D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, é disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso é differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, é consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione.

c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva. (lettera introdotta dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L'inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), é comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all'atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell'affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono.

7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti. (comma introdotto dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 6 direttiva 2004/18; artt. 13 e 35, direttiva 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: INTERESSE LEGITTIMO - ACCESSO ATTI - REVOCA AGGIUDICAZIONE - TAR LIGURIA GE (2009)

Si deve precisare, infatti, che il diritto di accesso soggiace alla necessità di soddisfare, mediante l’ostensione dei documenti, un interesse giuridicamente protetto, con la conseguenza che la conoscenza dei documenti deve essere necessaria per curare e difendere i propri interessi, dovendo sussistere un rapporto di strumentalità tra la conoscenza del documento e il fine di tutela della situazione giuridicamente rilevante di cui il soggetto è portatore. Il caso di specie, tuttavia, si caratterizza per la particolarità che il richiedente è stato precedente aggiudicatario e che l’amministrazione, dopo la risoluzione del precedente contratto, ha riaffidato l’appalto ad altro soggetto. Inoltre la risoluzione è avvenuta, quantomeno nella prospettazione della ricorrente, per effetto di una difformità di vedute tra stazione appaltante ed appaltatore relativamente ad un serie di questioni tecniche. A seguito della risoluzione è scaturito un giudizio innanzi l’a.g.o. per cui la ricorrente ha interesse a conoscere se l’appalto nuovamente affidato contenga le stesse condizioni a suo tempo poste ovvero se le condizioni siano mutate dal momento che in tale ipotesi potrebbero assumere fondamento le contestazioni mosse dalla ricorrente alla stazione appaltante.

GIURISPRUDENZA: DIRITTO DI ACCESSO - ACCESSO DIFENSIVO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L'art. 13, 6° comma, del D.Lgs. n. 163/2006, nello stabilire che "in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso", riafferma la tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990. Né l’art. 13, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, né l’art. 24 della legge n. 241/1990, nella formulazione risultante a seguito della legge n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia. E’ pertanto illegittimo il provvedimento con cui si è limitato il diritto di accesso all’offerta tecnica presentata dalla ditta aggiudicataria, consentendone la sola visione e non anche l’estrazione di copia .

GIURISPRUDENZA: SUBAPPALTATORE E GENERAL CONTRACTOR - ACCESSO ATTI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

E` legittima la richiesta di accesso agli atti formulata da un subappaltatore che ha interesse a verificare se sia stato superato il ribasso del 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell`appalto. La pretesa giuridica sostanziale della controinteressata, a tutela della quale si rende necessario conoscere alcuni atti, ed è stata pertanto formulata istanza di accesso, si fonda sull’art. 18, co. 4, l. n. 55/1990 (oggi art. 118, co. 4, d.lgs. n. 163/2006), a tenore del quale l’appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%. Giova aggiungere che secondo l’art. 176, co. 7, d.lgs. n. 163/2006, il contraente generale può eseguire i lavori in proprio o appaltarli a terzi; i terzi appaltatori, a loro volta, possono subappaltare. Sebbene i rapporti del contraente generale con i terzi appaltatori e subappaltatori siano qualificati come rapporti di diritto privato (art. 176, co. 6, d.lgs. n. 163/2006), ai subappalti si applica, per espresso richiamo, l’art. 118, in tema di subappalto che segue ad appalto pubblicistico. Sempre in diritto, va premesso che secondo l’art. 23, l. n. 241/1990, e secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria (Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005 n. 5), l’accesso va consentito anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, formalmente privati, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato. Ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. d), l. n. 241/1990, come novellato dalla l. n. 15/2005, si definisce come <>, suscettibile di accesso, ogni rappresentazione del contenuto di atti <>. Tanto premesso in fatto e in diritto, va osservato che, sussumendo la pretesa vantata dalla controinteressata nella norma, e secondo una valutazione prognostica della pretesa sostanziale a cui tutela viene esercitato l’accesso, si può senz’altro riconoscere l’esistenza di una pretesa giuridica della controinteressata a non subire, quale subappaltatore, ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. Ne consegue, sul piano dell’accesso, la sussistenza dell’interesse a conoscere gli atti dell’affidamento dell’appalto che si colloca a monte dei subappalti. Secondo i giudici inoltre deve essere attentamente valutato come siano presenti profili chiaramente pubblicistici nella disciplina del subappalto di opere pubbliche e questi profili vengono in evidenza in questi rapporti di subappalto, ancorche` derivati dagli appalti privatistici affidati dal general contractor. In sostanza, dice il Consiglio di stato, nonostante l`appalto fra general contractor e appaltatore sia privatistico, c`e` un interesse pubblico che riconduce atti e soggetti privati agli schemi normativi dell`articolo 22, comma 1, lettera f della legge 241/90 che disciplina l`accesso agli atti amministrativi.

GIURISPRUDENZA: DIFFERIMENTO ACCESSO ATTI - LIMITI - TAR SARDEGNA CA (2009)

Il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dall’art. 13, comma 2, lettera c) del D. Lgs. n° 163/2006 “in relazione alle offerte” non riguarda evidentemente gli atti della Commissione e della stazione appaltante riguardanti l’esclusione dalla procedura concorsuale del richiedente, come è, implicitamente, confermato dall’art. 79, comma 5, lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici in base al quale: “In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione” (cfr. T.A.R. Puglia - Lecce 31/1/2009 n°178).

