Art. 32. Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori

1. Salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonche' quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28:

a) lavori, servizi, forniture, affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici;

b) appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti stabiliti dall'articolo 142;

c) lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali; (disposizione da coordinare con l’art.13 del D.L. 223 del 04/07/2006, entrato in vigore il 4/07/2006, convertito con parziali modifiche dalla legge n. 248 del 04/08/2006, entrata in vigore il 12/08/2006)

d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonche' lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori;

e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell'i.v.a., sia pari o superiore a 211.000 euro, allorche' tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d) del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi; (soglia implicitamente rettificata in Euro 206.000 dalla norma self-executing art.1 e 2 del Regolamento CE del 4/12/2007 N. 1422/2007 con effetto dal 01/01/2008)

f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice;

g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall’articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza; (lettera così sostituita dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

h) lavori, servizi forniture affidati dagli enti aggiudicatori di cui all'articolo 207, qualora, ai sensi dell'articolo 214, devono trovare applicazione le disposizioni della parte II anziche' quelle della parte III del presente codice.

2. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) non si applicano gli articoli 63; 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Ai soggetti di cui al comma 1, lettere c) ed h), non si applicano gli articoli 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.

3. Le società di cui al comma 1, lettera c) non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente codice limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni:

1) la scelta del socio privato e' avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;

2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società e' stata costituita;

3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.

(comma 3 da coordinare con l’art.13 del D.L. 223 del 04/07/2006, entrato in vigore il 4/07/2006, convertito con parziali modifiche dalla legge n. 248 del 04/08/2006, entrata in vigore il 12/08/2006)

4. Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse puo' essere erogato solo dopo l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si e' svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (artt. 1 e 8, direttiva 2004/18; art. 2, legge n. 109/1994; art. 1, d.lgs. n. 358/1992; artt. 2 e 3, co. 5, d.lgs. n. 157/1995)

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co, 8: Limitatamente ai lavori di importo sotto soglia, le disposizioni dell'articolo 32, comma 1, lettera g) e dell'articolo 122, comma 8, non si applicano alle opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte di soggetti privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto nei confronti del Comune l'obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: OPERA A SCOMPUTO DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONE - AVCP (2009)

Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE IN HOUSE E SUBAPPALTO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Non esiste nell’ordinamento e tanto meno è desumibile dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 in materia di subappalto, la regola che impone al concessionario in house di un servizio pubblico di svolgerlo interamente in proprio, con il corrispondente divieto di affidarne, anche in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara). Non ricorre peraltro nella vicenda che occupa il Collegio la situazione che giustifica la restrittiva disciplina del subappalto, atteso che la ratio del citato art. 118 mira essenzialmente a scongiurare, per finalità di tutela dell'ordine pubblico, l’elusione della normativa sui requisiti di partecipazione alle gare. Anzi, siccome condivisibilmente osservato dal T.a.r., risulta vigente una regola, di segno esattamente opposto a quella invocata dalla società appellante, che obbliga gli organismi di diritto pubblico (categoria nella quale rientra una società che svolge in house providing) ad osservare, per i propri affidamenti “a valle”, i principi e le norme dell’evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D.Lgs. n. 163/2006). Siffatto principio si applica dunque anche alla Net, ferma restando l'esclusiva responsabilità della società nei confronti degli enti titolari (quelli che su di essa esercitano il “controllo analogo”) per la gestione del servizio direttamente affidatole. D’altronde, è la logica giuridica che conduce inevitabilmente a tale conclusione, dal momento che l’affidatario in house è un’emanazione di un soggetto pubblico (nella specie un comune) a sua volta tenuto al rispetto di quei principi e di quelle norme.

GIURISPRUDENZA: PPPI - PROCEDURE DI SCELTA DEL PARTNER PRIVATO E DI INDIZIONE DELLA GARA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Con la condivisibile decisione n. 4603/2008 laddove si è affermato che “il modello delle società miste è previsto in via generale dall’art. 113 comma 5 lett. b) d.lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 14 d.l. n. 269 del 2003 e dalla relativa legge di conversione, n. 326 del 2003, norme che, pur avendo attinenza ai contratti degli enti locali, delineano un completo paradigma, valido anche al di fuori del settore dei servizi pubblici locali. E che tale modello valga anche al di fuori del settore dei servizi, lo si evince dall’art. 1 comma 2 e dall’art. 32 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), che contemplano il caso di società miste per la realizzazione di lavori pubblici e per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica.”. La Commissione ribadisce che “indipendentemente dalle modalità di costituzione del PPPI, le disposizioni di diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni impongono all'amministrazione aggiudicatrice di seguire una procedura equa e trasparente quando procede alla selezione del partner privato che, nell'ambito della sua partecipazione all'entità a capitale misto fornisce beni, lavori o servizi, o quando procede all'aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione a un'entità a capitale misto. In ogni caso, le amministrazioni aggiudicatrici non possono "ricorrere a manovre dirette a celare l'aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista". Ancora, continua la Commissione, “per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi connessi ad una duplice procedura si puo' procedere nel modo seguente: il partner privato è selezionato nell'ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l'appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all'entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all'esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell'entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entità a capitale misto.” La Commissione fa presente che “una doppia procedura (la prima per la selezione del partner privato del PPPI, e la seconda per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entità a capitale misto) è difficilmente praticabile”.

NORMATIVA: OPERA A SCOMPUTO DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONI - NOVITà - REGIONE VENETO (2009)

Indirizzi interpretativi per l’applicazione delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti. (D.Lgs. 163/2006, art. 32, comma 1, lett. g, e art. 122, comma 8).

