europea, (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92) è da considerarsi illegittimo l'operato della Stazione Appaltante che imponga mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' tecnica e professionale, è invece ammissibile, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che la Stazione Appaltante richieda requisiti ulteriori e piu' restrittivi rispetto a quelli stabiliti dalla legge, con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza. (Cons. Stato, sez.V, 8 settembre 2008, n.3083; sez. VI, 23 luglio 2008, n.3655; sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878).In sostanza, è necessario che la discrezionalita' di cui certamente la stazione appaltante gode nella fissazione dei requisiti, sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall'art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto stesso.

Sono da considerarsi legittimi i requisiti richiesti dalle Stazioni Appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legge, risultino tuttavia pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito; tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

In relazione al caso di specie, l'esame dell'operato dell'Amministrazione va condotto tenendo conto del particolare oggetto dell'appalto da affidare: servizio delle pubbliche affissioni, del servizio di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicita', del diritto sulle pubbliche affissioni, del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e della tassa giornaliera di smaltimento per il periodo 1.1.2010 – 31.12.2015. In considerazione della evidente specificita' del servizio oggetto della concessione e della correlata specifica idoneita' professionale richiesta al gestore, non appare sproporzionato il requisito richiesto dalla Stazione Appaltante, di attestare la capacita' tecnico professionale non gia' attraverso l'elencazione di servizi semplicemente analoghi, bensi' dimostrando di aver effettuato servizi identici a quelli oggetto della concessione in almeno un ente delle stesse dimensioni.

Come ha, infatti, sottolineato la Stazione Appaltante nelle proprie controdeduzioni, il servizio richiesto, ha ad oggetto l'esercizio, a cura di un soggetto privato, di attivita', potesta' e funzioni di natura pubblicistica, che richiedono particolari cautele, qualita' organizzative, tecniche e finanziarie indispensabili per gestire un servizio tributario che assicura un apprezzabile gettito fiscale in favore di un Comune di dimensioni medio-grandi, pertanto è evidente che la specifica esperienza pregressa proprio in un Comune di grandi dimensioni, risulti funzionale alla migliore esecuzione del servizio e, quindi, alla tutela dell'interesse pubblico.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla A.. S.p.a. – Affidamento in concessione della gestione del servizio delle pubbliche affissioni, del servizio di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicita', del diritto sulle pubbliche affissioni, del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e della tassa giornaliera di smaltimento per il periodo 1.1.2010 – 31.12.2015 - Importo a base d'asta aggio dell'8,34% - S.A.: Comune di B..

CLAUSOLE DI TERRITORIALITÀ TRA GLI ELEMENTI DI VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2011

Nel bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione di centri di aggregazione per minori non è conforme alla normativa vigente la previsione tra gli elementi di valutazione della qualita' del servizio offerto: la presenza di sedi operative nell'ambito del territorio del distretto; le esperienze documentate sul territorio del distretto nell'ultimo triennio a seconda della durata del servizio oggetto dell'appalto; i protocolli o altro tipo di rapporti di rete gia' stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi inerenti all'oggetto dell'appalto.

Le previsioni sopra indicate non rispettano i principi di ragionevolezza, parita' di trattamento e di libera concorrenza di cui all'art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a soddisfare l'interesse della stazione appaltante a contrarre con l'operatore che ha presentato l'offerta migliore, e, dall'altro, determinano un ingiustificata disparita' di trattamento tra gli operatori.

I criteri di valutazione dell'offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito" (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo a “Centri di aggregazione per minori” - Importo a base d’asta € 439.516,00 - S.A.: Comune di A..

SERVIZIO VERIFICA PROGETTO - REQUISITI TECNICI

AVCP PARERE 2011

Con riferimento alla capacita' tecnica da dimostrare per l’affidamento del servizio di verifica e valutazione ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. n. 163 del 12.4.2006 e smi del progetto esecutivo e al mancato riferimento nel bando di gara all’art. 42 del Codice, vale osservare che la formula letterale delle norma invocata è tale da fornire alle stazioni appaltanti dei criteri di massima. Essa, cioè, non vincola la pubblica amministrazione, ma fornisce alla stessa dei punti di riferimento per giudicare della congruita' dei criteri predeterminati nel contesto dell’avviso pubblico.

Infatti, si legge nel primo comma dell’art. 42 che “Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita in uno o piu' dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantita' o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi”. Per cui puo' risultare coerente per la stazione appaltante rifarsi all’art. 66 del D.P.R. n. 554/99 dove espressamente, alla lettera b) del comma 1, si dispone che nel valutare le capacita' tecniche dei soggetti partecipanti si terra' conto dell'”avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all'articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l'importo stimato dei lavori da progettare”.

E cio' in ragione del fatto che il primo comma del richiamato art. 50 dello stesso D.P.R. n. 554 è del tutto coerente con l’oggetto della gara in contestazione, trattandosi di attivita' professionali “attinenti all'architettura ed all'ingegneria” nell’ambito di prestazioni relative ad “attivita' tecnico-amministrative connesse alla progettazione”.

Dall’esame dei documenti allegati non si desumono, quindi, aspetti che in maniera evidente attestino l’esistenza di una sicura irragionevolezza o illogicita' nella scelta della stazione appaltante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – Gara per l’affidamento del “servizio tecnico per la verifica e la valutazione ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. n. 163 del 12.4.2006 e smi del progetto esecutivo Ponte sul Fiume B a C – lavori di consolidamento delle campate del ponte per l’aumento della sezione libera di deflusso al Km 75+000 della S.P. 11” - Importo a base d’asta € 28.045,61 - S.A.: Provincia di C.

CAPACITÀ TECNICO - PROFESSIONALE: SPORTELLO ALL’INTERNO DELLA SEDE CCIAA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

Non sussiste la paventata illegittimita' del bando, per l'affidamento del servizio di cassa della Camera di Commercio, nella parte in cui lo stesso prescrive, in alternativa alla dimostrazione della capacita' tecnico -professionale della impresa partecipante mediante la dichiarazione del fatturato pregresso, l’assunzione dell’obbligo ad aprire uno sportello all’interno della sede camerale.

Osserva al proposito il Collegio che, premessa, nel bando, la necessita' del possesso dell'iscrizione alla CCIAA, quale requisito soggettivo necessario ai fini della partecipazione alla gara, la richiesta di dimostrazione del fatturato pregresso costituisce solo uno dei criteri previsti dall'art. 42 del d.lgs. n. 163/06, al fine di comprovare la capacita' tecnica e professionale della ditta partecipante, essendo prevista, nello stesso articolo 42, un'ampia gamma di criteri alternativi, tutti atti a dimostrare il possesso del requisito richiesto. Tra tali criteri, puo' annoverarsi l'obbligo di aprire uno sportello all'interno delle camera di Commercio, impegno che presuppone il possesso di attrezzature, mezzi tecnici nonche' risorse umane, di cui l'offerente dispone per l'esecuzione dell'appalto. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la singola stazione appaltante puo' prescrivere requisiti differenti rispetto a quelli normativamente fissati in ragione della specificita' del servizio da appaltare, e cio' anche in vista di una maggior tutela dell'interesse pubblico perseguito, in quanto rientra nella discrezionalita' dell'Amministrazione, il potere di fissare requisiti di partecipazione diversi ed ulteriori rispetto a quelli legali, salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto, nonchè della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (C. stato, sz. V, sent. n. 5653 del 22/09/2009 e giurisprudenza in essa richiamata).

E’ da rilevare, infine, che il richiesto requisito non presenta carattere di illogicita' ed appare congruo rispetto allo scopo perseguito dalla stazione appaltante, scopo che è quello di ottenere la prestazione di un servizio agile e competitivo, che una impresa, anche se di recente costituzione, puo' fornire se collocata all’interno dell’ente appaltante, a stretto contatto con gli utenti del servizio.

NUMERO DIPENDENTI DIMOSTRATO DA BILANCI CERTIFICATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel caso di specie la legge di gara non imponeva che la dichiarazione sui dipendenti avesse il requisito dell'autocertificazione, ma faceva riferimento alla produzione di una “dichiarazione” o di una “certificazione”, mentre l'art. 42 lett. g) del codice degli appalti richiede “l'indicazione del numero medio annuo dei dipendenti del concorrente”.

Pertanto, attraverso la produzione della copia dei bilanci “certificati”, contenente il numero dei dipendenti di ciascun anno, risulta essere stata offerta in modo incontrovertibile e precedentemente alla scadenza dei termini, la dichiarazione sul numero dei dipendenti e, di conseguenza, non risulta condivisibile l'affermazione della sentenza di primo grado secondo cui la documentazione di gara presentata dalla societa' sarebbe stata incompleta e sarebbe stata integrata successivamente, a seguito della richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante.

La richiesta di chiarimenti, infatti, alla luce delle suesposte considerazioni, non rappresenta una inammissibile integrazione di quanto prodotto in sede di gara, ma, in quanto attinente ad un requisito di capacita' tecnica e professionale, rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 46 del Codice per il quale “ le stazioni appaltanti invitano se necessario i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate”, atteso che tale dichiarazione, come risulta in atti, si è limitata a confermare, su richiesta della stazione appaltante, il numero dei dipendenti medi gia' fornito.

L'incompleta allegazione dei documenti di identita' che risultano, comunque, riferibili ai soggetti indicati, costituisce ipotesi tipica per la quale è ammessa l'integrazione, ai sensi dell'art. 46 del D.Lgs n. 163/06, trattandosi di chiarimenti in ordine a documenti incompleti e non di produzione di documenti mancanti.

REQUISITO CAPACITA' TECNICA: LIMITE DELLA DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2011

Nessuna contraddittorieta' è ravvisabile nella lex specialis in oggetto, la questione relativa alla asserita illegittimita' della richiesta operata dalla stazione appaltante di circoscrivere i soggetti destinatari dei servizi svolti alle sole pubbliche amministrazioni, impone di richiamare l’orientamento della prevalente giurisprudenza secondo il quale la Stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalita' nel richiedere requisiti di capacita' economica, finanziaria e tecnica ulteriori e piu' severi rispetto a quelli normativamente previsti, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza; sicche' non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

Quindi, come gia' affermato dall’Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

Nel caso di specie appare evidente che in considerazione dell’importo e dell’oggetto dell’appalto ovvero della circostanza che il servizio da affidare concerne la “pulizia dei locali sedi di uffici pubblici e competenze comunali e tribunale di A.”, il requisito richiesto dalla stazione appaltante non appare sproporzionato o estraneo rispetto all’oggetto del contratto.

Pertanto, la specificazione del requisito di capacita' tecnica contenuta nel bando di gara non sembra violare la par condicio dei concorrenti ne' limitare in modo irragionevole la concorrenza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla B. S.r.l. – Gara per l’”Affidamento del servizio di pulizia dei locali sedi di uffici pubblici e competenze comunali e Tribunale di A.” - Importo a base d’asta € 1.970.036,25 - S.A.: Comune di A. (BA).

PREGRESSO SVOLGIMENTO DI SERVIZI CORRISPONDENTI NON COMPRENDE QUALSIASI ATTIVITA'

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

La circostanza che la lex specialis di gara richiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo corrispondenti non autorizza, poi, a dilatare il concetto di corrispondenza fino a ricomprendervi qualunque attivita' non assimilabile a quella oggetto dell' appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589). La previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), infatti, è giustificata dalla esigenza di acquisire conoscenza di aspetti dell'attivita' dell'impresa che possano evidenziare la qualita' dell'offerta (v. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837), in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano indici significativi della qualita' delle prestazioni che l'impresa puo' garantire ma a patto che riguardino prestazioni sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali, a quelle oggetto della gara cui l'impresa intende partecipare.

Cio' significa che l'esigenza della massima partecipazione va ragionevolmente bilanciata con quella dello svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso di adeguata esperienza, proprio e sempre nell'ottica della garanzia del superiore principio del buon andamento dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7525).

SERVIZIO DI TRASPORTO E SMALTIMENTO DEI RIFIUTI CIMITERIALI: POSSESSO ISO 9001

AVCP PARERE 2011

Le previsioni di certificazioni di qualita', come risulta dagli articoli 42 e 43 del D.Lgs. n. 163 del 2006, rientrano tra i requisiti tecnici che l’Amministrazione puo' richiedere in sede di gara. In mancanza dei requisiti richiesti è interdetta la partecipazione (e cio' legittima l’esclusione) dell’impresa che intende concorrere (o della concorrente) (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 2.3.2009, n.2113). È noto, infatti, l’orientamento giurisprudenziale per cui rientra nella discrezionalita' tecnica della stazione appaltante l’indicazione dei requisiti tecnici per la partecipazione alla gara. In ragione di quanto sopra, quindi, l’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto, disposizioni atte anche a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per cio' che attiene al possesso di requisiti di capacita' tecnica, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente, quanto irragionevolmente, limitativa della concorrenza.

Come gia' affermato dall’Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

Nel caso di specie, la previsione del bando contestata dall’istante non puo' ritenersi irragionevole; anzi è da ritenere conforme all’interesse pubblico, di cui l’amministrazione aggiudicatrice è portatrice, richiedere livelli di sicurezza adeguati per l’attivita' di smaltimento di rifiuti cimiteriali (cfr., al riguardo, la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. III, 27.5.2008, n. 1835, relativa ad un appalto di servizi cimiteriali richiedente la certificazione europea di qualita' secondo lo standard ISO 9001).

Del resto, la previsione di una lex specialis che richieda una certa specializzazione nel servizio che si intende appaltare non risulta ne' irragionevole ne' sproporzionata, se coerente con le finalita' e l’oggetto del medesimo, in quanto rispondente ai canoni di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa tutelati dall'art. 97 Cost..

In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto dell’oggetto dell’appalto, in relazione al quale, anche alla luce delle giustificazioni fornite dall’amministrazione comunale, la clausola del bando che l’istante contesta, manifestando unicamente la legittima volonta' della S.A. di conoscere la professionalita' del soggetto contraente cui affidare il servizio in questione, non puo' dirsi affatto limitativa della concorrenza, quanto invece pertinente e congrua a fronte dello scopo perseguito.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.Soc. Coop. – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di ritiro trasporto e smaltimento dei rifiuti cimiteriali” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 18.335,15 – S.A.: Comune di B. (AG).

GATA PER L'AFFIDAMENTO SERVIZI SOSTITUTIVI DI MENSA

AVCP DETERMINAZIONE 2011

Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto.

ESPERIENZA PREGRESSA - AFFIDABILITA' CONCORRENTI - RISPETTO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Nel giudizio sull'esperienza la stazione appaltante, se non si è data regole piu' stringenti nella lex specialis, puo' certamente effettuare una ponderazione delle diverse attivita' praticate dai concorrenti, trascurando quelle marginali e focalizzando la propria attenzione su quelle che rivestono maggiore importanza. Allo stesso modo puo' considerare irrilevante il mancato svolgimento di alcune attivita' se nel complesso risultino espletate quelle che costituiscono la parte piu' impegnativa dell'appalto da aggiudicare.

Nell'interpretazione di clausole di questo tipo deve sempre essere favorita la massima partecipazione, che a sua volta è una condizione per assicurare l'effettiva competizione nel mercato, e corrispettivamente deve essere dato il minimo rilievo alle formalita' non necessarie (v. TAR Torino Sez. II 16 gennaio 2008 n. 40). La dimostrazione dell'affidabilita' dei concorrenti per mezzo dell'esperienza pregressa non puo' infatti trasformarsi in una rendita di posizione per i soggetti economici che abbiano avuto rapporti continuativi con le stazioni appaltanti o che, specialmente nei settori dove la concorrenza è minore, abbiano avuto la possibilita' di occupare per piu' tempo le poche nicchie di mercato disponibili.