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata, la quale, pur nella necessaria osservanza delle modalità temporali che assistono la conoscibilità degli atti (differimento ex art. 13 D.Lgs. 163/2006), consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati (e, conseguentemente, le esigenze di tutela che essi intendano far valere) trovi fondamento proprio nello svolgimento dell’attività di selezione e valutazione delle offerte. In tema di project financing, l’interesse a veder prescelto il proprio progetto di opera pubblica, e quindi di assumere la posizione del promotore nella relativa procedura, ancorché sia individuabile concettualmente come distinto dall’interesse alla concessione di eseguire l’opera stessa, contiene ed implica anche l’interesse all’aggiudicazione della concessione che, in definitiva, rappresenta il vero “bene della vita” cui tende il presentatore del progetto. Si è in presenza, invero, di un procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarietà, logico – giuridica del tutto coerente e ragionevole con la stessa natura del project financing, quale tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e che si sostanzia in un’operazione economico – finanziaria idonea ad assicurare utili che consentono il rimborso del prestito e/o finanziamento e gestione proficua dell’attività (così C.d.S., sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043). Nella fase che si compie con la selezione del progetto da dichiarare di pubblico interesse, uno degli elementi di tale progetto (il piano economico – finanziario) è destinato a diventare l’elemento fondamentale per lo svolgimento della successiva gara ad evidenza pubblica, ed in particolare per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. C.d.S., sez. IV, 26 gennaio 2009, nn. 391 e 392); il diritto di accesso consentirebbe, quanto meno al richiedente (cui non risulta interdetta la partecipazione alla fase di gara ad evidenza pubblica per la individuazione della offerta economicamente più vantaggiosa), di conoscere non solo i valori degli elementi necessari del piano economico – finanziario del progetto posto a base di gara per la determinazione dell’offerta, ma addirittura gli elementi costitutivi del piano economico – finanziario stesso (analisi dei prezzi, dei costi, le modalità di gestione dell’opera, l’eventuale ammortamento degli oneri finanziari, etc) del progetto posto a base di gara, alterando sicuramente la procedura ad evidenza pubblica e violando, in particolare, il principio della par condicio degli offerenti. Ciò in quanto tale specifica conoscenza (non prevista dalla legge) consentirebbe in tesi di avere, rispetto agli ordinari tempi della gara pubblica, un maggiore lasso di tempo per formulare eventualmente un’offerta migliorativa di quella ricavabile dal presentato piano economico – finanziario. E ciò senza contare che, in tal modo, la par condicio sarebbe sicuramente alterata nei confronti dello stesso promotore, la cui offerta – sostanzialmente contenuta nel predetto piano economico finanziario – non è modificabile se non in pejus (a favore cioè della sola amministrazione). In conclusione, è corretto il comportamento della Stazione appaltante che ha negato l’accesso alla visione ed estrazione di copia del progetto proposto nell’ambito di una procedura di project financing poiché la proposta presentata dalla ditta nell’ambito della medesima procedura di selezione è stata esclusa in quanto ritenuta non ammissibile.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO VERBALI E PROVVEDIMENTI DELLA P.A. - TAR PUGLIA LE (2009)

In tema di accesso agli atti, il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI DIFFERITO - LIMITI - TAR PUGLIA BA (2008)

Il diritto di accesso, secondo l’art. 13, comma 2 lett. c) del D.Lgs. 163/2006, può essere differito fino alla aggiudicazione solo “in relazione alle offerte” presentate dalle società partecipanti e non può invece essere opposto alla richiesta di documenti presentata dalla società che aveva ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione alla gara, i verbali di gara e i provvedimenti di riammissione alla procedura delle società che in un primo tempo erano state escluse.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI - RISERVATEZZA - VISIONE ED ESTRAZIONE COPIA - TAR PUGLIA LE (2008)

In tema di accesso atti, quanto alla limitazione dell'accesso alla sola visione (e non anche alla estrazione di copia) per bilanciare l'esigenze di accesso con quelle di riservatezza, il Collegio ritiene che a seguito della modifica legislativa introdotta dalla legge n. 15/2005 modificativa in parte qua della 241/90, nel diritto di accesso risulta compresa non solo la visione, ma anche il rilascio di copia del documento, risultando abrogata la disposizione dettata dall'art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione dell'originaria legge 241, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di accesso che non si ravvisano più separabili (in tal senso Tar Lazio, Roma, Sez. III, 30 marzo 2006, n. 2212). Peraltro, una impresa che abbia partecipato ad una gara pubblica ha titolo all'accesso alle offerte tecniche, comprensive dei documenti ad esse afferenti (e quindi anche della c.d. relazione tecnica) prodotte dalle imprese partecipanti alla gara e risultate aggiudicatarie o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati contenuti in tali offerte necessaria ai fini di una predisposizione di un'adeguata difesa in sede processuale, da ritenersi prevalente rispetto alla riservatezza ( cfr. TAR Piemonte Sez. II, 25 febbraio 2006,m n. 1127). In materia, il Consiglio di Stato ha evidenziato che la partecipazione ad una gara comporta, tra l'altro, che l'offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici (Cons. Stato, IV, n. 4078/2002). In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara (per l'affermazione del principio in relazione ad una procedura di appalto concorso, vedi Cons. Stato, V, n. 518/1999). Va pertanto affermata l’illegittimità del diniego opposto dall’Amministrazione intimata alla richiesta di accesso della ricorrente e, conseguentemente, va ordinato alla stessa di esibire i documenti, tramite estrazione di copia, oggetto della richiesta spettando però all'amministrazione l'adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti della relazione tecnica, idonee a svelare segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara.

