Il campione è un mezzo di prova delle qualità promesse o di raffronto tra le caratteristiche del prodotto offerto e quello che sarà consegnato in fase esecutiva e tale rimane anche quando la legge di gara ne prescrive la presentazione “a pena di esclusione” e quando ne fa oggetto di un’apposita valutazione da parte della commissione giudicatrice per l’attribuzione di punteggi.

Piuttosto che affermare che, in tali eventualità, il campione diviene elemento “costitutivo” dell’offerta, è più esatto esprimere il concetto affermando che dette previsioni non valgono a rendere lo stesso parte integrante dell’offerta tecnica, ma soltanto a imporre la presentazione di un campione quando l’adempimento è prescritto a pena di esclusione ed a richiedere che questo abbia determinate caratteristiche, da individuarsi secondo la corretta interpretazione della legge di gara, anche quanto alle conseguenze della loro mancanza.

Siffatta impostazione comporta comunque che qualora il concorrente non presenti il campione ovvero ne presenti uno privo, in tutto o in parte, delle caratteristiche richieste, si abbia la violazione della legge di gara; le conseguenze di tale mancata corrispondenza, possono essere varie fino ad arrivare alla sanzione espulsiva e, ove la legge di gara preveda espressamente quest’ultima, ne va verificata la compatibilità con l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di nullità di clausole escludenti (che pure qualche precedente giurisprudenziale ha affermato proprio in tema di campionatura: cfr. CGARS, 20 luglio 2020, n. 634 e Cons. Stato, III, 4 agosto 2022, n. 6827).

Va quindi ribadita la costante giurisprudenza secondo cui la campionatura non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti (Cons. Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076). Così intesa, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, 9 marzo 2022, n. 1699; id. 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).

L’affermazione, pure presente in giurisprudenza, secondo cui la concreta funzione della campionatura va esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina della singola gara, va intesa quindi nel senso, sopra illustrato, che è demandato alla legge di gara stabilire l’obbligo e le modalità della campionatura e le conseguenze in caso di inosservanza.

La rilevanza delle prescrizioni della lex specialis è stata valorizzata anche dal più recente arresto giurisprudenziale di cui a Cons. Stato, III, 7 febbraio 2024, n. 1238, citato nella memoria conclusiva della Romana Diesel.

Le considerazioni che precedono dimostrano la manifesta infondatezza dell’eccezione di “giudicato interno” sollevata dalla Romana Diesel con riferimento alle parti della sentenza in cui si afferma che la campionatura è individuata dalla lex specialis della gara in oggetto come elemento “essenziale” o “costitutivo” dell’offerta tecnica.

La disciplina di gara consente di individuare agevolmente la funzione della campionatura, dato che la presentazione del veicolo di prova era strumentale all’esecuzione delle prove.

Il veicolo campione avrebbe quindi dovuto avere le “caratteristiche essenziali” per rendere possibile ed efficace l’esecuzione delle prove. Si tratta, come ben evidenziato dalle difese della società stazione appaltante, Giubileo 2025, di una nozione di “essenzialità” preordinata alla messa a disposizione di un veicolo idoneo all’utile esperimento delle prove.

Queste, d’altronde, erano previste per apprezzare, non tanto immediatamente la qualità e le caratteristiche tecniche del prodotto offerto, quanto - per come si desume dall’ultimo periodo dell’art. 15 sopra riportato - la capacità tecnica del concorrente con specifico riguardo alla fornitura di tale prodotto (senza con ciò trasformare la campionatura in requisito di ammissione dell’operatore economico, restando essa comunque finalizzata alla migliore valutazione qualitativa dell’offerta tecnica: cfr. Cons. Stato, III, 4 agosto 2022, n. 6827 nel senso che va escluso che la campionatura sia finalizzata a dimostrare il possesso della capacità tecnica, dato che “resta strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, pur se non integrante una componente essenziale e intrinseca di quest’ultima”).

A riscontro di quanto appena detto sulla (limitata) finalità delle prove, va sottolineato che dei complessivi 80 punti disponibili per l’offerta tecnica 65 erano riservati alle qualità del veicolo e della fornitura valutabili in base all’offerta e soltanto 15 alle risultanze delle prove per le quali era richiesto il “campione”.

D’altronde, la non “essenzialità” del numero delle porte del veicolo campione per effettuare la relativa valutazione è stata data per presupposta dalla Commissione tecnica, che ha sottoposto ad entrambe le prove il prototipo Solaris, esprimendo, anche con l’attribuzione dei punteggi, il relativo giudizio discrezionale. Questo non appare affatto illogico né manifestamente errato, in base ai sub-criteri di valutazione dell’offerta collegati all’espletamento delle prove, per come si dirà anche nel prosieguo.

Ne consegue l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la sola considerazione della campionatura ai fini dell’assegnazione del punteggio attribuisse al “campione” la qualità di “elemento costitutivo dell’offerta”, da cui trarre la necessaria conseguenza della corrispondenza del campione al veicolo offerto, a pena di esclusione.

Esposte le ragioni di preferenza per l’interpretazione del disciplinare di gara sostenuta dall’appellante, e smentita con ciò la perentoria affermazione della sentenza secondo cui “l’interpretazione strettamente letterale e sistematica di dette disposizioni ne offre …un contenuto precettivo nient’affatto ambiguo o contraddittorio”, v’è da aggiungere che, a voler ritenere compatibile con il testo dell’art. 15 del disciplinare anche la lettura fattane dal tribunale, ne risulterebbe certamente l’ambiguità che è stata erroneamente esclusa.

Testo integrale