CAMPIONATURA - NON E' ELEMENTO COSTITUTIVO DELL'OFFERTA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE SE NON RISPETTA LE CONDIZIONI DI GARA

Il campione è un mezzo di prova delle qualità promesse o di raffronto tra le caratteristiche del prodotto offerto e quello che sarà consegnato in fase esecutiva e tale rimane anche quando la legge di gara ne prescrive la presentazione “a pena di esclusione” e quando ne fa oggetto di un’apposita valutazione da parte della commissione giudicatrice per l’attribuzione di punteggi.

Piuttosto che affermare che, in tali eventualità, il campione diviene elemento “costitutivo” dell’offerta, è più esatto esprimere il concetto affermando che dette previsioni non valgono a rendere lo stesso parte integrante dell’offerta tecnica, ma soltanto a imporre la presentazione di un campione quando l’adempimento è prescritto a pena di esclusione ed a richiedere che questo abbia determinate caratteristiche, da individuarsi secondo la corretta interpretazione della legge di gara, anche quanto alle conseguenze della loro mancanza.

Siffatta impostazione comporta comunque che qualora il concorrente non presenti il campione ovvero ne presenti uno privo, in tutto o in parte, delle caratteristiche richieste, si abbia la violazione della legge di gara; le conseguenze di tale mancata corrispondenza, possono essere varie fino ad arrivare alla sanzione espulsiva e, ove la legge di gara preveda espressamente quest’ultima, ne va verificata la compatibilità con l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di nullità di clausole escludenti (che pure qualche precedente giurisprudenziale ha affermato proprio in tema di campionatura: cfr. CGARS, 20 luglio 2020, n. 634 e Cons. Stato, III, 4 agosto 2022, n. 6827).

Va quindi ribadita la costante giurisprudenza secondo cui la campionatura non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti (Cons. Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076). Così intesa, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, 9 marzo 2022, n. 1699; id. 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).

L’affermazione, pure presente in giurisprudenza, secondo cui la concreta funzione della campionatura va esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina della singola gara, va intesa quindi nel senso, sopra illustrato, che è demandato alla legge di gara stabilire l’obbligo e le modalità della campionatura e le conseguenze in caso di inosservanza.

La rilevanza delle prescrizioni della lex specialis è stata valorizzata anche dal più recente arresto giurisprudenziale di cui a Cons. Stato, III, 7 febbraio 2024, n. 1238, citato nella memoria conclusiva della Romana Diesel.

Le considerazioni che precedono dimostrano la manifesta infondatezza dell’eccezione di “giudicato interno” sollevata dalla Romana Diesel con riferimento alle parti della sentenza in cui si afferma che la campionatura è individuata dalla lex specialis della gara in oggetto come elemento “essenziale” o “costitutivo” dell’offerta tecnica.

La disciplina di gara consente di individuare agevolmente la funzione della campionatura, dato che la presentazione del veicolo di prova era strumentale all’esecuzione delle prove.

Il veicolo campione avrebbe quindi dovuto avere le “caratteristiche essenziali” per rendere possibile ed efficace l’esecuzione delle prove. Si tratta, come ben evidenziato dalle difese della società stazione appaltante, Giubileo 2025, di una nozione di “essenzialità” preordinata alla messa a disposizione di un veicolo idoneo all’utile esperimento delle prove.

Queste, d’altronde, erano previste per apprezzare, non tanto immediatamente la qualità e le caratteristiche tecniche del prodotto offerto, quanto - per come si desume dall’ultimo periodo dell’art. 15 sopra riportato - la capacità tecnica del concorrente con specifico riguardo alla fornitura di tale prodotto (senza con ciò trasformare la campionatura in requisito di ammissione dell’operatore economico, restando essa comunque finalizzata alla migliore valutazione qualitativa dell’offerta tecnica: cfr. Cons. Stato, III, 4 agosto 2022, n. 6827 nel senso che va escluso che la campionatura sia finalizzata a dimostrare il possesso della capacità tecnica, dato che “resta strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, pur se non integrante una componente essenziale e intrinseca di quest’ultima”).

