Art. 14. Contratti misti

1. I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture.

2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono:

a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione é considerato un «appalto pubblico di forniture»;

b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II é considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;

c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto é considerato un «appalto pubblico di servizi»;

3. Ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto é costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto.

4. L'affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (art. 1, direttiva 2004/18; art. 1, direttiva 2004/17; art. 2, co. 1, legge n. 109/1994, come modificato dall'art. 24, legge n. 62/2005; art. 3, commi 3 e 4, d.lgs. n. 157/1995; art. 3, d.lgs. n. 30/2004)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: COMPETENZE - AFFIDAMENTO SERVIZIO PUBBLICO LOCALE - TAR CAMPANIA NA (2008)

Costituisce costante orientamento della Sezione, anche recente, quello secondo cui in base all'art. 12, comma primo della legge Regione Campania 21 maggio 1997, n. 14, dal momento della costituzione dell'Ente di ambito tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei comuni e delle province consorziati sono esercitate dall'Ente di ambito medesimo, restando sottratta agli enti territoriali partecipanti al consorzio obbligatorio l'esercizio di un potere diretto sugli impianti e la possibilità di incidere, con propria autonoma delibera, sulla gestione del servizio (TAR Campania Napoli I Sezione 17 giugno 2008 n. 5968; TAR Campania, Napoli, I, 29.12.2005, n. 20674). Pertanto, nel caso di specie, sia il bando che il disciplinare di gara devono ritenersi illegittimi, non essendo il Comune competente ad adottare provvedimenti volti all’affidamento del servizio idrico integrato; il conseguente annullamento deve ritenersi relativo a tutta la lex specialis e così anche ai lavori di adeguamento, in considerazione della natura mista dell’appalto e della funzione meramente accessoria di questi ultimi alla stregua dei criteri di cui all’art. 14 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

GIURISPRUDENZA: RINNOVO CONTRATTO E COMMISSIONE GIUDICATRICE - TAR CAMPANIA NA (2008)

E’ legittima la disposizione del bando che prevede la possibilità di una proroga del rapporto per ulteriori due anni alla scadenza del quinquennio di durata del contratto. Il fatto che il rinnovo risultasse programmato come facoltà eventuale negli atti di gara rendeva, infatti, avvertiti tutti i possibili concorrenti, sin dall’inizio, del potenziale sviluppo del rapporto contrattuale, garantendo la trasparenza e la par condicio tra gli operatori economici. Ed in tal senso la clausola contestata non appare immediatamente e direttamente lesiva degli interessi delle ricorrenti, avendo le stesse regolarmente partecipato alla gara nei termini prescritti dal bando, con una offerta parametrata sull’importo forfettario posto a base di gara dalla lex specialis ed essendo il rinnovo biennale una mera possibilità futura che, per la struttura stessa dell’appalto (comprendente, in origine, una significativa quota di lavori chiaramente non replicabili) e del prezzo, appare subordinata non soltanto all’avveramento delle condizioni previste dal c.s.a., ma ad una rinegoziazione delle prestazioni, anche economiche, delle parti. Per quanto attiene la composizione della commissione di gara, si rileva che, nelle gare per l'aggiudicazione di appalti di fornitura di beni o servizi disciplinate dal d.lgs. n. 157/95, non trovava applicazione il disposto dell'art. 21 della legge 109/94, relativo alla nomina dei commissari e della commissione giudicatrice, dovendosi invece applicare le norme generali di contabilità di Stato dettate dal r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e dal relativo regolamento di esecuzione, le quali rimettono alla mera discrezionalità della amministrazione la facoltà di avvalersi o meno del parere di una commissione all'uopo nominata, senza stabilire, nè le modalità, nè i tempi della nomina e della sua costituzione. Per quanto riguarda la conduzione del subprocedimento di verifica dell’anomalia, costituisce principio pacifico, non revocato in dubbio dalle ricorrenti, che la commissione giudicatrice potesse avvalersi di pareri esterni di ordine tecnico per formulare il proprio giudizio sulla congruità delle offerte.