REQUISITI TECNICI E DI QUALITA' - MISURE EQUIVALENTI DI GARANZIA

AVCP PARERE 2011

Se per un verso è ben logico che la stazione appaltante richieda, nel rispetto dei limiti di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione, specifici requisiti tecnici e di qualita' a garanzia dello svolgimento corretto dell’attivita' in appalto, (e nel caso di specie una certificazione generale come quella ISO rispetta tali parametri); per un altro verso cio' non incide sul parallelo principio, espresso a livello normativo (artt.43 e 44 del D.Lgs 163/2006), a tenore del quale, le stazioni appaltanti ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualita' e di gestione ambientale prodotte dagli operatori economici. E le disposizioni richiamate, costituendo previsioni elastiche, strutturate cioè su concetti non tassativi non possono che sottoporre al giudizio discrezionale delle stazioni appaltanti la valutazione circa il possesso dei requisiti tecnici necessari per l’ammissione alla gara.

Si richiama al riguardo la sentenza del TAR Lazio secondo cui “la valenza della certificazione di qualita' risiede proprio nella circostanza che l’attestazione proveniente dall’organismo di certificazione esonera la stazione appaltante dal compiere specifiche verifiche in ordine all’esistenza dei presupposti sostanziali per il conseguimento della certificazione, laddove invece, in assenza di quest’ultima, il compito dell’amministrazione risulta piu' complesso ed oneroso essendo essa chiamata a valutare in concreto l’idoneita' delle misure adottate dall’impresa per garantire la qualita'; pertanto, in relazione a prove non supportate da alcuna certificazione emessa da organismi accreditati, le imprese sono tenute a sottoporsi al giudizio discrezionale della stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti tecnici necessari per la partecipazione alla gara” ( TAR Lazio, Sez I, 14 aprile 2008, n. 3161).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata B – procedura aperta per la fornitura di lentine intraoculari e materiale sanitario specialistico occorrente alle UU.OO di Oculistica di diversi presidi dell’ASP di Trapani - Importo a base d’asta € 852.531,60 - S.A.: A.

SICILIA: LINEE GUIDA DISCIPLINARI DI GARA FORNITURE E SERVIZI SETTORE SANITARIO

REGIONE SICILIA DECRETO 2011

Approvazione delle linee guida generali per la formulazione dei disciplinari di gara delle aziende sanitarie del servizio sanitario regionale, per l'acquisto di beni e servizi.

LEGITTIMA LA DISPOSIZIONE DEL BANDO CHE IMPONGA LA DIMOSTRAZIONE DELLA CAPACITA' TECNICA UNICAMENTE MEDIANTE CERTIFICATI DI REGOLARE ESECUZIONE RILASCIATI DALLE PA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

L’art. 41, comma 3 dlgs n. 163/2006 consente di provare la capacita' finanziaria con ogni documento considerato idoneo dalla stazione appaltante; tuttavia analoga previsione normativa non è contemplata dal successivo art. 42 dlgs n. 163/2006 con riferimento alla capacita' tecnica e professionale.

L’art. 42, comma 1, lett. a) dlgs n. 163/2006 prevede, infatti, che, se trattasi di servizi e forniture prestati - come nel caso di specie - a favore di amministrazioni o enti pubblici, la capacita' tecnica puo' essere dimostrata unicamente mediante certificati rilasciati e vistati dalle stesse amministrazioni, non ammettendosi alcun documento sostitutivo.

Ne consegue che nel caso di specie il disciplinare di gara è pienamente conforme alle disposizioni di legge vigenti; che la stazione appaltante ha operato una corretta applicazione degli artt. 42 e 48 dlgs n. 163/2006 in tema di controllo sul possesso dei requisiti; che la P.A. ha legittimamente richiesto alla concorrente di provare entro un termine perentorio (i.e. a pena di esclusione) il possesso dei requisiti; che, non avendo provveduto entro il suddetto termine, la ditta è stata legittimamente esclusa dalla gara.

Peraltro il potere della stazione appaltante di richiedere una integrazione documentale ai sensi dell’art. 46 dlgs n. 163/2006 è ammesso unicamente al fine di fornire chiarimenti con riferimento a documenti gia' presentati ovvero allo scopo di completare la documentazione esibita, non gia' per sopperire alla totale mancanza di un documento che andava depositato entro un termine perentorio a pena di esclusione.

Ne', diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, puo' affermarsi che le fatture abbiano identico valore della certificazione di regolare esecuzione richiesta dal disciplinare di gara al fine della dimostrazione della capacita' tecnica.

REQUISITI ULTERIORI PER LA DIMOSTRAZIONE DEL POSSESSO DELLA CAPACITA' TECNICA E PROFESSIONALE - LIMITI

AVCP PARERE 2011

L’art. 42, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 elenca diversi documenti che comprovano la capacità tecnica e professionale del concorrente: in particolare quest’ultima può essere dimostrata anche con la presentazione dell’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi (se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente). Il successivo comma impone alla stazione appaltante di precisare nel bando di gara o nella lettera d’invito quali dei documenti e requisiti indicati nel comma precedente devono essere presentati o dimostrati.

Al riguardo l’Autorità ha già ricordato (parere n.114 del 16.6.2010) che secondo la Corte di Giustizia europea è illegittimo l’operato della stazione appaltante, che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria – riprodotta nel citato art. 42 – al fine di dimostrare il possesso dei requisiti in esame (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) più stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purché siano rispettati i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità. In sostanza, è necessario che la discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso (cfr. Avcp parere n.114 del 16.6.2010).

Ciò posto, si osserva che il requisito censurato è conforme ai canoni di ragionevolezza e coerenza rispetto all’oggetto del contratto. Atteso, infatti, che l’appalto da affidare concerne il servizio di somministrazione di lavoro … a favore dell’Azienda Ospedaliera, la stazione appaltante ha richiesto ai concorrenti di dimostrare la pregressa esperienza proprio nel settore di riferimento, ossia quello sanitario. E’ evidente che tale specifica esperienza è funzionale alla migliore esecuzione dell’appalto e, quindi, alla tutela dell’interesse pubblico.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Azienda Ospedaliera G. A – Procedura aperta per il servizio di fornitura in somministrazione di lavoro Baneo per l’azienda ospedaliera G. A – Importo a base d’asta € 1.000.000,00 - S.A.: Azienda ospedaliera G. A

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' P.A. RAGIONEVOLE E PROPORZIONALE

AVCP PARERE 2011

L’art. 42, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che la dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnica e professionale, tra l’altro, puo' essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi e forniture eseguiti negli ultimi tre anni, con le indicazioni degli importi e degli altri dati rilevanti (lettera a)).

La Stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalita' nel chiedere requisiti di capacita' economica, finanziaria e tecnica ulteriori e piu' severi rispetto a quelli indicati nella disciplina richiamata, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza; sicche' non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

Quindi, come gia' affermato dall’Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto dell’oggetto e dell’importo dell’appalto da affidare: gestione triennale dei servizi Centro di ascolto per le famiglie, Assistenza domiciliare educativa e Centro aperto polivalente per minori, per un importo a base d’asta pari a € 923.555,47 oltre IVA.

Alla luce di tali dati e circostanze – considerato che l’istante non ha contestato l’obbligo di dimostrare di aver eseguito nel triennio servizi identici a quelli oggetto di gara e che la norma di riferimento (art. 42, commi, 1 lett. a) e 2) espressamente consente alle Stazioni appaltanti di richiedere, per la dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnica e professionale, l’elenco dei principali servizi eseguiti negli ultimi tre anni - va, anzitutto, ritenuto congruo e non sproporzionato il requisito richiesto dalla Stazione appaltante con riferimento al triennio 2007-2009.

Infatti, da quanto normativamente disposto circa il periodo utile per la dimostrazione del requisito de quo e dalla interpretazione sistematica degli atti di gara (Bando, Disciplinare e schema di domanda di partecipazione), il possesso del requisito dell’esperienza richiesta nel triennio 2007/2008/2009 non appare sproporzionato rispetto all’oggetto della gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla Soc. Cooperativa A. a r.l. - (Gara per la gestione dei servizi, Centro di ascolto per le famiglie, Assistenza domiciliare educativa e Centro aperto polivalente per minori) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: € 923.555,47 oltre IVA - S.A.: Comune di B..

DISCREZIONALITA' PA - SCELTA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE CONNATURATI AD ESIGENZE DI CERTEZZA E CELERITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E’ principio pacifico che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali.

Tale funzione consiste nel delineare, attraverso l'individuazione di specifici elementi indicati della capacita' economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attivita' espletata in modo adeguato. La stazione appaltante, pertanto, non puo' poi derogare, in sede di gara, al puntuale accertamento preliminare di tali requisiti, prodromici alla stessa competizione concorsuale tra le imprese aspiranti, tanto piu' ove, come nel caso di specie, tali requisiti siano richiesti a pena di esclusione.

E’ pure principio pacifico che il provvedimento di espulsione da una gara d'appalto costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalita' di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a., la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione.

Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerita' e, per altro verso, alla necessita' di garantire l'imparzialita' dell'azione amministrativa e la parita' di condizioni tra i ricorrenti.

Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalita' amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.

E’ illegittima, allora, l’ammissione alla gara della Ati ricorrente, non avendo questa dimostrato il requisito in relazione ad un unico servizio identico a quello posto a gara per un importo minimo annuo come richiesto con la lex specialis, ma avendo ricostruito lo stesso requisito attraverso la sommatoria degli importi di altro e diverso servizio, peraltro, eseguito in due diverse tranche, siccome in contrasto con la chiara prescrizione di cui al punto III.2.3 sopra riportata per esteso

REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE: ESPERIENZA NELLO STESSO SETTORE

AVCP PARERE 2011

Non appare irragionevole, rispondendo ad un apprezzabile interesse dell’amministrazione meritevole di tutela, che la stazione appaltante, dovendo affidare la gestione dei servizi della casa di riposo comunale in oggetto, abbia richiesto ai concorrenti, quale requisito di capacita' tecnico-professionale per l’ammissione un’esperienza nello stesso settore oggetto della gara e maturata esclusivamente attraverso servizi di gestione di case di riposo o di strutture residenziali per anziani, indicando espressamente tale limitazione nel bando di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa a r.l. B. – Gestione dei servizi della casa di riposo comunale "Casa C. " per il biennio 2011/2012 – Importo a base d’asta: € 485.300,00 annui – S.A.: Comune di A. (BR).

ATI - POSSESSO REQUISITI SPECIALI - TUTTE LE IMPRESE RAGGRUPPATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

È principio affermato costantemente in giurisprudenza, quello secondo cui in caso di raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all''esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto, i requisiti di capacita' tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in ATI quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso (ovvero la prova del possesso) di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige , Trento Sez. I 19/10/2010 n. 199; T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 13437/2008;T.A.R. Lombardia Sez. I Milano 7/4/09 n. 3227). Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all''affidamento di appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, ne consegue che le imprese partecipanti possono avvalersi del raggruppamento per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma non per eludere le norme d''ammissione stabilite dal bando di gara e consentire cosi' la partecipazione di imprese non in possesso dei requisiti richiesti. Ritiene dunque il Collegio che in presenza di un raggruppamento orizzontale nel quale entrambe le imprese sono obbligate ad eseguire la fornitura dei prodotti (secondo le quote indicate nella domanda di partecipazione alla gara), entrambe le imprese devono essere in possesso dei requisiti di capacita' tecnica. Ne consegue che le imprese partecipanti possono avvalersi del raggruppamento per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma non per eludere le norme d'ammissione stabilite dal bando di gara e consentire cosi' la partecipazione di imprese non in possesso dei requisiti richiesti, con effetti negativi sull'interesse pubblico che il servizio (o la fornitura, come nel caso di specie) è destinato a soddisfare. Ritiene dunque il Collegio – conformemente a quanto previsto dal disciplinare di gara – che in presenza di un raggruppamento orizzontale nel quale entrambe le imprese sono obbligate ad eseguire la fornitura dei prodotti (secondo le quote indicate nella domanda di partecipazione alla gara), entrambe le imprese devono essere in possesso dei requisiti di capacita' tecnica tra i quali è ricompreso il possesso della certificazione EN 1176:2008, ledendosi altrimenti l’interesse pubblico all’acquisizione di una fornitura dotata dei requisiti di qualita' ritenuti necessari dalla stazione appaltante.

ATI - ESPERIENZA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA MATURATA IN CAPO A TUTTE LE IMPRESE ASSOCIATE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati piu' estesi. In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente. Pertanto, relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara, la valutazione dell'idoneita' tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. La valutazione delle condizioni soggettive, come quella relativa alla esperienza nel settore, va invece, in via di principio, effettuata al possesso delle stesse singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, salvo che cio' sia escluso per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando. Pertanto, nel caso in cui una norma del bando d'indizione di una gara di appalto prescriva tra i requisiti di ammissione la specifica esperienza nel settore oggetto dell'appalto, ed all'appalto partecipi un'associazione di imprese, la specifica esperienza deve essere posseduta da tutte le imprese associate e non solo da quella mandataria.

Il cosiddetto avvalimento di garanzia, che trova riscontri limitati nell'ordinamento, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, puo' essere ontologicamente ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa (limitata) ipotesi l'avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto. Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara. La deroga al principio di personalita' dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilita' di avere a disposizione risorse o capacita' economiche in favore dell'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtu' della dichiarazione di responsabilita' resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilita' solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI RESTRITTIVI E SPROPORZIONALI

AVCP PARERE 2011

A fronte del valore dell’appalto fissato, come detto, in complessivi euro 241.740,00 per un durata contrattuale di soli 4 mesi, appaiono sproporzionate ed eccessivamente restrittive della concorrenza le previsioni della lex specialis che hanno imposto agli operatori economici di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria dando prova di un “fatturato globale di impresa medio annuo, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore ad € 2.500.000,00” ed “un fatturato medio annuo relativo a forniture identiche e/o analoghe a quelle oggetto di gara, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore ad € 1.500.000,00” (cfr. punto 7.4 del bando e art. 6.4 del disciplinare di gara).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa S. S.r.l. – Manutenzione e messa in sicurezza della sala BDS01 dell’aeroporto Fontana Rossa di C. – Importo a base d’asta € 241.740,00 – S.A.: S.A.

APPALTO INTEGRATO: INTERVENTI ESEGUITI IN FAVORE DI PRIVATI

AVCP PARERE 2011

Nella fattispecie, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido, non appare ragionevole giustificare la scelta del Comune appaltante di non valutare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di privati, perche' anche la corretta esecuzione di interventi del genere puo' garantire alla stazione appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in relazione all’oggetto della gara (progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido), considerato che la prestazione richiesta non si differenzia, sostanzialmente, sotto il profilo tecnico-professionale, dagli interventi eseguiti in favore di privati.

A conferma della correttezza dell’interpretazione proposta si evidenzia che nel nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. n. 163/2006, recentemente pubblicato (G.U. 10 dicembre 2010, n. 288), l’art. 263 (che riproduce con modifiche l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999) al comma 2, quarto periodo opportunamente precisa che “Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B., in qualita' di capogruppo del R.T.I. con l’impresa C. –Affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un asilo nido in Via delle .. in A. – Importo a base d’asta: € 660.611,28 – S.A.: Comune di A..