A riscontro di quanto appena detto sulla (limitata) finalità delle prove, va sottolineato che dei complessivi 80 punti disponibili per l’offerta tecnica 65 erano riservati alle qualità del veicolo e della fornitura valutabili in base all’offerta e soltanto 15 alle risultanze delle prove per le quali era richiesto il “campione”.

D’altronde, la non “essenzialità” del numero delle porte del veicolo campione per effettuare la relativa valutazione è stata data per presupposta dalla Commissione tecnica, che ha sottoposto ad entrambe le prove il prototipo Solaris, esprimendo, anche con l’attribuzione dei punteggi, il relativo giudizio discrezionale. Questo non appare affatto illogico né manifestamente errato, in base ai sub-criteri di valutazione dell’offerta collegati all’espletamento delle prove, per come si dirà anche nel prosieguo.

Ne consegue l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la sola considerazione della campionatura ai fini dell’assegnazione del punteggio attribuisse al “campione” la qualità di “elemento costitutivo dell’offerta”, da cui trarre la necessaria conseguenza della corrispondenza del campione al veicolo offerto, a pena di esclusione.

Esposte le ragioni di preferenza per l’interpretazione del disciplinare di gara sostenuta dall’appellante, e smentita con ciò la perentoria affermazione della sentenza secondo cui “l’interpretazione strettamente letterale e sistematica di dette disposizioni ne offre …un contenuto precettivo nient’affatto ambiguo o contraddittorio”, v’è da aggiungere che, a voler ritenere compatibile con il testo dell’art. 15 del disciplinare anche la lettura fattane dal tribunale, ne risulterebbe certamente l’ambiguità che è stata erroneamente esclusa.

COMUNICAZIONI D'UFFICIO - OBBLIGHI INFORMATIVI PA - RATIO (76.5.a)

L’art. 76, comma 5, lett. a) d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, quanto agli obblighi informativi gravanti sulle stazioni appaltanti, che queste diano officiosa ed immediata comunicazione (in ogni caso, “entro un termine non superiore a cinque giorni”) dell’avvenuta aggiudicazione. Destinatari ne sono, oltre all’aggiudicatario e tutti i candidati che avessero presentato un’offerta ammessa alla gara, anche tutti coloro la cui candidatura o offerta sono state escluse, purché abbiano proposto ricorso avverso l’esclusione o siano ancora in termini per presentarlo. L’evidente ratio della norma (che è consona all’assoggettamento dell’aggiudicazione intervenuta medio tempore all’onere di tempestiva impugnazione) è di consentire la piena conoscenza della determinazione conclusiva del procedimento evidenziale in capo a tutti i soggetti (i concorrenti controinteressati; gli operatori esclusi ma ancora interessati, avendo ritualmente contestato o potendo ancora contestare l’esclusione; le imprese non concorrenti che avessero, tuttavia, impugnato gli stessi atti di indizione) legittimati a contestare l’aggiudicazione lesiva. La comunicazione – che riguarda, per espressa previsione, non solo le imprese che hanno presentato l’“offerta”, ma anche quelle che, come qui, sono state escluse in prequalifica, avendo presentato una semplice “candidatura” ai fini del successivo inoltro della lettera di invito, nelle procedure ristrette – non è surrogabile con la pubblicazione, sulla Gazzetta ufficiale o sui maggiori quotidiani nazionali, non ammettendo equipollenti (cfr. Cons. Stato, V, 28 ottobre 2019, n. 7387). Ne discende che, in difetto, il termine per impugnare non poteva decorrere, sicché il ricorso di primo grado – nella non contestata omissione del ridetto onere informativo – doveva, e deve, stimarsi tempestivo e ricevibile. 5.- Il ricorso è comunque fondato. Basta, sul punto, osservare che l’illegittimità dell’esclusione, accertata inter partes con sentenza passata in giudicato, costituisce causa di automatica invalidazione dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, III, 18 aprile 2019, n. 2534), disposta nell’illegittima assenza di un potenziale concorrente, cui è stata sottratta la possibilità di formalizzare la propria offerta.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE – VALUTAZIONE SULLA CONTINUAZIONE DEL RAPPORTO CONTRATTUALE (108.1)

All’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di statuizione del giudice sul contratto d’appalto – situazione evidentemente differente da quella in cui il giudice amministrativo, pur richiesto dalla parte con domanda di declaratoria di inefficacia o di subentro, ritenga di mantener fermo il contratto soppesando espressamente le ragioni di cui all’art. 122 Cod. proc. amm. – non può seguire l’inerzia della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5500).

