Art. 243-bis. Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.
2. L'informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L'interessato può avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione è diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.
3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.
5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.
6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, é impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo é già stato impugnato, con motivi aggiunti. comma così sostituito dall'art. 3, comma 19, lettera b) del Decreto Legislativo 104 del 02/07/2010 in vigore dal 16/09/2010
Articolo introdotto dall'art. 6, comma 1, lettera a), del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010
Giurisprudenza e Prassi
PREAVVISO DI RICORSO EX ART. 243BIS DLGS. 163/2006 - NON COMPORTA ALCUN OBBLIGO DI RIESAME DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Il c.d. preavviso di ricorso, ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, non comporta alcun obbligo di riesame da parte della stazione appaltante, né tanto meno di sospensione della procedura e neppure un obbligo di risposta, avendo esso lo scopo di sollecitare il riesame, non obbligatorio: il suo esito negativo ha natura meramente confermativa del provvedimento contestato ed è privo di autonoma lesività, dovendo le doglianze dell’interessato essere in questo caso dirette nei confronti dell’atto finale della procedura di gara (in termini, sez. V, 13 giugno 2016, n. 2522; 25 febbraio 2016, n. 771; 3 febbraio 2016, n. 402).
PREAVVISO DI RICORSO - MANCATA RISPOSTA INCIDE SOLO SULLE SPESE PROCESSUALI
In tema di gare di appalto, il c.d. preavviso di ricorso previsto dall’art. 243-bis, d.leg. 12 aprile 2006 n. 163 non ingenera per la stazione appaltante obblighi di riesame o di sospensione della procedura oppure ancora di risposta espressa, trattandosi di procedura che non influisce sull’esito della gara (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 402; Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), essendo l’inerzia della stazione appaltante valutabile solo “ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile”.
PREAVVISO DI RICORSO - EFFETTI SULLA PROCEDURA DI GARA
Secondo l’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), il c.d. preavviso di ricorso previsto dall’art. 243-bis non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame ne' di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta espressa, potendo la stessa formarsi per silentium ai sensi del comma 6. Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull’esito della gara, cosicche' la stazione appaltante puo' legittimamente aggiudicare in via definitiva la gara senza attendere l’esito del riesame. Come infatti chiarisce il comma 3 di tale disposizione, il preavviso di ricorso «non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, ne' il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, ne' il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale». Pertanto, il comportamento della stazione appaltante puo' al piu' essere valutato in sede giurisdizionale ai fini risarcitori (comma 5), in ipotesi di successiva accertata illegittimita', e in ogni caso in sede di regolamento delle spese processuali.
L’indirizzo giurisprudenziale formatosi sulla disposizione in esame (ex multis: Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3613, 20 marzo 2015, n. 1543, 9 marzo 2015, n. 1176, 26 settembre 2014, n. 4830, queste ultime tre citate dalle appellate) ha quindi specificato che lo strumento da questa previsto non è posto a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma è finalizzato a sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, comunque non obbligatorio, del proprio operato in autotutela, il cui esito negativo per l’istante ha natura meramente confermativa del provvedimento contestato, privo di carattere lesivo rispetto a quest’ultimo e dunque non comportante alcun onere di impugnativa. In particolare, la pronuncia da ultimo richiamata si è soffermata sul comma 6 del piu' volte citato art. 243-bis, il quale prevede che il diniego di autotutela «è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è gia' stato impugnato, con motivi aggiunti», precisando che tale disposizione attribuisce all’interessato una mera facolta' di impugnazione esercitabile nel giudizio sull’atto “principale” (in questi termini anche: Sez. III, 12 dicembre 2014, n. 6137, 6 maggio 2013, n. 2449; Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203).
INFORMATIVA PRELIMINARE DI RICORSO
E’ (…) sufficiente richiamare quanto affermato da condivisibile giurisprudenza, secondo cui «il testo dell'art. 243bis lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all'ente pubblico l'opportunita' di un riesame in via di autotutela. Non a caso l'atto introduttivo non viene denominato "ricorso" ovvero "reclamo" o "opposizione", ma semplicemente: "informativa dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale"; e il silenzio non viene denominato "rigetto" o "rifiuto" ma semplicemente "diniego di (procedere in) autotutela". Dunque, a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l'onere di impugnare il silenzio diniego quand'anche abbia (gia') impugnato ritualmente l'atto di aggiudicazione. Anche il comma 5 dell'art. 243bis sembra dare indicazioni nello stesso senso » (Consiglio di Stato sez. III 29 dicembre 2012 n. 6712).