CALCOLO TRIENNIO PER COMPROVA REQUISITI SPECIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In relazione alle censure svolte in primo grado afferenti all’importo medio complessivamente ottenuto dalle due imprese del raggruppamento per servizi attinenti all’oggetto della gara nell’ultimo triennio ha osservato, il Tribunale, come il periodo di riferimento, in relazione a tale requisito di capacita' economica e finanziaria non riguardava – come, invece, il requisito di capacita' tecnica – il triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando (intercorrente tra il 10 marzo 2005 e il 10 marzo 2008), bensi' gli ultimi tre “esercizi”, che era concetto ben diverso e si riferiva al bilancio di esercizio, redatto sulla base dell’anno solare e dunque ricompreso tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre di ogni anno.

Correttamente ha rilevato il TAR che il certificato di accreditamento rilasciato da Sincert per la categoria UNI EN ISO 17020 conteneva espressamente il riferimento alle verifiche di cui all’art. 112 del Codice dei contratti; e che, inoltre, la certificazione di cui si discute non prevedeva soltanto l’attivita' ispettiva (comunque ascrivibile ad una forma di vigilanza) ma anche – e soprattutto – quella di verifica e di controllo della progettazione ai sensi del’art. 112 del predetto codice dei contratti; compiti, questi, rappresentanti il “cuore” delle funzioni di supporto al Responsabile unico del procedimento, ossia del servizio di “programme management” oggetto del bando; sicche' la certificazione ISO 17020, in quanto superiore, appariva, in definitiva, ricomprendere anche quella ISO 9000 potendo, dunque, essere considerata equivalente, rispetto ad essa, ai sensi del citato Codice dei contratti.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI QUALIFICAZIONE SPROPORZIONATI E NON COMMISURATI ALL'IMPORTO DELL'APPALTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

E’ principio consolidato in giurisprudenza, e condiviso dal Collegio, che la disciplina di gara ben puo' richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla procedura delle imprese interessate (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008 n. 11147).

Tali connotati di proporzionalita' e ragionevolezza non si rinvengono nella clausola del disciplinare contestata, atteso che, sebbene l’importo dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria si attesti, per l’intera durata ventennale dell’appalto, alla cifra di circa € 6.480.195,00 (pari, cioè, al fatturato specifico richiesto), non appare conforme ad esigenze di razionalita' spalmare la suddetta somma solo sull’ultimo triennio al fine di ricavare l’affidabilita' economico-finanziaria dell’impresa concorrente; infatti, cio' determinerebbe un importo annuale richiesto superiore di oltre sei volte la base d’asta annuale predefinita dallo stesso disciplinare all’art. 2 (€ 2.160.065,00 a fronte di € 324.009,72, come correttamente esposto in gravame), in contrasto, peraltro, con i piu' innovativi orientamenti della giurisprudenza, che ammettono che il requisito del fatturato globale o specifico possa raggiungere anche la soglia del doppio del prezzo fissato a base d’asta, senza che possa essere rinvenuta alcuna sproporzione fra grandezze (cfr. TAR Molise, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 107; TAR Puglia Lecce, Sez. II, 5 febbraio 2007 n. 305).

In altri termini, se è vero, come sostenuto dalla difesa comunale in conformita' ad un diffuso indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2009 n. 862), che i requisiti di capacita' economico-finanziaria devono essere commisurati all’intero importo dell’appalto e non alle singole annualita', anche in ragione degli investimenti a cui potrebbe essere tenuta la ditta affidataria, è altrettanto vero che quando uno specifico requisito è richiesto con riferimento ad un periodo limitato di tempo, inferiore alla durata dell’appalto (come è avvenuto nel caso di specie), tale requisito deve essere proporzionato all’importo dell’appalto come riparametrato in relazione al periodo di tempo piu' breve, al fine di impedire che possano irragionevolmente essere escluse dalla competizione imprese capaci di produrre potenzialmente fatturati in linea con le esigenze del servizio messo a gara.

SERVIZI INGEGNERIA - DISCIPLINA APPLICABILE - REQUISITI SPECIALI - COMPROVA

AVCP PARERE 2010

Con la determinazione n. 5 del 27 luglio 2010, l’Autorita' ha osservato – tra le altre cose - che, fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, alla disciplina relativa agli incarichi dei servizi di ingegneria e architettura continuano ad applicarsi, nei limiti di compatibilita', le disposizioni contenute nel Titolo IV del D.P.R. n. 554/1999, secondo quanto disposto dall'articolo 253, comma 3, DLgs 163/2006 del Codice. Nella determinazione su richiamata ha sottolineato come “occorre pero' tenere presente che il decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo del Codice) ha introdotto all’articolo 253 il comma 15-bis, prevedendo un meccanismo transitorio (fino al 31 dicembre 2010) teso a consentire una piu' agevole partecipazione alle gare per i progettisti attraverso la presa in considerazione di un arco temporale piu' ampio rispetto a quello previsto dalla normativa vigente di cui all’ articolo 66. La novella ha la funzione di consentire la partecipazione alle gare di progettazione ad un maggior numero di soggetti, permettendo a questi ultimi di ampliare l’arco temporale di riferimento all’interno del quale recuperare le referenze necessarie a gareggiare. Pertanto, la volonta' del legislatore, applicata alle disposizioni in materia di requisiti di qualificazione per incarichi di progettazione atri servizi tecnici ad essa commessi, è tale per cui: a) quando la normativa vigente prevede un requisito di cinque anni (è il caso della lettera a) del comma 1 dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999, sul fatturato globale per servizi di ingegneria), l’applicazione della norma del terzo correttivo determina la richiesta dei “migliori cinque anni del decennio precedente” (in sostanza si consente di individuare su dieci anni il requisito quinquennale); b) allo stesso modo si opera per la richiesta di requisiti triennali (lettera d) del citato comma dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999 in tema di organico medio annuo): si dovra' fare riferimento ai “tre migliori anni del quinquennio precedente”; c) per gli altri due requisiti su base decennale (lettera b) e lettera c) del comma 1 dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999) invece, la norma non risulta applicabile, pena una sua interpretazione restrittiva, contraria alla ratio della novella. Il legislatore ha, infatti, ritenuto sufficiente, per questi due requisiti, l’arco temporale decennale e, quindi, non ha previsto (ne' poteva prevedere, per simmetria con la norma dedicata alle imprese di costruzioni) una estensione del periodo documentabile per provare i requisiti. La disposizione incide, quindi, sui requisiti indicati alle lett. a) e d) dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999, consentendo di valutare il fatturato globale per servizi espletati, per un importo variabile tra tre e sei volte l’importo a base di gara, in un arco temporale decennale (nei migliori 5 anni del decennio precedente), in luogo del periodo quinquennale previsto dal regolamento, nonche' di considerare l’organico medio annuo del personale tecnico utilizzato, in misura variabile da due a tre volte le unita' stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico, su base quinquennale (nei migliori tre anni del quinquennio precedente), in luogo del periodo triennale previsto dal regolamento (cfr., sul punto, circolare Ministero infrastrutture e trasporti 12 novembre 2009, n. 4649)”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ordine degli Architetti, Pianificatori, paesaggisti e Conservatori della Provincia di B. – Procedura aperta per “l’affidamento dell’incarico di direzione lavori, misura e contabilita', liquidazione, assistenza al collaudo e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per la realizzazione di alloggi per utenze differenziate con relative urbanizzazioni e sistemazione aree a verde e arredo urbano dell’importo complessivo di € 5.000.000,00 all’interno del programma innovativo e sperimentale in ambito urbano denominato Contratto di Quartiere II “a settentrione”, nonche' di un servizio di assistenza specialistica alle attivita' connesse all’attuazione del programma di sperimentazione e di realizzazione di tutti gli adempimenti/atti necessari per l’attuazione del programma”– Importo a base d’asta € 268.086,05 – S.A.: Comune di A..

REQUISITO TECNICO DI FORNITURE ANALOGHE - TRIENNIO DI RIFERIMENTO

AVCP PARERE 2010

Nel caso di specie, il disciplinare di gara, circa i requisiti di partecipazione alla procedura, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica, imponeva agli operatori economici concorrenti di dimostrare di “Aver eseguito negli ultimi tre anni, contratti di forniture analoghi al settore oggetto di gara, di importo almeno pari all’entita' della appalto per ciascun lotto cui si intende partecipare da indicare nell’apposito elenco di cui all’allegato B. N.B. Il triennio è quello antecedente alla data di pubblicazione del bando”.

Al fine di individuare il “triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando” (cfr. art. 8 del disciplinare di gara) l’impresa avrebbe dovuto considerare che il bando è stato pubblicato sulla GU n. 248 del 24.12.2009, sicche', il periodo da considerare è quello intercorrente tra il 24 dicembre 2009 ed il 24 dicembre 2006.

Appare legittima pertanto l’esclusione dalla gara dell’odierna istante per non aver dimostrato il possesso del requisito di capacita' tecnica di cui all’articolo 8 del disciplinare di gara, omettendo di prendere in considerazione il triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando, e facendo, invece, riferimento al triennio 2006-2008.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. – Fornitura di mezzi, attrezzature e AIB e protezione civile – Importo a base d’asta € 775.400,00 – S.A.: Ente Foreste della B..

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' P.A.

AVCP PARERE 2010

È ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'. In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C.– Servizio di direzione, gestione operativa, custodia e manutenzione dell’impianto di depurazione comunale di Marsala con annessi impianti di sollevamento di Casabianca, Sappusi e Molo Colombo – Importo a base d’asta € 405.333,18 – S.A.: Comune di M..

CERTIFICATI ESECUZIONE - COMPROVA REQUISITI TECNICI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

E’ la stessa legge, dunque, a prescrivere l’osservanza di una determinata modalita' di dimostrazione del possesso dei requisiti di capacita' tecnica, consistente nell’avvenuta effettuazione di forniture o servizi quando la fornitura od il servizio sia stato prestato non a privati, ma ad un ente pubblico, e cio' in conformita' con quanto disposto dall’art. 48, secondo paragrafo, lett. a), punto ii), della direttiva 2004/18/CE («le forniture e le prestazioni di servizi sono provate: - quando il destinatario era un’amministrazione aggiudicatrice, da certificati rilasciati o controfirmati dall’autorita' competente»).

Scopo della norma è quella di assicurare certezza giuridica, contemperando le esigenze di celerita' e sicurezza della procedura di gara con gli altri interessi pubblici e privati in gioco.

Imponendo alle imprese concorrenti l’onere di dimostrare il fatturato maturato presso una diversa amministrazione merce' una certificazione rilasciata da quest’ultima, la norma evita che la stazione appaltante, che a quel rapporto negoziale era estranea, si trovi nell’alternativa di valutare senza altra cognizione di causa l’attendibilita' probatoria della documentazione prodotta dal privato oppure di dover chiedere (comunque) conferma a quella amministrazione dei requisiti dichiarati dall’impresa, esponendo la procedura di gara a ritardi, a possibili contestazioni e, persino, al rischio che l’ente interpellato non risponda affatto.

La soluzione normativa appare tanto piu' equilibrata, in quanto rientra nella normale diligenza dell’imprenditore il fatto che, intendendo far valere presso futuri committenti l’esperienza maturata, egli debba preoccuparsi di procurarsi, volta a volta e tempestivamente, le necessarie attestazioni di servizio o fornitura da spendere successivamente a dimostrazione della sua capacita' tecnica; ove non lo faccia, dovra' astenersi dal dichiarare in pubbliche gare il possesso del requisito oppure, come nel caso in esame, assumersi il rischio, nel caso di aggiudicazione, di non poter confermare con la prescritta documentazione probatoria quanto dichiarato in sede di gara (art. 42, co. 4, d.lgs. 163/06).

Nel caso di specie, la clausola, che non è stata impugnata, corrisponde esattamente a quanto previsto dall’art. 42, co. 1 lett. a), del d.lgs. 163/06, che in merito alla dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti prevede, per l’appunto, che «se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi» e solo nel caso di servizi e forniture prestati a privati consente al concorrente, qualora il committente non dichiari che la prestazione è stata effettivamente compiuta, di attestarne egli stesso l’effettuazione.

APPALTO MISTO - ATI - DIMOSTRAZIONE REQUISITO TECNICO

AVCP PARERE 2010

Nella procedura in oggetto relativa ad un appalto misto di servizi (peraltro di diversa natura) e di fornitura, appare illogico ed irragionevole imporre il requisito tecnico in esame a tutte le imprese facenti parte dell’ATI, indipendentemente dalle prestazioni in concreto rese da ciascuna di esse, con l’ulteriore negativa conseguenza di vanificare la stessa finalita' attribuita dall’ordinamento all’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese. Difatti quest’ultimo – come è noto – viene costituito per mettere insieme le capacita' tecniche, economiche, produttive di quei prestatori di servizi, che da soli non raggiungerebbero i requisiti minimi richiesti dalla Stazione Appaltante per partecipare alla gara.

Nella odierna controversia, da un lato, il livello di raccolta differenziata richiesto non è il 35% ma piu' del 50%, e, dall’altro, il bando di gara non prevede il frazionamento del requisito in esame, ma anzi specifica che in caso di RTI quest’ultimo “deve essere posseduto da ciascuna impresa che costituisce o che costituira' il RTI” (art. 19.3, comma 2, bando di gara).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A S.p.A. – Affidamento servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani e assimilati porta a porta, di spazzamento stradale ed altri servizi accessori – Importo a base di gara: € 7.328.500,00 – S.A.: Comune B.

COMPROVA REQUISITI CAPACITA' TECNICA - MODALITA' E DOCUMENTAZIONE

AVCP PARERE 2010

Per quanto concerne, in particolare, i requisiti di capacita' tecnica, la Corte di Giustizia europea ha affermato l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'. In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.

L’art. 42 del D.Lgs. n. 163/06 impone di dimostrare le capacita' tecniche dell’operatore economico “a seconda della natura, della quantita' o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi”. Il comma 1, lettera a) del citato articolo 42, stabilisce che la capacita' tecnica puo' essere dimostrata con la presentazione dell’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi (se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente). Il comma 2 del medesimo art. 42 impone alla stazione appaltante di precisare nel bando di gara o nella lettera d’invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

Alla luce di tale disciplina e delle considerazioni sopra espresse, il requisito in esame che prevede di: “Aver svolto nello stesso triennio 2006-2007-2008 interventi e servizi identici a quelli oggetto di gara, in favore di soggetti pubblici, con fatturato non inferiore a quello posto a base di gara (da dichiarare). L’elenco dei servizi svolti dovra' essere corredato dalle relative certificazioni rilasciate dagli stessi committenti, riportanti una valutazione non inferiore ad ‘abbastanza elevata’. Non verranno considerati servizi resi per periodo inferiore a quindici giorni.”, cosi' come formulato nel bando di gara, deve ritenersi non in linea con quanto stabilito dalla norma richiamata per l’assorbente motivo che induce a limitare l’esame del possesso dei requisiti prendendo in considerazione soltanto i “soggetti pubblici” in favore dei quali i concorrenti hanno prestato servizi nel triennio 2006-2008, e non anche i soggetti privati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla B. Societa' Cooperativa - Affidamento dei servizi socio-assistenziali, di pulizia, lavanderia ed altri servizi di supporto presso la residenza protetta anziani "Beato Sante". Periodo 01.01.2010-31.12.2010 - Importo a base d'asta: € 1.806.908,43 - S.A.: Comune di A..