La stazione appaltante, infatti, è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l’operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all’interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara (in applicazione del potere riconosciuto ora dall’art. 108, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; cfr. Cons. Stato, sez. IV 5 maggio 2016, n. 1798).

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – ISTANZA CAUTELARE – STAND STILL PROCESSUALE – EFFETTI (32.11)

L’art. 32, comma 11, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni) – debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” ai venti giorni, di cui alla citata norma.

Ritenuto che tale interpretazione – sulla permanente operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla conclusione della fase cautelare di primo grado - sia la più coerente con la ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonchè con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di sospensione temporanea dell'aggiudicazione venga disposto un rinvio dell'udienza camerale continua ad operare lo stand still, potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto solo nel caso di un rinvio della causa all'udienza di merito (anche ai fini dell'esame dell'istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all'operatività del vincolo di stand still” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5243; TAR Lazio, Sez. II bis, decreto 31 maggio 2019 n. 3222).

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE – RINNOVO GARA – EFFETTI SUL CONTRATTO STIPULATO

Il giudice amministrativo, una volta che abbia annullato l'aggiudicazione definitiva dell'appalto, può disporre il subentro della ricorrente nel contratto a condizione (tra l’altro) che il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara.

In caso di vizio che comporta il rinnovo della gara, il giudice deve caducare il contratto senza poter valutare comparativamente l’interesse all’annullamento e l’interesse al mantenimento del contratto.

E’ condivisibile l’orientamento del primo Giudice, il quale è pervenuto ad una soluzione per così dire “mediana” tra caducazione immediata e mantenimento del contratto sino alla sua scadenza naturale, e cioè stabilendo di mantenere in vita il contratto già stipulato solo nelle more della ripetizione della gara e sino alla conseguente, nuova aggiudicazione: e così operando non è incorso in quell’ “evidente eccesso di potere giurisdizionale”, bensì ha operato, quanto alla fissazione della decorrenza della dichiarazione di inefficacia, quella valutazione discrezionale che gli è attribuita dall’art. 122 c.p.a. in ordine al “se ed entro quali limiti privare di effetti il contratto stipulato” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 19/02/2018, n.1032 e 5/11/2014, n. 5478).

ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - CLAUSOLE ESCLUDENTI - INDIVIDUAZIONE

L’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180). La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:

a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

DETERMINAZIONE DEGLI EFFETTI DELLA SENTENZA SU CUI SI FORMA IL GIUDICATO

Il Collegio osserva che gli effetti della sentenza, su cui si forma il giudicato amministrativo, vanno determinati sulla base del petitum e della causa petendi, e quindi il giudicato non si forma soltanto sulla spettanza del bene della vita domandato, ma anche sull’applicabilita' della norma che disciplina l’agire dell’amministrazione e che costituisce accertamento necessario (quale componente della causa petendi sottesa al ricorso) ai fini del soddisfacimento della pretesa.

Questo vale anche quando la domanda ha ad oggetto la dichiarazione di inefficacia del contratto, che è si' una prerogativa del giudice e non una pronuncia sui vizi del provvedimento, ma comunque presuppone una valutazione della legittimita' di atti e comportamenti della stazione appaltante, di modo che risulta condizionata dall’accertamento intervenuto in ordine ad essi.

Per cui, se in primo grado la insussistenza delle condizioni di cui all’art. 121, comma 5, è stata dedotta limitatamente ad un profilo, se tale censura è stata respinta, se la sentenza del TAR ha statuito la insussistenza di dette condizioni (tanto da dover ricorrere, per dichiarare l’inefficacia del contratto, all’applicazione dell’art. 122, ed ai diversi presupposti ivi considerati) e se sul punto non è stato proposto appello - circostanze tutte che non appaiono contestate - deve ritenersi che l’accertamento della sussistenza delle condizioni di cui all’art. 121, comma 5, non possa piu' essere rimesso in discussione.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTI SUL CONTRATTO