CRITERI DI ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO DETERMINATI - METODO DEL CONFRONTO A COPPIE
Ognuno dei sub-criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara ,di per se' sufficientemente definiti nel contenuto nonche' adeguati all’oggetto del contratto, era corredato di tre criteri motivazionali che consentivano la modulazione del punteggio secondo un percorso valutativo predefinito. Tanto precisato, è appena il caso di rilevare come l’attribuzione del punteggio, avvenuta secondo il metodo del cosiddetto confronto a coppie’ proprio in quanto fondato su un’indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati, non richiedesse alcuna ulteriore estrinsecazione logico-argomentativa delle preferenze accordate (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150).
PROROGA CONTRATTO - CORRISPETTIVO AL RIBASSO
La legittimita' di una proroga della prestazione, qualora sia stata prevista ab origine e venga disposta prima della scadenza, non sembra in contestazione.
In simili casi, non opera il divieto di rinnovo dei contratti, di cui agli artt. 23 della legge 62/2005, e 57, comma 7, del Codice dei contratti pubblici.
Infatti, allorche' la possibilita' della proroga contrattuale è resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicche' ognuno puo' formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, ne' alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta secca per la piu' lunga durata del contratto (cfr. Cons. Stato, III, n. 3580/2013).
Una contrazione del corrispettivo, attraverso un semplice sconto, è compatibile con la tutela della concorrenza, essendo scelta imprenditoriale che non incide sull’esito del confronto competitivo che ha dato luogo all’affidamento originario, e risulta vantaggiosa anche per la stazione appaltante (cosi' che sarebbe stata possibile anche subito dopo l’aggiudicazione, per il periodo originario di durata della fornitura).
Dunque, sul punto occorre concludere che l’aver disposto la proroga con modifica del corrispettivo al ribasso, non costituisce vizio di legittimita'.
IMPUGNATIVA DELL'ATTO DI DINIEGO DI AUTOTUTELA
L'impugnativa dell'atto di diniego di autotutela (..), in assenza d'impugnativa tempestiva del provvedimento di esclusione dalla gara, non è suscettibile di riaprire i termini da rispettarsi per il ricorso, trattandosi di atto intervenuto in relazione ad informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (norma ove non caso si prevede, al comma 4, che l'informativa stessa non sospende "il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale") per il quale non vi sarebbe stato nemmeno onere d'impugnativa e che ha rilievo, nella specie, confermativo dell'esclusione (cfr. in termini Tar Sardegna, I, n. 124 del 13.2.2013).
DINIEGO TACITO SULL'OMESSA RISPOSTA INFORMATIVA EX ART. 243‐BIS
Cosi' come il privato che abbia ritualmente impugnato l'atto di aggiudicazione non è onerato dell'impugnazione del diniego espresso sull'istanza di intervento in autotutela (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I – 31/1/2013 n. 114), nella stessa logica il diniego tacito scaturente dall'omessa risposta da parte dell'Ente pubblico all'avviso di cui all'art. 243-bis del DLgs 163/2006 non puo' che interpretarsi alla luce dei consolidati principi generali in materia di provvedimenti confermativi e va considerato come un atto privo di autonoma qualificazione e capacita' lesiva: diversamente opinando, si realizzerebbe una duplicazione di gravami e si finirebbe per l'imporre un ingiustificato aggravamento di mezzi processuali, con conseguente irrigidimento della possibilita' di accesso alla tutela giurisdizionale (T.A.R. Calabria Reggio Calabria – 12/8/2011 n. 671).
La posizione di parte ricorrente mera partecipante alla selezione e aspirante all'affidamento non è meritevole di una tutela rafforzata, non essendo neppure intervenuta l'aggiudicazione provvisoria: in tal caso la procedura non ha mai raggiunto uno stadio avanzato tale da indurre la ditta concorrente a maturare un serio convincimento circa la plausibile stipulazione del contratto.