GIURISPRUDENZA: SOCIETà MISTE - AFFIDAMENTO APPALTI PUBBLICI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La risposta alla questione se gli appalti pubblici possano essere affidati a società miste in via diretta, o se occorra seguire procedure di evidenza pubblica, deve essere differenziata, occorrendo distinguere l'ipotesi di costituzione di una società mista per una specifica missione, sulla base di una gara che abbia per oggetto sia la scelta del socio che l'affidamento della specifica missione, e l'ipotesi in cui si intendano affidare ulteriori appalti ad una società mista già costituita. Con riferimento al primo caso, a seguito di una complessa evoluzione, la giurisprudenza nazionale (cfr. da ultimo Cons. St., ad.plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07) e comunitaria (cfr. Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, n. C-26/03) è pervenuta alla conclusione che, nel rispetto di precisi paletti, è sufficiente una unica gara. Nel secondo caso, invece, occorre una gara per l'affidamento degli appalti ulteriori e successivi rispetto all'originaria missione. Già prima del d.lgs. n. 163 del 2006, sembrava preferibile la soluzione secondo cui, limitatamente ai lavori e servizi specifici e originari, per i quali fosse stata costituita la società, fosse sufficiente una sola procedura di evidenza pubblica, e dunque bastasse quella utilizzata per la scelta dei soci privati, da intendersi come finalizzata alla selezione dei soci piu' idonei anche in relazione ai lavori e servizi da affidare alla società. Tale soluzione è stata sostanzialmente recepita dal d.lgs. n. 163 del 2006 c.d. codice dei contratti pubblici. Dispone infatti l'art. 32, co. 3, del d.lgs. n. 163 cit., che le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del medesimo d.lgs. (e dunque non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica), limitatamente alla realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma. Ne discende che la società mista opera nei limiti dell'affidamento iniziale e non puo' ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario. Con riferimento alla materia degli appalti e delle concessioni in caso di partenariato pubblico - privato, anche la Commissione europea, con la comunicazione 5 febbraio 2008, si è mossa lungo la medesima traiettoria argomentativa, affermando che sia sufficiente una sola procedura di gara se la scelta del partner oggetto di preventiva gara è limitata all'affidamento della missione originaria, il che' si verifica quando la scelta di quest'ultimo è accompagnata sia dalla costituzione del partenariato pubblico privato istituzionale (id est attraverso la costituzione di società mista), sia dall'affidamento della missione al socio operativo. Non è dunque ammissibile una società mista “aperta” o “generalista” cui affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di appalti o di servizi pubblici.

GIURISPRUDENZA: OPERE A SCOMPUTO TOTALE O PARZIALE - LIMITI - TAR PUGLIA BA (2009)

L’art. 32, comma 1, lettera g) annovera tra i contratti soggetti alle regole dell’evidenza pubblica i “lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’art. 16, comma 2 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 28, comma 5, l. 17 agosto 1942, n. 1150….”. Va rammentato che secondo principi affermatisi in materia urbanistica nel settore delle lottizzazioni e successivamente trasfusi in norme di legge, il titolare del permesso di costruire è tenuto a corrispondere al Comune la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione all'atto del rilascio del permesso di costruire; in alternativa, puo' realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale della quota dovuta (art. 2 del d.p.r. 380 del 2001 e art. 28, comma 5 della legge 1150 del 1942, come modificato e integrato dalla l. 765 del 1967). La ratio delle disposizioni è quella di soddisfare l’esigenza primaria dell’amministrazione comunale di urbanizzare le aree di espansione contestualmente all’edificazione, sicche' il privato agisce nell’interesse ed in luogo della pubblica amministrazione e le opere, seppure realizzate dal privato – con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, vengono acquisite al patrimonio indisponibile del comune. Questo sistema della assunzione diretta delle urbanizzazioni da parte del privato a scomputo degli oneri è stato oggetto di rivisitazione del legislatore dopo la sentenza della Corte Europea del 12 luglio 2001, con la quale si è affermato il principio dell’affidamento mediante gara pubblica dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo quando il valore superi la soglia fissata dalla norma comunitaria. Da cio' la previsione dell’art. 2, comma 5 della legge n. 109 del 1994 (c.d. legge Merloni), sostituita dall’art. 32, primo comma, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006, di recente novellata dall’art. 2, comma 1, lett. f), d. lgv. n. 113 del 2007 che ha riportato nell’ambito dell’evidenza pubblica e delle sue regole la realizzazione delle opere pubbliche di urbanizzazione che, attraverso convenzioni accessive ai piani urbanistici attuativi di iniziativa privata, finivano con l’essere realizzate direttamente dal privato, con elusione delle regole dei contratti pubblici. Nel caso in questione, tuttavia, non si discute di opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione ma di un intervento edilizio destinato a servizi collettivi da realizzarsi direttamente dal privato proprietario dell’area e che rimane nella proprietà del privato, che è tenuto solo a mantenerne la destinazione ad uso collettivo in conformità alle disposizioni del piano particolareggiato che disciplina l’area. La fattispecie è, quindi, diversa da quella di cui al piu' volte citato art. 32, comma 1, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006. In conclusione, deve ritenersi che il caso in questione esuli dalla previsione dell’art. 32, comma 1, lett. g) del codice dei contratti pubblici, poiche' non si tratta ne' della realizzazione di lavori pubblici, ne' della realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria a scomputo degli oneri afferenti una licenza di costruzione, ma di esercizio dello ius aedificandi da parte del proprietario nel rispetto della destinazione ad uso collettivo dell’intervento edilizio.

GIURISPRUDENZA: STAZIONE APPALTANTE E VALUTAZIONE OFFERTE ANOMALE - TAR TRENTINO BZ (2008)

Attualmente, il D.lgs. n. 163/2006 disciplina agli artt. 86, 87 ed 88 i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonche' il procedimento di verifica e di esclusione delle stesse, demandando, in tale ambito, tutte le funzioni alla “stazione appaltante”. La locuzione “stazione appaltante” usata dal legislatore del Codice De Lise è equivalente a quella di “amministrazione aggiudicatrice” di cui alle normative precedenti, tant’è che l’art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006, specifica che la dizione “stazione appaltante” comprende le “amministrazioni aggiudicatrici” e gli altri soggetti di cui all’art. 32 dello stesso decreto legislativo.

PRASSI: CONVENZIONI URBANISTICHE - APPALTO DI LAVORI - AVCP (2008)

OGGETTO: Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni. COMMENTO: La realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori. L’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.

PRASSI: COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI - ANCE (2008)

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti. Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali: 1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice. 2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice. 3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice. 4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice. 5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice. 6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice. 7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice. 8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice. 9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice. 10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

PRASSI: SOCIETà MISTE AMMESSE ALLE GARE - AVCP (2007)

Il legislatore include, nel novero dei soggetti tenuti all’osservanza del Codice (tra l’altro) le società miste costituite per la realizzazione di lavori o opere (ovvero beni e servizi) non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza; società che, infatti, vengono ricomprese dall’art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006 nell’espressione «stazione appaltante». Oggetto: Appalto dei lavori di costruzione del nuovo Palacongressi di R. Importo lavori euro 70 milioni circa.