GIURISPRUDENZA: AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA - GIURISDIZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Il Consiglio di Stato, in sostanza, stante il difetto di giurisdizione del G.A. (con la precisazione:"in sede di legittimità") in ordine alla sorte del contratto, non ritiene possibile un intervento cautelare che possa consentire un eventuale subentro nel servizio da parte del ricorrente, nelle more della decisione di merito, con il sostanziale depotenziamento del G.A. nella fase cautelare, atteso l’obbligo di attendere la decisione nel merito e, successivamente, quella di ottemperanza per la presa d’atto dell’inefficacia del contratto da parte dell’amministrazione; sempre che le Sezioni Unite della Cassazione non ritengano, doverosamente, di intervenire nuovamente sul punto dopo le note sentenze -in parte contrastanti- n. 27169/2007 e n. 9906/2008. Tenendo conto della tendenza delle amministrazioni ad accelerare la stipula dei contratti e del ritardo per ottenere l’accesso alla documentazione di gara delle imprese controinteressate (si pensi al differimento dell’accesso ai documenti ad aggiudicazione definitiva avvenuta imposto dall’art. 13 del D.Lgs. 163/06 nonché all’obbligo di rispettare il contraddittorio introdotto dal DPR 184/06), residua inevitabilmente la sola eventualità di una condanna al risarcimento dei danni per equivalente. Ciò in considerazione del tempo necessario non solo alla decisione di merito (anche di solo primo grado come ritenuto in dottrina), ma anche di quello richiesto dal successivo giudizio di ottemperanza in cui, secondo l’Adunanza Plenaria, il G.A. può "disporre la sostituzione dell’aggiudicatario, quale "reintegrazione in forma specifica" del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento".

GIURISPRUDENZA: ACCESSO A PARERI LEGALI - DIFFERIMENTO - LIMITI - TAR PUGLIA BA (2008)

Legittimamente la commissione ha rigettato la richiesta di ostensione di un parere legale richiesto all´Avvocatura distrettuale dello Stato, considerato che esso rientra tra gli atti per i quali è escluso il diritto di accesso ai sensi dell´art. 13 quinto comma lett. c) D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto parere legale, atto interno alla procedura di gara, acquisito per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici. Tale atto è inoltre coperto dal segreto professionale che è tutelato dall´art. 622 c.p. (riguardando rapporti e corrispondenza tra legale e cliente) ed è inoltre sottratto all´accesso ai sensi dell´art. 2 del D.P.C.M. 26 gennaio 1996 n. 200 (Regolamento recante norme per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell´ambito delle attribuzioni dell´Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso).

GIURISPRUDENZA: ACCESSO AGLI ATTI DOPO L'ESPLETAMENTO DELLA GARA - TAR PUGLIA LE (2008)

L’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica "ex se", con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla Pubblica Amministrazione (in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, I Sezione, 5 Luglio 2006 n° 1576). E’ appena il caso, poi, di rammentare che, mentre la più generale tutela di cui agli artt. 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n° 241 e ss.mm. (c.d. "accesso esoprocedimentale") riconosciuta al soggetto estraneo al procedimento amministrativo esige che il richiedente l’accesso dimostri specificamente la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante collegato agli atti di cui chieda l’esibizione, invece il soggetto partecipante al procedimento amministrativo null’altro deve dimostrare per legittimare l’istanza ostensiva nei confronti dei relativi atti e documenti (c.d. "accesso endoprocedimentale") se non la veste di parte dello stesso procedimento (cfr.: Consiglio di Stato, VI Sezione, 13 Aprile 2006 n° 2068). Peraltro, l’insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che l’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara (ancorché ufficiosa), ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perchè una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (ex multis: Consiglio di Stato, VI Sezione, 7 Giugno 2006 n° 3418; T.A.R. Lazio Roma, III Sezione, 4 Aprile 2006 n° 2212; T.A.R. Puglia Bari, II Sezione, 6 Marzo 2003 n° 1086; T.A.R. Campania Napoli, V Sezione, 27 Marzo 2003 n° 3032)

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI DI GARA E VERBALI - TAR LOMBARDIA BS (2008)

In tema di accesso agli atti di gara, si precisa che per i concorrenti che si confrontano nella procedura di gara vale il principio di reciproca trasparenza ora codificato dall’art. 13 comma 6 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in base al quale le offerte tecniche sono sempre conoscibili in tutti gli aspetti rilevanti ai fini dell’aggiudicazione, per i soggetti, invece, che come il ricorrente non hanno partecipato alla gara il diritto di difesa non può beneficiare di una tutela altrettanto vasta. In effetti all’interno della procedura di gara i partecipanti accettano il rischio di far conoscere ai concorrenti la propria offerta tecnica avendo come contropartita la possibilità di esercitare un identico diritto di accesso per conseguire o difendere l’aggiudicazione. Nei confronti dei soggetti rimasti estranei alla gara i concorrenti riacquistano però un diritto pieno alla riservatezza. Per superare tale diritto è necessario che sia dimostrato come attraverso la tutela della riservatezza sia in realtà garantita una situazione di abuso. In altri termini la richiesta di accesso non può essere fondata semplicemente sull’esigenza esplorativa di verificare se vi sia stata violazione della proprietà intellettuale ma di tale violazione devono essere forniti indizi significativi. Sulla base di queste considerazioni deve essere esclusa la possibilità per il ricorrente di accedere direttamente all’offerta tecnica della controinteressata mentre gli deve essere consentito di ricercare eventuali indizi di abuso presenti nei restanti atti della procedura. Sono quindi accessibili non soltanto le lettere di invito e i provvedimenti di aggiudicazione ma anche i verbali delle commissioni giudicatrici. Questi ultimi normalmente contengono riferimenti descrittivi dell’offerta tecnica senza tuttavia esporre nel dettaglio l’intero progetto di gestione. Da questi riferimenti un soggetto che opera nello stesso settore, e quindi dotato di adeguata professionalità, può desumere se vi siano elementi che corrispondono alla propria metodologia. L’accesso ai verbali (senza allegati documentali) può quindi essere considerato un ragionevole equilibrio tra le esigenze di accesso e quelle di riservatezza (anche ai sensi dell’art. 13 comma 7 del Dlgs. 163/2006 per quanto riguarda i contratti nei settori speciali).

