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PARTE I - PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNI E CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE
TITOLO I - PRINCIPI E DISPOSIZIONI COMUNI
1. Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. 2. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica GIURISPRUDENZA COLLEGATA: GIURISPRUDENZA: SOCIO PRIVATO DI MINORANZA - PROCEDURA EVIDENZA PUBBLICA - CONSIGLIO DI STATO (2008) La scelta del socio, secondo principi divenuti ormai “ius receptum”, non si puo' sottrarre ai suddetti principi di concorrenzialità e di par condicio, sia che si tratti di società miste di maggioranza che di società miste di minoranza, indipendentemente dalla esistenza di specifiche norme, essendo ormai considerato immanente nell’ordinamento il principio dell’evidenza pubblica ogni qualvolta occorra individuare un operatore privato al quale affidare attività per conto e nell’interesse della pubblica amministrazione. GIURISPRUDENZA: ALIENAZIONE BENI IMMOBILI DEMANIALI - DISCIPLINA APPLICABILE - TAR LAZIO RM (2008) In una procedura di alienazione di beni immobili non è applicabile la disciplina del Codice dei contratti pubblici, atteso che l’art. 1 del D.Lgs. 163/06 indica espressamente l’ambito di applicazione affermando che “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Ne deriva che le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piena applicazione (se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione) nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche. Le regole della selezione del migliore offerente in una procedura di alienazione di beni immobili sono da rinvenirsi esclusivamente e tassativamente nella lex specialis che l’Ente fissa nel bando. Non sussiste la legittimazione a presentare un’offerta alla procedura di vendita a trattativa privata per l’acquisto di un immobile comunale, da parte di una Società, non invitata alla procedura, che partecipi per conto di altra società, quest’ultima invitata, quando nel bando non sia stata menzionata la possibilità di partecipare per conto terzi. PRASSI: SERVIZI PUBBLICI LOCALI - AFFIDAMENTO IN HOUSE - AUTORITA CONCORRENZA (2008) TITOLO: Affidamento di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house. SINTESI: I casi in cui è consentito evitare il ricorso alla gara sono da interpretarsi in senso restrittivo anche in ragione della situazione di conflitto d’interesse che tale modalità di affidamento determina in capo agli enti pubblici locali, i quali risultano essere al contempo affidatari del servizio, azionisti e amministratori della società di gestione di servizi, nonche' componenti degli organismi chiamati a vigilare e disciplinare la medesima. Nel caso di specie, la presenza di soggetti non pubblici nel capitale sociale della società, fa dubitare della sussistenza delle condizioni di legittimità dell’affidamento secondo le modalità in house. L'attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico/privata senza far appello alla concorrenza pregiudicherebbe l'obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessati contemplato dalle direttive, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un'impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO IN HOUSE - LIMITI ALLA SOCIETà MISTA - TAR LAZIO RM (2008) Il modello della società mista, sebbene la problematica prenda le mosse dall’atteggiamento restrittivo della giurisprudenza in tema di affidamenti diretti, riguarda un fenomeno distinto non riconducibile ne' assimilabile a quello delineato dalla giurisprudenza con riferimento al c.d. “affidamento in house providing”. La scelta del socio privato “operativo” puo' avvenire con il ricorso ad una gara “unica” ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari, avendo cura di verificare, con riferimento alla scelta della procedura ed alla normativa da applicare, se il contratto da affidare ricade o meno sotto la disciplina delle direttive comunitarie in tema di appalti pubblici; perche' il modello della società mista (il cui socio privato al quale affidare la gestione operativa dei servizi affidati alla società è scelto con gara ad evidenza pubblica) sia comunque compatibile con i principi comunitari a tutela della concorrenza (per il mercato) tra le imprese (trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e mutuo riconoscimento), è necessario che