BANDO DI GARA - PRESCRIZIONE VIZIATA - ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE DEL BANDO
E’ rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se il bando di gara sia immediatamente impugnabile per ogni vizio rilevato, per le ragioni che vengono cosi' brevemente riassunte:
1. “la volonta' deflattiva del contenzioso, sottostante all’indirizzo di immediata impugnabilita' delle sole clausole escludenti, non ha trovato rispondenza nei fatti, con reiterate impugnazioni che, dopo la conclusione delle procedure di gara, postulano l’annullamento del bando e quindi l’azzeramento delle procedure stesse, con notevole aggravio di spese per l’amministrazione e danno per le imprese aggiudicatarie incolpevoli, sulle cui offerte non fosse emerso o riconosciuto alcun vizio”;
2. “i principi di buona fede e affidamento, di cui agli articoli 1337 e 1338 cod. civ., dovrebbero implicare che le imprese, tenute a partecipare alla gara con attenta disamina delle prescrizioni del bando, fossero non solo abilitate, ma obbligate a segnalare tempestivamente, tramite impugnazione del bando stesso, eventuali cause di invalidita' della procedura di gara cosi' come predisposta, anche come possibile fonte di responsabilita' precontrattuale; quanto sopra, in linea con la ratio ispiratrice dell’art. 243 bis del codice degli appalti (d.lgs. n. 163/2006), nel testo introdotto dal d.lgs. n. 53/2010 (informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale)”;
3. “con la domanda di partecipazione alla gara le imprese concorrenti divengono titolari di un interesse legittimo, quale situazione soggettiva protetta corrispondente all’esercizio di un potere, soggetto al principio di legalita' ed esplicato, in primo luogo, con l’emanazione del bando. A qualsiasi vizio di quest’ultimo si contrappone, pertanto, l’interesse protetto al corretto svolgimento della procedura, nei termini disciplinati dalla normativa vigente in materia e dalla lex specialis; l’inoppugnabilita' della disciplina di gara contenuta nel bando, alla scadenza degli ordinari termini decadenziali, appare dunque conforme alle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, che detti termini presuppongono, affinchè l’interesse pubblico sia perseguito senza perduranti margini di incertezza, connessi ad eventuali impugnative”.
Il collegio pertanto ritiene che le imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica dovrebbero ritenersi tenute ad impugnare qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima, entro gli ordinari termini decadenziali.
INFORMATIVA SU INTENTO DI PORRE RICORSO - RATIO
Il testo dell’art. 243-bis del D.lgs. 163/2006 lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunita' di un riesame in via di autotutela. Non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Dunque a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (gia') impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione. Anche il comma 6 dell’art. 243-bis sembra dare indicazioni nello stesso senso.
RICORSO - FORMULAZIONE LETTERA D'INTENTI
L’art. 243 bis del D. Lgs. n. 163/2006 stabilisce, al primo comma, che i soggetti che intendono gravarsi contro provvedimenti in materia di contratti pubblici debbono informare la stazione appaltante, e per essa il responsabile del procedimento, delle violazioni che si assumono commesse in corso di gara e dell’intenzione di proporre ricorso.
La stazione appaltante, come recita il quarto comma, entro quindici giorni da detta informativa, deve comunicare le proprie definitive determinazioni in ordine alle censure proposte dall’interessato e stabilire se intervenire o meno in autotutela.
Contro il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito – come stabilisce il sesto comma va proposta impugnazione solo unitamente all’atto cui si riferisce o, se questo è gia' stato impugnato, con motivi aggiunti.
Il ricorso in esame, pur con numerose ed articolate censure, che si rivolgono sia contro detto provvedimento terminale sia tutti gli atti presupposti, è inammissibile perche' non investe in nessuna sua parte il diniego di autotutela a fronte delle osservazioni mosse e l’atto, ossia l’aggiudicazione provvisoria, cui detto diniego si riferisce, ma espone soltanto motivi di merito circa le carenze della lex specialis e i difetti delle strumentazioni e dei materiali offerti dalla controinteressata.