La novella del 2010, in linea di continuita' con i principi desumibili dall’ordinamento giuridico precedente, sottende la nullita' quale patologia che colpisce il contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione annullata. Il punto di innovazione sta nel trattamento giuridico sostanziale che il legislatore ha inteso riservare a tale nullita', evidentemente sulla constatazione che privare il contratto degli effetti ex tunc sempre ed in ogni situazione puo' rilevarsi inopportuno: da qui la necessita', prima di tutto, di non annettere conseguenze automatiche all’annullamento della aggiudicazione; poi di accettare la possibilita' di recuperare, in tutto o in parte, il contratto nullo; quindi di affidare la decisione relativa alla sorte del contratto ad un terzo imparziale, e cioè il giudice al quale è stato sollecitato il controllo sugli atti della gara. In questa prospettiva l’eventuale decisione del giudice di mantenere fermi gli effetti del contratto, per un tempo o per tutta la durata inizialmente prevista, diventa il mezzo mediante il quale si attua una operazione di “salvataggio” del contratto nullo, “salvataggio” che prima della entrata in vigore della novella giammai avrebbe potuto aver luogo: si ricorda, al proposito, che l’art. 1423 c.c. vieta la convalida del contratto nullo, salvo che la legge non disponga altrimenti; e che la conversione ex art. 1424 c.c. richiede il riscontro della volonta' delle parti di stipulare, sin dall’origine, un diverso contratto in relazione al quale sussistano tutti i requisiti di validita', ipotesi questa la cui ricorrenza deve escludersi a priori nel caso del contratto d’appalto stipulato sulla scorta di una aggiudicazione annullata. La pronuncia giudiziale con cui viene dichiarata l’efficacia parziale o totale del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., puo' quindi essere riguardata come uno di quei casi particolari, cui rinvia l’art. 1423 c.c., nei quali è ammessa la convalida del contratto nullo.

ANNULLAMENTO PROVVEDIMENTO COMMISSIONE - RINNOVAZIONE GIUDIZIO

L'annullamento giurisdizionale per difetto di motivazione non priva (..) l'Amministrazione del potere-dovere di provvedere sul punto controverso (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3.5.2010 n. 2298), atteso che il giudicato amministrativo non esplica in assoluto un effetto di radicale inibitoria dell'esercizio dei poteri dell'Amministrazione in ordine alla fattispecie su cui è intervenuta la decisione di annullamento, ma consente alla stessa, in osservanza dei limiti che derivano dal giudicato, di procedere alla riedizione del potere inciso dall'annullamento in sede giurisdizionale o amministrativa, in osservanza del quadro di disposizioni che ne regolano l'esercizio (C.S., Sez. III, 9.5.2012 n. 2686). (..) Quanto precede, in conformita' alla giurisprudenza ormai consolidata secondo cui "l'annullamento in sede giurisdizionale di atti espressione della potesta' valutativa dell'organo collegiale non determina effetti privativi della sfera di attribuzioni dell'organo stesso, nell'originaria composizione, nel caso debba procedersi alla riedizione dell'atto con emenda dei vizi che ne avevano causato l'annullamento (C.S., Sez. VI, 6.7.2010 n. 4300), poiche' nella gara per l'affidamento di contratti pubblici l'interesse fatto valere dal ricorrente è volto a concorrere per l'aggiudicazione nella stessa gara, pertanto, anche nel caso dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell'offerta illegittimamente pretermessa (Ad. Plen. 26.7.2012 n. 30).

PROCEDURA ERRATA - PRIVAZIONE EFFETTI CONTRATTO

Vanno rimesse all'esame della Corte di Giustizia dell'Unione europea:

a) la seguente questione pregiudiziale sull'interpretazione dell'art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE: "Dica la Corte di Giustizia se l'art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso che, qualora un'amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea l'avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque - al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l'espletamento di una gara";

b) in via subordinata, la seguente questione pregiudiziale sulla validita' dell'art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE: "Dica la Corte di Giustizia se l'art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 - ove interpretato nel senso di escludere la possibilita' che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l'inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l'espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parita' delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonche' assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall'art. 47 della Carta dei diritti dell'Unione europea".

Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare alla seconda delle questione pregiudiziali sottoposte, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che si possa dubitare che l'art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66 - ove interpretato nel senso di un divieto assoluto e indistinto di privare di effetti il contratto frutto di un illegittimo affidamento senza gara – sia conforme ai principi di parita' delle parti, non discriminazione e di concorrenza, principi che trovano il loro fondamento nella liberta' di circolazione delle merci, nella liberta' di stabilimento e nella liberta' di circolazione dei servizi (v. il 2° Considerando della direttiva 2004/18/CE).

Si dubita inoltre che tale soluzione assicuri una tutela davvero effettiva agli operatori economici i cui diritti e le cui liberta' siano stati violati, in quanto la sola tutela risarcitoria per equivalente puo' non essere sufficiente a riparare la violazione subita e a prevenire che la stessa violazione sia reiterata in futuro, attraverso nuovi affidamenti diretti.

SUBENTRO NEL CONTRATTO DA PARTE DEL NUOVO AGGIUDICATARIO - LIMITI

Ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il giudice, annullata l’aggiudicazione, in realta' per valutare se ricorrono i presupposti per dichiarare inefficace il contratto, tiene conto sia di elementi oggettivi quali l’effettiva possibilita' per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e lo stato di esecuzione del contratto sia di elementi soggettivi quale il concreto possibile subentro nel contratto, avendone data la disponibilita' con domanda specifica; in pratica il concetto di “subentro nel contratto”, piu' che implicare unicamente un “subingresso” nella prosecuzione residuale della prestazione gia' avviata con altro contraente, configura, invece, l’ipotesi in cui, in alternativa al rinnovo della gara, è possibile almeno consolidare la procedura di gara, prevedendo a favore del nuovo aggiudicatario “la possibilita' di subentrare nel contratto”, cioè di sostituirsi all’originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta.

RIPARTO GIURISDIZIONE GO - GA

La disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’art. 122 del codice del processo amministrativo, caratterizzata da una maggiore semplificazione , concentrazione in un unico processo ed effettivita' della tutela, secondo quanto previsto dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n.66/2007/CEE , comporta il potere del giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine all’inefficacia del contratto, con estensione della giurisdizione esclusiva. E’ del tutto consequenziale che il sindacato sulla sorte del contratto determini, all’esito della decisione di annullamento dell’aggiudicazione, un assetto del rapporto contrattuale – nel senso della sua inefficacia o del suo mantenimento – che le parti sono obbligate ad osservare e di cui devono tenere conto nei successivi comportamenti.

Non puo', tuttavia, accedersi alla tesi per cui il giudicato formatosi in ordine alla sorte del contratto produca un obbligo conformativo oltre la fase del perfezionamento del vincolo contrattuale e del momento genetico del rapporto, condizionando l’ulteriore fase dell’esecuzione ed impedendo il verificarsi di eventi modificativi od estintivi del rapporto.

Inoltre, l’estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto non comporta alcuna deroga alla regola della devoluzione al giudice ordinario , quale giudice dei diritti, del sindacato sulle controversie afferenti la fase contrattuale dell’esecuzione, successiva alla stipulazione, in cui p.a. e privato si trovano in posizione paritetica e le cui rispettive situazioni soggettive sono qualificate come diritti ed obblighi (Cass. SS.UU. n. 27169/2007; n.6068/2009).

QUANTIFICAZIONE RISARCIMENTO DANNI RAGGUAGLIATO ALL'IMPORTO OFFERTO

Il Collegio in applicazione dell’art. 122 del codice del processo amministrativo ritiene di non dover dichiarare l’inefficacia del contratto gia' stipulato ed il subentro dell’appellante in quanto, per il lungo tempo trascorso, è ragionevole presumere che i lavori siano stati eseguiti quanto meno in grande percentuale, per cui non appare rispondente all’interesse delle parti imporre il subentro nel cantiere, se ancora aperto (C. di S., VI, 15 giugno 2010, n. 3759).

Occorre quindi disporre il risarcimento per equivalente, precisando che l’appellante non puo', attraverso tale sistema, ottenere un guadagno superiore a quello che avrebbe ricavato dall’esecuzione, salvo che non sia rigorosamente provato un danno ulteriore rispetto al lucro cessante (C. di S., VI, 21 maggio 2009, n. 3144), circostanza che nella specie non ricorre.