PARERI

QUESITO del 22/10/07 - contratti misti - : Un lavoro di sostituzione completa dei serramenti esterni del municipio per un importo di circa 70.000 - 80.000 euro, considerato che la maggiore incidenza economica sarà dovuta alla fornitura degli infissi costruiti in stabilimento rispetto alla loro posa in opera sullo stabile è da intendersi come appalto di lavoro o di fornitura? In caso sia da optare per la seconda ipotesi in tema di pubblicità è da provvedere alla pubblicazine sulla gazzetta ufficiale

RISPOSTA del 06/08/08: In base ai dati forniti, il contratto in questione parrebbe qualificabile come contratto di fornitura. Ciò (oltre alla considerazione circa il peso economico degli infissi) perché , in ossequio a quanto disposto all’art. 14 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., i lavori necessari per l’esecuzione del contratto appaiono meramente accessori rispetto alla fornitura degli infissi stessi. Pertanto, su questo presupposto, la pubblicità dovrebbe essere effettuata nel rispetto dell’art. 124, comma 5 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., provvedendo alla pubblicazione del bando sulla GURI, sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. e sull’albo della stazione appaltante. È altresì applicabile l’art. 124, comma 3 del codice dei contratti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 06/07/07 - Contratti misti - procedura di gara: In un fabbricato composto di numerosi appartamenti concessi in locazione dall’A. - ente pubblico economico, si deve convertire l’impianto centrale di riscaldamento da gasolio a metano. Una ditta specializzata ha offerto di progettare ed eseguire l’opera, compresi i servizi di manutenzione dell’impianto e fornitura del metano, in cambio di: contributo economico dell’A. per circa il 63% del costo del nuovo impianto, e maggiorazione del costo del metano in misura pari al differenziale di costo rispetto al gasolio, a carico degli inquilini, fino al residuo ammortamento dell’impianto. Poiché la fornitura, decisa con deliberazione dell’assemblea degli inquilini in forza dell’art. 23 L.R. 10/96, avrebbe un costo nettamente superiore a quello del lavoro, a carico dell’Ater, si chiede se il contratto possa essere affidato senza ricorso alle procedura di evidenza pubblica previste dal D.Lgs 163/2006.

RISPOSTA del 02/07/08: La disciplina applicabile ai contratti misti, come quello descritto nel quesito, si rinviene nell’art. 14 del D.Lgs. 163/2006, che, ai fini della qualificazione della tipologia contrattuale, attribuisce rilevanza all’oggetto principale dedotto nel contratto, come si evince, per la fattispecie in esame, dal combinato disposto dei commi 2 e 3 del predetto art. 14. Spetta dunque alla stazione appaltante individuare l’oggetto principale del contratto, sulla base dei criteri enucleati dall’art. 14 del D.Lgs. 163/2006, tenendo conto che il criterio della prevalenza economica è ritenuto recessivo allorché la prestazione economicamente più rilevante presenti carattere “meramente accessorio”, avuto riguardo all’interesse perseguito. Ciò premesso, il richiamo alla disciplina in materia di contratti misti non appare peraltro dirimere la questione prospettata, ove si consideri che l’art. 14 è preordinato a definire quali siano le regole (se relative a lavori o a servizi o a forniture) da applicare, e non a stabilire se si debba o no fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica. Sotto questo profilo, appare necessario stabilire chi sia l’affidatario delle prestazioni e titolare del relativo rapporto contrattuale, (il condominio o l’A.) atteso che solo l’A. è considerato ente aggiudicatore, e in quanto tale tenuto all’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, a prescindere dalla circostanza che sopporta solo in parte l’onere dell’intero intervento. Giova comunque ricordare che l’affidamento di un contratto misto non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative a lavori, servizi e forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto (art. 14, c. 4, D.Lgs. 163/2006). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/04/07 - Concessione di servizi - : L'Amministrazione Comunale è intenzionata ad affidare ad una società sportiva la gestione di alcuni impianti sportivi (tennis, bocce, bar e servizi annessi). La bozza di convenzione (ventennale) per la gestione degli impianti prevede tra l'altro che la società sportiva si impegna a realizzare lavori per circa € 240.000 (rifacimento campi tennis, rifacimento impianti di illuminazione e di riscaldamento, realizzazione strutture di copertura e nuove recinzioni, ecc.). Si chiede pertanto se tale convenzione mista (gestione e realizzazione lavori)rientra negli ambiti del codice (concessione di lavori pubblici??), se si può fare un affidamento diretto e se deve essere fatta un gara e comunque, in linea di massima, in che modo si deve procedere per definire tale questione.

