Art. 244. Giurisdizione

1. Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici.

(articolo così sostituito dall'art. 3, comma 19, lettera c) del Decreto Legislativo 104 del 02/07/2010 in vigore dal 16/09/2010)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 81, dir. 2004/18; art. 72, dir. 2004/17; art. 4, co. 7, legge n. 109/1994; art. 6, co. 1, legge n. 205/2000; art. 6, co. 19, legge n. 537/1993

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTI SUL CONTRATTO GIà STIPULATO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Con sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169 la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha interpretato l’art. 244 del d.lgs n.163 del 2006 nel senso che la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa d’annullamento dell’aggiudicazione della gara. Nell’adeguarsi alla pronunzia, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisioni n.9 e n. 12 del 2008) ha riconosciuto preclusa alla cognizione del giudice amministrativo l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 80. La dichiarazione d’inammissibilità della domanda non impedisce all’Amministrazione, in sede d’esecuzione della decisione, di rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto e, nell’adottare gli ulteriori provvedimenti (salvi gli effetti autoesecutivi della decisione), di uniformarsi al dictum del giudice.

GIURISPRUDENZA: GIURISDIZIONE PER ACCERTAMENTO REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Con riferimento all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione esclusiva (art. 244, primo comma, d.lgs. 163/2006, già art. 6, primo comma, della l. 2005/2000) e può pertanto compiere, a prescindere dalla consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarità contributiva delle imprese partecipanti). Sostenere, in tale contesto, che pur dovendo stabilire della legittimità degli affidamenti degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorché domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso. Dunque, allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 della l. 1034/1971 se nella materia considerata non gli fosse stata riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a. Conforme risulta, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice, la quale, proprio riferendosi alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha già avuto modo di stabilire che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo "verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara" (Cass. Sez. Un. 11 dicembre 2007, ord. 25819). Ciò vale a fortiori con riferimento all’atto di annullamento in autotutela dei DURC negativi a partire dal quale è stata nella specie predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva (oltretutto conseguente a rinegoziazione delle condizioni contrattuali). Fermo infatti che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione ai pubblici appalti non viene meno perché un requisito decisivo agli effetti della relativa aggiudicazione è attestato da un provvedimento amministrativo, l’atto impugnato in primo grado, lungi dal costituire mera rettifica di un dato inesatto o mera correzione di un errore materiale, è chiaramente il frutto del (discrezionale) diverso apprezzamento di una stessa fattispecie in relazione al medesimo quadro regolamentare di riferimento. L’atto (di autotutela) impugnato in primo grado è cioè il frutto dell’esercizio di un potere fondato su norme di azione e non di relazione (com’è d’altra parte riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata) al quale, per definizione, non si giustappone una posizione paritetica del privato.

GIURISPRUDENZA: CONTROVERSIE SULLE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO INSERITE NEI BANDI - TAR LAZIO RM (2008)

Sia in base all’art. 244 del decreto legislativo n. 163/2006 (che ha sostituito l’art. 6 comma 1 della legge n. 205/2000), sia in base all’art. 7 della legge n. 205/2000, che ha sostituito l’art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998, le procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, ed in particolare in materia di pubblici servizi, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che conosce quindi di posizioni di diritto e di interesse (Cass. SS: UU 12 maggio 2008 n. 11656). Esula da questa giurisdizione solo la cognizione delle controversie nascenti dal contratto ormai stipulato (Consiglio di Stato Ad: Pl.n.9/ 2008). Nel caso in esame l’oggetto della contestazione sono le condizioni generali di contratto inserite nei bandi o nei capitolati o nelle lettere d’invito: in atti cioè che afferiscono alla fase della procedura di gara. Su tali atti quindi la giurisdizione è del giudice amministrativo, anche nel caso in cui, con normative specifiche di settore, si individuino, come in questo caso, posizioni di diritto soggettivo. Come già rilevato dal TAR Piemonte sez. II n. 3292/2007 (che ha pure ritenuto la giurisdizione) nella fattispecie non può parlarsi di accordo, in quanto l’Amministrazione impone autoritativamente le condizioni relative ai termini di pagamento ed alle conseguenze del ritardo, talchè cade il presupposto del convergere di due volontà per la formazione delle quali è necessaria l’indagine complessiva di cui all'art. 7 d.lgs. 231/02. In definitiva la grave iniquità deriva dalla mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli artt. 4 e 5 del decreto legislativo n. 231/2002, la cui applicabilità alla fattispecie non è posta in discussione, e deriva dalla lettura degli artt. 1 e 2 dello stesso decreto e dalla costante giurisprudenza che ha ritenute applicabili alle pubbliche forniture il decreto L.gvo n. 231/2002 (oltre quelle citate cfr anche Cons. di St. sez. V 30 agosto 2005 n. 3982) (fattispecie relativa ad atti di gara per pubbliche forniture indetti da strutture sanitarie, impugnati nella parte in cui prevedevano termini di pagamento superiori a quelli previsti dall’art 4 o interessi di mora inferiori a quelli previsti dall’art. 5 del citato decreto legislativo n. 231/2002).