PARERI

QUESITO del 05/01/09 - Concessione - Affidamenti in house: Un comune intende realizzare una importante opera pubblica (scuola) che lo porterebbe a “sforare “ il patto di stabilità, si chiede pertanto di conoscere l’avviso di codesto ufficio in ordine alla legittimità di affidare la realizzazione dell’opera (progettata dagli uffici comunale sino al progetto esecutivo) ad un altro ente (ACER) che, pur occupandosi di costruzione e gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica della provincia, avrebbe la possibilità di intervenire realizzando l’opera e sostenendone i costi (in parte), di modo che il Comune potrebbe dilazionare i pagamenti in più annualità e rispettare il patto di stabilità

RISPOSTA del 25/06/09: Un'ipoesi di certo legittima è quella di affidare all'ACER un contratto di concessione di lavori pubblici, mediante affidamento diretto in house. In questo modo ACER non sarebbe un mero delegatario di funzione di stazione appaltante, ma un contraente con obbligazioni contratuali. L'ipotesi è prevista dall'art. 148 del Codice dei contratti pubblici, che impone al concessioanrio che è una amministrazione aggiudicatrice (come ACER) di seguire le regole del Codice per affidare lavori a terzi. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/06/08 - Consorzi - Procedura da seguire: I lavori consistono nella sistemazione di una strada vicinale di uso pubblico. Si è costituito il consorzio fra privati di cui vi fa parte ( nella percentuale di legge)anche il comune. L'importo dei lavori è di EURO 200.000. Il finanziamento pubblico (fondi comunitari) è pari al 70% Ora il mio problema è se, leggendo l'articolo 32 c.1 lett.d) e l'articolo 3 comma 25 del D.Lgs.163/2006, il Consorzio deve applicare in tutte le fasi (progettazione, affidamento,esecuzione e collaudo) le procedure di cui al medesimo decreto, fermo restando che devo comunque applicare le procedure imposte dal sogetto finanziatore.

RISPOSTA del 03/06/09: Le strade vicinali, come si evince dalla lettera del D. L.gs 1 settembre 1918, n. 1446, sono strade esterne all’abitato e destinate essenzialmente al servizio dell’agricoltura. Alla loro manutenzione sono tenuti –e a tal fine ne è prevista la riunione in consorzio obbligatorio- tutti gli utenti, e, per quelli più importanti lo stesso comune. I consorzi costituiti a norma del suindicato D. L.gs, perseguono, senza fini di lucro e con struttura priva di connotati imprenditoriali, finalità di ordine generale per la sistemazione e manutenzione di strade vicinali assoggettate ad uso pubblico, con il contributo e sotto il controllo dell’autorità comunale, donde la loro natura di ente pubblico non economico (cfr. Cass. SS. UU. 7 luglio 1986 n. 4430). Pertanto tali consorzi sono tenuti alla applicazione del Codice contratti pubblici. Si veda anche TAR Toscana, n. 162/07. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/03/08 - Supporto giuridico - : Si chiede se un soggetto dipendente di una ditta di costruzioni srl,il quale dichiara di essere dipendente della suddetta ditta ricadente tra le Amministrazioni di cui all'art.2 comma 2, può accedere al servizio di consulenza giuridica on.line di Codesto Ministero.

RISPOSTA del 22/04/09: Il servizio è dedicato solo a dipendenti di stazioni appaltanti a norma dell'art. 32 del Codice dei Contratti pubblici. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 06/11/08 - Opere urbanizzazione - : Si chiede se le opere di urbanizzazione di un piano di lottizzazione siano da appaltare mediante gara ad evidenza pubblica da parte dell' ente pubblico oppure il D.Lgs. 163/2006 così come modificato nel mese di Ottobre 2008 consente anche al privato (sotto soglia comunitaria) di procedere all' appalto delle opere (anche in assenza di scomputi)? Non si ritiene che l' appalto delle opere di urbanizzazione da parte della P.A. sia un aggravio amministrativo ? L' eventuale pubblicazione del bando di gara delle opere di urbanizzazione (costi) sui quotidiani e sulla G.U.R.I. non dovrebbe essere a carico del privato e non della P.A. ?

RISPOSTA del 22/12/08: Il Codice, modificato con d. lgs. 152/2008, per le opere di urbanizzazione realizzabili da privati, a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso ex art. 16 dpr 380/01 e art. 28 l. 1150/1942, prevede ora il seguente regime normativo (non distinguendo più fra urbanizzazione primaria e secondaria): 1. per importi sopra soglia comunitaria (€ 5.150.0000) la S.A. può prevedere che il titolare del permesso di costruire, in sede di richiesta del permesso, presenti il progetto preliminare delle opere da eseguire con indicazione del tempo massimo entro cui eseguirle; sulla base di quel progetto la S.A. bandisce una gara di appalto “misto” (progettazione ed esecuzione) a procedura aperta o ristretta (art. 32, c. 1, lett. g); 2. sotto soglia, affidamento con procedura negoziata senza pubblicazione di bando con invito ad almeno 5 soggetti se sussistono (art. 122, c. 8). Nella procedura sub 1 si chiarisce che il Comune è “stazione appaltante”; non così per la procedura sub 2, in cui non viene indicato il soggetto obbligato ad esperire la relativa procedura. In attesa di chiarimenti ufficiali del Ministero (non contenuti nella Relazione al d.lgs. 152/08) si segnala la prima dottrina, cui pare ragionevole aderire. In “Edilizia e Territorio” n. 39 del 6-11 ottobre 08, pag. 52 e ss. F. Marzari sostiene che alla procedura negoziata provveda il Comune quale S.A. con conseguente titolarità degli atti derivati (fra cui predisposizione atti di gara, comunicazioni all’Osservatorio, direzione lavori, coordinamento sicurezza e collaudo). Si precisa infine che non risulta comprensibile il riferimento, contenuto nel quesito, alle opere di urbanizzazione realizzabili dal privato “in assenza di scomputo”: si suggerisce quindi di riformulare nuovo e apposito quesito sul punto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/07/07 - Appalti soprasoglia - Appalti sottosoglia: Posto che: - l’art. 32, co. 1, del D.Lgs. n.163/06 stabilisce che le norme del Titolo I (Contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II, nonché quelle delle Parti I, IV e V si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria: a) omissis; b) omissis; c) omissis; d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amm.ve, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzaz. sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50% dell'importo dei lavori; e) omissis; f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amm.ne aggiudicatrice; g) omissis; - l’art. 121 del D.Lgs. n.163/06, di importo inferiore alla soglia comunitaria, che si trova nel Titolo II (Contratti sotto soglia comunitaria) della Parte II stabilisce che << Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo>>; Si chiede se i soggetti di cui all’art. 32, co. 1, lett. d) ed f), del D.Lgs. n.163/06 e s.m. nell’affidamento di contratti indicati nelle suddette lettere dell’art. 32, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria siano o meno tenuti all’applicazione della Parte II del Codice in quanto non derogate dal Titolo II della stessa Parte II.