l’oggetto della prestazione sia definito in sede di gara, che l’attività del partenariato venga svolta “in via prevalente” in favore del soggetto pubblico che l’abbia costituito e che la durata del contratto sociale sia limitato temporalmente. A quanto sopra osservato, va aggiunto che, secondo quanto emerge dalle interpretazioni fornite dai vari soggetti istituzionali (anche comunitari) sopra riportate, il modello del contratto sociale (nella forma del PPPI), oltre ad essere ritenuto fungibile con quello di appalto, svolge una sua peculiare funzione nei casi in cui, per la specificità e complessità dell’oggetto dell’affidamento (non da ultimo, il fatto che il servizio svolto dalla società mista sia strettamente connesso all’esercizio di funzioni pubbliche), l’ente pubblico costituente voglia esercitare un controllo piu' stringente sull’attività svolta, nell’ambito della società mista, dal socio “operativo” privato. PRASSI: AFFIDAMENTO IN HOUSE - AFFIDAMENTO DIRETTO - SOCIETà MISTE - CORTE CONTI (2008) Il ricorso all’istituto dell’in house legittima l’affidamento diretto del servizio da parte di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, senza preventiva gara, qualora l’ente eserciti sul soggetto giuridico distinto un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi; ed il soggetto giuridico realizzi la parte piu' importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto è pertanto ammesso, in deroga alla procedura di normale evidenza pubblica, tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una sua longa manus. Da qui, l’espressione in house con la quale si vuole evidentemente fornire risalto ad una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni: circostanza questa che induce la dottrina ad affermare la mancanza di un rapporto di terzietà e quindi la natura non contrattuale del rapporto. Tuttavia, trattandosi di una palese deroga ai principi di concorrenza e trasparenza, che potrebbe determinare delle forme di distorsione del mercato, l’istituto in questione è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune condizioni, individuate in prima analisi attraverso numerose pronunce della Corte di Giustizia europea, successivamente avallate e interpretate, laddove necessario, dalla Giustizia amministrativa di primo e secondo grado, sia in sede giurisdizionale che in sede consultiva. In tale ottica la giurisprudenza europea ha individuato rigorosi presupposti per rendere legittimo l’affidamento in house: 1) il “controllo analogo a quello svolto sui propri servizi”, necessariamente esercitato dall’ente pubblico nei confronti dell’impresa affidataria; 2) che l’attività prevalente del soggetto privato sia rivolta in favore dell’ente controllante. Pertanto, nel caso di specie non vi sono i presupposti per configurare un affidamento diretto mediante l’istituto dell’in house providing, premesso, difatti, che l’onere della prova della esistenza delle condizioni legittimanti l'eccezione ricade sull’amministrazione, occorre evidenziare come la stessa non abbia fornito quei riscontri previsti dalla giurisprudenza europea in ordine al controllo ispettivo, a quello strategico, ed alle verifiche sul bilancio. In sostanza non si evince quel "controllo strutturale" che possa condurre le Società in titolo ad essere equiparate ad una struttura interna dell’amministrazione, tale da escludere una natura contrattuale del rapporto. L’affidamento diretto ad una società mista puo' operare laddove vi sia stata, oltre ad una procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio privato, anche, e al tempo stesso, una procedura che definisca il servizio operativo da affidare direttamente al medesimo socio. È evidente la ratio di questa corrente di pensiero: se l’amministrazione, in sede di procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio privato, fissa con chiarezza e trasparenza anche l’oggetto del servizio che la società mista dovrà realizzare, appare coerente con i principi di libera concorrenza evitare una successiva ed ulteriore gara per l’affidamento del servizio, nel presupposto che tale valutazione è già stata effettuata in favore del socio privato. Prevedendo, inoltre, una scadenza del periodo di affidamento e che, a tal riguardo, siano chiarite le modalità di uscita dello stesso socio privato dalla società mista, allo scopo di evitare che possa divenire un socio stabile della