REQUISTI ULTERIORI - DISCREZIONALITA' P.A.

AVCP PARERE 2010

L’aver richiesto che almeno uno dei componenti del gruppo di lavoro di esperti specialisti da istituire per lo svolgimento dell’attivita' oggetto di affidamento sia stato incaricato, negli ultimi cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, della redazione di “almeno un piano (elaborato tecnico inerente al Rischio di Incidenti Rilevanti “R.I.R”)… relativo a citta' sede di Porto Industriale” (punto A.6) lett. c) del disciplinare di gara) e la previsione che almeno uno degli esperti specialisti costituenti il predetto gruppo di lavoro sia stato incaricato, nei cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, della “redazione di un Piano di Sicurezza ai sensi della legge n. 84/1994” di riordino della legislazione in materia portuale (punto A.6) lett. e) del disciplinare di gara) non possono essere considerati requisiti sproporzionati rispetto all’oggetto specifico e al valore presuntivo dell’incarico posto a base d’asta, ed inoltre hanno lo scopo di assicurare la partecipazione alle procedure di gara di soggetti particolarmente qualificati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa E.– Affidamento dell’incarico per la redazione dell’elaborato tecnico inerente al rischio di incidenti rilevanti (R.I.R.) – Importo a base d’asta € 190.000,00 – S.A.: Comune di Taranto.

ULTERIORI REQUISITI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2010

Rientra nella discrezionalita' dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara di appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo pero' il limite della logicita' e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio ( cfr., in tal senso AVCP, parere n. 83 del 29 aprile 2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29 dicembre 2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 3 aprile 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23 dicembre 2008, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 9305 del 31 dicembre 2003, TAR Puglia Bari, sez. I, n. 1511 del 28 aprile 2010, TAR Molise, sez. I, n. 107 del 2 aprile 2008).

Lo stesso art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e smi, rubricato Capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, nel prescrivere che i requisiti di capacita' tecnica e professionale non possono eccedere l’oggetto dell’appalto, implicitamente richiede che l’individuazione di tali requisiti deve essere adeguata all’oggetto della prestazione e al valore presuntivo posto a base d’asta.

Venendo al caso in esame, la previsione del bando di gara che prevedeva, tra i requisiti di capacita' tecnica richiesti per la partecipazione alla gara, “elenco attestante l’esperienza dell’impresa nell’ultimo triennio (2006-2007-2008) con riferimento alle raccolte differenziate comprovata da servizi svolti in uno o piu' Comuni per minimo 15.000 abitanti residenti complessivi e dove in ciascun Comune sia stato superato l’obiettivo del 35% di raccolta differenziata in ciascun anno del triennio” (sezione III, punto III 2.3.), appare coerente e conforme con la vigente legislazione nazionale e regionale in materia di tutela ambientale, volte ad incrementare il ricorso alla raccolta differenziata.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' I. S. S.p.A. – Affidamento servizio di raccolta differenziata dei rifiuti e servizi complementari – Importo a base d’asta € 9.000.000,00 – S.A.: Comune di S.

REQUISITI SPECIALI - DISCREZIONALITA' DELLA S.A.

AVCP PARERE 2010

La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalita' nel chiedere requisiti di capacita' economica, finanziaria e tecnica ulteriori e piu' severi rispetto a quelli indicati nella disciplina richiamata, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza; sicche' non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all'oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

Sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorche' appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

Per quanto concerne, in particolare, i requisiti di capacita' tecnica, la Corte di Giustizia europea ha affermato l'illegittimita' dell'operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell'elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'. In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall'art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto stesso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall'impresa D. S.r.l. - Servizio di contabilita' stipendi dei dipendenti del Comune di P.C. e attivita' connesse - Importo a base d'asta € 20,00 per ciascun cedolino emesso - S.A.: Comune di P.C..

SERVIZIO RACCOLTA DIFFERENZIATA - REQUISITO TECNICO

AVCP PARERE 2010

La scelta compiuta dalla stazione appaltante di affidare ad un soggetto esterno la raccolta differenziata (v. anche Deliberazione di questa Autorita' del 17 giugno 2009 n. 53) e di individuare tra i requisiti di partecipazione alla gara una percentuale di resa pari almeno al 35% appaiono del tutto in linea con la legislazione nazionale e regionale di settore.

Ne' puo' essere condivisa la censura di distorsione del sistema di affidamento concorrenziale, atteso che la piu' ampia partecipazione alla gara risulta, peraltro, garantita anche dal fatto che lo stesso disciplinare di gara stabilisce anche che “In caso di A.T.I. il requisito viene soddisfatto cumulando i servizi erogati dalle imprese facenti parte dell’A.T.I.”, ben potendo, quindi, le societa' con rese inferiori al 35% comunque partecipare alla gara mediante il ricorso allo strumento del’associazione temporanea di impresa.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A 2000 S.r.l. – Servizio di igiene urbana, servizi vari accessori e fornitura di contenitori per la raccolta differenziata – Importo a base d’asta € 3.688.066,98 – S.A.: Comune B

CLAUSOLA BANDO ILLEGITTIMA - REQUISITO DI CAPACITA' TECNICA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA

AVCP PARERE 2010

Il contenuto prescrittivo della citata lettera a) dell’articolo 42 del DLgs 163/2006, nel richiamare espressamente la presentazione dei “principali servizi o forniture” prestati nel triennio, non puo' che intendersi come riferito a tutte le attivita' svolte dall’operatore economico e non invece alle sole attivita' inerenti l’oggetto della gara. Tale interpretazione, oltre che trovare conferma nel dato testuale della disposizione stessa dell’articolo 42, ha il suo fondamento anche in una lettura sistematica e congiunta dell’articolo 42 con l’articolo 41, concernente le modalita' probatorie della capacita' economico-finanziaria, in ordine alla quale il Legislatore ha invece espressamente richiesto di dichiarare l’importo relativo ai servizi o forniture “nel settore oggetto di gara”.

Sarebbe, pertanto, eventualmente ammissibile una richiesta di dimostrazione di un’esperienza pregressa in servizi analoghi a quelli oggetto di gara, ma non in servizi ad esso identici, salvo che tale scelta non trovi un’adeguata motivazione nelle caratteristiche tecniche del servizio oggetto dell’affidamento (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1599 del 29 marzo 2006). E’ stato infatti precisato che la capacita' tecnica possa essere dimostrata con riferimento ai principali servizi prestati negli ultimi tre anni, surrogabili ed integrabili, comunque, in base a scelte discrezionali della Stazione Appaltante, con uno o piu' degli elementi elencati all’articolo 42 ed è, pertanto, illegittima la clausola del bando che richiede la dimostrazione di aver svolto servizi identici a quelli oggetto di gara (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1709 del 2 aprile 2003 e sentenza n. 3171 del 16 giugno 2005).

Tanto premesso in via generale sul dato normativo della disposizione di cui all’articolo 42 e confrontando ad esso il contenuto precettivo della clausola del bando di gara in questione, appare evidente che la richiesta da parte della S.A. della dimostrazione da parte dei concorrenti di aver eseguito, nel triennio antecedente, almeno un contratto identico a quello oggetto di gara, ovvero un contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni di valore non inferiore ad € 3.000.000, non è conforme ai principi in materia di contratti pubblici.

In particolare, infatti, la prescrizione della lex specialis non risulta adeguatamente motivata dalle caratteristiche del servizio oggetto di gara e viola sia la disposizione di cui all’articolo 42 del D.Lgs. n. 163/2006 sia il fondamentale principio di proporzionalita' che incardina l’intera normativa. Piu' precisamente, la restrizione della dimostrazione del requisito tecnico-professionale ai soli servizi svolti nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni impedisce la partecipazione ai concorrenti che abbiano svolto analoghi servizi nei confronti di soggetti privati e, pertanto, contraddice la prescrizione normativa di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a) che attribuisce eguale valore alle prestazioni pregresse eseguite nei confronti di soggetti pubblici e soggetti privati, prevedendo solo una diversa modalita' probatoria del requisito.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.- B. S.p.A. – Servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato ai sensi del D.Lgs. 10.09.2003 n. 276 – Importo a base di gara: € 20.000.000 – S.A.: INPS - Istituto Nazionale di Previdenza Sociale

REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2010

Nel caso di specie, l’attribuzione di uno specifico punteggio in sede di aggiudicazione per le pregresse esperienze analoghe nel campo degli asili nido aziendali nell’ultimo triennio, a prescindere dall’ulteriore specificazione dell’esperienza nel settore “aziendale”, appare contrastare con i richiamati principi, in quanto tali elementi attengono direttamente all’offerente e non al merito tecnico dell’offerta e, dunque, possono essere assunti a requisiti di prequalificazione delle imprese ai fini della partecipazione alla gara, ma non possono essere valutati ai fini dell’aggiudicazione del servizio.

L’illegittimita' dell’inserimento, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, di un requisito, quale quello delle esperienze simili gia' maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacita' tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione, proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacita' di partecipazione alla gara. Ne' rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attivita' oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa comunitaria e nazionale che non consente alcuna deroga alla netta distinzione tra i due tipi di requisiti, ne' alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili, tale da compromettere la par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa B. – Realizzazione, concessione e gestione di un asilo nido aziendale – Importo a base d’asta € 406.813,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera A. ASL 8 di Cagliari

DISCREZIONALITA' PA NELLA FISSAZIONE DEI REQUISITI SPECIALI - LIMITI

AVCP PARERE 2010

È necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.

Cio' posto e premesso che nella fattispecie si discute della correttezza della clausola relativa ai requisiti di capacita' tecnica, l’esame dell’operato della stazione appaltante va condotto tenendo conto dell’oggetto dell’appalto da affidare.

Nel caso di specie appare ragionevole prevedere criteri di selezione idonei a individuare un operatore economico in grado di fornire autobus con le caratteristiche richieste, che abbia gia' precedentemente dimostrato le proprie capacita' attraverso forniture analoghe a quella richiesta. Sicche', non risulta sproporzionato l’aver scelto quale criterio di capacita' tecnica quello di aver gia' fornito in tre anni, nel territorio dell’Unione europea, almeno un numero di autobus pari a quello del lotto per il quale si partecipa (per il lotto 4, almeno pari a 38 autobus).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa R.C. – Fornitura di n. 282 autobus urbani nuovi, di cui n. 38 per il Lotto 4 – Importo a base d’asta € 64.095.000,00, di cui € 7.980.000,00 relativi al lotto 4, con un valore unitario per autobus pari a € 210.000,00 – S.A.: C.T.M. S.p.A. in qualita' di capogruppo dell’ATI costituita tra CTM C., ATP S., ATP N. e A.O.

SERVIZI ANALOGHI E SERVIZI IDENTICI

AVCP PARERE 2010

La circostanza che fosse richiesto ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, proprio alla luce di quanto stabilito dalla lex specialis, non consente di affermare che fosse richiesto di aver svolto tutti i servizi oggetto d’appalto, ne' consente di confondere il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, essendo comprese nel primo concetto le attivita' assimilabili a quella oggetto dell'appalto (cfr. Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 , n. 1589, relativa ad appalti di lavori, ma che esprime un principio valido anche per gli appalti di servizi), considerato, peraltro, che il requisito in questione è richiesto al fine di garantire l'esigenza di contemperare il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche con quella dello svolgimento del servizio da parte di un imprenditore in possesso della necessaria esperienza.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentate dalla Italia 90 s.r.l. – Affidamento dei servizi di gestione integrata di rifiuti urbani per il periodo 1.1.2009 - 31.12.2013) – Importo a base d’asta € 5.159.091,00 – S.A.: S.

INCARICO DI PROGETTAZIONE - CATEGORIE E CLASSI

AVCP PARERE 2009

In tema di affidamento di incarichi di progettazione, con specifico riferimento all’individuazione delle classi e delle categorie cui si riferiscono i servizi da affidare, l'Autorita' ha rilevato (determinazione dell'8 novembre 1999, n. 7) che: - ogni classe individua un insieme di interventi oggettualmente e funzionalmente della stessa natura; - le categorie, invece, costituiscono una suddivisione dell'insieme degli interventi compresi in ogni classe in sottoinsiemi caratterizzati ognuno da uguale complessita' funzionale e tecnica (da a in poi); - il sottoinsieme che presenta la piu' elevata complessita' è quello con collocazione piu' elevata nell'ordine alfabetico e, logicamente, vi corrisponde la percentuale piu' elevata fra quelle previste, a parita' di importo, nella classe.

Sulla base di queste indicazioni, nella citata Determinazione n. 30/2002, sul punto, si conclude nel senso che occorre indicare nel bando di gara la classe e categoria o le classi e le categorie dell'intervento, in quanto cio' è funzionale anche per la dimostrazione dei requisiti minimi di partecipazione o della indicazione dei requisiti da impiegare, nel caso che la procedura di gara sia la licitazione privata, per la selezione dei concorrenti cui inviare la lettera di invito a presentare offerta. I lavori cui si riferiscono detti requisiti devono, infatti, appartenere alla classe e categoria (o alle classi e categorie) dell'intervento cui si riferisce il bando. In questi casi è evidente che vanno considerati gli interventi appartenenti non solo alla classe e alla categoria (o alle classi e categorie) dell'intervento cui si riferisce il bando ma anche alla classe ed alle categorie la cui collocazione nell'ordine alfabetico sia pari o piu' elevata a quella stabilita nel bando, in quanto questi interventi sono della stessa natura ma tecnicamente piu' complessi.

Da tali considerazioni - dalle quali non v’è motivo di discostarsi - deriva che nella fattispecie correttamente è stato evidenziato che la classe/categoria VI b) è assorbente della classe/categoria VI a), sicche' l’esclusione dalla gara per aver dimostrato di aver eseguito servizi di progettazione rientranti nella classe VI categoria b), anziche' nella classe VI categoria a) appare censurabile in quanto, come specificato nella citata deliberazione n. 30/2002, la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare non solo la classe afferente la progettazione oggetto d’appalto (strade ordinarie) ma anche la classe piu' elevata nell'ordine alfabetico (quale la classe b: strada di montagna e/o con particolari difficolta' di studio), rispetto a quella stabilita nel bando, in quanto afferente a interventi della stessa natura ma tecnicamente piu' complessi.

Cio' posto, deve ritenersi che ammettere l’assorbenza della Categoria VI a) nella Categoria VI b) non possa configurare una violazione della par condicio, considerata anche la pubblicita' dei contenuti delle determinazioni dell’Autorita', realizzata attraverso la pubblicazione sul proprio sito internet e sulla Gazzetta Ufficiale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di S. – Affidamento dell’incarico professionale per la redazione del progetto preliminare e definitivo, comprese le prestazioni geologiche, dei lavori di realizzazione della variante alla strada provinciale n. 127 di Ulignano) – Importo a base d’asta € 178.160,04 – S.A.: Provincia di S.