RISPOSTA del 02/07/08: I soggetti di cui alle lett. d) ed f) dell’art. 32, c. 1 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., per combinato disposto dello stesso art. 32 e dell’art. 121, rientrano nell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina prevista sia per il “sotto soglia”, sia per il “sopra soglia”, seppur con le specificazioni riportate nelle stesse norme citate (comma 2 dell’art. 32, comma 4, art. 32). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/08/07 - - : OGGETTO: Limitazioni in merito all’applicabilità del D. Lgs n. 163 del 12.04.2006. Questa Società è a totale capitale pubblico, i cui soci sono i Comuni. A seguito convenzione sottoscritta con l’A.A.T.O. Polesine, questa Società come Ente Gestore, ha la gestione del Servizio Idrico Integrato, nel territorio di cui al precedente capoverso fino al 31.12.2023. La scrivente per lo svolgimento di determinate attività: conduzione tecnico – operativa degli impianti di depurazione, ha costituito una Società – So.De.A. Srl -, della quale detiene il 70% delle quote, quindi si trova nelle condizioni di cui all’Art. 218 – 1° comma - del D. Lgs. 163/2006; La restante quota del 30% risulta a favore di un Socio privato, scelto nel rispetto di procedura ad evidenza pubblica – Art, 32, comma 3°, punto 4 del D. Lgs. 163/2006 - La So. De.A. Srl, nell’ambito delle proprie attività, espleta più dell’80% del proprio fatturato a favore di questa Società Polesine Servizi SpA, quindi sussistono le condizioni di cui all’Art. 218 – 3° comma - del D. Lgs. 163/2006. Il Socio privato di So.De.A. Srl, che detiene il 30% della quota della stessa, ha i requisiti, intesi come categoria e classifiche, per l’esecuzione fino ad un certo importo di lavorazioni per le quali So.De.A. Srl è stata costituita – Art. 32, comma 3 punto 2 del D. Lgs. 163/2006 -. La So. De.A. Srl provvede alla realizzazione dell’opera in misura superiore al 70%, mentre la rimanente quota potrà essere affidata a soggetti terzi aventi i requisiti. In relazione a quanto complessivamente esposto, e, ritenendo ne sussistano i presupposti, si chiede il parere di Codesto Soggetto nei casi di specie, della non applicazione da parte di questa Società del D. Lgs n. 163/2006.

RISPOSTA del 02/07/08: Le informazioni riportate nel quesito non consentono di evincere la sussistenza di tutti i requisiti cui il D.Lgs. 163/2006 condiziona la sottrazione dal suo campo di applicazione dei contratti di appalto stipulati tra un Ente aggiudicatore e un’impresa collegata. Difatti, pur essendo indubbia l’esistenza di un rapporto di collegamento tra l’Ente aggiudicatore (Società Polesine Servizi S.P.A.) e la So.De.A. S.R.L., per altro verso, in ordine al secondo requisito (entità del fatturato medio dell’impresa collegata proveniente dall’Ente aggiudicatore), l’art. 218, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 richiede omogeneità tra l’oggetto del contratto d’appalto affidato all’impresa collegata e l’attività rilevante svolta nei confronti della Società affidataria. Nella fattispecie, la So.De.A. S.R.L., pare costituita per la gestione di un servizio, mentre l’affidamento per il quale si prospetta la sottrazione dal campo di applicazione del Codice dei contratti sembra avere ad oggetto l’esecuzione di lavori. Pertanto, nello specifico, la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione della deroga alle procedure di evidenza pubblica applicabili agli appalti nei settori speciali, va verificata dimostrando che almeno l’80% del fatturato medio realizzato nel campo dei lavori dalla So.De.A. S.R.L., proviene dall’esecuzione di tali lavori all’impresa cui è collegata (art. 218, comma 3, lett. c). Resta in ogni caso fermo che, rivestendo la disposizione derogatoria carattere eccezionale, non è estensibile a fattispecie non espressamente previste, per cui l’ulteriore affidamento della quota di lavorazioni a soggetti terzi debitamente qualificati deve avvenire secondo le regole generali di cui alla Parte III del Codice dei contratti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/08/07 - Incarico di progettazione - : Lo scrivente Comune, nell'ambito della realizzazione di un atto di urbanistica negoziata (Programma Integrato di Intervento - PII ai sensi dell'art. 87 della L.R. Lombarida n. 12 del 11/03/2005) con un operatore privato, intende far realizzare da quest'ultimo - a titolo di standard urbanistico - un opera pubblica (Polo Scolastico) inserita nella programmazione triennale, di importo superiore alla soglia di rilevo comunitario. L'Amministrazione Comunale ha approvato lo studio di fattibilità/progetto preliminare dell'opera pubblica in oggetto. Si chiede il Vs. parere in ordine alle seguenti problematiche: a - è sufficiente la sola approvazione da parte del Comune dello studio di fattibilità/progetto preliminare, ai fini dell'affidamento al privato operatore della realizzazione dell'opera; b - il privato oepratore può procedere alla progettazione definitiva ed esecutiva dell'opera mediante figure professionali interne alla propria organizzazione di impresa (si precisa che gli oneri di progettazione sono superiori ad € 100.000); c - nel caso in cui l'operatore privato non possa o non sia in grado di procedere direttamente alla progettazione definitiva ed esecutiva, se debba individuare il professionista esterno mediante gara di evidenza pubblica.