Il risarcimento deve quindi essere quantificato sulla base del valore economico corrispondente a quello che l’interessato avrebbe ricavato dalla aggiudicazione dell’appalto.

Di conseguenza, il risarcimento deve essere ragguagliato all’offerta economica dell’appellante, con la quale esso ha giustappunto quantificato il ricavo massimo conseguibile in caso di aggiudicazione.

Il relativo guadagno, previsto e non ottenuto, base di calcolo del risarcimento, deve essere quantificato sulla base del sistema presuntivo dettato dall’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F. Il risarcimento deve peraltro essere quantificato applicando correttivo, pari al 3%, in quanto l’impresa con il riconoscimento del suo diritto al risarcimento consegue un guadagno corrispondente a quello relativo all’esecuzione del contratto senza incorrere nel rischio imprenditoriale proprio di tale attivita'.

Il risarcimento deve, in conclusione, essere determinato nel 7% dell’offerta presentata dall’appellante.

La somma cosi' determinata deve essere rivalutata dalla data del sorgere dell’obbligazione, da fissare in quella della sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria, fino al soddisfo e, sulla somma cosi' rivalutata devono essere applicati gli interessi al tasso legale.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE ANTE CPA: POTERE DEL GA DI RIATTRIBUIRE IL CONTRATTO

In seguito alla disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell'articolo 122 del codice del processo amministrativo, spetta oggi al giudice “che annulla l'aggiudicazione” il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto.

È evidente, peraltro, che tale nuova regola non puo' trovare applicazione nei giudizi definiti, in sede di cognizione, prima dell’entrata in vigore di siffatte disposizioni.

Il Consiglio ha tuttavia precisato che i nuovi parametri normativi contenuti negli articoli 121 e 122 del c.p.a., riferiti alle modalita' di esercizio di un potere di cognizione e di decisione del giudice, devono trovare piena applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, purche' sia ancora controversa l'efficacia del contratto.

Infatti, le norme, avendo prevalente contenuto processuale, trovano applicazione anche nei giudizi in corso. Pertanto, l'esito della inefficacia del contratto puo' affermarsi solo in seguito alla corretta applicazione delle regole contenute negli articoli 121 e 122.

In particolare, la scelta di sostituire l’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene “agli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimita'” (cosi' l’Adunanza Plenaria, n. 9 del 2008) essendo l’amministrazione medesima obbligata ad eseguire la sentenza attraverso misure volte a dare attuazione ai suoi effetti, caducatori e ripristinatori.

Nel caso di specie, va comunque soggiunto che la riattribuzione del contratto, spontaneamente operata dall’amministrazione, si appalesa conforme anche ai parametri normativi segnati dall’art. 122 del codice del processo amministrativo.

GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA - LEGITTIMAZIONE DICHIARAZIONE INEFFICACIA CONTRATTO

Se è vero che la nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, è caratterizzata da una maggiore semplificazione e concentrazione delle tutele imposta dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007/CE, con l’effetto che ora spetta al giudice che annulla l’aggiudicazione il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto, è evidente che tale nuova regola, sulla base del principio tempus regit actus, non puo' trovare applicazione nei giudizi introdotti prima della data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, in ordine ai quali resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l’inefficacia del contratto.

Al riguardo deve precisarsi che, di norma, è nello stesso interesse della amministrazione di assicurare il subentro nel contratto del ricorrente vittorioso in un giudizio contro una illegittima aggiudicazione al fine di lasciare indenne la amministrazione dalle conseguenze pregiudizievoli di una azione risarcitoria per equivalente da parte del medesimo.

ANNULLAMENTO DEL PROVVEDIMENTO INUTILE: RISARCIMENTO DEL DANNO

Nel nuovo sistema delineato dal codice del processo amministrativo l’odierno ricorso, diretto all’annullamento dell’aggiudicazione impugnata in primo grado in vista della riedizione della gara, non puo' dar luogo ad una pronuncia conforme al petitum.

Ed invero, nella specie non soccorre nessuno dei parametri cui l’art. 122 c.p.a. subordina la pronuncia di inefficacia del contratto, condizione necessaria perche' la stazione appaltante possa procedere alla rinnovazione della gara.