REQUISITO CAPACITA' TECNICA - DIMOSTRAZIONE - OMESSA COMPROVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La giurisprudenza è ormai consolidata nell’affermare che l'adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando va valutata con riguardo non al mero importo dell'appalto, ma all'oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarita' (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, nr. 206; Id. 30 aprile 2002, nr. 2294); in applicazione di tale principio, si è affermato che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi anche identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2006, nr. 1599; sez. IV, 10 marzo 2004, nr. 1114; sez. V, 31 dicembre 2003, nr. 9305). In altre parole, l'amministrazione nel redigere il bando gode di ampia discrezionalita' nel prevedere i requisiti ed è incontestabile che i partecipanti debbano possedere sia i requisiti di capacita' economico-finanziaria che quelli di capacita' tecnico-professionale (che non possono certo essere valutati dopo che il servizio è stato affidato).

La giurisprudenza è altresi' consolidata nell’affermare che è legittimo il bando di gara indetto per l'affidamento di un appalto di servizi nella parte in cui richiede ai partecipanti, quale requisito di capacita' tecnica, quello afferente ai servizi prestati, considerato che l'art. 42 comma 1 lett. a), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 rimette alla discrezionalita' della stazione appaltante l'individuazione nella lex specialis di gara di « uno o piu' » dei modi di dimostrazione della capacita' tecnica, fra quelli elencati dalla medesima norma, e la scelta di uno solo di essi non è irragionevole se rapportata all'oggetto dell'appalto e alle sue peculiarita' (Consiglio Stato , sez. IV, 28 aprile 2008 , n. 1860).

Va esclusa dalla gara di appalto una impresa che abbia omesso, cosi' come invece previsto dal bando, di dichiarare i servizi analoghi effettuati ad amministrazioni e/o enti pubblici o a privati negli ultimi tre anni, con indicazione degli importi delle date e dei destinatari. D’altra parte, deve ritenersi che, se la ditta partecipante non puo' dimostrare di aver svolto servizi analoghi, puo' dimostrare altrimenti la propria capacita' tecnica, ma non puo' pretendere, ne' l'Amministrazione puo' consentire (come invece era stato fatto nella specie) che la verifica di tale capacita' sia omessa e spostata al momento del periodo di prova.

AUTOCERTIFICAZIONE - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI SPECIALI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

È pur vero che il meccanismo competitivo proprio della gara d'appalto è tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno dei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2871).

Ciò che si contesta, ed infatti è oggetto di impugnazione da parte del ricorrente, è la stessa clausola di bando così come formulata (e doverosamente applicata, non potendo l’Amministrazione disapplicarla, ma occorrendo una previa pronuncia in via di autotutela che ritiri il bando), che si deduce come illegittima.

E’ anche condivisibile, in via teorica, il principio secondo cui laddove la lex specialis di gara prescrive che determinati requisiti possono essere provati soltanto con la produzione di determinati documenti, va esclusa la possibilità per l'impresa concorrente di ricorrere allo strumento alternativo della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, perché ciò significherebbe forzare il meccanismo delle regole di gara e violare il principio della par condicio fra i concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2871).

Tuttavia tale principio non può essere applicato in modo assoluto, ma deve essere graduato a seconda dei fatti che devono essere provati in sede di gara.

E, infatti, questa Sezione ha affermato nettamente la tassatività ed eccezionalità dei limiti agli strumenti di semplificazione previsti dall’ordinamento in punto produzione certificazioni, limiti che devono trovare una qualche ragionevole giustificazione che, nella specie, non è ravvisabile.

Dovendo, infatti, i ricorrenti, dimostrare esclusivamente il possesso del certificato di qualità e l’attestazione SOA, si deve ritenere sufficiente la produzione della stessa autocertificata.

L’obbligo imposto di produrre il certificato in originale o in copia autentica, ben lungi dal costituire un “eccesso di scrupolo” della Stazione appaltante (cfr. 8 dicembre 2008, n. 958), costituisce inadempimento gravoso, inutile e contrastante con i principi di semplificazione che la migliore dottrina ha recentemente qualificato come principi di valenza costituzionale (cfr. C. cost 350 del 2008)..

REQUISITI PRESCRITTI - ISO 14001 - REQUISITI SUPERIORI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

La stazione appaltante, la quale puo' ovviamente elevare la soglia dei requisiti idoneativi al fine di assicurarsi un livello qualitativo adeguato all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, deve tuttavia farlo procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis, e cio' anche in relazione al disposto dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. 163/06 (riproduttivo dell’art. 44, comma 3, Direttiva CE 31.3.05 18/04/CE), secondo cui le informazioni sulla capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto.

Le amministrazioni, in definitiva, ben possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' pero' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e adeguatezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. T.a.r. Lecce, III, n. 590/09): il requisito relativo alla certificazione ISO 14001 previsto nel caso in esame, dunque, risultava illegittimo appunto perche' non ragionevolmente calibrato con riferimento alle caratteristiche di un appalto rispetto al quale, come scritto, il profilo della tutela ambientale non era presente in modo particolarmente significativo.

Questo è tanto piu' esatto ove si tenga conto che l’art. 44 del d.lgs. n.163 del 2006 prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere l’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore potra' applicare durante l’esecuzione del contratto “unicamente nei casi appropriati” e che tali casi devono essere previsti mediante regolamento, ai sensi dell’art. 42, primo comma, lett. f, del medesimo testo.

Anche a voler ritenere che, in attesa del regolamento, la stazione appaltante possa richiedere specifiche attestazioni circa le misure di gestione ambientale che l’operatore potra' applicare, è indubbio che la richiesta deve essere appropriata e che della appropriatezza deve essere data adeguata giustificazione, il che nella specie non è avvenuto.

CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163-06

AVCP PARERE 2009

E’ corretto l’operato della stazione appaltante che, nella specifica ipotesi di procedura di gara ristretta, comunica ai concorrenti che il capitolato d’oneri e ogni altra documentazione di gara saranno inviati con la lettera di invito a presentare l’offerta.

Per quanto riguarda, invece, la contestata ammissione alla procedura di gara in esame la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’impresa che ha omesso di allegare alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione sostitutiva circa l’assenza delle cause di esclusione, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo al direttore tecnico, non essendo ammissibile l’integrazione ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

E’ inoltre legittima l’esclusione dalla gara di un’impresa che ha presentato un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio pregresso inferiore rispetto a quello richiesto, non essendo incongrua o sproporzionata ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo stimato per tutta la durata contrattuale. Al riguardo è utile richiamare un orientamento univoco della giurisprudenza, secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione anche piu' rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377) e si evidenzia, altresi', che la ragionevolezza di tali requisiti “superiori” viene valutata essenzialmente in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara e, quindi, alla loro pertinenza e congruita' rispetto allo scopo perseguito.

LEX SPECIALIS - ULTERIORI PRESCRIZIONI

AVCP PARERE 2009

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti piu' severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di cio', le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - ne' in sede di esclusione, ne' nei verbali di gara, ne' in ambito istruttorio - il perche' non si è avvalsa di tale facolta'. Cosi' facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, gia' di per se' limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti.

Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della societa' istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando cosi' di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile dal tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

SERVIZIO DI TESORERIA - REQUISITI DI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2009

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva previsto nel bando, come condizione di ammissione alla gara, che l’istanza di partecipazione, da redigersi utilizzando lo schema allegato A), dovesse contenere, tra l’altro, una pluralita' di dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 e successive modifiche, espressamente indicate, tra cui quella prevista alla lett. l) “di aver svolto il servizio di tesoreria per almeno dieci enti territoriali nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, specificando quali enti”.

Risulta quindi condivisibile la decisione di esclusione assunta dalla Commissione, a fronte della dichiarazione resa dall’impresa istante di aver svolto il servizio di tesoreria oggetto dell’appalto per nove Comuni e un Consorzio cimiteriale tra Comuni. La richiamata clausola del bando di gara, infatti, descrive in modo chiaro ai partecipanti gli enti a favore dei quali il concorrente deve aver effettuato il servizio di tesoreria nell’ultimo quinquennio e i Consorzi, pur essendo enti dotati di personalita' giuridica, non possono essere annoverati nella categoria degli enti territoriali. Tale connotazione posseggono solo ed esclusivamente gli enti previsti dall’art. 114 Cost.: i Comuni, le Provincie, le Citta' metropolitane, le Regioni e lo Stato, per i quali il territorio è elemento costitutivo, mentre per i Consorzi esso costituisce solo l’ambito in cui gli stessi sono legittimati ad esercitare le funzioni loro conferite. Anche la recente disciplina degli enti locali - D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 - peraltro, non reca alcuna innovazione sul punto, atteso che l’art. 31, intitolato ai “Consorzi”, non prevede alcun riferimento al territorio.

Per quanto attiene la ragionevolezza del requisito richiesto dalla stazione appaltante ai fini dell’ammissione alla gara in oggetto. La discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e piu' restrittivi rispetto a quelli indicati dalla legge, infatti, non è illimitata; al contrario, è necessario che siano rispettati i limiti funzionali della logicita' e della ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito e dell’assenza di contraddittorieta' interna, in modo da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377). Nel caso di specie, va rilevato, anche alla luce di quanto stabilito da questa Autorita' relativamente ad una fattispecie similare (cfr.: parere n. 42 del 2 aprile 2009), che, a prescindere dalla correttezza formale dell’operato della Commissione, la clausola del bando di cui si controverte appare indebitamente limitativa dell’accesso alla procedura di gara di cui trattasi, nella misura in cui crea un nesso imprescindibile tra l’affidabilita' del futuro contraente in termini di capacita' tecnica e la peculiare natura giuridica dei destinatari di prestazioni analoghe a quella richiesta dal bando medesimo, impedendo in questo modo la partecipazione a soggetti che abbiano effettuato prestazioni analoghe in favore di enti diversi da quelli puntualmente indicati dalla lex specialis di gara.

L’esclusione dalla gara dell’impresa è conforme alla lex specialis, ma la clausola del bando di cui si controverte, causa dell’esclusione, appare indebitamente limitativa dell’accesso alla procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa S.. S.p.A. - Affidamento del servizio di Tesoreria comunale - Importo a base d'asta: € 40.000,00 - S.A.: Comune di M..

INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2009

La giurisprudenza è concorde nell’affermare che, in presenza di documentazione del tutto mancante, o fisicamente incompleta, o assolutamente inidonea, o non corrispondente a quella prevista (“aliud pro alio”), ovvero ancora, in caso di mancanza delle prescritte sottoscrizioni, non è consentita la regolarizzazione o l’integrazione della documentazione, atteso che, in caso contrario, si verrebbe a realizzare una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17.9.2008, n. 4397; 16.7.2007, n. 4027 e 6.3.2006, n. 1068; T.A.R. Napoli, Sez. I, 23.4.2009, n. 2146 e n. 2148; T.A.R. Bologna, Sez. I, 11.9.2008, n. 3967; T.A.R. Firenze, Sez. II, 7.3.2008, n. 272).

Va peraltro osservato che, nel caso di specie, l’“Istanza di ammissione e dichiarazione unica” altro non è - come suggerito dalla denominazione stessa - che un documento unico, avente ben determinate caratteristiche, costituito da tutte le singole dichiarazioni richieste dal Capitolato condizioni.

Pertanto, poiche' è il Capitolato condizioni stesso a fissare, puntualmente, il contenuto della dichiarazione unica e ad imporre la necessaria completezza della stessa (evidentemente in ragione della rilevanza dei singoli interessi tutelati), l’esclusione non puo' che ricorrere non solo per l’ipotesi che nessun documento sia stato prodotto, ma anche qualora difetti taluna delle prescrizioni esplicitamente richieste (cfr. T.A.R. Perugia, 20.11.2008, n. 758).

Non appare del resto potersi porre in dubbio che, nel caso di specie, sussiste la carenza di elementi essenziali della domanda di ammissione, dovuta ad omissioni del concorrente, dalla quale non puo' che conseguire l’esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6.3.2006, n. 1068; T.A.R. Milano, Sez. III, 17.10.2006, n. 2011; T.A.R. Cagliari, Sez. I, 23.6.2008, n. 1253).

Del resto, contrariamente argomentando, si dovrebbe pervenire all’inaccettabile conclusione di poter ritenere valida, ai fini dell’ammissione alla gara, anche la “Istanza di ammissione e dichiarazione unica” priva di piu' d’una, se non, addirittura, di tutte le specifiche dichiarazioni previste.

Invero, non sfugge al Collegio che l’art. 42, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006 dispone che al “concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria (della capacita' tecnica e professionale) a conferma di quanto dichiarato in sede di gara”, ma un tanto presuppone necessariamente - contrariamente a quanto avvenuto nel caso di specie - la preventiva produzione delle dichiarazioni stesse.

DELIMITAZIONE OGGETTO APPALTO - APPALTO DI SERVIZI

AVCP PARERE 2009

E’ agevolmente percepibile la ragionevolezza della distinzione tra il servizio di scassettamento dei parcometri oggetto dell’appalto e quello della gestione dei parcheggi. Tale distinzione è messa bene in luce nelle controdeduzioni della stazione appaltante, laddove esse fanno richiamo all’ontologica differenza tra un appalto di servizio strumentale all'ente affidante, quale quello oggetto della presente disamina, ed un servizio pubblico locale destinato all'utenza: il primo, infatti, non viene reso direttamente alla collettivita', ma è fornito alle strutture gestite dall'ente proprietario, traducendosi in un servizio di supporto o strumentale ad una diversa attivita' principale (cfr. ex multis: T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 09 gennaio 2009, n. 39). Nel caso di specie, invero, la stazione appaltante ha inteso affidare non la gestione del servizio di sosta all’interno delle ZCS del Comune F, di cui mantiene la titolarita', bensi' esclusivamente l’appalto del servizio di prelievo e di trasporto presso le proprie sedi delle monete versate nei parcometri dagli utenti del parcheggio, in riferimento al quale era prescritto il requisito di capacita' economica concernente lo specifico fatturato e quello di capacita' tecnica concernente l’elenco dei servizi svolti.

L’oggetto dell’appalto che ne occupa è, pertanto, sicuramente delimitato e chiaramente indicato negli atti di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa A s.r.l. – Procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di scassettamento parcometri installati nelle 14 ZCS del Comune F con relative aree a rotazione veloce, trasporto delle monete e attivita' accessorie di piccola manutenzione dei parcometri – Importo a base d’asta € 480.000,00 – S.A.: B S.p.A..

CLAUSOLA BANDO - REQUISITO FATTURATO CONGRUO E PROPORZIONATO

AVCP PARERE 2009

Nelle deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007 e nel parere n. 188/2008, l’Autorita' ha ritenuto non incongrua o sproporzionata, ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.

Nel caso di specie la richiesta di un fatturato globale il cui importo sia pari a sei volte quello della base d’asta annua, è da considerarsi conforme alle indicazioni fornite, e non sembra sproporzionato, tenuto conto che sei volte la base d’asta equivale al doppio dell’importo calcolato sull’intera durata del contratto triennale. Lo stesso è da dirsi per il fatturato specifico che essendo pari a quello previsto come base d’asta non è da considerarsi irragionevolmente elevato.

Per quanto attiene, invece, alla pubblicita' utilizzata per comunicare l’avvenuta rettifica, è noto come la stessa debba essere divulgata mediante forme di pubblicita' non diverse da quelle richieste per l’indizione della procedura concorsuale. La mera pubblicazione della modifica di che trattasi sul proprio sito internet, operata dall'amministrazione, non soddisfa, pertanto, i requisiti di un’adeguata forma di pubblicazione (T.A.R. Sardegna 4 maggio 2004 n. 569). Pertanto essendo la documentazione di gara stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale, altrettanto la rettifica alla documentazione di gara avrebbe dovuto essere comunicata con la medesima pubblicazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A. (RG) – servizio di ossigenoterapia con consegna al domicilio degli assistiti dell’A.. Euro 572.400,00. S.A.: A..