INFORMATIVA SULL'INTENTO DI PROPORRE RICORSO
L'invocata disposizione legislativa- art. 243 bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163- prevede che i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano della presunta violazione e dell'intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale, le stazioni appaltanti, che decidono se intervenire in autotutela entro 15 giorni. La ratio della norma risiede nell'esigenza di ridurre, in via preventiva, l'area delle controversie sottoposte alla cognizione del giudice, mediante la risoluzione anticipata delle controversie (conf.: Cons. Stato - parere 1/2/2010 n. 368 sullo schema di decreto legislativo di recepimento della "direttiva ricorsi"), in un'ottica eminentemente deflattiva, come dimostra la stessa collocazione della norma, immediatamente dopo gli istituti della transazione, dell'accordo bonario e dell'arbitrato (le cosiddette "alternative dispute resolutionis"). Il comma 3° del precitato art. 243 bis puntualizza che "L'informativa ... non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, ne' il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, ... ne' il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale", con cio' evidenziando l'intento del legislatore di evitare che, mediante la richiesta del riesame del provvedimento, si possa mettere in atto l'escamotage di eludere il termine decadenziale di impugnazione, sempre in coerenza con gli obiettivi di celerita' dell'azione amministrativa e di certezza delle situazioni giuridiche. Se ne deve dedurre che il legislatore abbia voluto configurare un procedimento amministrativo parallelo, rispettoall'azione in giudizio, che puo' anche non interferire (in caso di diniego della stazione appaltante) con la seconda e che puo' concludersi anche successivamente all'introduzione della causa. Il successivo comma 5° individua l'omesso invio dell'informativa tra i "comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonche' ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile", senza prevedere analoga sanzione per quanto concerne l'impresa che decide di agire in giudizio, anche se la risposta non è ancora pervenuta, non potendosi, del resto, ammettere che uno strumento di deflazione del contenzioso, destinato a risolvere in anticipo le dispute evitando i tempi e i costi di una controversia innanzi al Giudice, possa produrre l'opposta automatica conseguenza di aggravare gli oneri a carico dell'impresa.
POTERE DI AUTOTUTELA DELLA S.A. - SOGGETTI COMPETENTI A CHIEDERE L'ANNULLAMENTO
Infondato è il motivo mediante il quale il ricorrente lamenta la omessa convocazione della commissione per l’esame dell’esposto da lui presentato per contestare il provvedimento di aggiudicazione.
Al riguardo si osserva infatti che in linea generale l’esame di esposti e rilievi relativi al corretto svolgimento delle operazioni di gara compete in prima battuta all’Amministrazione e per essa al responsabile del procedimento, cui spetta poi di stabilire discrezionalmente se investire l’organo straordinario.
Per quanto riguarda poi la nota con la quale un concorrente preavvisa l’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione, da indirizzare al responsabile del procedimento, spetta alla stazione appaltante e non alla commissione stabilire nel termine di 15 giorni se procedere in autotutela (cfr. art. 243 bis codice appalti).
Infine la normativa vigente non garantisce forme di contraddittorio orale con i partecipanti alla gara d’appalto, dopo l’aggiudicazione di questa.
Da disattendere infine è il motivo mediante il quale torna a chiedere il risarcimento dei danni patiti.
Le considerazioni sin qui svolte evidenziano infatti che nel caso all’esame difettano i presupposti per l’attribuzione in capo all’Amministrazione di qualsivoglia responsabilita' a titolo aquiliano.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.
INFORMATIVA PRELIMINARE DI RICORSO - NATURA MERAMENTE CONFERMATIVA
Ha natura meramente confermativa l'atto con il quale l'amministrazione, in risposta al preavviso d'impugnazione presentato dalla ricorrente ai sensi dell'art. 243 bis cod. contr., ha ribadito la legittimita' delle operazioni di gara e dell'aggiudicazione oggetto del gravame all'esame (cfr., con riguardo alla ratio che informa l'istituto del preavviso di ricorso, Tar Lazio, Latina, sez. I, 1 dicembre 2011 n. 991).
INFORMATIVA EX ART. 243BIS - OMESSA COMUNICAZIONE
Ora, come è previsto dal comma 5 della citata disposizione, l’omissione della comunicazione costituisce comportamento valutabile ai fini della decisione sulle spese del giudizio, nonché ai sensi dell’art. 1227 del codice civile, cioè relativamente alla pronuncia sull’accessoria istanza di risarcimento del danno, ma la sua mancanza non costituisce affatto preclusione al diritto, di valenza costituzionale e perciò tendenzialmente incomprimibile, di proporre il ricorso.
Tale comunicazione, infatti, è unicamente rivolta a sollecitare l'esercizio della potestà di autotutela iscrivendosi nei mezzi diretti a ridurre il contenzioso in materia di appalti; peraltro, la sua mancata proposizione non impedisce certo ad un’amministrazione solerte, leale e diligente di valutare imparzialmente le ragioni esposte nel ricorso anche al fine di adottare eventuali atti di autotutela in corso di causa.