RISPOSTA del 02/07/08: In merito alla questione posta pare opportuno evidenziare che, in base ai dati forniti, la fattispecie prospettata pare rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 32, c. 1,lett. g) del d.lgs. 163/06, come di recente modificato dall'art. 2, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 113 del 2007. Si veda il successivo comma 2 del medesimo articolo che esenta i privati dall’applicazione degli articoli 63; 78, comma 2; 90, comma 6; 92; 128 del d.lgs. 163/06; inoltre, in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Infine si valuti l’art. 253, c. 8 del d.lgs. 163/06 (il quale disciplina il periodo transitorio delle norme sopra citate), che ha applicazione solo per i lavori sotto soglia e quindi non è applicabile al caso di specie. Per una valutazione generale del tema si veda la pronuncia della Corte di Giustizia Ce, chiamata a giudicare sull’aderenza della normativa italiana in materia di opere a scomputo con la direttiva comunitaria in materia di appalti in relazione alla realizzazione del Auditorium della Bicocca a Milano, “Teatro degli Arcimboldi” (la questione fu sollevata da T.A.R. Lombardia, Sez. III, ord. 1337/98 e risolta da Corte di Giust., Sez. VI, causa C-399/98). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 07/08/06 - Opere urbanizzazione - : L'amministrazione comunale di B. intende approvare un progetto definitivo di manutenzione straordinaria manti d'usura di alcune strade comunali con importo inferiore a 100.000,00 e superiore a 40.000; e pertanto non inserito nel programma triennale dei lavori pubblici ma, successivamente o contestualmente deliberare che i lavori non verranno appaltati con le procedure previste dal d.lgs 163/06 ma affidati tramite stipula di una convenzione ai sensi della legge regionale n.12/2005 art. 45 ad un operatore edilizio( a scomputo oneri di urbanizzazione). 1)chiediamo se sia corretto che la progettazione e la direzione dei lavori oltre che il coordinamento della sicurezza possa essere affidato a dipendenti dell'ente. 2) chiediamo se e' possibile eseguire lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria a scomputo oneri di urbanizzazione al di fuori del comparto di edificazione. 3) chiediamo di conoscere quali sono le modalità di affidamento dei lavori a scomputo oneri ad operatore economico lottizzante alla luce del nuovo codice degli appalti

RISPOSTA del 26/06/07: La risposta al primo quesito è affermativa. Quanto al secondo quesito, è da dire che il concetto di realizzazione di opere a scomputo del contributo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione ha alla base un criterio di corrispettività e di collegamento tecnico tra l’opera oggetto del provvedimento di autorizzazione e l’opera di urbanizzazione da realizzare a scomputo. Tale istituto, infatti, opera in modo affatto diverso dalla compensazione propria del diritto civile (artt. 1241 e ss. cod. civ.). Nel caso di specie, in base agli elementi forniti, pare di poter affermare che manca il richiamato nesso di corrispettività e di connessione tecnica tra opere. Pertanto, si ritiene di dare risposta negativa. Infine, relativamente al terzo quesito, si faccia riferimento all’art. 32, comma 1 lett. g) (per ciò che concerne le opere sopra soglia comunitaria), all’art. 122 comma 8 (che riguarda i contratti sotto soglia) e all’art. 253 comma 8 (sul regimae transitorio) del d.lgs. 163/06 (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/12/06 - Impresa pubblica - : Il nostro comune sta istituendo una società patrimoniale a totale capitale pubblico che opererà nel settore della manutenzione ordinaria e straordinaria di fabbricati scolastici, viabilità e p.i. esclusivamente per il comune di …... Vorremmo sapere se tale società è configurabile come organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e quindi ente aggiudicatore (ai sensi art. 3 commi 26 28 e 29 Dlgs 163/2006) e se è soggetto alle norme di cui alla parte II del suddetto decreto legislativo per l'affidamento di forniture servizi lavori pubblici.

RISPOSTA del 22/06/07: La soluzione della fattispecie prospettata è fornita dall’art. 32, c. 1, lett. c) del Codice. La società, così come descritta, non è un organismo di diritto pubblico, ma una impresa pubblica, la quale, però, non opera come imprenditore (si faccia attenzione alla redazione dello statuto), ma come società “strumentale” all'ente. Tale società dovrà, pertanto, applicare la parte II del codice, a meno che non trovi applicazione una delle ipotesi prospettata dall’art. 32, c. 3 del Codice. Si sottolinea in particolare il n. 3) della norma citata: se la società “esternalizza” per meno del 30%, può non applicare il Codice, ma i principi del Trattato. Si veda anche l'art. 13 del d.l. 223 del 4 luglio 2006, convertito dalla l. 4 agosto 2006, n. 248. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 10/11/06 - Opere urbanizzazione - : Dalla lettura integrata degli art.32, comma 1, lett. g), art.121, comma 1 e art. 122, comma 8, del Codice dei Contratti, appare chiaro come tale complesso normativo debba essere applicato anche alle opere d'urbanizzazione eseguite da privati, a scomputo degli oneri,d'importo inferiore alla soglia comunitaria. Unica eccezione le urbanizzazioni primarie "...correlate al singolo intervento edilizio...", definizione che nel linguaggio urbanistico NON individua gli strumenti urbanistici di pianificazione. Ne consegue che tutti gli operatori privati che dovranno dare attuazione a piani attuativi (piani di lottizzazione, piani di recupero urbanistico, programmi integrati di riqualificazione urbanistica ed edilizia, ecc.) dovranno rispettare tale normativa; stante le rilevanti perplessità da parte degli operatori privati rispetto a tale innovazione, si chiede conferma, con cortese urgenza, di tale interpretazione.