Ed infatti, l’appellante, classificatasi sesta, non ha effettiva possibilita' di conseguire in via diretta l’aggiudicazione alla luce dei vizi riconosciuti, di natura esclusivamente strumentale, e tanto meno, la possibilita' di subentrare nel contratto.

Inoltre, essendo il contratto in stato d’avanzata esecuzione, non è possibile la stessa rinnovazione della gara.

In questa situazione processuale non soltanto il giudice non ha ragioni per pronunciare l’inefficacia del contratto, ma lo stesso annullamento non recherebbe alcuna utilita' all’appellante, non potendo avere alcun contenuto conformativo idoneo a soddisfare l’interesse della stessa.

Orbene, ai sensi dell’art. 34, comma 3 c.p.a., “ quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta piu' utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimita' dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

Tale articolo, infatti, introduce un principio di carattere generale volto da un lato ad inibire l’annullamento di atti che abbiano ormai esaurito i loro effetti nel corso del giudizio e, dall’altro, a tutelare, in presenza dei necessari presupposti, l’interesse all’accertamento.

In questa ipotesi l’azione costitutiva si depotenzia di quel “quid pluris” - la modificazione di una situazione giuridica - che la caratterizza rispetto al contenuto di accertamento proprio di ogni azione per ridursi a mero accertamento, per il quale il presupposto dell’interesse è costituito dall’interesse risarcitorio.

I termini del quale interesse sono segnati dal quinto comma dell’art. 30 c.p.a., secondo cui, quando sia stata proposta azione di annullamento, la domanda risarcitoria puo' essere formulata anche sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza: il che rende ragione del fatto che l’enunciato normativo si riferisce all’interesse risarcitorio e non ad una domanda risarcitoria gia' proposta.

INEFFICACIA DEL CONTRATTO - ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

L'art. 122 del d.lg. 2 luglio 2010, n. 104, (d’ora in poi soltanto c.p.a.) impone al giudice che annulla l''aggiudicazione definitiva di effettuare una complessiva valutazione degli interessi in gioco, tenendo conto tra l''altro "dello stato di esecuzione del contratto e della possibilita' di subentrare" nel medesimo, al fine di stabilire se dichiarare o meno inefficace il contratto e di fissarne la relativa decorrenza; il Collegio deve, quindi, verificare la sussistenza delle condizioni per la declaratoria di inefficacia del contratto. Nel caso in cui l’accoglimento del ricorso comporti l’annullamento della aggiudicazione e la conseguente collocazione della parte ricorrente al primo posto della graduatoria, deve escludersi che il giudice amministrativo abbia il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto che risulti nel frattempo integralmente eseguito: in questo caso infatti il giudice non puo' che disporre, a favore della parte vittoriosa, il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’articolo 124 c.p.a. (T.A.R. Lombardia- Brescia, sez. II, 4 novembre 2010, n. 4552). Anche con riguardo al caso di contratti in avanzato stato di esecuzione, la giurisprudenza ha recentemente reputato conforme all''interesse della stazione appaltante e all''interesse generale garantire la continuita' del servizio in corso, privilegiando l''opzione del risarcimento per equivalente (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI - 15/6/2010 n. 3759).

La dichiarazione di inefficacia del contratto a decorrere dalla data di pubblicazione della decisione con il conseguente subentro nella esecuzione dello stesso da parte della ricorrente è interamente satisfattiva dei danni correlabili alla quota di servizio residuo che essa andra' a eseguire; relativamente alla quota del servizio gia' eseguito da parte della controinteressatata deve, invece, accogliersi la domanda di risarcimento per equivalente, non essendovi dubbio che la ricorrente, ove l’amministrazione avesse correttamente valutato l’offerta dell’aggiudicataria, sarebbe risultata aggiudicataria ab origine. Ed infatti, nel caso in cui, successivamente all''annullamento giurisdizionale dell''aggiudicazione di una gara, sia possibile, ai sensi dell''art. 122 c.p.a., la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nella esecuzione dello stesso da parte del ricorrente, quest''ultimo ha, comunque, diritto ad essere risarcito per equivalente relativamente alla quota dell’affidamento gia' eseguita da parte dell''impresa controinteressata (T.A.R Lazio Latina, sez. I, 29 ottobre 2010, n. 1857).