GIURISPRUDENZA: ACCESSO OFFERTE TECNICHE - OPPOSIZIONE - LIMITI - TAR CAMPANIA SA (2008)

È illegittimo il diniego opposto alla richiesta di accesso alla documentazione tecnica allegata all´offerta presentata nell´ambito di una gara per l´affidamento triennale del servizio di manutenzione degli impianti elettrici e termici quando la ragione di tale diniego è rappresentata dal fatto che la ditta cui si riferisce la documentazione tecnica oggetto della istanza ostensiva, non ha prestato il proprio consenso alla esibizione della stessa, peraltro senza fornire alcuna motivazione al riguardo.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In ordine all’annoso conflitto tra diritto di difesa dell’interessato, cui è preordinato l’accesso, e diritto alla riservatezza dei terzi, va rilevato che all’esito di un lungo percorso – giurisprudenziale e normativo – il legislatore ha codificato la prevalenza del diritto di accesso nell’art. 24, comma 7 legge 241/90, salvo i limiti indicati dalla stessa disposizione in ipotesi di dati sensibili. Detta prevalenza è ribadita nello specifico settore degli appalti dall’art. 13, comma 6 Dlgs. 163/06. Nel caso di specie, secondo il Collegio, l’appellante avendo partecipato ad una gara d’appalto aveva interesse a conoscere la posizione contributiva della cooperativa aggiudicataria, ancorché fosse stato acquisito agli atti un documento attestante la regolarità contributiva.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO DOCUMENTI AMMINISTRATIVI - TAR CALABRIA RC (2007)

Premesso che la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi, in seguito alla riforma operata dalla l. febbraio 2005 n. 15, non distingue più tra visione ed estrazione di copia, né prevede forme di c.d. accesso debole (limitato appunto alla solo visione) per atti lesivi della riservatezza di terzi, il Tribunale rileva che oggi l’accesso deve essere consentito nella forma integrale, unica, della visione ed estrazione di copia, a meno che non sia escluso per espressa previsione normativa. Si deve infatti tener presente che l’art. 13 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, concernente il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, oltre a rinviare, per quanto non espressamente previsto, alla l. n. 241/90 (I co.), prevede, oltre al dovere di differire il diritto di accesso “in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione” (II co.), l’esclusione dall’accesso: “a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento” (V co.), a meno che il concorrente “lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. Nel caso di specie, il Comune non consentiva alla ricorrente l’estrazione di copia, ma solo la visione della documentazione.

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING E ACCESSO AGLI ATTI DI GARA - TAR TOSCANA (2007)

Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. Tali norme pongono al centro di tale istituto le regole sull'evidenza pubblica, in ossequio alla tutela della concorrenza, e nel rispetto dei principi comunitari. Il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di questi ultimi che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione, con la peculiare caratteristica secondo la quale il soggetto che sarà individuato come concessionario all'esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata. Nella fattispecie in esame si tratta di verificare,una volta ricostruiti i passaggi principali attraverso i quali si sviluppa la procedura selettiva in questione, in quale fase o sub-fase, tra quelle sopra descritte, la Società ricorrente abbia inviato la richiesta di accesso documentale ed il contenuto della stessa.

GIURISPRUDENZA: DIVIETO DI ACCESSO AGLI ATTI - AVCP (2007)

Nel vietare l’accesso ed ogni altra forma di divulgazione, l’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 equipara le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai “pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente Codice” anch’essi non ostensibili, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante. La finalità delle relazioni del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell'impresa, di offrire alla stazione appaltante il resoconto delle vicende relative all'esecuzione dei lavori appaltati, esclude, poi, che esse rispondano all’interesse di ambedue le parti e non all’esclusivo sostegno dell’amministrazione che si opponga alle richieste dell’appaltatore. Le esigenze della trasparenza, che agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, fondanti l’art. 22 della legge n. 241/1990, hanno, anche nella decisione citata, trovato l’espresso limite nelle eccezioni tassativamente previste dalla legge, ove l’amministrazione può invece negare l’accesso, per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI - DIRITTO RISERVATEZZA - POSIZIONE DI LEGITTIMITÀ - TAR LOMBARDIA MI (2007)

L´impresa ricorrente, avendo partecipato alla gara di appalto, vanta indubbiamente una posizione giuridicamente tutelata alla conoscenza degli atti della procedura, che non sono stati resi accessibili nella loro integrità; d´altra parte, nel caso in esame non sussistono questioni di riservatezza ai sensi dell´art. 13, comma 5, d. lgs. 12 aprile 2006, n.163, poichè la richiesta di accesso riguarda i verbali di gara e non le offerte delle altre imprese partecipanti.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO DIFFERITO AGLI ATTI - DIRITTO RISERVATEZZA - TAR PUGLIA BA (2007)

La partecipazione ad una gara comporta anche che la documentazione presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell´impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad ottenere l´accesso a quegli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti soggettivi ed oggettivi contemplati nel bando di gara.