RISPOSTA del 28/03/07: In materie di opere a scomputo, il quesito propone un’interpretazione che, per la verità, sembra difficilmente comprensibile in quanto poco chiara. Sul punto anche il Codice si dimostra farraginoso: giova pertanto riassumerne il regime. La L. 109 per le opere di urbanizzazione distingueva solo fra sopra e sotto soglia (art.2 c.5); il Codice distingue fra urbanizzazione primaria e secondaria. L’art. 32, c.1, lett.g conferma che vanno in gara le opere di urbanizzazione all’interno di un Piano di Lottizzazione quando l’importo delle stesse superi la soglia di rilievo comunitario. L’art. 122, c. 8 deroga al regime della gara solo per l’urbanizzazione primaria sotto soglia, implicitamente affermando che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia va in gara. Ne è conferma anche l’art. 253 c.8 che deroga la disciplina pubblicistica per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia già assunte formalmente dal privato alla data di entrata in vigore del Codice: il che implica che le stesse opere, formalmente assunte a partire dal 1 luglio 2006, vadano in gara. Chiara anche la ratio delle norme: l’ontologica diversità fra le opere di urbanizzazione primaria e le secondarie: per le prime, inscindibilmente connesse con l’opera principale, è coerente l’affidamento senza gara sia pure fino alla soglia comunitaria (in analogia a quanto prevede l’art. 31, c.1 lett. b, Dir. 2004/18/CE: casi di affidamento diretto dall’appalto ulteriore all’appaltarore iniziale); per le seconde, data la loro tipologia, non sarebbe in nessun caso giustificabile la deroga alla pubblica evidenza. Il tutto si colloca sulla scia dei principi statuiti dalla sentenza della Corte di Giustizia 399/1998 e dal parere della Commissione UE 2182/2001 sulla cui scorta fu modificato con L. 166/2002 l’art. 2 c. 5 L. 109. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/09/06 - Opere Urbanizzazione - : Il nuovo codice degli appalti, approvato con D.Lgs. 163/2006, all’art. 32, comma 1, lettera g), conferma la disciplina della gara per le opere di urbanizzazione all’interno di un Piano di Lottizzazione quando l’importo delle stesse superi la soglia di rilievo comunitario (cinque milioni di euro). Per contro, allorché si tratta delle opere di urbanizzazione sotto soglia, l’art. 122, comma 8, del codice degli appalti prevede che il titolare del permesso di costruire possa eseguire direttamente solo le opere di urbanizzazione primaria correlate all’intervento assentito. Quindi, quale è il regime delle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia previste in una convenzione? L’art. 32 del codice infatti trova applicazione, a parere dello scrivente, solo per le opere sopra soglia, mentre l’art. 122 riguarda espressamente solo le opere di urbanizzazione primaria. Ne consegue che, sempre a parere di chi scrive, le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia saranno soggette alla disciplina prevista dalla convenzione di lottizzazione con possibilità, se previsto, di una loro esecuzione diretta da parte del lottizzante (vedasi art. 16, comma 2, del DPR 380/2001). Un recente commento apparso per Il Sole 24 Ore ritiene invece che alle opere secondarie di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria si debba applicare il principio della gara ad evidenza pubblica stante l’opera della deroga di cui all’art. 122, comma 8, del codice, limitatamente alle opere di urbanizzazione primaria. La tesi non è condivisa dallo scrivente in quanto la deroga è solamente una deroga della procedura per le opere di urbanizzazione primaria e non coinvolge la libertà di azione per il privato lottizzante sotto soglia.

RISPOSTA del 23/01/07: Sul punto il Codice non risulta perspicuo ma si condivide la tesi del Sole 24 Ore che reputa soggette a pubblica evidenza le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia (vd.anche Circolare ANCE interpretativa del Codice Luglio 06). La Merloni per le opere di urbanizzazione distingueva solo fra sopra e sotto soglia (art.2 c.5 L.109); il Codice introduce anche la differenziazione fra urbanizzazione primaria e secondaria. Che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia soggiace alla pubblica evidenza lo si ricava non solo implicitamente ex art. 122 c.8 (che dalla pubblica evidenza deroga solo per l’urbanizzazione primaria sotto soglia, implicitamente affermando che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia va in gara) ma anche ex art. 253 c.8 che deroga la disciplina pubblicistica per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia già assunte formalmente dal privato alla data di entrata in vigore del Codice: il che implica che le stesse opere formalmente assunte a partire dal 1 luglio 2006 vadano in gara (che è quanto interessa il quesito). Chiara anche la ratio delle citate norme: l’ontologica diversità fra le opere di urbanizzazione primaria e le secondarie. Per le prime, inscindibilmente connesse con l’opera principale, è coerente l’affidamento senza gara sia pure fino alla soglia comunitaria (in analogia a quanto prevede l’art. 31, c.1 lett. b, Dir. 2004/18/CE: casi di affidamento diretto dall’appalto ulteriore all’appaltarore iniziale) per le seconde, data la loro tipologia, non sarebbe in nessun caso giustificabile la deroga alla pubblica evidenza. Il tutto sembra infine collocarsi sulla scia dei principi statuiti dalla sentenza della Corte di Giustizia 399/1998 e dal parere della Commissione UE 2182/2001 sulla cui scorta fu modificato con L. 166/2002 l’art. 2 c. 5 L. 109. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/09/08 - Manutenzione verde pubblico - POS: LA MANUTENZIONE DEL VERDE NON NECESSITA DEL «POS»: Desidero avere chiarimenti riguardo al Rspp (Responsabile del diritto di prevenzione e protezione) nel caso di azienda con numero di dipendenti pari a 30. Attualmente io sono il datore di lavoro e sono anche l'Rspp; nel caso dell'assunzione del trentunesimo dipendente cosa devo fare?Lavoriamo nel settore della manutenzione del verde pubblico e privato, è sempre necessario predisporre il Pos (Piano operativo di sicurezza) per il lavoro da seguire?L'ente pubblico, nell'appalto di tali servizi di manutenzione delle aree a verde, deve predisporre il piano di sicurezza in fase di progettazione? Se sì, in quali casi?