GIURISPRUDENZA: CONTROVERSIE SU CONDIZIONI DEL CONTRATTO PREVISTE NEL BANDO - GIURISDIZIONE - TAR LAZIO RM (2008)

Sia in base all’art. 244 del decreto legislativo n. 163/2006 (che ha sostituito l’art. 6 comma 1 della legge n. 205/2000), sia in base all’art. 7 della legge n. 205/2000, che ha sostituito l’art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998, le procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, ed in particolare in materia di pubblici servizi, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che conosce quindi di posizioni di diritto e di interesse (Cass. SS: UU 12 maggio 2008 n. 11656). Esula da questa giurisdizione solo la cognizione delle controversie nascenti dal contratto ormai stipulato (Consiglio di Stato Ad: Pl.n.9/ 2008). Nel caso in esame l’oggetto della contestazione sono le condizioni generali di contratto inserite nei bandi o nei capitolati o nelle lettere d’invito: in atti cioè che afferiscono alla fase della procedura di gara. Su tali atti quindi la giurisdizione è del giudice amministrativo, anche nel caso in cui, con normative specifiche di settore, si individuino, come in questo caso, posizioni di diritto soggettivo. Come già rilevato dal TAR Piemonte sez. II n. 3292/2007 (che ha pure ritenuto la giurisdizione) nella fattispecie non può parlarsi di accordo, in quanto l’Amministrazione impone autoritativamente le condizioni relative ai termini di pagamento ed alle conseguenze del ritardo, talchè cade il presupposto del convergere di due volontà per la formazione delle quali è necessaria l’indagine complessiva di cui all' art. 7 d.lgs. 231/02. In definitiva la grave iniquità deriva dalla mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli artt. 4 e 5 del decreto legislativo n. 231/2002, la cui applicabilità alla fattispecie non è posta in discussione, e deriva dalla lettura degli artt. 1 e 2 dello stesso decreto e dalla costante giurisprudenza che ha ritenute applicabili alle pubbliche forniture il decreto L.gvo n. 231/2002 (oltre quelle citate cfr anche Cons. di St. sez. V 30 agosto 2005 n. 3982) (fattispecie relativa ad atti di gara per pubbliche forniture indetti da strutture sanitarie, impugnati nella parte in cui prevedevano termini di pagamento superiori a quelli previsti dall’art 4 o interessi di mora inferiori a quelli previsti dall’art. 5 del citato decreto legislativo n. 231/2002).

GIURISPRUDENZA: SETTORI SPECIALI - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

L’appalto, seppure messo a gara da una società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non rientra nell’ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206-ss.), se non direttamente afferente all’attività tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso. E’ infatti da ritenersi che l’applicabilità della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richieda la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 315). E’ chiaro, in tal senso, il disposto dell’art. 238 del Codice, che circoscrive l’applicazione della Parte Terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che rientrano nell’ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213", ma tanto non può dirsi per il servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, come tale estraneo al settore speciale del gas e dell’energia termica. Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene una serie di disposizioni, racchiuse nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.), dedicate alla disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si è così finalmente colmata la lacuna normativa che sussisteva in special modo per il settore dei servizi, ove l’unico riferimento certo di diritto positivo, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, era rappresentato dalla normativa generale di contabilità di Stato. L’art. 121, 1° comma, nel disporre che "ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo", opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilità a questi ultimi di gran parte delle norme del Codice. Le procedure semplificate, derogatorie rispetto a quelle di derivazione comunitaria, trovano collocazione per i servizi e le forniture negli artt. 124 e 125 del Codice (che pur demandano la disciplina di taluni istituti all’emanando regolamento governativo). Orbene, se il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche di rango legislativo, dirette a regolare le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia (sia mediante il rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia con la puntuale disciplina degli artt. 122-ss.), non vi è più ragione per affermare che le relative controversie esulino dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pur accedendo all’interpretazione più rigorosa adottata dalla giurisprudenza in relazione all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (nel senso della necessità che l’obbligo di esperire la gara scaturisca da fonte normativa specifica). Ma vi è di più. Stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, ivi compreso l’art. 244, che a sua volta (riproducendo nella sostanza il tenore dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205) stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Può pertanto ritenersi che, con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia inteso far chiarezza sia sul piano del diritto sostanziale applicabile agli affidamenti sotto soglia comunitaria, sia sul riparto di giurisdizione, eliminando ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto posto in gara. In conclusione, il Collegio ritiene di interpretare l’art. 244, 1° comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel senso che siano attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive nonché in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.