GIURISPRUDENZA: MODALITÀ ACCESSO - DINIEGO ACCESSO - TAR TOSCANA (2007)

Risulta illegittimo il differimento opposto dall´amministrazione intimata perchè esteso a tutti i documenti richiesti e non al solo profilo delle offerte economiche oggetto della licitazione. Indipendentemente dall´applicabilità dell´art. 13 del D.Lvo 163/2006, infatti, (trattasi di una gara indetta in epoca precedente alla entrata in vigore del cd. Codice degli appalti), la giurisprudenza in materia aveva già delimitato alle sole offerte gli atti per i quali l´amministrazione poteva opporre un differimento od il diniego di accesso fino all´aggiudicazione definitiva. Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, in base alla costante giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso ai documenti amministrativi prevale sulla esigenza di riservatezza del terzo ogni qualvolta l´accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente, non possono ritenersi sottratti all´accesso gli atti relativi ai lavori appaltati mediante licitazione privata, dovendo considerarsi accessibile ogni atto, anche interno, formato dall´amministrazione o comunque utilizzato ai fini dell´attività amministrativa, fatta eccezione per ipotesi derogatorie, che assumono valenza eccezionale e sono quindi di stretta interpretazione. Nella specie, avendo la società partecipato alla licitazione in oggetto presentando la propria offerta e, quindi, trattandosi di un procedimento al quale la stessa ha preso parte, essa ha il diritto di accedere agli atti il cui accesso non sia espressamente vietato dalla legge, diritto che si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi dell´art. 25 della legge n. 241 del 1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la visione.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI - INTERESSE A PRENDERE VISIONE E AD ESTRARRE COPIA - TAR LAZIO (2007)

In applicazione del combinato disposto dei due commi dell’art. 24 della L. n. 241.1990, deve ritenersi che la ditta che abbia partecipato ad una gara pubblica, ha diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione e delle offerte presentate dall'aggiudicataria. Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo, il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all'accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che, con l'ammissione alla gara, la documentazione prodotta e l'offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetto di valutazione comparativa. Tuttavia la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell'effettiva necessità dell'accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO AGLI ATTI - MOTIVAZIONI - TAR CAMPANIA SA (2007)

Una impresa che ha chiesto di partecipare ad una gara di appalto, nel richiedere l´accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell´istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, atteso che, in tale ipotesi, l´accesso si giustifica ex se con il diritto, di chi alla gara ha chiesto di partecipare, di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dall´Amministrazione. Il soggetto partecipante a una procedura concorsuale e/o selettiva può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento, e quindi non soltanto prendendo visione, come previsto dall’art. 24 lett. d), l. 7 agosto 1990 n. 241, ma anche estraendo copia degli atti di gara, ivi compresa la documentazione presentata dai controinteressati procedimentali, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza; una volta conclusasi la procedura concorsuale, infatti, i documenti prodotti dai terzi partecipanti assumono rilevanza esterna (T.A.R Lazio Latina, 11 ottobre 2006, n. 1113).

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI - DATI SENSIBILI - TAR SICILIA CT (2007)

La pretesa di accesso agli atti di gara, nei limiti in cui essa è necessaria per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, prevale sull´esigenza di riservatezza dei terzi (con alcuni limiti per i dati "sensibilissimi") in quanto ogni impresa partecipante ad una gara si assoggetta alla pubblicità e trasparenza della procedura e, quindi, già di per sè tale diritto viene spontaneamente "autolimitato" con il fatto stesso di partecipare alla gara. Atteso ciò,il diniego di accesso agli atti di gara opposto dalla resistente e fondato su un generico riferimento alla riservatezza delle imprese partecipanti alla gara si appalesa illegittimo e va annullato.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA TECNICO/PROGETTUALE - ATTI SEGRETATI - DINIEGO ACCESSO - TAR LAZIO RM (2007)

Deve ritenersi legittimo il diniego di accesso agli atti relativi all´offerta tecnico/progettuale nel caso gli stessi siano stati segretati in ragione della natura dell´opera da realizzare (fattispecie relativa alla costruzione di un penitenziario i cui atti di gara erano stati segretati per assicurare il soddisfacimento di misure di sicurezza e segretezza da adottare in questo particolare tipo di appalto, e, pertanto, la conoscenza degli atti della gara avrebbe potuto compromettere il necessario riserbo in ordine alle informazioni sulle tecniche costruttive dell´edificio).

GIURISPRUDENZA: DIFFERIMENTO ACCESSO AGLI ATTI - TAR EMILIA BO (2006)

In materia di accesso agli atti di gara vige una disciplina speciale, derogatoria rispetto alla normativa generale, per quanto concerne la procedura della scelta del privato contraente ai fini dell’aggiudicazione di un pubblico appalto. Infatti la normativa previdente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti di cui al D.Lgs 163 del 2006 applicabile alla fattispecie trattandosi di gara indetta con determina dirigenziale n. 341 del 1.6.2006 e, quindi, anteriormente al 1.7.2006 (data di entrata in vigore del codice dei contratti), è costituita dal D.M. 14/3/2001, n, 292, del Ministero dei Lavori pubblici. L’articolo 4 del citato D.M. dispone il differimento dell’accesso agli atti relativi a procedure concorsuali per l’aggiudicazione di lavori, forniture e servizi fino “alla conclusione delle procedure di scelta del contraente “ e, quindi, fino all’aggiudicazione definitiva. Tale principio di portata generale ha efficacia obbligatoria per tutte le Amministrazioni aggiudicatici (Cons, Stato, sez. VI, n. 1678 del 12 aprile 2005) e, quindi, anche per l’Amministrazione intimata. Del resto lo stesso principio è stato, poi, integralmente recepito dall’art. 13 del nuovo codice dei contratti di cui al D.lgs, 163 del 2006. Pertanto, legittimamente l’Amministrazione intimata ha negato l’accesso agli atti differendo il rilascio degli stessi ad un momento successivo all’aggiudicazione definitiva.