RISPOSTA del : Il lettore può continuare a svolgere direttamente i compiti propri del servizio di prevenzione e protezione dai rischi, di primo soccorso nonché di prevenzione incendi e di evacuazione solo se il numero di dipendenti della sua impresa rimane inferiore a 30. In caso contrario, il datore di lavoro dovrà procedere alla designazione del Rspp scegliendo tra un proprio dipendente o un soggetto esterno all’azienda ma entrambi in possesso dei requisiti fissati dall’articolo 32 del Dlgs 81/2008.L’obbligo di redazione del Piano operativo di sicurezza (Pos) è sancito dall’articolo 96, comma 1, lettera g del Dlgs 81/2008 a carico dei datori di lavoro delle imprese che operano nei cantieri temporanei o mobili così come questi sono definiti all’articolo 89, comma 1, lettera a) del citato decreto. Il Pos altro non è che il documento di valutazione dei rischi (Dvr) redatto dal datore di lavoro in riferimento al singolo cantiere in cui opera un’impresa (articolo 89, comma 1, lettera h del decreto). Il cantiere è definito come quel luogo di lavoro in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile la cui tipologia è definita nell’allegato X. Andando a guardare i contenuti di questo allegato, il lettore potrà notare che non vi sono elencati i lavori di manutenzione del verde. Pertanto, il lettore non dovrà redigere il Pos in quanto la propria impresa, avendo stipulato un contratto d’appalto con un committente per la manutenzione del verde, non opera in un cantiere ove si eseguono lavori edili o di ingegneria civile. Ciò non toglie, ovviamente, che l’impresa dovrà comunque adempiere all’obbligo di redazione del documento di valutazione dei rischi (Dvr) riguardante la specifica attività lavorativa eseguita (taglio, sfalcio, lavori in elevazione, eccetera) secondo quanto previsto dall’articolo 28 e gli obblighi previsti dall’articolo 26 (contratti d’appalto) del Dlgs 81/2008 nonché adempiere a tutti gli obblighi collegati/conseguenti. Il committente, in questi casi, dovrà redigere il Documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (Duvri) secondo quanto previsto dal citato articolo 26.È solo nel caso in cui l’appalto di manutenzione delle aree verdi in cui è impegnata l’impresa preveda, all’interno dello stesso, l'esecuzione di lavori compresi nell'allegato X quali, ad esempio, il rifacimento di cordoli in cemento delle aiuole, la costruzione di muretti di contenimento del terreno, eccetera, allora si rientrerà nell'ambito di applicazione del capo I del titolo IV del citato decreto. Il datore di lavoro dell'impresa dovrà in tal caso adempiere all'obbligo di redazione del Pos previsto a suo carico dall'articolo 96, comma 1, lettera g del Dlgs 81/2008, previa predisposizione, nei casi previsti dall’articolo 90 del citato decreto, da parte del committente tramite il coordinatore della sicurezza per la progettazione, del Piano di sicurezza e coordinamento (Psc). (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 18/07/07 - Società mista - : Oggetto: affidamento diretto a società controllata Ufficio APPALTI ……, lì 18 luglio 2007 OGGETTO: Limitazioni in merito all’applicabilità del D. Lgs n. 163 del 12.04.2006. Questa Società è a totale capitale pubblico, i cui soci sono i Comuni. A seguito convenzione sottoscritta con l’A.A.T.O. ………, questa Società come Ente Gestore, ha la gestione del Servizio Idrico Integrato, nel territorio di cui al precedente capoverso fino al 31.12.2023. La scrivente per lo svolgimento di determinate attività: conduzione tecnico – operativa degli impianti di depurazione, ha costituito una Società – (……) Srl -, della quale detiene il 70% delle quote, quindi si trova nelle condizioni di cui all’Art. 218 – 1° comma - del D. Lgs. 163/2006; La restante quota del 30% risulta a favore di un Socio privato, scelto nel rispetto di procedura ad evidenza pubblica – Art, 32, comma 3°, punto 4 del D. Lgs. 163/2006 - La (……) Srl, nell’ambito delle proprie attività, espleta più dell’80% del proprio fatturato a favore di questa Società (…) Servizi SpA, quindi sussistono le condizioni di cui all’Art. 218 – 3° comma - del D. Lgs. 163/2006. Il Socio privato di (……) Srl, che detiene il 30% della quota della stessa, ha i requisiti, intesi come categoria e classifiche, per l’esecuzione fino ad un certo importo di lavorazioni per le quali (……) Srl è stata costituita – Art. 32, comma 3 punto 2 del D. Lgs. 163/2006 -. La (……) Srl provvede alla realizzazione dell’opera in misura superiore al 70%, mentre la rimanente quota potrà essere affidata a soggetti terzi aventi i requisiti. In relazione a quanto complessivamente esposto, e, ritenendo ne sussistano i presupposti, si chiede il parere di Codesto Soggetto nei casi di specie, della non applicazione da parte di questa Società del D. Lgs n. 163/2006.

RISPOSTA del : Le informazioni riportate nel quesito non consentono di evincere la sussistenza di tutti i requisiti cui il D.Lgs. 163/2006 condiziona la sottrazione dal suo campo di applicazione dei contratti di appalto stipulati tra un Ente aggiudicatore e un’impresa collegata. Difatti, pur essendo indubbia l’esistenza di un rapporto di collegamento tra l’Ente aggiudicatore (Società … Servizi S.P.A.) e la (……) S.R.L., per altro verso, in ordine al secondo requisito (entità del fatturato medio dell’impresa collegata proveniente dall’Ente aggiudicatore), l’art. 218, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 richiede omogeneità tra l’oggetto del contratto d’appalto affidato all’impresa collegata e l’attività rilevante svolta nei confronti della Società affidataria. Nella fattispecie, la (……) S.R.L., pare costituita per la gestione di un servizio, mentre l’affidamento per il quale si prospetta la sottrazione dal campo di applicazione del Codice dei contratti sembra avere ad oggetto l’esecuzione di lavori. Pertanto, nello specifico, la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione della deroga alle procedure di evidenza pubblica applicabili agli appalti nei settori speciali, va verificata dimostrando che almeno l’80% del fatturato medio realizzato nel campo dei lavori dalla (……) S.R.L., proviene dall’esecuzione di tali lavori all’impresa cui è collegata (art. 218, comma 3, lett. c). Resta in ogni caso fermo che, rivestendo la disposizione derogatoria carattere eccezionale, non è estensibile a fattispecie non espressamente previste, per cui l’ulteriore affidamento della quota di lavorazioni a soggetti terzi debitamente qualificati deve avvenire secondo le regole generali di cui alla Parte III del Codice dei contratti. (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 31/12/06 - Opere urbanizzazione - : Oggetto: Opere di urbanizzazione Il nuovo codice degli appalti, approvato con D.Lgs. 163/2006, all’art. 32, comma 1, lettera g), conferma la disciplina della gara per le opere di urbanizzazione all’interno di un Piano di Lottizzazione quando l’importo delle stesse superi la soglia di rilievo comunitario (cinque milioni di euro). Per contro, allorché si tratta delle opere di urbanizzazione sotto soglia, l’art. 122, comma 8, del codice degli appalti prevede che il titolare del permesso di costruire possa eseguire direttamente solo le opere di urbanizzazione primaria correlate all’intervento assentito. Quindi, quale è il regime delle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia previste in una convenzione? L’art. 32 del codice infatti trova applicazione, a parere dello scrivente, solo per le opere sopra soglia, mentre l’art. 122 riguarda espressamente solo le opere di urbanizzazione primaria. Ne consegue che, sempre a parere di chi scrive, le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia saranno soggette alla disciplina prevista dalla convenzione di lottizzazione con possibilità, se previsto, di una loro esecuzione diretta da parte del lottizzante (vedasi art. 16, comma 2, del DPR 380/2001). Un recente commento apparso per Il Sole 24 Ore ritiene invece che alle opere secondarie di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria si debba applicare il principio della gara ad evidenza pubblica stante l’opera della deroga di cui all’art. 122, comma 8, del codice, limitatamente alle opere di urbanizzazione primaria. La tesi non è condivisa dallo scrivente in quanto la deroga è solamente una deroga della procedura per le opere di urbanizzazione primaria e non coinvolge la libertà di azione per il privato lottizzante sotto soglia. Si resta in attesa di una risposta.