GIURISPRUDENZA: RISOLUZIONE UNILATERALE - GIURISDIZIONE - TAR LAZIO RM (2008)

La giurisdizione in ordine alla controversia avente ad oggetto la pronuncia sulla illegittimità dell’atto di risoluzione unilaterale di una p.a. da un contratto di affidamento di lavori spetta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, in quanto, ai sensi degli art.6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n.205 nonché dell’art.244 del D.Lgs.12 aprile 2006, n.163 e succ. mod., la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende solo le controversie relative alle procedure per l’affidamento dei lavori e dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all’applicazione degli obblighi contrattuali assunti tra le parti a seguito dell’affidamento stesso. Infatti, le questioni nascenti da un contratto di appalto di lavori o servizi pubblici, e dunque il recesso, la rescissione nonché la risoluzione unilaterale del rapporto, investono in via diretta e immediata posizioni di diritto soggettivo scaturenti dal rapporto giuridico ormai perfezionato e operativo e collocandosi nella fase di esecuzione del contratto – successiva a quella della scelta del contraente – non vertono sull’esercizio del potere autoritativo proprio dell’Amministrazione, onde non può dubitarsi che ricadono nella giurisdizione del Giudice Ordinario.

GIURISPRUDENZA: REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE - TAR PIEMONTE TO (2008)

In relazione alla materia degli accordi raggiunti tra organi della p.a. e privati, in sostituzione di provvedimenti, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, il quale sancisce la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie in materia di accordi per l’intera gamma di controversie ipotizzabili al riguardo, includendovi espressamente quelle concernenti la fase di esecuzione dell’accordo. Tuttavia, non versandosi, nel caso di specie, in ipotesi di accordi ex art. 11 citato, bensì in materia di contratti pubblici in senso proprio (sia pure seguiti ad una fase di evidenza pubblica), non si vede come possa prescindersi dall’applicazione della regola menzionata. Peraltro, il nuovo “codice dei contratti pubblici”, approvato con D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’art. 244, comma 3, che stabilisce che la cognizione delle liti concernenti la clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo appartiene alla giurisdizione esclusiva del G.A., non incide sulla fattispecie in esame, atteso che l’entrata in vigore di detto codice è posteriore alla controversia in esame, quindi inapplicabile ai sensi dell’art. 5 c.p.c., e che la norma non fa che confermare la diversa attribuzione di giurisdizione vigente nel sistema precedente, basata sulla dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo.

GIURISPRUDENZA: RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA P.A. - GIURISDIZIONE - CORTE CASSAZIONE (2008)

Si ammette oggi pacificamente la configurabilità di una responsabilità precontrattuale a carico anche della P.A., poiché anche a suo carico grava l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative, perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela. Da ciò consegue che se durante la fase formativa del contratto una delle due parti viola il dovere di lealtà e correttezza (anche soltanto colposamente), sorprendendo così la fiducia dell’altra parte sulla conclusione del contratto, risponde a titolo di responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c. Inoltre , ai sensi dell'art. 6, c. 1, l. n. 205/2000 (abrogato ma riprodotto nell'art. 244 D. Lgs n. 163/2006) “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Da ciò consegue che sussiste una giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo anche per le domande di accertamento della responsabilità precontrattuale ma soltanto nelle procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto della normativa ad evidenza pubblica, mentre non sussiste nelle ipotesi di contratto di compravendita, non essendoci una norma in tal senso e non essendoci, in tale ipotesi, l’obbligo di rispettare la normativa ad evidenza pubblica. Rientra nella giurisdizione del g.o. una controversia relativa ad una azione di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della p.a. proposta in relazione ad una procedura di ricerca di mercato finalizzata all’acquisizione in locazione con eventuale opzione di acquisto, ovvero all’acquisto anche per cosa futura e/o mediante leasing di un complesso immobiliare esistente o da realizzare da destinare ad uffici pubblici. In tale ipotesi, infatti, non versandosi in materia di procedura di affidamento di appalto di lavori ma di trattative relative ad un contratto di compravendita di cosa futura, per l’azione di responsabilità precontrattuale nei confronti della p.a. non sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. (prevista per le sole controversie relative alle procedure di affidamento di lavori da parte della p.a., ai sensi dell’art. 6 legge 205/2000) ma la giurisdizione del g.o..

GIURISPRUDENZA: GIURISDIZIONE - CONTROVERSIE RELATIVE ALL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO - TAR PUGLIA LE (2007)

In tema di esecuzione dei contratti di durata nel settore dei servizi la giurisdizione esclusiva di questo giudice amministrativo è limitata alle vicende attinenti alla revisione del prezzo d’appalto ( art. 6 comma 19 L. 537/93; v. oggi art. 244 3° comma del d. lgs 163/06).

GIURISPRUDENZA: REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2006)

La previsione della revisione prezzi per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, relativi a servizi e forniture, è accompagnata dalla disposizione di cui al comma 19 del medesimo art. 6, secondo cui “le controversie derivanti dall'applicazione del presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo”. La giurisdizione del giudice amministrativo è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza ed è stata confermata, di recente, dal D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che anzi ha esteso tale giurisdizione anche alla revisione prezzi dei contratti di lavori pubblici.