Peraltro, nella specie la ricorrente A. aveva preannunciato all’Amministrazione, con lettera raccomandata 5.8.2011 (doc. n. 26) l’intento di esperire ogni azione, anche giudiziale, a difesa della categoria avendo ritenuto non plausibile la legittimità di un’aggiudicazione con un ribasso di quasi il 50%.
Tale comunicazione reca una sommaria indicazione della ritenuta illegittimità del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, né poteva esigersi dall’A. una maggior precisione, in quanto essa non ha partecipato alla gara di cui, perciò, non poteva conoscere lo sviluppo.
Quindi, non è nemmeno vero che non sia stata effettuata, almeno dall’A., la comunicazione di preavviso prevista dall’art. 243bis d.lgs. 163/2006.
IMPUGNAZIONE DINIEGO AUTOTUTELA
L'invocata disposizione di cui all'art. 243-bis u.c. del D. Lgs. n. 163/2006, a mente della quale "il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, e' impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo e' gia' stato impugnato, con motivi aggiunti", lungi dall'imporre l'impugnazione del diniego di autotutela, è norma meramente processuale, volta ad assicurare che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella – soltanto eventuale, secondo i principi generali – del diniego di autotutela, siano trattate nell'ambito di un simultaneus processus.
Cio' chiarito, in ordine alla necessita' o meno di impugnare (anche) il diniego di autotutela valgono i principi generali, secondo i quali quando l'amministrazione, di fronte ad un'istanza di riesame, si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione, si ha un atto meramente confermativo (c.d. conferma impropria), che non necessita di impugnazione, non rappresentando un'autonoma determinazione dell'amministrazione, sia pure identica nel contenuto alla precedente, ma solo la manifestazione della decisione dell'amministrazione di non ritornare sulle scelte gia' effettuate.
INFORMATIVA EX ART. 243 BIS - ERRONEO COMPORTAMENTO RUP
È infine fondato l’ultimo motivo di ricorso, col quale parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 243 bis del d. lgs. n. 163/2006, lamentando che il RUP, ricevuto il preavviso di ricorso di cui alla predetta norma (comma primo), si è limitato a respingerlo senza esplicitare le ragioni di tale provvedimento negativo.
L’equiparazione tra il rigetto immotivato del preavviso di ricorso e il comportamento inerte mantenuto dall’amministrazione, adombrata da parte ricorrente, coglie, ad avviso del collegio, nel segno. Il tenore del comma quarto del citato art. 243 bis (“La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela”) conferma che cio' che si richiede all’amministrazione – ai fini deflattivi de contenzioso giurisdizionale cui è evidentemente ispirata la disposizione – non è soltanto una determinazione di segno positivo o negativo, quanto una determinazione “in ordine ai motivi indicati dall’interessato”, sui quali, quindi, occorre che l’ente esprima una ragionata valutazione di fondatezza o infondatezza.
Nel caso di specie, il RUP non ha fornito una risposta ad hoc alle articolate deduzioni inoltrate dal legale dell’impresa Di Ricorrente, limitandosi a richiamare sinteticamente, nel verbale di riapertura della gara del giorno 11.7.2011, i contenuti del documento in questione, sui quali le determinazioni assunte consistono esclusivamente nella seguente proposizione: “Il RUP, esaminati i contenuti dell’informativa, ritiene di non condividerli e di mantenere l’esclusione dalla gara dell’impresa”.
MANCATA IMPUGNAZIONE DINIEGO IN AUTOTUTELA - PROCEDIBILITA' RICORSO INTRODUTTIVO
In data 15 giugno 2011, il RTI Ricorrente ha comunicato all’Amministrazione il preavviso di ricorso. Tuttavia, pur essendo passati i quindici giorni previsti dall’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, entro i quali l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare le proprie determinazioni, ed essendo l’inerzia della stazione appaltante qualificata dalla medesima norma come equivalente ad “un diniego di autotutela”, a parere del RTI controinteressato, la parte ricorrente in via principale avrebbe dovuto impugnare nei termini di rito il suddetto diniego. In sostanza, la mancata impugnazione dell’atto di diniego sopravvenuto, a parere delle parti controinteressate, renderebbe improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio.