Nel caso di subentro del ricorrente a contratto gia' parzialmente eseguito, gli unici danni da risarcire per equivalente sono quelli derivanti dal mancato guadagno, nonche' il cd. «danno curriculare» correlabili alla quota del servizio che e' gia' stato eseguito, mentre nulla puo' essere riconosciuto come ristoro delle spese di partecipazione alla procedura, trattandosi di un onere che parte ricorrente non avrebbe certo recuperato in caso di aggiudicazione (in generale le spese di partecipazione alla gara sono un onere che ogni concorrente sopporta a fondo perduto). Tuttavia, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, è onere dell''interessato richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento del c.d. danno curriculare (generalmente rapportato, in via equitativa, a valori percentuali compresi fra l''1% e il 5% dell''importo globale dell''appalto da aggiudicare, depurato del ribasso offerto) e fornirne adeguatamente la relativa prova (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004).

CONCESSIONE DI SERVIZI – NORMATIVA APPLICABILE – INEFFICACIA DEL CONTRATTO

La ricorrente censura il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all'art. 11 del Codice domandando la pronuncia di inefficacia; le difese della stazione appaltante e della controinteressata replicano che detto articolo non si applicherebbe all'istituto della concessione di servizi poiché questa è espressamente esclusa dalla sottoposizione alle norme del Codice.

L'esame dell'art. 30 del Codice evidenza che al comma 1 esso esclude la concessione di servizi dall’ambito di applicazione delle proprie norme “salvo quanto disposto nel presente articolo”. Tale inciso si riferisce al comma 7 che richiama, per quanto interessa nella presente sede, le disposizioni della parte quarta del Codice dedicate al contenzioso. Le norme contenute in tale parte regolamentano, fra l'altro, gli strumenti di tutela e l'inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni e negli altri casi, con rimando al codice del processo amministrativo (c.p.a.). All'esito di questi diversi rimandi deve ritenersi che le norme di quest'ultimo in materia (non solo processuale, ma anche) di inefficacia del contratto si applichino alla fattispecie in esame. Non è quindi esclusa la possibilità di dichiarare l'inefficacia del contratto di concessione. È vero che quest'ultimo non è soggetto al rispetto del termine dilatorio per la sua stipulazione, come correttamente deducono le difese dell'Amministrazione e della controinteressata; tuttavia se l’art. 121 c.p.a. non può trovare applicazione, altrettanto non può dirsi per l’art. 122 il quale impone al giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva, di effettuare una complessiva valutazione degli interessi in gioco al fine di stabilire se dichiarare o meno inefficace il contratto e di fissarne la relativa decorrenza.

ESECUZIONE PARZIALE DEL CONTRATTO DI APPALTO

Nel caso in cui, successivamente all'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione di una gara, sia possibile, ai sensi dell'art. 122, D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nella esecuzione dello stesso da parte del ricorrente, quest'ultimo ha diritto ad essere risarcito per equivalente relativamente alla quota di lavori gia' eseguiti da parte dell'impresa controinteressata; in particolare, gli unici danni da risarcire per equivalente sono quelli derivante dal mancato guadagno nonche' il cd. «danno curricularee» correlabili alla quota di lavori che sono gia' stati eseguiti, mentre nulla puo' essere riconosciuto come ristoro delle spese di partecipazione alla procedura, trattandosi di un onere che parte ricorrente non avrebbe certo recuperato in caso di aggiudicazione (in generale le spese di partecipazione alla gara sono un onere che ogni concorrente sopporta «a fondo perduto»); il danno da risarcire per equivalente puo' essere fissato nella misura del 10% della sua offerta (ovviamente percentualmente ridotta della quota dei lavori che essa andra' a eseguire), di cui il 9% viene riconosciuto a titolo di mancato guadagno (dato che è ragionevole presumere che parte ricorrente, nella prospettiva del subentro da esso chiesto sin dall'origine, non abbia potuto reimpiegare la propria organizzazione imprenditoriale in altri lavori se non in una misura minima) e il residuo 1% a titolo di danno curriculare.