POSSESSO REQUISITO CAPACITA' TECNICA - DIMOSTRAZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2009

Il fatturato è solamente una tra le varie modalita' di dimostrazione della capacita' tecnica ammesse dall’art. 42 del Dlgs. 163/2006. Rientra nella discrezionalita' tecnica dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali tra le modalita' elencate siano utili nelle singole procedure di gara, a seconda della natura, della quantita', dell’importanza e dell’uso dei servizi o delle forniture. Tuttavia una volta scelto un particolare requisito ne deve essere data un’interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza. Per quanto riguarda il fatturato, l’art. 42 comma 1 lett. a) del Dlgs. 163/2006, interpretato coerentemente con i principi comunitari, non limita la possibilita' di partecipazione ai soli soggetti economici che abbiano gia' prestato i medesimi servizi o forniture. Il concetto di servizio analogo, e parimenti quello di fornitura analoga, deve essere inteso non come identita' ma come similitudine tra le prestazioni (v. TAR Torino Sez. II 16 gennaio 2008 n. 40), tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori gia' presenti sul mercato ma al contrario l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'.

L’avvalimento è un istituto di applicazione generale, individuato dalla giurisprudenza comunitaria (v. C.Giust. Sez. V 2 dicembre 1999 C-176/98 Holst), codificato dall’art. 48 commi 3 e 4 della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, e ripreso nell’art. 49 del Dlgs. 163/2006. In particolare l’abrogazione del comma 7 di quest’ultimo articolo, che consentiva l’introduzione di deroghe, ha eliminato un elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario. La suddetta abrogazione (intervenuta con il Dlgs. 11 settembre 2008 n. 152) è successiva al bando in esame, tuttavia il chiarimento normativo sopravvenuto è utilizzabile nel presente ricorso sia perche' il bando è stato immediatamente impugnato sia perche' la modifica normativa ha permesso la piena operativita' di un principio comunitario preesistente e gia' vincolante per le amministrazioni aggiudicatrici.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PIU' RESTRITTIVI RISPETTO LA NORMA

AVCP PARERE 2009

E’ stato piu' volte da questa Autorita' evidenziato, alla stregua della giurisprudenza amministrativa, che la stazione appaltante puo' fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purche' essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonche' lesivi della concorrenza (cfr. per tutti Parere dell’Autorita' 19 giugno 2008 n. 188).

Nel caso di specie la S.A. ha ritenuto di richiedere, a causa di una serie di specificita' e complessita' che caratterizzano il servizio in oggetto, requisiti piu' restrittivi e rigorosi di quelli previsti dagli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006. Tali ulteriori requisiti, tuttavia, che, come descritto in narrativa, sono rappresentati dai cd. “servizi di punta”, non sembrano porsi in violazione con i principi di proporzionalita' e ragionevolezza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla B. S.p.A. – servizio di manutenzione corpo autostradale. Base d’asta: Lotto 1: Euro 337.500,00; Lotto 2: Euro 407.500,00; Lotto 3: 422.500,00. S.A.:A. S.p.A.

REQUISITO TERRITORIALITA' - LIMITI

AVCP PARERE 2009

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è piu' volte pronunciata sulla presenza nella documentazione di gara di previsioni che determinino un criterio preferenziale che avvantaggia imprese operanti nel territorio della stazione appaltante, sia in sede di fissazione dei requisiti di partecipazione sia in sede di valutazione dell’offerta, ritenendo dette previsioni direttamente in contrasto con le disposizioni del Trattato UE di cui agli artt. 58 e 59 che prescrivono il divieto alle restrizioni di importazione, il divieto alla restrizione di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi.

La normativa comunitaria, infatti, consente la deroga ai suddetti principi, in via eccezionale, solo in costanza di determinate situazioni elencate nell’art. 56 del Trattato, tra cui motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanita' pubblica posto che, come affermato dal Giudice comunitario, la libera prestazione dei servizi sancita dall’art. 59 del Trattato puo' essere limitata solo qualora sia provato che le restrizioni sono giustificate da esigenze imperative connesse alla tutela dell’interesse generale.

Nel caso di specie, la richiesta agli offerenti nella documentazione di gara, quale requisito di partecipazione, della disponibilita' di un’adeguata sede operativa nel territorio comunale o al piu' entro il raggio di trenta chilometri è in contrasto con i principi di par condicio e libera concorrenza, in quanto favorisce le imprese locali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa P. - Manutenzione del patrimonio comunale a verde pubblico nel triennio 2008-2010 - Importo a base d’asta euro 927.000,00 - S.A.: Comune di G.(MI).

SERVIZI DI TELESORVEGLIANZA - REQUISITI RESTRITTIVI

AVCP PARERE 2009

E’ legittima la clausola del bando per l’affidamento del servizio di telegestione e telesorveglianza computerizzata e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di sicurezza negli stabili di competenza comunale, che prevede tra i requisiti di partecipazione, come requisiti tecnico-organizzativi dell’impresa, l’omologazione IMQ e il possesso della certificazione di qualita'.

Occorre, infatti, considerare che la natura dei due requisiti e i profili differenti cui essi attengono: infatti, mentre l’omologazione IMQ è inerente il prodotto, che risulta quindi tale da soddisfare un’alta qualita' e sicurezza dei suoi componenti e del suo montaggio, la certificazione UNI ENI ISO 9001:2000 attiene al processo ed è volta a garantire l’idoneita' dell’impresa ad effettuare la prestazione secondo un determinato livello di esecuzione.

Considerato, dunque, che i due requisiti attengono a profili di capacita' tecnico-professionale del concorrente differenti e tenuto conto della peculiarita' dell’oggetto del contratto posto a base di gara, sembra sussistere una proporzionalita' ed una ragionevolezza nella previsione dei requisiti prescritti dal bando di gara rispetto all’oggetto del contratto, tali da giustificare la scelta, operata dal Comune, di restringere l’accesso alla procedura ad una platea ristretta di concorrenti altamente qualificati.

In tal caso, infatti, l’interesse alla massima partecipazione ad una procedura di gara è recessivo rispetto al superiore interesse perseguito da una Stazione Appaltante di stipulare il contratto con un soggetto affidabile e titolare di una professionalita' altamente qualificata, che garantisca il rispetto di determinati parametri in tutte le fasi di erogazione del servizio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.n.c. - Servizio di telegestione e telesorveglianza computerizzata e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di sicurezza negli stabili di competenza comunale. Biennio 2008/2010 - Importo a base d’asta: € 75.570,00. - S.A. Comune di I..

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' P.A.

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2009

In sede di aggiudicazione dei contratti con la pubblica amministrazione, la commissione giudicatrice è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relativamente ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, rispondendo il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerita', dall'altro alla imprescindibile necessita' di garantire l'imparzialita' dell'azione amministrativa e la par condicio fra le imprese partecipanti.

Rientra nella discrezionalita' della stazione appaltante fissare requisiti di partecipazione alla singola gara anche superiori rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, nell´ottica del corretto ed effettivo perseguimento dell´interesse pubblico concreto, oggetto dell´appalto da affidare.

VALUTAZIONE RAGIONEVOLEZZA REQUISITI

AVCP PARERE 2009

E’ stato piu' volte da questa Autorita' evidenziato, alla stregua della giurisprudenza amministrativa, che la stazione appaltante puo' fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purche' essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonche' lesivi della concorrenza (cfr. per tutti Parere dell’Autorita' 19 giugno 2008 n. 188).

La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A. S.p.A. – servizio di pulizia ordinaria degli uffici giudiziari di .... Euro 971.963,56. S.A.: Comune di ....

REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI - COMPROVA

AVCP PARERE 2009

Qualora tra i requisiti di partecipazione alla gara, siano previsti dal bando di gara, ai sensi degli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo ai partecipanti, il fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi relativo a servizi analoghi a quelli oggetto della gara, nonche' l’elenco dei principali servizi analoghi resi negli ultimi tre esercizi con l’indicazione dei rispettivi importi, delle date, dei destinatari degli stessi, che siano stati svolti in maniera soddisfacente, senza l’instaurazione di alcun contenzioso, nel pieno rispetto di tutte le clausole contrattuali, se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni od enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla K. a r.l. affidamento dei servizi tecnico amministrativi di supporto al settore culturale per le attivita' del teatro comunale “...” per tre stagioni teatrali. Importo base d’asta: euro 270.900,00. S.A.: Comune di ... (…).

AFFITTO DI AZIENDA E AVVALIMENTO DEI REQUISITI DELL'AFFITTUARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Ai sensi dell'art. 15, comma 9, del D.P.R. n. 34 del 2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente. Ma ogni dubbio in tema di validita', al predetto fine, della acquisizione di capacita' professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall’art. 51 del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale l’affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara anche in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda. La giurisprudenza, pacifica sul punto, ha avuto occasione di affermare che, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessita', in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara (Consiglio Stato sez. IV, 20 novembre 2008 , n. 5742).

DOCUMENTAZIONE DI GARA - RICHIESTA REQUISITI TECNICI E DI QUALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Per gli appalti di forniture e servizi il primo comma dell’art. 42 del d.lg.v n. 163 del 2006 indica ed elenca “i modi” ed i documenti che, “a seconda della natura, della quantita' o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi” possono essere utilizzati dai concorrenti per dare “dimostrazione delle capacita' tecniche”. Al secondo comma, l’art. 42 del d.lgv n. 163 del 2006 demanda alla stazione appaltante di precisare “nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”. Infine, l’art. 43 del 2006 dispone che le stazioni appaltanti possono richiedere la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti (le stazioni appaltanti “qualora richiedano”). L’uso della congiunzione condizionale, introduttiva del periodo ipotetico, sta a significare che è in facolta' della stazione appaltante esigere la presentazione di certificazioni di qualita'.

REQUISITI CAPACITA' TECNICA - RAZIONALE

AVCP PARERE 2009

Commento: Il caso in esame riguarda l’affidamento del servizio di pubblicazione di avvisi legali su testate di quotidiani nazionali e locali il cui importo a base d’asta è pari a euro 2.400.000,00 con una durata di anni due. La fissazione di un requisito di capacita' tecnica cosi' come descritto in fatto e che prevede in capo all’impresa la dimostrazione di aver eseguito la percentuale non inferiore al 30%, 40% e 50% dell’importo a base d’asta per uno, due o tre di servizi della stessa tipologia, non risulta essere requisito sproporzionato, o irragionevole.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla societa' MG. S.r.l. – “Servizio di pubblicazione di avvisi legali su testate di quotidiani nazionali e locali”. Importo: 2.400.000,00. S.A.: A. S.p.A.

COMPROVA DEI REQUISITI TECNICO/PROFESSIONALI

TAR BASILICATA SENTENZA 2009

I requisiti di capacita' tecnica-professionale possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del DPR n.445/2000, mentre la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara, va richiesta ai sensi dell´art. 48 D.Lgv.o n.163/2006 soltanto al 10% degli offerenti, all´impresa aggiudicataria ed al concorrente che segue in graduatoria.

DISCREZIONALITA' P.A. - ULTERIORI REQUISITI - LIMITI

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2009

Rientra nella discrezionalita' dell´ente appaltante la fissazione dei requisiti di partecipazione alla gara diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio.

REQUISITI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE QUALITA' - SOCIETA' DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Secondo costante giurisprudenza sono illegittime le clausole discriminatorie inserite nei bandi relativi agli appalti pubblici di servizi ed in particolare secondo cui l'adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo all’oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' la richiesta di un determinato requisito va correlato al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento (Cons. Stato, IV 28 aprile 2008 numero 1860).

La facolta' delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione trova, pertanto, un limite nel principio di proporzionalita' e ragionevolezza, nonche' nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all'art. 1 comma 2 l. n. 241 del 1990.

Conseguentemente appare illegittimo il disciplinare nella parte in cui prescrive il possesso della certificazione de qua dovendosi ritenere violato il principio della massima partecipazione, ponendosi in essere un'immotivata limitazione in danno in particolare dei liberi professionisti. Infatti nel caso di specie il bando di gara consentendo la partecipazione solo ai professionisti muniti della certificazione di qualita' e cioè ad un numero di ingegneri e di architetti che rappresentano appena lo 0,13% di entrambe le categorie professionali, limita, in sostanza, la partecipazione alla gara alle sole societa' (di professionisti, di ingegneria e loro raggruppamenti).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONI PIU' RIGOROSI - LIMITI

AVCP PARERE 2009

E’ principio noto in giurisprudenza quello per cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da A. S.r.l. - Servizio integrato di conduzione manutenzione ordinaria e straordinaria, controllo, custodia e gestione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento delle reti fognarie del Comune di B. - Importo euro 170.588,00; S.A. Comune di B. (RM).

CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE- OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2009

I requisiti di partecipazione ad una gara sono ontologicamente e funzionalmente distinti dai criteri di valutazione dell´offerta, anche perchè questi ultimi entrano in gioco solo dopo che l´offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilita'. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta differenziazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all´aggiudicazione, netta e inderogabile differenziazione che, oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento normativo, ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneita' e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti all´offerta e all´aggiudicazione.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE PER SERVIZI SULLA SICUREZZA

AVCP PARERE 2009

Sembra ragionevole la scelta operata dalla stazione appaltante la quale, dovendo indire un’unica gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio sulla sicurezza e la salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro, destinata a piu' siti gestiti dal Comune (tra gli altri, l’asilo nido, scuole materne, elementari e medie) ha previsto in aggiunta ai requisiti disposti dall’art. 8 bis del D.Lgs. n. 626/1994, che possono partecipare alla gara soggetti che hanno le abilitazioni, tra cui il tecnico competente in acustica ex L. 447/1995.

E’ da considerarsi, quindi, un requisito di partecipazione proporzionato alla gara in questione, avente ad oggetto l’affidamento del servizio sulla sicurezza e la salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro, la richiesta del possesso dell’abilitazione di tecnico competente in acustica ambientale da almeno cinque anni.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da S.S.r.l. – servizio sulla sicurezza e la salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro. Importo a base d’asta: Euro 60.000,00. S.A.: Comune di I. (Provincia di C.).

REQUISITI SPROPORZIONATI - DISCREZIONALITA' P.A. - FATTURATO TRIPLO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Per costante giurisprudenza le amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni che risultino non ragionevoli, avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche particolari, ed in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalita', nonche' di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici.

Tale orientamento ha affermato che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto a dei limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali; funzione che consiste nel delineare - attraverso l'individuazione di specifici elementi sintomatici di capacita' economica-finanziaria e tecnica - il profilo delle imprese che si presumono idonee sotto il profilo dell'affidabilita' economica, finanziaria e tecnica a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attivita' appaltata in modo adeguato e flessibile.

Il livello di fatturato superiore al triplo del valore del servizio da affidare, stabilito dall´amministrazione nell´individuazione dei requisiti di capacita' finanziaria ed economica necessari per la partecipazione alla gara per l´affidamento di un servizio, supera la soglia della ragionevole proporzione con il valore del contratto e non trova alcuna giustificazione nell´oggetto del medesimo, a maggior ragione laddove si tratti di un servizio di tipo tradizionale, che non richiede investimenti ulteriori rispetto a quelli gia' sostenuti dalla parte ricorrente, nè presenta un particolare rischio di impresa.