GIURISPRUDENZA: ACCESSO AGLI ATTI - ESTRAZIONE COPIA - TAR PUGLIA BA (2006)

I dati normativi attualmente in vigore – art. 24, comma VII, L. n. 241/90 e art. 13 Cod. App. – impongono che il diritto di accesso sia garantito nella forma piena dell’estrazione di copia, e non della semplice presa di visione, al concorrente non aggiudicatario di una gara di appalto che abbia interesse a conoscere la documentazione di gara per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi.

GIURISPRUDENZA: BILANCIAMENTO INTERESSI ACCESSO ATTI - CONSIGLIO DI STATO (2006)

La posizione che legittima l’accesso non deve, quindi, possedere tutti i requisiti che legittimerebbero al ricorso avverso l’atto lesivo della posizione soggettiva vantata, ma è sufficiente che l’istante sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse si fondi su tale posizione. Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo. Di conseguenza, il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti di una gara, in relazione alla quale il diritto di accesso è stato richiesto. In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara

GIURISPRUDENZA: ACCESSO ATTI: ESTRAZIONE COPIA - CONSIGLIO DI STATO (2006)

Quando si tratta di un procedimento al quale la società che richiede l’accesso agli atti ha preso parte, essa ha il diritto di avere copia alle giustificazioni richieste per la giustificazione dell’offerta anomala. Tale diritto che si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi dell’art. 25 della l. n. 241/1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la visione.

PARERI

QUESITO del 22/01/09 - trasmissione dati appalti per servizi forniture - Accesso atti: Si chiede se, in qualità di stazione appaltante, è previsto normativamente l'obbligo di trasmissione dati, relativi agli appalti pubblici di servizi e forniture, a società private di servizi collegate alle informazioni sulle gare d'appalto che chiedono di avere infomazioni sull'esito delle gare ed in particolare chiedono di ricevere il verbale di aggiudicazione e l'avviso sul risultato di gara. Solitamente le ns gare riguardano l'acquisizione di beni e servizi sotto soglia per cui applichiamo gli obblighi di pubblicità e comunicazione indicati dall'art. 124 del D.Lgs. 163/06.

RISPOSTA del 21/10/09: Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è disciplinato in termini generali dagli art. 22 e ss. della l. 241/90. Per quanto riguarda l’accesso agli atti relativi a gare per l’affidamento di contratti pubblici è applicabile l’art. 13 del d.lgs. 162/06 ss.mm.ii., norma di carattere speciale rispetto alla citata l. 241/90.Si segnala, in particolare, che l’art. 22, comma 1, lett. b) individua i soggetti titolari del diritto di accesso nei soggetti portatori di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si riferisce l’istanza di accesso. Nel caso di specie, l’interesse in questione parrebbe assente, a meno che il soggetto richiedente non abbia partecipato alla gara pubblica cui si riferiscono i documenti richiesti. È in ogni caso necessario, per poter accogliere l’istanza, che detto richiedente documenti specificamente la sussistenza del suo diritto ad accedere agli atti. Ciò anche alla luce del comma 3, art. 24 della l. 241/90, ai sensi del quale “non sono ammissibili le istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/02/08 - Procedura ristretta - Accesso atti: L'art. 13, comma 2, lett. b) prevede, per le procedure ristrette il divieto di divulgare notizie fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte in relazione ai soggetti che hanno rivolto istanza di partecipazione alla gara ed ai concorrenti ammessi. Ciò posto si chiede il Vs. autorevole parere in merito alla legittimità di effettuare le operazioni di prequalificazione dei concorrenti in seduta pubblica ovvero riservata. A parere del sottoscritto la prequalificazione effettuata in seduta pubblica vanificherebbe il principio della segretezza dei concorrenti in quanto ciascun candidato, potendo presenziare a tali operazioni verrebbe a conoscenza di ciascun concorrente ammesso alla gara. Esiste però il parere opposto al precedente, espresso da diversi addetti ai lavori, secondo il quale la pubblicità delle sedute di gara, sin dalla fase di prequalificazione, rappresenta un principio inderogabile di trasparenza del procedimento. Atteso che, il citato art. 13, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 prevede in capo ai pubblici ufficiali l'applicazione di sanzioni penali in caso di inosservanza delle disposizioni normativa di cui al comma 2 del medesimo articolo, si chiede il vs. autorevole parere in merito al problema.

RISPOSTA del 22/12/08: Il principio di pubblicità delle operazioni di gara non è applicabile alle operazioni di prequalificazione delle imprese. La relativa seduta, pertanto, si svolge in seduta riservata. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 26/10/08 - Accesso atti - : Sono a chiedere gentilmente un Vs parere in merito ad ulteriori questioni di carattere tecnico-giuridico riguardanti l'accesso agli atti. In particolare i quesiti sono i seguenti: 1) Un'impresa che NON ha partecipato alla gara ha diritto all'accesso a tutti gli atti di gara (compresa la documentazione amministrativa, tecnica ed economica di tutte le imprese concorrenti) al pari di un'impresa concorrente oppure il suo diritto di accesso è limitato ai soli provvedimenti e verbali di gara compresi quelli della commissione giudicatrice? 2) Il diritto di accesso agli atti sia da parte di un'impresa concorrente che non concorrente può estendersi anche al contratto d'appalto e di subappalto stipulati dall'impresa aggiudicataria oppure ciò resta escluso dall'accesso ai sensi dell'art.24 c.3 della L.241/90? 3) Infine può essere consentito l'accesso di un'impresa sia concorrente che non concorrente agli atti di controllo eseguiti dalla stazione appaltante di cui all'art.38 del D.Lgs 163/2006 oppure anche questo caso è compreso nel diniego all'accesso previsto dall'art.24 c.3 della L.241/90?