RISPOSTA del 20/11/07: A norma del combinato disposto dell’art. 14, c. 2 e dell’art. 30 del d.lgs. 163/06, l’ipotesi prospettata deve essere inquadrata giuridicamente come concessione di servizi ed in quanto tale trova regolamentazione nell’art. 30 del d.lgs. citato. Al contempo non si scordi che, in base al disposto dell’art. 15 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., se in una concessione di servizi vi sono anche lavori, per l’esecuzioni degli stessi serve il possesso, sopra i 150.000 euro, dell’attestazione SOA in capo all’esecutore, a norma del dpr 34/00, attestazione che può essere di un soggetto distinto dal concessionario previo affidamento, o in ati con lo stesso. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Contratti misti - contratto misto senza procedura evidenza pubblica: In un fabbricato composto di numerosi appartamenti concessi in locazione dall’ATER - ente pubblico economico, si deve convertire l’impianto centrale di riscaldamento da gasolio a metano. Una ditta specializzata ha offerto di progettare ed eseguire l’opera, compresi i servizi di manutenzione dell’impianto e fornitura del metano, in cambio di: contributo economico dell’ATER per circa il 63% del costo del nuovo impianto, e maggiorazione del costo del metano in misura pari al differenziale di costo rispetto al gasolio, a carico degli inquilini, fino al residuo ammortamento dell’impianto. Poiché la fornitura, decisa con deliberazione dell’assemblea degli inquilini in forza dell’art. 23 L.R. 10/96, avrebbe un costo nettamente superiore a quello del lavoro, a carico dell’Ater, si chiede se il contratto possa essere affidato senza ricorso alle procedura di evidenza pubblica previste dal D.Lgs 163/2006.

RISPOSTA del : La disciplina applicabile ai contratti misti, come quello descritto nel quesito, si rinviene nell’art. 14 del D.Lgs. 163/2006, che, ai fini della qualificazione della tipologia contrattuale, attribuisce rilevanza all’oggetto principale dedotto nel contratto, come si evince, per la fattispecie in esame, dal combinato disposto dei commi 2 e 3 del predetto art. 14. Spetta dunque alla stazione appaltante individuare l’oggetto principale del contratto, sulla base dei criteri enucleati dall’art. 14 del D.Lgs. 163/2006, tenendo conto che il criterio della prevalenza economica è ritenuto recessivo allorché la prestazione economicamente più rilevante presenti carattere “meramente accessorio”, avuto riguardo all’interesse perseguito. Ciò premesso, il richiamo alla disciplina in materia di contratti misti non appare peraltro dirimere la questione prospettata, ove si consideri che l’art. 14 è preordinato a definire quali siano le regole (se relative a lavori o a servizi o a forniture) da applicare, e non a stabilire se si debba o no fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica. Sotto questo profilo, appare necessario stabilire chi sia l’affidatario delle prestazioni e titolare del relativo rapporto contrattuale, (il condominio o l’ATER) atteso che solo l’ATER è considerato ente aggiudicatore, e in quanto tale tenuto all’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, a prescindere dalla circostanza che sopporta solo in parte l’onere dell’intero intervento. Giova comunque ricordare che l’affidamento di un contratto misto non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative a lavori, servizi e forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto (art. 14, c. 4, D.Lgs. 163/2006). (fonte: Ministero Infrastrutture)