Art. 89.
Si procede alla licitazione privata:invitando per mezzo di avvisi particolari persone o ditte ritenute idonee per l'oggetto della licitazione, a comparire in luogo, giorno ed ora determinata, per presentare le loro offerte;
mediante l'invio alle persone che si presumono idonee per l'oggetto della licitazione, di uno schema di atto in cui sia descritto l'oggetto dell'appalto e le condizioni generali e speciali, con invito di restituirlo munito della propria firma e coll'offerta del prezzo pel quale sarebbero disposte ad eseguire l'appalto o con l'indicazione del miglioramento sul prezzo base, se questo sia stato stabilito dall'amministrazione.
Nel primo caso gli invitati presentano le loro offerte a voce se la licitazione dev'essere verbale, o per iscritto se ad offerte segrete.
Se altrimenti non sia stato indicato negli avvisi, l'autorità delegata, dopo invitati ancora i concorrenti a fare una nuova offerta a miglioramento di quella più vantaggiosa presentata, aggiudica l'impresa, seduta stante, al migliore offerente. Nel secondo caso, l'autorità che deve aggiudicare l'appalto, in un giorno ed ora da indicarsi alle persone state invitate a concorrere, procede in pubblica seduta all'apertura delle obbligazioni ricevute, e delibera la provvista od il lavoro al miglior offerente, stendendo verbale di deliberamento dal quale risultino le ditte invitate a concorrere, le offerte ricevute e l'esito della licitazione.
Tale verbale dev'essere corredato anche di copia delle obbligazioni ricevute dalle ditte concorrenti e non rimaste deliberatarie.
Sono applicabili alle licitazioni private le norme sancite dagli articoli 67, 68, 69, 72, 75, 76, 77 e 83.
Se la licitazione privata è fatta col metodo delle offerte segrete di cui all'art. 73, lettera b), ciò dev'essere dichiarato nell'invito.
Sono ammesse le offerte per procura, ma non quelle per persona da nominare.
Giurisprudenza e Prassi
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA
E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).
In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).
TERMINI DI PRESENTAZIONE CAUZIONI PROVVISORIE E DEFINITIVE E PUBBLICITA' DELLE OPERAZIONI GARA
In materia di appalti pubblici, la cauzione provvisoria non puo' essere richiesta in momenti antecedenti la presentazione dell’offerta, data che segna il termine non prima del quale i concorrenti possono essere richiesti di corredare le loro iniziative contrattuali con la P.A. della garanzia provvisoria. E’ pertanto illegittima una lettera di invito che impone la produzione del deposito cauzionale provvisorio prima della presentazione dell’offerta; tale clausola importa infatti un illegittimo aggravamento del procedimento e un’ingiusta restrizione della facolta' di partecipare alla procedura, infrangendo sia l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - Codice dei contratti pubblici, che consente di richiedere la cauzione provvisoria solo contestualmente all’offerta, sia l’art. 54 del R.D. n. 827 del 1924, che legittima le Amministrazioni a domandare la cauzione a "coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato".
E’ illegittima la clausola di una lettera d’invito che impone la prestazione di una cauzione provvisoria in misura pari ad oltre il doppio della misura (del 2% dell’importo a b.a.) prevista dall’art. 75, 1° comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 .
E’ illegittima la lettera d’invito che richiede all’aggiudicataria di prestare la cauzione definitiva in misura di gran lunga superiore al 10% dell’importo contrattuale previsto dall’art. 113 del D.lgs. 163/2006.
E’ illegittima una lettera d’invito nella parte in cui ha escluso la facolta' per i concorrenti di presentare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, atteso che l’assegno circolare a differenza dell’assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute. L’avvenuta emissione dell’assegno circolare, infatti, integra effettiva disponibilita' della somma e il termine di trenta giorni sancito dalla legge sugli assegni per l’incasso del titolo de quo, non impedisce alla stazione appaltante di porre il titolo all’incasso ai soli fini di tenere la relativa somma vincolata in garanzia per tutto il tempo prescritto, senza peraltro utilizzarla.
Nel caso in cui in una gara pubblica sia prescritto di presentare la cauzione provvisoria, questa puo' essere validamente presentata, anche in difetto di apposita previsione di detta facolta' nella lex specialis, mediante assegno circolare, il quale costituisce ordinario strumento di pagamento, conferendo all’Amministrazione la certezza della disponibilita' della relativa somma.
E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica; conseguentemente, è illegittima l'apertura in seduta segreta dei plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 .
ATI - OFFERTA
La partecipazione in forma associata delle imprese alle procedure di evidenza pubblica non dà luogo alla formazione di un soggetto nuovo e distinto rispetto alle singole imprese associate. Queste ultime mantengono la loro individualità e sono, in particolare, soggette alla separata verifica dei requisiti (soggettivi) di idoneità all’ammissione alla gara.
Per cui, il fatto che due società presentarono, come imprese individuali, una domanda congiunta di partecipazione alla gara, con l’avvertenza che in caso di accoglimento della domanda avrebbero costituito (in vista, dunque, della presentazione congiunta dell’offerta) un’associazione temporanea di imprese, la società che rinunciava a partecipare alla procedura di gara, contestualmente avrebbe liberato l’altra da ogni vincolo, la quale sarebbe stata espressamente autorizzata a presentare offerta propria (ritenuta poi dall’Amministrazione comunale meritevole dell’aggiudicazione dell’appalto de quo).