RISPOSTA del : Sul punto il Codice non risulta perspicuo ma si condivide la tesi del Sole 24 Ore che reputa soggette a pubblica evidenza le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia (vd.anche Circolare ANCE interpretativa del Codice Luglio 06). La Merloni per le opere di urbanizzazione distingueva solo fra sopra e sotto soglia (art.2 c.5 L.109); il Codice introduce anche la differenziazione fra urbanizzazione primaria e secondaria. Che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia soggiace alla pubblica evidenza lo si ricava non solo implicitamente ex art. 122 c.8 (che dalla pubblica evidenza deroga solo per l’urbanizzazione primaria sotto soglia, implicitamente affermando che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia va in gara) ma anche ex art. 253 c.8 che deroga la disciplina pubblicistica per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia già assunte formalmente dal privato alla data di entrata in vigore del Codice: il che implica che le stesse opere formalmente assunte a partire dal 1 luglio 2006 vadano in gara (che è quanto interessa il quesito). Chiara anche la ratio delle citate norme: l’ontologica diversità fra le opere di urbanizzazione primaria e le secondarie. Per le prime, inscindibilmente connesse con l’opera principale, è coerente l’affidamento senza gara sia pure fino alla soglia comunitaria (in analogia a quanto prevede l’art. 31, c.1 lett. b, Dir. 2004/18/CE: casi di affidamento diretto dall’appalto ulteriore all’appaltarore iniziale) per le seconde, data la loro tipologia, non sarebbe in nessun caso giustificabile la deroga alla pubblica evidenza. Il tutto sembra infine collocarsi sulla scia dei principi statuiti dalla sentenza della Corte di Giustizia 399/1998 e dal parere della Commissione UE 2182/2001 sulla cui scorta fu modificato con L. 166/2002 l’art. 2 c. 5 L. 109. (fonte: Veneto Appalti)

QUESITO del 01/07/06 - Servizio idrico - : Mi permetto di sottoporre alla S.V. tre quesiti: 1) L'allegato VI C della legge 163/2006 definisce come "enti aggiudicatari nei settori della produzione, del trasporto o della distribuzione di acqua potabile" i soggetti incaricati della gestione del servizio idrico nelle sue varie fasi, citando la normativa di riferimento, fra cui il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, con particolare riferimento agli artt. da 112 a 116. Questo Ente è un'azienda speciale (art. 114 del D. Lgs. 18.08.2000 n. 267) che gestisce il servizio idrico integrato, in fase di trasformazione in S.r.l., con scissione, scorporando la gestione, per l'affidamento in "house" del servizio idrico integrato, come definito dalla legge 36/1994 e ss. mm. e ii., ovvero della erogazione e organizzazione dei servizi così come indicato all'art. 113 del D. Lgs. 18.08.2000 n. 267. Si chiede cortesemente di confermare o meno l'applicabilità della nuova legge 163/2000 per questo nuovo assetto societario. 2) Secondo quesito. Si rende necessario per questa amministrazione procedere nel brevissimo termine all'affidamento a trattativa privata di un opera con lavori a base di gara dell'importo di circa 290.000,00 € (contratto del tipo aperto per la manutenzione ordinaria e straordinaria con costruzione di nuovi allacciamenti all'utenza su reti in gestione o di proprietà dell'Ente). Quale normativa deve essere seguita? Il nuovo codice o la L.R. 27/2003? 3) Ultimo quesito. Qualora l'opera da realizzare sia di interesse regionale finanziata in parte o prevalentemente con fondi regionali, a quale normativa ci si deve rifare? La legge nazionale e la legge regionale?

RISPOSTA del : In relazione al primo quesito, oltre al riferimento specifico all’allegato VI C del d.lgs. 163/2006, occorre tenere presente più in generale come, nel definire il suo ambito soggettivo di applicazione, il Codice dei contratti, all’art. 32, c. 1, lett. c), richiami testualmente - riproducendo in buona sostanza quanto già previsto dall’art. 2, c. 2, lett. b), della L. 109/1994, i lavori .... affidati dalle società costituite ai sensi degli artt. 113 e ss. del d.lgs. 267/2000. L’esatta individuazione delle norme del Codice dei contratti applicabili alla fattispecie, si desume peraltro dal combinato disposto dei successivi commi 2 e 3 del medesimo art. 32, dell’art. 113, comma 5 ter, del TUEL (per il caso di esecuzione dei lavori quando la gestione della rete non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica), nonché della disciplina dei contratti pubblici nei settori speciali (di cui alla parte III del d.lgs 163/2006). Appurato che per l’applicazione nei limiti sopra descritti della normativa in materia di appalti alle società in argomento, il Codice si pone in un’ottica di continuità con la previgente normativa, per quanto attiene alla questione n. 2, si rammenta che per i lavori pubblici di interesse regionale, la Giunta regionale, con deliberazione n. 2155 del 4/7/2006, ha fornito alcune prime indicazioni di carattere generale, invitando le stazioni appaltanti, per le ragioni nella stessa illustrate, a continuare a fare applicazione delle disposizioni della L.R. 27/2003, ivi compreso l’art. 33, in tema di trattativa privata. Sotto questo profilo, il riferimento dell’art. 2, c. 2, lett. b), n. 4), della L.R. 27/2003 all’art. 2, c. 2, lett. b), della L. Merloni, deve ora intendersi fatto al predetto art. 32, c. 1, lett. c), del Codice dei contratti. Va da sè che la risposta al quesito n. 3, discende direttamente da quanto testè precisato nel chiarire i rapporti tra normativa regionale e nuova normativa statale. (fonte: Veneto Appalti)