società. Tale orientamento, basato sulla fungibilità tra contratto di appalto e contratto sociale, rappresenta un ottimo compromesso tra le esigenze di partenariato pubblico e privato, proprie della potestà organizzativa dell’amministrazione pubblica, rispetto alle esigenze della comunità europea di tutela dei principi di libera concorrenza volti a prevenire eventuali distorsioni del mercato. Pertanto, nel caso di specie, anche per la società mista non si puo' procedere ad un affidamento diretto in quanto risultano mancanti quei presupposti che consentano di derogare alle normali regole di evidenza pubblica. Pertanto, nel caso di specie, anche per la società mista non si puo' procedere ad un affidamento diretto in quanto risultano mancanti quei presupposti che consentano di derogare alle normali regole di evidenza pubblica. GIURISPRUDENZA: CONTROVERSIE SULLA SCELTA DEL SOCIO PRIVATO NELLA SOCIETà MISTA - GIURISDIZIONE - TAR TOSCANA (2008) La controversia relativa alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato di minoranza di una società mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per la gestione di un servizio non puo' che ricadere, secondo gli ordinari criteri di riparto, nella giurisdizione del giudice amministrativo, indipendentemente dalla circostanza che la gara sia stata indetta da un soggetto – la stessa società a partecipazione pubblica – avente natura formalmente privatistica. Permane la necessità della gara anche laddove la società che intenda promuovere l’ingresso di nuovi capitali privati - riducendo la partecipazione in mano pubblica - già operi quale affidataria di un servizio. L’indizione della procedura selettiva da parte della società, anziche' del socio pubblico di riferimento, non è idonea a far venire meno la connotazione pubblicistica della procedura stessa. Nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 6 cit. ricadono infatti tutte le controversie riguardanti la fase comunque anteriore alla stipula del contratto (che segna lo spartiacque con la giurisdizione ordinaria), sia che esse concernano interessi legittimi, sia che afferiscano a diritti soggettivi, ivi comprese quelle relative agli affidamenti suscitati nel privato dall’attività dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6). GIURISPRUDENZA: SOCIETà MISTA - SCELTA DEL SOCIO PRIVATO - CONSIGLIO DI STATO (2008) Un’amministrazione pubblica è tenuta a seguire le procedure di evidenza pubblica ogniqualvolta debba scegliere un socio privato per la costituzione di una società mista, indipendentemente dal tipo di attività che tale società debba espletare (servizi pubblici locali, attività di produzione di beni o servizi nel pubblico mercato, ecc.). Il principio fondamentale dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione è contenuto nell’art. 3 del R.D. 18..11.1923 n. 2440, il quale prevede che ogni contratto della p.a. da cui derivi un’entrata o una spesa deve essere preceduto da una gara, salvo che non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa far ricorso alla trattativa privata. Tra i contratti in questione rientrano anche quelli di società, perché dagli stessi derivano spese (conferimenti) ed entrate (eventuali utili). Infatti l’art.36 del R.D. n.827/1924 non riguarda solo gli appalti pubblici, ma anche altri contratti quali le compravendite e gli affitti e costituisce una mera esemplificazioni di ipotesi nelle quali l’amministrazione non si presenta nella sua veste autoritativa per acquisire utilità da parte dei privati. Quanto al D.L.gs n.163/2006 "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/C e 2004/18/CE.", va rilevato che lo stesso come precisa il suo art. 1 si riferisce esclusivamente ai contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Si tratta dunque della disciplina di taluni particolari contratti dell’amministrazione, senza alcuna intenzione di far venir meno per gli altri contratti il principio di cui all’art. 3 del D.L. n.2440/1923, tanto che quest’ultima norma non è ricompressa tra quelle abrogate dall’art 256 del medesimo codice. Né può invocarsi in contrario l’art. 1, c.1bis della legge 7.8.1990 n.241 (comma aggiunto dall'art. 1, L. 11 febbraio 2005, n. 15.), il quale dispone che "La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente". Il procedimento di scelta del contraente previsto dall’art.3 del R.D. n. 2440/1923 costituisce infatti