PROPORZIONALITA' REQUISITI - ADEGUATEZZA CON OGGETTO APPALTO

AVCP PARERE 2009

Commento: l’Autorita' ha piu' volte affrontato la problematica in esame, rilevando che la ragionevolezza dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante per la partecipazione ad una procedura di gara non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione alle caratteristiche specifiche dell’appalto in questione.

Detto principio, peraltro, è stato ribadito anche dalla giurisprudenza, la quale ha sostenuto non solo che l’adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti va valutata con riguardo all’oggetto concreto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarita', ma anche che la richiesta di un determinato requisito va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto dell’affidamento (Cons. Stato n. 1860/2008).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da G.Consorzio Gestione Servizi – Servizio di gestione integrata (Global Service) della sede centrale di A. e servizio di pulizia ed igiene ambientale delle sedi periferiche – Importo euro 1.612.500,00; S.A. A.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Secondo il Collegio, invero, il razionale giusto discrimine tra le due opposte manifestate tendenze (quella della liberta' valutativa dell'Amministrazione da un lato e dall'altro quella della piu' ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa), è dato proprio dalla meditata disamina delle singole fattispecie per cui, nel caso in esame, non puo' essere ritenuto legittimo il criterio menzionato in quanto il fatturato richiesto per la partecipazione alla gara in argomento non tiene in debita considerazione la reale struttura del mercato di che trattasi (fornitura di autobus elettrici ad alta tecnologia e relativo servizio di manutenzione), che non risulta smentito si tratti di un settore nuovo che solo di recente si sta aprendo alla concorrenza in ragione dell’ingresso di nuove imprese.

Da cio' consegue che il fatturato richiesto ai concorrenti (pari a 10 milioni per le forniture nel triennio e 8 milioni per la manutenzione), proprio in ragione della peculiarita' del mercato unita all'oggettiva tipologia della gara in esame, si riveli illogico e tale da determinare una irrazionale sproporzione tra i criteri di filtro di partecipazione alla selezione; ne' tale illogicita' puo' ritenersi in qualche modo superabile per le specifiche caratteristiche della procedura in esame perche' comunque, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, la possibilita' di prevedere requisiti di partecipabilita' piu' severi rispetto a quelli indicati nei menzionati artt. 41 e 42 del D.lgs n. 163/2006 deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificita' del servizio oggetto dell'appalto, per non restringere (in maniera altrettanto discriminante, illogica ed irrazionale), oltre lo stretto indispensabile, il potenziale numero dei concorrenti.

CLAUSOLA BANDO ILLEGITTIMA - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E' illegittimo un bando di gara indetto da un comune per l'affidamento dei servizi di parcheggi pubblici senza custodia e di pulizia dei bagni pubblici ed il relativo disciplinare, nella parte in cui prescrivono quale requisito di ammissione alla procedura l'iscrizione all'albo dei soggetti abilitati all'attivita' di liquidazione ed accertamento dei tributi e delle entrate delle province e dei comuni istituito presso il ministero dell'economia e delle finanze.

Inoltre, si contravviene al divieto di cui all'art. 42, co. 3, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui le richieste della stazione appaltante "non possono eccedere l'oggetto dell'appalto", stante l'inconferenza del previsto requisito di ammissione rispetto all'oggetto della gara, oltre che l'abnorme sproporzione rispetto alle finalita' perseguite; requisito la cui prescrizione conseguentemente si traduce in una ingiustificata compressione della platea dei possibili concorrenti e, di qui, in un'altrettanto ingiustificata limitazione dell'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta che il settore di mercato realmente interessato possa esprimere.

VERIFICA REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - FATTURATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Se in un appalto di servizi la lex specialis prevede, tra gli altri, come criterio di valutazione delle offerte il "fatturato raggiunto dal concorrente in un determinato arco di tempo", tale criterio dev'essere inteso con riferimento al fatturato indicato nel bilancio finanziario d'esercizio di quell'arco temporale e non al fatturato relativo agli anni solari corrispondenti.

Tale tipo di criterio di valutazione inoltre non contrasta col divieto - di origine comunitaria - di duplicazione, nei criteri di valutazione delle offerte, di quanto gia' richiesto per legge in sede di valutazione dei requisiti generali di partecipazione alla gara (art. 41 D.Lgs 163/06), sempre che il peso ponderale attribuito a tale criterio non sia decisivo.

Solo il documento contabile dell'esercizio finanziario consente infatti di ricostruire il dato economico dei concorrenti in maniera non arbitraria od opinabile.

Solo in questo modo si sgombra infatti il campo da incertezze e rischi di contestazione con riguardo all'individuazione dell'arco temporale di riferimento (ultimi tre anni anteriori alla pubblicazione del bando ovvero ultimi tre anni anteriori alla scadenza della presentazione delle offerte) ed all'individuazione dei servizi effettivamente svolti dal concorrente in quell'arco temporale (ben potendo alcuni servizi essere svolti in un determinato anno ma essere fatturati in quello successivo).

In questo tipo di procedure infatti "l'offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che puo' essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi". Il criterio del fatturato raggiunto in un arco temporale predefinito puo' quindi rappresentare idoneo criterio di valutazione delle offerte fermo restando che il punteggio ponderale attribuito con tale criterio non abbia un valore decisivo nella valutazione dell'offerta.

CERTIFICATO ESECUZIONE LAVORI - DICHIARAZIONE BUON ESITO

AVCP DETERMINAZIONE 2008

La facolta' di non apporre sul certificato dei lavori la dichiarazione di "buon esito" costituisce una indubbia prerogativa della stazione appaltante; tuttavia, il corretto esercizio di detta facolta' presuppone l'adozione di una serie di misure e provvedimenti tra loro consequenziali, ben definiti dalla normativa vigente, finalizzati a registrare il grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'impresa, allorche' tale inadempimento comprometta la buona riuscita dei lavori.

L'attestazione di "buon esito" prevista dall'art.22, comma 7, secondo periodo, del D.P.R. n.34l00, resa dagli organi preposti alla tutela dei beni soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali, in esito all'esecuzione di lavori su tali beni, ha la finalita' di garantire la necessaria selezione delle imprese che intendono partecipare alle procedure di appalto per le quali è richiesto il possesso della qualificazione nelle categorie OG 2, OS 2 e OS 25. Pertanto, il rilascio di detta attestazione da parte dell'organo preposto alla tutela - relativamente ad un procedimento d'appalto gestito da altri soggetti – non implica responsabilita' di altro genere, le quali restano in capo al soggetto appaltante.

Oggetto: Dichiarazione di "buon esito" contenuta nel certificato di esecuzione dei lavori (art.22, comma 7, del D.P.R. n.34l00)

CESSIONE RAMO D’AZIENDA PRIMA DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA - VERIFICA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

Non puo' dubitarsi che, in caso di cessione, conferimento o acquisto di azienda o di ramo di azienda, i requisiti per la partecipazione ad una gara si conservino in base al principio della continuita' della gestione (cfr. Cons. St., sez. VI, 10/5/2005, n. 2223). Nel caso in cui la cessione del ramo di azienda intervenga prima della presentazione dell'offerta da parte del cessionario, i requisiti per la partecipazione alla gara vanno verificati con riferimento all'impresa cessionaria, tenendo conto degli elementi integrativi derivanti dall'assorbimento del ramo di azienda, sempre che rientri nei limiti di quanto effettivamente trasferito. Infatti, l'acquisizione dell'azienda (definita come un complesso di fattori materiali ed immateriali organizzati in entita' oggettiva strumentale all'esercizio della funzione imprenditoriale) comporta il subingresso del cessionario nella generalita' dei rapporti, attivi e passivi, facenti capo al cedente, ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell'attivita' propria del ramo ceduto. Del resto, tale operazione è normalmente finalizzata a consentire, senza soluzione di continuita', il travaso nella nuova organizzazione imprenditoriale dei requisiti riconducibili al precedente titolare, evitando la dispersione e la vanificazione dei valori di esperienza e capacita' intrinseci all'azienda ceduta (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 07 luglio 2005, n. 9401).

DIMOSTRAZIONE DI SERVIZIO ANALOGO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In tema di dimostrazione di un servizio analogo nel triennio antecedente, nel caso di specie, le regole di gara (non attinte da specifica censura e, comunque, del tutto ragionevoli nella parte considerata) richiedevano che la rappresentazione del servizio analogo fosse puntuale con riferimento a tutte le fasi richieste. In un tale contesto, il Collegio non puo' che condividere la conclusione raggiunta dal primo giudice: dal fatturato non è possibile desumere con la necessaria chiarezza le attivita' effettivamente e correttamente svolte nel pregresso servizio analogo. Un tale metodo di dimostrazione, infatti, non è idoneo a garantire (come avviene, ad esempio, in presenza di un certificato di specifica e corretta esecuzione) l’effettiva consistenza (per natura e per qualita') del servizio pregresso.

Il Consiglio precisa inoltre che, la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non puo' essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ANZIANITA' DI ISCRIZIONE

AVCP PARERE 2008

E’ legittima l’esclusione dalla gara di una impresa in quanto non sarebbe in possesso dell’anzianita' di iscrizione, non inferiore ai cinque anni, alla fascia di classificazione “g” (L. 82/94; D.M. n. 274/97) richiesta dal bando di gara in esame per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici comunali e delle sedi giudiziarie.

Infatti il principio di ragionevolezza, cui si deve informare ogni attivita' dell’amministrazione ed ogni scelta discrezionale della stessa, in particolare nella fissazione di requisiti di partecipazione ulteriori e piu' stringenti di quelli previsti dalla legge, nel caso in esame puo' dirsi senza dubbio rispettato, posto che l’anzianita' di iscrizione alla classificazione richiesta non ha determinato un anomalo svolgimento della gara. Di conseguenza, l’istante avrebbe dovuto possedere, per poter partecipare legittimamente alla procedura di gara de quo, l’anzianita' di iscrizione richiesta dal bando.

La fissazione dell’iscrizione alla fascia di classificazione da almeno cinque anni trova ragione nella necessita' di assicurare la partecipazione di imprese che possano dimostrare il possesso del requisito non in via occasionale, ma per un periodo di tempo sufficiente e ritenerlo consolidato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Consorzio Hiram – affidamento del servizio di pulizia degli uffici comunali e delle sedi giudiziarie. Importo a base d’asta: Euro 6.500.000,00. S.A.: Comune di Verona.

PROPORZIONALITA' REQUISITI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE ISO 14001

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

La giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermazione per cui le stazioni appaltanti possono richiedere, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, requisiti ulteriori rispetto a quelli menzionati, ad esempio, dagli artt. 40, 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, con l’unico limite dell’inerenza di tali requisiti all’oggetto dell’appalto. Se cosi' è, ne consegue che anche il possesso della certificazione ISO 14001 ben potrebbe essere richiesto ai concorrenti in assenza di una specifica previsione normativa.

Per inciso, sotto questo profilo è bene ricordare che l’art. 48 della Direttiva 18/2004/CE non ha fatto altro che “legificare” principi giurisprudenziali che erano pacifici nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, e lo stesso è a dirsi per le norme interne di recepimento.

Pertanto, il fatto che l’art. 42, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006 rimandi al regolamento l’individuazione dei “casi appropriati” non puo' avere l’effetto di impedire l’applicazione di tali principi, e cio' anche a non voler qualificare come self executing l’art. 48 della Direttiva 18/2004. Non si tratta, in effetti, di un’attribuzione ex novo alle amministrazioni aggiudicatrici di un potere in precedenza non esistente, ma solo della disciplina piu' puntuale delle ipotesi in cui tale potere puo' essere esercitato, per cui il potere puo' essere esercitato anche in assenza del regolamento.

Nel caso in esame, premesso che non viene in discussione l’inerenza del possesso della certificazione ISO 14001 con l’oggetto dell’appalto (inerenza che pacificamente sussiste, non essendoci alcun dubbio sul fatto che la gestione del servizio di igiene urbana è attivita' che ha notevoli ricadute dal punto di vista ambientale, per cui sono da ricercare tutti gli accorgimenti utili a ridurre tale incidenza), per quanto concerne la proporzionalita' il Tribunale ritiene che sul punto la difesa dell’ATO abbia chiarito in maniera sufficiente la natura particolare dell’appalto. In effetti, dalla lettura degli atti indittivi della gara emerge che la volonta' della stazione appaltante è quella di individuare un gestore che ponga in essere misure migliorative rispetto al progetto-base. Oltre all’effettuazione delle normali prestazioni connesse con il ciclo dei rifiuti solidi urbani, il capitolato richiede infatti l’elaborazione di soluzioni progettuali innovative, che l’ATO porra' a base dei futuri affidamenti, il che vuol dire che il gestore deve essere un soggetto particolarmente qualificato (senza che cio' voglia significare che le imprese non in possesso della certificazione ISO 14001 non siano in grado di svolgere il normale servizio di igiene urbana).

NATURA DEL BANDO DI GARA ED ANNULLAMENTO ATTO PROCEDIMENTALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il bando di una gara d’appalto ha natura di provvedimento concreto non è atto regolamentare a contenuto generale ed il suo annullamento non opera erga omnes. Sicche', in ipotesi di concorso in cui è esclusa una comparazione tra i soggetti la cui partecipazione ed il cui superamento sono finalizzati ad ottenere un’idoneita' (necessaria per l’iscrizione ad un albo professionale), l’annullamento di un atto del procedimento (quale quello di nomina della Commissione) non estende i suoi effetti sui giudizi d’idoneita' espressi su soggetti terzi estranei ad un giudizio conclusosi con l’annullamento, essendo ravvisabile una pluralita' di procedimenti tra loro automi.

LEX SPECIALIS E FAVOR PARTECIPATIONIS

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: Conformemente ai noti principi della normativa di settore, la Commissione di gara non può disattendere o disapplicare la lex specialis di gara (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2003, n. 5712; 2 novembre 1998, n. 1485). In caso contrario si determinerebbe una violazione della par condicio di gara, poichè le ditte che non hanno partecipato alla gara, in quanto prive di quel requisito di gara previsto, si vedrebbero lese dalle ditte che, pur non avendo il requisito, hanno preso comunque parte alla gara.

Inoltre il comma 3 dell’art. 42 del D.Lgs. n. 163/2006 citato dalla Commissione di gara, a giustificazione dell’ammissione della N.P. S.r.l., appare inconferente, riferendosi la norma al momento di stesura della documentazione di gara, allorchè la stazione appaltante fissa i requisiti di partecipazione e si auto vincola agli stessi. Questi ultimi, una volta che sono stati definiti ed indicati nella documentazione di gara, sono cristallizzati e risultano discriminanti per le imprese ai fini della loro partecipazione o meno alla procedura di gara.

Va ancora osservato come la Commissione di gara, quando si trovi innanzi ad incertezze interpretative, potrà applicare la regola del favor partecipationis solo qualora vi siano previsioni della lex specialis di gara poco chiare, sempre nel rispetto dei principi di certezza del diritto, di par condicio dei concorrenti e di trasparenza amministrativa. Per cui, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, va preclusa alla stazione appaltante e alla Commissione di gara qualsiasi esegesi del testo di gara, se essa non sia giustificata da una obiettiva incertezza del significato e non si basi su un procedimento ermeneutico, che conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal CUT (CUT) – fornitura gasolio ad uso autotrazione per il periodo 1.06.2008 – 31.05.2009. S.A.: CUT (CUT).