RISPOSTA del 17/12/08: Il diritto di accesso non è finalizzato e non può essere usato per compier eun controllo generalizzato dell'attività dell'amministrazione, vedendone tutti gli atti a fini di controllo generale. Di converso ove vi sia un interesse specifico e differenziato il privato, previa motivazione, potrà richiedere di vedere ogni atto della procedura anche di natura contrattuale (come il contratto di appalto o di sub appalto). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 06/11/08 - Accesso atti - : Con riferimento all'art. 13 comma 3 lett. c)del D. Lgs. 163/06, si chiede se il diritto di accesso agli atti di gara, differito fino all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva (art. 11, comma 8), comprenda anche il divieto di divulgazione delle informazioni quali graduatorie, soglia di anomalia, ribassi, ecc. Tali informazioni sono però già state divulgate in sede di gara in seduta pubblica. Data la gravità della sanzione penale (comma 4 dell'art. 13) le S.A. inseriscono attualmente nei bandi tale divieto di divulgazione con il rischio di avere le sedute di gara intasate da imprese.

RISPOSTA del 17/12/08: Il differimento del diritto di accesso presenta carattere eccezionale rispetto alla regola generale per cui lo stesso, in presenza delle condizioni di legge (tutela di una situazione giuridicamente rilevante, da motivare nella richiesta), è sempre consentito. Ne segue che l’accesso può essere differito unicamente nei casi e nei limiti stabiliti dalla normativa generale (art. 24 L. 241/1990), nonché , nel caso in esame, dalla normativa speciale applicabile ai procedimenti inerenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 13 D.Lgs. 163/2006). Ciò chiarito, con riguardo all’ipotesi contemplata dall’art. 13, comma 2, lett. c), l’esclusione dal differimento dell’accesso di talune informazioni relative all’offerta non pare giustificabile con la circostanza che le stesse sono state divulgate durante la seduta pubblica. Difatti, giova ricordare le differenti finalità e modalità di operare della regola di pubblicità delle sedute di gara e del diritto di accesso agli atti, ancorché espressione entrambi del principio di trasparenza. La pubblicità delle sedute (esclusa, come noto, solo quando si tratta di effettuare valutazioni tecnico-discrezionali) è preordinata a consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V – sent. 11 maggio 2007 n. 2355). Il diritto di accesso ha invece ad oggetto “documenti amministrativi” e si sostanzia nel diritto degli interessati (che possono anche non coincidere con gli aventi diritto a partecipare alla seduta pubblica) di prendere visione e di estrarre copia degli stessi (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/07 - Procedura negoziata - Pubblicità: Art. 13 D.Lgs. n. 163/2006 - Si chiede se l’elenco degli invitati (da approvare con apposita determina a contrarre) a presentare offerta in una procedura negoziata (ex trattativa privata o cottimo fiduciario) possa essere reso noto o meno prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

RISPOSTA del 30/10/08: La risposta è negativa. L'accesso sul punto deve essere differito. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 19/10/07 - Accesso atti - : L’Art. 13, c. 2, lett. c) del D.lgs. 163/2006 prevede che il diritto di accesso sia differito in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione. Nel caso di una gara di fornitura/servizio - ad evidenza pubblica e sopra soglia comunitaria - con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – si è proceduto ad approvare l’aggiudicazione dopo la verifica dei requisiti di cui all’art. 48, c. 2 del D.Lgs. 163/2006, in pendenza, però, della verifica dei requisiti di ordine generale. Si ritiene, quindi, che in presenza di una tale approvazione (v. parere Autorità Vigilanza 19.9.2007, n. 9 sia pur in materia di cessazione di efficacia della garanzia) la richiesta di accesso agli atti dell’offerta economica e tecnica formulata da parte di una ditta concorrente – previo assenso delle altre ditte concorrenti per gli effetti del D.Lgs. 196/2006 - possa essere consentita. Qual è il vostro parere?