manifestazione di poteri autoritativi. Nella caso di specie, pertanto, il comune non si poteva quindi sottrarre al rispetto delle procedure di evidenza pubblica allorquando ha deciso di costituire, conferendo a tal scopo un notevole valore patrimoniale in suo possesso (sub- concessione di derivazione d’acqua di cui era titolare), una società con un socio privato al fine di procacciarsi un’entrata ( eventuali profitti). GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO IN HOUSE E AFFIDAMENTO DIRETTO - CONSIGLIO DI STATO (2008) L’espressione in house providing compare per la prima volta nel libro bianco del 1998, nel quale la Commissione europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici, specifica il concetto degli appalti in house come "quelli aggiudicati all’interno della Pubblica amministrazione, ad esempio tra Amministrazione centrale e locale o, ancora, tra una Amministrazione ed una società interamente controllata". La situazione di in house legittima l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione", o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l’ente affidatario sia distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sul piano formale e sia autonomo sul piano sostanziale. Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione, e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del trattato istitutivo della Comunità europea), siffatto istituto è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale. Al riguardo il d.lgs. n. 163/2006 si limita, all’art. 1, comma 2, a prescrivere che, "Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica". La norma ha così inteso solo codificare il principio secondo cui, in questi casi, la scelta del socio deve comunque avvenire "con procedure di evidenza pubblica" (Cons. Stato, sez. II, n. 456/2007). GIURISPRUDENZA: CONTRATTI ESECUZIONE PERIODICA - REVISIONE PREZZI - TAR PIEMONTE (2007) L’art. 115, del D.lgs. n. 163/2006 ( Codice dei contratti pubblici) prevede che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. La sfera di applicazione della disposizione, già sufficientemente chiara con riguardo al limite costituito dal riferimento ai “contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture”, deve essere ulteriormente precisata alla luce della definizione dell’oggetto della disciplina dettata dall’intero Codice dei contratti pubblici, individuata dall’art. 1 del citato D.lgs. n. 163/2006 nei seguenti termini: “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Occorre rilevare, altresì, che il citato D.lgs. n. 163/2006 distingue le concessioni di servizi, prevedendo all’art. 30 che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”. Dalle disposizioni in esame (artt. 1, 30 e 115 del Codice dei contratti pubblici) si deduce pertanto che la norma sulla revisione periodica del prezzo, di cui all’art. 115 citato, si riferisce, per quanto riguarda la materia dei servizi, esclusivamente ai contratti di appalto di servizi (e non alle concessioni). Nella fattispecie in esame muovendo dalla premessa che le convenzioni tra i presìdi socio-assistenziali-sanitari del Piemonte e le A.S.L. hanno natura giuridica di contratti di durata a prestazioni corrispettive, i ricorrenti sostengono l’applicabilità alle stesse dell’art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Il rapporto tra Regione, quale ente titolare del servizio pubblico della sanità, o unità sanitarie locali e i soggetti privati erogatori delle prestazioni (sanitarie o socio-sanitarie), non può essere qualificato come appalto di servizi ma rientra nell’ambito delle relazioni di carattere pubblicistico. Tale rapporto, secondo le disposizioni del D.lgs. n. 502/1992, e in particolare dell’art. 8-bis (“Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza di cui all'articolo 1 avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell'articolo 8- quater , nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8- quinquies”), dell’art. 8-quater e dell’art. 8-quinquies, deriva da due atti: l’accreditamento istituzionale, con il quale si dispone l’inserimento della struttura accreditata nell’ambito organizzativo del servizio pubblico sanitario, e l’accordo contrattuale. Per quanto concerne gli accordi contrattuali, il loro contenuto si può ricavare dalla lettura congiunta degli articoli 8-quinquies e 8-sexies del citato D.Lgs. n. 502/1992. Si osservi che gli