CLAUSOLE BANDO RESTRITTIVE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per cio' che attiene al possesso di requisiti di capacita' tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti.

Nel bando di gara l'amministrazione appaltante puo' autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalita' la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicita' e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito (sez. IV, 15 settembre 2006 , n. 5377).

Nella specie, in una procedura aperta per l’affidamento di servizi assicurativi con il bando di gara anzidetto e che non aveva potuto parteciparvi in ragione delle parti del bando recanti la c.d. "clausola broker", costituente vera e propria barriera alla partecipazione a procedure consimili da parte di un mero agente assicurativo, la scelta dell'Amministrazione appare pienamente rispettosa dei limiti funzionali della logicita' e ragionevolezza, della sua pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito e dell'assenza di contraddittorieta' interna, e non arreca alcun pregiudizio ai principi di imparzialita' e di par condicio, in quanto non restringe, oltre lo stretto indispensabile ed oltre le esigenze organizzative dettate dalla specificita' del servizio (si tratta di gara di rilevanza nazionale, per l’espletamento pluriennale di servizi assicurativi, e di importo considerevole), la platea dei potenziali concorrenti, ampio essendo il ventaglio delle Compagnie assicurative in grado di partecipare direttamente alla gara.

VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - REFERENZE BANCARIE ECAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE

AVCP PARERE 2008

Ai fini della prova dell’affidabilita' dei concorrenti sotto il profilo della capacita' economica e finanziaria, devono essere fornite idonee dichiarazioni bancarie, cosi' come disposto dal D.Lgs. n. 163/2006 che, all’art. 42, include le “idonee dichiarazioni bancarie” tra i documenti atti a dimostrare la capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti. Il particolare rigore che ha ispirato la norma contenuta nel bando si spiega con la essenzialita' del documento, che rappresenta uno dei modi mediante il quale le amministrazioni appaltanti possono valutare l’affidabilita' dei concorrenti particolarmente negli appalti di servizi (cfr., Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005, n. 1632, secondo cui è legittimo il bando di gara il quale stabilisce che unitamente alla domanda i candidati dovranno produrre, a pena di non ammissione alla gara, referenze bancarie di almeno un istituto di credito, costituendo cio' un elemento essenziale). Pertanto, nel caso di specie, correttamente ha operato la Commissione di gara escludendo le ditte che hanno presentato una sola dichiarazione bancaria, ovvero un documento da cui non era possibile ricavare la natura di referenza bancaria.

Per quanto concerne la dimostrazione della capacita' tecnico – professionale, la dichiarazione di aver espletato i servizi di illuminazione votiva cimiteriale per pubbliche amministrazioni, per almeno cinque anni nell’ultimo decennio, puo' considerarsi fornita da una ditta con l’avvenuto deposito del contratto di cessione del ramo d’azienda di una societa' la quale, cedendo i propri contratti manutentivi relativi ad un periodo superiore a cinque anni (elencati nell’allegato del contratto depositato), permette cosi' al cessionario di sommare il periodo di esercizio del servizio gia' dimostrato dalla medesima societa'.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Comune di A. – affidamento della concessione del servizio di illuminazione votiva presso il cimitero comunale. S.A.: Comune di A..

REQUISITI TECNICI - CERTIFICAZIONE DELL'ENTE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2008

Non è condivisibile l’assunto del ricorrente secondo cui la certificazione di diretta provenienza dell’ente pubblico sarebbe una formalita' non tassativa, che consentirebbe comunque equivalenze alternative.

Il difetto del requisito richiesto e non le modalita' di dimostrazione del requisito stesso, osserva il collegio che l’adempimento probatorio in questione risulta direttamente imposto dall’articolo 42 del decreto legislativo 163/06, che al punto a) del primo comma prevede che "se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici esse (e cioè le capacita' tecniche) sono provate da certificati rilasciati o vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi" (diverse formalita' sono consentite solo nel caso di servizi resi a soggetti privati, quando questi ovviamente assumano rilievo per la prequalificazione). Trattasi dunque di un profilo formale direttamente imposto dalla fonte primaria che non ammette equipollenze di sorta, queste ultime consentite solo nel diverso caso di certificazione relativa a servizi prestati a favore di soggetti privati ove rimane ammessa l’autocertificazione.

Quanto invece alla doglianza sulla composizione del collegio di gara, va disattesa l’eccezione di tardivita', in quanto, secondo un consolidato principio giurisprudenziale (Cons. Stato A.P. 1/2003), l'onere d'immediata impugnazione di un bando di gara per un appalto pubblico, da parte delle imprese partecipanti, si pone soltanto per le clausole immediatamente lesive, quali, per esempio, quelle che comportino l'immediata esclusione dell'aspirante dalla partecipazione, mentre per le altre clausole, ivi compresa quella che ponga un'illegittima composizione della commissione giudicatrice, l’incidenza lesiva sorge soltanto a conclusione della gara stessa e per le imprese che non sono risultate vincitrici, all'evidente scopo -connaturato con le esigenze del diritto alla difesa e dell'efficienza dell'agire amministrativo - di evitare la contestazione necessariamente preventiva di tutte le clausole reputate illegittime.

Per cio' che attiene al vizio di composizione della commissione giudicatrice, se tale profilo censorio viene dedotto dal concorrente escluso in via principale rispetto ad altre eventuali doglianze mirate a sostenere l’ingiusta esclusione, trattasi di questione che il tribunale deve comunque esaminare prioritariamente, poiche' –a prescindere dal vaglio concreto sulla legittimita' o meno del provvedimento espulsivo- va in primis verificato se la delibazione circa la sussistenza dei presupposti di partecipazione alla selezione sia stata o meno svolta da una commissione regolarmente nominata ed insediata.

Quando tuttavia –come nel caso di specie- il ricorrente escluso intenda prima sottoporre al collegio la presunta illegittimita' della sua esclusione, azionando solo in via eventuale e subordinata l’interesse strumentale alla riedizione delle procedure (vale a dire se e quando verificata la legittimita' della sua esclusione), tale interesse va ritenuto privo di protezione giurisdizionale, poiche' da una parte l’acclarata fondatezza delle ragioni di mancata partecipazione alla gara esclude qualsiasi interesse, anche solo potenziale, a che un seggio di gara diversamente composto possa delibare l’ammissibilita' della sua offerta, mentre, dall’altra, l’interesse ad una generica ripartecipazione ad un’altra selezione (magari a diverse condizioni) non si differenzia dall’interesse (semplice) di qualsiasi ditta estranea alle operazioni annullate, che confidi nell’opportunita' di una nuova selezione.

REQUISITO TECNICO - GESTIONE ANALOGA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

Nel caso di specie, ai fini della partecipazione il bando per l’affidamento di un servizio, richiede a ciascun partecipante la dimostrazione “di aver svolto negli ultimi 3 anni attivita' di gestione in almeno una struttura avente caratteristiche dimensionali e funzionali equivalenti a quelle oggetto della gara”, senza alcun riferimento alla necessita' che tali servizi siano svolti con continuita' durante l’ultimo triennio (durata minima dell’esperienza), ne' limita espressamente la partecipazione a soggetti costituiti da almeno tre anni. L’espressione del bando, dunque, va interpretata nel senso di far partecipare alla gara, nel rispetto dei principi che governano l’evidenza pubblica, tutti quei soggetti in grado di assicurare, per le esperienze comunque maturate, la gestione.

Una interpretazione restrittiva, nel senso auspicato dalla ricorrente, oltre a non essere coerente con il contenuto letterale della clausola, contrasta con i principi generali della libera concorrenza e di libera iniziativa economica e avrebbe l’effetto, non voluto dall’Amministrazione, di escludere dalla competizione proprio quei soggetti che, ancorche' costituiti in associazione o societa' da meno di un triennio, abbiano maturato quelle qualificanti esperienze di gestione presso grossi centri sportivi volute dall’Amministrazione.

Pareri

QUESITO del 20/05/2015 - Capacità tecnica

Vorrei sottoporre alla Vs gentile attenzione il seguente quesito: 1) può essere richiesto quale requisito di capacità tecnica aver prestato, negli ultimi tre anni, almeno un servizio continuativo di anni 1 anno per l'importo almeno pari a quello a base di gara? 2)richiedere che il predetto servizio sia come quello in gara (nel caso specifico gestione di un asilo nido) anzicchè per servizi analoghi può essere considerato in contrasto con quanto disposto dall'art. 42 del codice Ringraziadovi, si porgono distinti saluti


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Requisiti tecnico professionali

D6. Quali sono i requisiti tecnico-professionali che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Discrezionalità

D7. Possono essere previsti requisiti tecnico-professionali più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dal Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Discrezionalità

D7. Possono essere previsti requisiti tecnico-professionali più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dal Codice dei contratti pubblici?


QUESITO del 07/07/2011 - Ati Dichiarazione

In una gara a cui partecipa una ATI COSTITUITA, la dichiarazione di cui agli art.41-42 del "Codice dei contratti" va compilata solo dalla mandataria o anche dalle mandanti e sempre nel caso di Ati costituita la cauzione provvisoria(e relativa eventuale ISO)deve essere intestata a tutte le mandanti o basta che sia intestata solo alla mandataria ?


QUESITO del 30/05/2011 - Requisiti speciali Verifica requisiti

In un appalto per la fornitura di contatori per acqua fredda ad uso potabile”, dell'importo a base d'asta di € 145.000,00, è rimasta aggiudicataria la ditta “A” che ai sensi del bando/disciplinare di gara ha dichiarato di possedere i requisiti prescritti. Successivamente questa stazione appaltante ha invitato l'aggiudicatario a comprovare i requisiti autodichiarati a pena l'esclusione. Tra le dichiarazioni da comprovare una recitava: “dichiara di aver fornito al altri Enti gestori del SII contatori con caratteristiche, qualità e quantità non inferiori a quelle dell'offerta, nell'anno 2010. Qualora la ditta rimanga aggiudicataria si impegna ad esibire la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato … ”. Si chiede pertanto se è corretta la revoca dell'aggiudicazione in quanto la ditta “A” ha dimostrato di aver fornito nell'anno 2010 solo parte dei contatori oggetto di gara completando la dimostrazione dei requisiti con una dichiarazione di un'altra ditta “B” che addirittura ha partecipato all'appalto


QUESITO del 17/04/2009 - Appalti misti Requisiti di capacità

La Provincia intende appaltare un contratto misto di lavori e servizi per complessivi € 700.000,00. La parte dei lavori riferita ad interventi di manutenzione straord. e risistemazione della pista ciclabile è di circa € 373.000,00, la parte dei servizi, riferita alla pulizia della pista è di circa € 195.000,00. I lavori ed i servizi dovranno essere espletati secondo un programma triennale. Si chiede di conoscere se è possibile prevedere la qualificazione del concorrente per la parte inerente i servizi, ai sensi dell'art. 42 comma 1 lett. i) ovvero mediante subappalto della parte inerente i servizi. Ciò perchè l'art. 118 prevede che sia subappaltabile solo il 30% dell'importo complessivo del contratto. Sembrerebbe possibile prevedere che nell'ipotesi di cui all'art. 42 c.1 lett. i, sia, nella fase esecutiva, subappaltabile l'intero importo del servizio senza limiti percentuali.


QUESITO del 02/05/2008 - Requisiti tecnico professionali Criteri di aggiudicazione

Dovendo procedere ad una gara di servizi da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, si chiede comebisogna comportarsi relativamente ai requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall'art.42 del D.Lgs. n.163/06? In pratica nel bando di gara quali dovranno essere i requisiti minimi da richiedere ai partecipanti? essendo la gara con il criterio del prezzo più basso, si può anche omettere la richiesta di tali requisiti ?


QUESITO del 11/03/2008 - Requisiti di capacità

Oggetto del servizio da affidare: servizio custode cimiteriale, inumazioni etc; - durata: biennale; - importo annuo: circa 25.000 euro; - gara: informale procedura negoziata. Si chiede se le sotto riportate clausole inserite in gara e riferite alla capacità tecnica-economica, siano ritenute conformi alla normativa vigente di settore, pertinenti, congrue allo scopo perseguito, proporzionate, logiche, non eccedenti l’oggetto dell’appalto e non arbitrarie. La ... indiceva procedura negoziata richiedendo anche i seguenti requisiti di partecipazione: - aver prestato servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto presso altri enti pubblici, (custode cimiteriale); - documentare l’espletamento del servizio svolto presso Enti pubblici, con certificazioni firmate e timbrate dalle stesse; - aver realizzato un fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore a quello d’appalto, e relativo a servizi prestati similmente a quello in gara negli ultimi 3 esercizi, ovvero doppio fatturato se realizzato negli ultimi 2 anni, ovvero triplo se realizzato l’anno prima. La ... escludeva la ditta ... per omessa produzione di documentazione. E’ stato in seguito verificato che l'omessa produzione di documenti non era espressamente sanzionata dalla lex specialis con la pena di esclusione dalla gara. Quindi la ... in autotutela invitava la ditta esclusa ad integrare la documentazione. In data 19.02.2008 sono pervenuti i documenti richiesti evincendo comunque la mancanza dei requisiti tecnici – economici di gara, e tutti ritenuti essenziali dalla .... E’ stata ribadita l’esclusione. Considerato che in data 27.02.2008 è pervenuta una nota del Difensore Civico Regionale con la quale si invitava l’ente a revocare l’appalto, ed in pendenza di eventuale ricorso al TAR, a mente di analogo parere dell’Autorità di Vigilanza n. 33 del 31.01.2008 - PREC365/07 si chiede risposta al quesito in premessa.


QUESITO del 13/11/2007 - Requisiti economici

Per non escludere le imprese di recente istituzione è possibile appurarne la capacità economico-finanziaria con la produzione di due dichiarazioni rilasciate da istituti bancari o dagli altri soggetti abilitati allo scopo, anziché attraverso il fatturato e i servizi eseguiti nei tre anni precedenti? In questo modo viene garantita la par conditio con le ditte che invece sono tenute alla presentazione della documentazione relativa al fatturato ed ai servizi eseguiti nel triennio precedente?


QUESITO del 24/09/2007 - Cpv

Dovendo procedere alla realizzazione di interventi finalizzati al risparmio sui consumi di energia, si chiede che tipo di gara si può predisporre, atteso che che il codice CPV dell'allegato IIA del D.Lgs. n.163/06 prevede "Servizi di consulenza in efficienza energetica".


QUESITO del 15/07/2007 - Servizi analoghi Requisiti tecnici

Siamo nell'ambito di gare per servizi, in applicazione del codice delgi appalti. vorremmo chiarire la questione dei requisiti di capacità tecnica di cui all'articolo 42 del codice, comma 1, lettera a), in cui si parla di "principali forniture o servizi". qui non sembra farsi riferiemnto a servizi o forniture analoghe ovvero attinenti all'oggetto della gara, come invece si dice esplicitamente nell'articolo 41, laddove si parla di fatturato per dimostrare la capacità economico-finanziaria. ciò significa che non è ammesso chiedere, per dimostrare la capacità tecnica, di aver svolto un certo quantitativo di servizi o forniture analoghe a quelle in gara? o l'amministrazione può limitare la partecipazione ai soggetti che possono dimostrare di aver svolto servizi e forniture simili?


QUESITO del 30/10/2006 - Appalto di servizi

chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalità di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'è qualcosa nello specifico a cuibisogna fare particolare attenzione.