L’eccezione è infondata e va respinta in quanto, è vero che l’articolo 243-bis, comma 4, del codice dei contratti pubblici stabilisce che la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1 del medesimo articolo, deve comunicare le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. Ed è vero che l'inerzia equivale a diniego di autotutela.
Ma il sesto comma del medesimo articolo 243-bis, prevede che il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è gia' stato impugnato, con motivi aggiunti.
Sicche', è evidente, da una parte, che il diniego di autotutela non impedisce l’impugnazione degli atti di gara, e, dall’altra, che l’impugnazione del diniego di autotutela (espresso o tacito) costituisce una facolta' – autonoma e indipendente rispetto all’impugnazione degli atti di gara - dell’operatore economico che ritiene di essere stato pregiudicato dalle determinazioni assunte in sede di gara dalla Stazione appaltante.
RITARDATI PAGAMENTI PER PATTO DI STABILITA'
Parere richiesto dalla Provincia di Sassari - in riferimento al pagamento di interessi per ritardato pagamento relativo a opere pubbliche - debiti fuori bilancio.
Questa Sezione di controllo, pertanto, ritiene che se, come nel caso sottoposto all’esame, l’obbligazione degli interessi scaturisca dal mancato pagamento di un credito certo, liquido ed esigibile del creditore, l’ente debitore debba prendere nella dovuta considerazione la richiesta del creditore e non farsi trascinare in un rovinoso giudizio; ma l’Ente dovrà tuttavia verificare la fondatezza e correttezza delle richieste della parte privata e potrà valutare l’opportunità di tentare di giungere a un accordo transattivo in cui dovranno, ovviamente, essere ben chiare le reciproche concessioni (cod. civ., art. 1965). Anzi, quanto prima avviene il pagamento tanto meglio sarà per il bilancio dell’ente, perché un pagamento tempestivo riduce l’importo da pagare che, come è noto, matura giorno per giorno. Conclusivamente, l’Amministrazione non può procrastinare il pagamento né deve subire il giudizio per l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione assunta. A parte il problema delle responsabilità, per cui è obbligatoria la comunicazione alla competente Procura contabile, è necessario un passaggio in Consiglio per l’assunzione delle opportune variazioni di bilancio, ferma restando l’esigenza del pareggio del bilancio.
Se nel corso dell’esercizio si dovesse verificare la condizione della violazione del patto qualora i lavori proseguissero e, quindi, aumentasse il carico finanziario dell’ente, si dovrà valutare sia il costo del ritardato pagamento (e dovrà tenersi conto dell’eventuale applicabilità della direttiva sui pagamenti in ritardo) sia il costo di eventuali penali, domande risarcitorie e quant’altro. Impregiudicato, ovviamente, il problema di eventuali responsabilità amministrative. Prima ancora del problema della responsabilità amministrativa, ogni ente, in presenza di fatti gestionali che sfociano nella patologia, ha l’onere di attivarsi attraverso un’indagine amministrativa interna, al fine non solo di rilevare eventuali responsabilità – che non necessariamente sfoceranno in responsabilità amministrative o contabili, ovvero civili o penali – ma anche e soprattutto di valutare quali comportamenti assumere per eliminare le patologie individuate. Indipendentemente dalla responsabilità del funzionario che gestisce la gara è l’ente che, in sede di approvazione del bilancio, deve predisporre e modulare o riformulare il programma (triennale e annuale: art.128 codice dei contratti; già art.14 l.109/1994; anche art. 13 del regolamento – DPR 5 ottobre 2010, n. 207) delle opere pubbliche in relazione alle possibilità di spesa che il patto di stabilità permette. Né si possono ricercare metodiche che si risolvono, comunque, in una elusione del patto di stabilità interno.
ACCESSO AGLI ATTI: NON SERVE L'INDICAZIONE PUNTUALE DEI DOCUMENTI OGGETTO DI ISTANZA
La richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti oggetto dell’istanza, in quanto molto spesso il privato non conosce in quali documenti sono contenute le informazioni che richiede, spettando, quindi, all’amministrazione individuare in quali documenti siano presenti le informazioni richieste nel caso in cui sussistano i presupposti per consentire l’accesso (Consiglio di Stato, Sezione VI, 4 settembre 2007, n. 4638; Cons. Stato, VI, 13 luglio 2006 n. 4505; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 25 marzo 2010 , n. 2354).