RISPOSTA del 02/07/08: Come chiaramente stabilito dall’art. 13 del Codice dei Contratti adottato con d. lgs. 163/2006, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’approvazione dell’aggiudicazione. In linea con la giurisprudenza (vedasi, fra le altre, TAR Emilia Romagna sez. II n. 2966 del 13/11/2006) per aggiudicazione si deve intendere l’aggiudicazione definitiva e cioè quel provvedimento che, ex art. 12, c. 1 del Codice, approva gli esiti dell’aggiudicazione provvisoria. Si ricorda che, secondo tale norma, il provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte del soggetto competente deve intervenire entro il termine previamente previsto in via regolamentare da parte dell’Ente, termine che decorre dalla data di ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria espletata dalla Commissione di gara: qualora non sia stato previamente previsto il termine ad hoc, con il decorso di 30 gg, si determina comunque l’aggiudicazione definitiva ope legis (cfr. art. 12, c. 1 citato). Chiarito quanto sopra, il caso di cui al quesito appare riferibile alla fase che interviene dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva: fase in cui nei confronti dell’aggiudicatario definitivo vanno verificati i requisiti ex art. 38 del Codice ai fini della stipulazione del contratto. Pertanto l’accesso de quo va consentito. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 11/02/07 - Accesso atti - Sedute pubbliche: Con la presente si chiede cortesemente l’interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 13 “Accesso agli atti e divieti di divulgazione” del D. Lgs 163/2006 anche in riferimento alle disposizioni vigenti di cui all’art. 64 “Modalità di svolgimento della gara” del DPR 554/1999; In particolare rilevato che, ai sensi del citato art. 64, l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica è da effettuarsi in seduta pubblica pare non applicabile quanto disposto al comma 2, lett. c), dell’art 13 del D. Lgs 163/2006 che dispone la segretezza in relazione alle offerte sino all’avvenuta aggiudicazione definitiva. Si chiede se la lettura del disposto del comma 2, lett. c), art 13 del D. Lgs 163/2006, vada effettuata congiuntamente ai disposti del successivo comma 5 ove, quest’ultimo, dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione a “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito dell’offerta ovvero a giustificazioni delle medesime (…)” e non all’offerta economica ciò in ragione dell’obbligo di apertura in seduta pubblica.

RISPOSTA del 20/11/07: Il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente riguarda ogni tipo di gara. Tuttavia l’inderogabilità di tale principio riguarda “la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, mentre ciò non può, ovviamente, valere per la fase della valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, che non può che essere effettuata in sede riservata, per evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice” (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529. L’art. 13 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. si riferisce al diritto di accesso ad atti e informazioni contenuti nei documenti di gara, disponendo che il diritto di accesso, in relazione alle offerte, è differito fino all’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Ciò detto, si sottolinea come l’art. 64 sia norma speciale riferita allo svolgimento delle operazioni di gara per l’affidamento di servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria di importo inferiore al controvalore in euro di 200.000 DSP. In tali procedure la valutazione delle offerte tecniche è effettuata in sedute riservate, mentre la lettura dei ribassi avviene, successivamente, in seduta pubblica. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/06 - Accesso atti - : é stata indetta una gara a procedura aperta avente per oggetto la costruzione di n. 2 campi sportivi polivalenti. Sono state espletate tutte le procedure di gara effettuando 19 esclusioni su 23 offerte presentate. é stato redatto il verbale di gara, che deve ancora essere approvato, con il quale si è effettuata l'aggiudicazione provvisoria. Alcune delle ditteescluse chiedono di prendere visione degli atti e, in particolare, di poter avere copia del verbale di gara. Vi chiediamo può essere data la copia del verbale di cui sopra in quesa fase della gara (aggiudicazione provvisoria) oppure bisogna aspettare che si proceda ad aggiudicazione definitiva?

RISPOSTA del 28/03/07: La norma di riferimento è l’art. 13 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il quale non si riferisce a documenti amministrativi, che spesso hanno natura composita (come appunto un verbale) ma agli atti e informazioni in essi contenuti singolarmente intesi. Ne discende che la parte del verbale che elenca le imprese che hanno presentato offerta può essere data in visione ai partecipante, essendo già scaduto il termine per la presentazione delle medesime, mentre le offerte, ossia i ribassi, saranno visionabili solo dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Al momento, pertanto si potrà dare visione del verbale con gli opportuni “omissis”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Accesso atti - : Oggetto: diritto di accesso L’Art. 13, c. 2, lett. c) del D.lgs. 163/2006 prevede che il diritto di accesso sia differito in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione. Nel caso di una gara di fornitura/servizio - ad evidenza pubblica e sopra soglia comunitaria - con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – si è proceduto ad approvare l’aggiudicazione dopo la verifica dei requisiti di cui all’art. 48, c. 2 del D.Lgs. 163/2006, in pendenza, però, della verifica dei requisiti di ordine generale. Si ritiene, quindi, che in presenza di una tale approvazione (v. parere Autorità Vigilanza 19.9.2007, n. 9 sia pur in materia di cessazione di efficacia della garanzia) la richiesta di accesso agli atti dell’offerta economica e tecnica formulata da parte di una ditta concorrente – previo assenso delle altre ditte concorrenti per gli effetti del D.Lgs. 196/2006 - possa essere consentita. Qual è il vostro parere?

RISPOSTA del : Come chiaramente stabilito dall’art. 13 del Codice dei Contratti adottato con d. lgs. 163/2006, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’approvazione dell’aggiudicazione. In linea con la giurisprudenza (vedasi, fra le altre, TAR Emilia Romagna sez. II n. 2966 del 13/11/2006) per aggiudicazione si deve intendere l’aggiudicazione definitiva e cioè quel provvedimento che, ex art. 12, c. 1 del Codice, approva gli esiti dell’aggiudicazione provvisoria. Si ricorda che, secondo tale norma, il provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte del soggetto competente deve intervenire entro il termine previamente previsto in via regolamentare da parte dell’Ente, termine che decorre dalla data di ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria espletata dalla Commissione di gara: qualora non sia stato previamente previsto il termine ad hoc, con il decorso di 30 gg, si determina comunque l’aggiudicazione definitiva ope legis (cfr. art. 12, c. 1 citato). Chiarito quanto sopra, il caso di cui al quesito appare riferibile alla fase che interviene dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva: fase in cui nei confronti dell’aggiudicatario definitivo vanno verificati i requisiti ex art. 38 del Codice ai fini della stipulazione del contratto. Pertanto l’accesso de quo va consentito. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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