accordi devono indicare anche “il volume massimo delle prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità di assistenza”. Ciò che rileva nel caso di specie è che le prestazioni, che la struttura privata accreditata può fornire sulla base delle convenzioni in esame, non sono acquisite dalla pubblica amministrazione (Regione o Azienda Sanitaria) ma sono rivolte esclusivamente alla collettività degli utenti. I due atti – quello organizzativo, l’accreditamento; quello convenzionale – svolgono in realtà una funzione unitaria che è quella di abilitare la struttura ad erogare il servizio socio-sanitario agli utenti, nel limite del “volume massimo” concordato. La natura giuridica di tali accordi non può essere ricondotta all’ambito dei contratti di appalto di servizi ai quali è applicabile l’art. 115 del Codice dei contratti pubblici. GIURISPRUDENZA: SOCIETà MISTA - VERIFICA REQUISITI DEL SOCIO PRIVATO - CONSIGLIO DI STATO (2007) Le determinazioni finalizzate alla costituzione della s.p.a. mista sono espressione di potere amministrativo discrezionale volto alla cura dell’interesse pubblico. L’attuazione dei principi comunitari impone che la soluzione della sottrazione al mercato di un affidamento pubblico si atteggi a soluzione residuale alla quale ricorrere solo in caso di impossibilità di trovare soluzione alternativa efficiente. L’Amministrazione deve verificare se esistono in capo al socio privato statuizioni penali che incidono sulla moralità professionale in guisa da escludere la praticabilità dell’affidamento. Occorre aggiungere che, per pacifica giurisprudenza della Cassazione penale, il decorso del quinquennio ex art. 445, co 2, c.p. non estingue automaticamente il reato, occorrendo apposita declaratoria da parte del giudice dell’esecuzione. GIURISPRUDENZA: PROCEDURA SELEZIONE SOCIO PRIVATO - CONSIGLIO DI STATO (2007) Con l’atto iniziale della procedura l’amministrazione aveva ben esplicitato che all’individuazione della migliore offerta poteva seguire una diretta negoziazione con i partecipanti ed anche la decisione di non individuare alcun socio. Una clausola del tal genere non presenta alcun elemento di illegittimità (né tanto meno di nullità), considerato che nella scelta di un socio di una s.p.a. pubblica, l’amministrazione può ben riservarsi ampie valutazioni discrezionali, decidendo di non vincolarsi a rigidi schemi di evidenza pubblica. In primo luogo, è opportuno evidenziare come, nel caso di specie, non si sia in presenza di una rigida procedura di evidenza pubblica, in cui l’aggiudicatario è scelto con ferree regole predeterminate dall’amministrazione, la quale è in tal modo vincolata dalla lex specialis ed è tenuta ad esercitare in modo corretto e motivato i propri poteri di autotutela, qualora intenda revocare la procedura senza portarla a termine. Si tratta, qui invece, di una procedura per la scelta di un socio di una s.p.a., regolata da una lex specialis, che lasciava ampi margini di discrezionalità all’amministrazione. GIURISPRUDENZA: SOCIETà MISTA - SCELTA DEL SOCIO PRIVATO - CGA SICILIA (2006) La procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio non è sovrapponibile, quanto ai contenuti e alle finalità, a quella per l’affidamento del servizio; la prima è preordinata alla selezione del socio privato in possesso dei requisiti non solo tecnici ed organizzativi, ma anche e soprattutto finanziari, tali da assicurare l’apporto più vantaggioso nell’ingresso nella compagine sociale; la seconda è invece esclusivamente diretta alla scelta del soggetto che offra maggiori garanzie per la gestione del servizio pubblico; Il sistema di affidamento diretto alla società mista (sia pure dopo la scelta tramite procedura ad evidenza del socio privato) concreterebbe nella sostanza un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario. Se, infatti, un’impresa privata detiene delle quote nella società aggiudicataria occorre presumere che l’autorità aggiudicatrice non possa esercitare su tale società «un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi»; una partecipazione minoritaria di un’impresa privata è quindi sufficiente ad escludere l’esistenza di un’operazione interna. In conclusione dunque la costituzione di una società mista (con partner scelto dopo gara) non esime dalla evidenza pubblica le procedure di affidamento del servizio.
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