CHIARIMENTI PA - NATURA DI INTERPRETAZIONE ESPLICATIVA DELLA LEX SPECIALIS (74.4)

Come risulta dalla consolidata giurisprudenza: “i chiarimenti resi nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis”; gli stessi “sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Cons. Stato, V, 7 settembre 2022, n. 7793).

CHIARIMENTI – MODIFICA CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - NON LEGITTIMI (74.4)

Con il primo motivo di ricorso lamenta l’illegittimità del chiarimento pubblicato il 17 marzo 2021, in quanto avente contenuto integrativo della lex specialis, e, con il secondo, la violazione anche dei criteri di valutazione delle offerte risultanti dal predetto chiarimento.

Nel merito, appare fondato il primo motivo di ricorso, atteso il contenuto innovativo dei chiarimenti impugnati rispetto a quanto stabilito dal disciplinare di gara riguardo la valutazione delle offerte.

Con l’impugnato chiarimento pubblicato il 17 marzo 2021, la Stazione appaltante ha comunicato che “i lotti in via principale verranno assegnati come lotto unico e quindi ai soggetti che garantiranno la fornitura dell'intera gamma dei prodotti, in via subordinata, e conseguenziale alla strategia di gara, volta a concludere accordi quadro con più fornitori si procederà alla aggiudicazione anche in favore di chi non garantisce l'intera fornitura fermo restando il minimo del 30%”, facendo altresì salva l’applicazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica fissati nel Disciplinare di gara.

Detto chiarimento, nell’attribuire una posizione di preminenza all’ampiezza di gamma dei prodotti offerti dai concorrenti, assume una chiara portata innovatrice del Bando e del Disciplinare, ove il criterio de quo non riveste tale ruolo, come appare evidente dalla ripartizione dei punteggi richiamata sopra; l’aumento del peso attribuito all’ampiezza di gamma rispetto a quello precedentemente stabilito comporta, come pacificamente affermato in giurisprudenza, un’illegittima modificazione della lex specialis: “i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch'essa a corredo una vasta giurisprudenza)” (cfr. sent. Cons. Stato n. 64/2022 citata sopra e richiamata dalla ricorrente).

Devono ritenersi parimenti fondati il secondo e il terzo motivo di ricorso, esaminabili congiuntamente, considerato che, ferma l’illegittimità del chiarimento in questione, la graduatoria finale approvata dalla stazione appaltante appare in ogni caso stilata in violazione dei criteri posti dal Bando e dal Disciplinare (pur fatti salvi nel chiarimento), segnatamente sotto il profilo dell’offerta economica, della cui valutazione non vi è traccia. Da ciò discende una violazione del principio dell’autovincolo e un difetto di istruttoria e motivazione, posto che dagli atti impugnati non è comunque possibile ricavare le determinazioni assunte dall’Amministrazione in tema di punteggio economico, sulle quali poggia l’esito della procedura.

CHIARIMENTI IN SEDE DI GARA - CARATTERE NON VINCOLANTE MA ORIENTANO OPERATO DEGLI INTERESSATI

Ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322): conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al privato (Cons. Stato, VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

Alla stregua delle predette coordinate ermeneutiche, e in considerazione del loro chiaro tenore letterale, le clausole qui in rilievo, già riportate al precedente capo 4, non lasciano spazio a dubbi interpretativi circa i requisiti dell’offerta tecnica cui era correlata l’attribuzione dei previsti punteggi, ovvero circa la disponibilità da parte dell’offerente di figure professionali (i manutentori delle porte tagliafuoco e i manutentori degli estintori) in possesso di competenze certificate.

E invero, nelle gare pubbliche, le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

CHIARIMENTI IN SEDE DI GARA -NON POSSO MODIFICARE SOSTANZIALMENTE ATTI DI GARA (74.4)

Quanto al chiarimento reso dalla Stazione appaltante è sufficiente ricordare che i chiarimenti resi nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis; i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso (Consiglio di Stato sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64). Il caso qui all’esame è paradigmatico di un chiarimento che modifica la ratio della clausola del disciplinare, e, pertanto, non era possibile tenerne conto.

CHIARIMENTI IN SEDE DI RICORSO AMMINISTRATIVO - LIMITI E RATIO

L’art. 112 cod. proc. amm. prevede, al comma 5, che il ricorso possa “essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza”.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento cui si intende dare continuità, ha affermato che l’azione in esame “costituisce un mero incidente sulle modalità di esecuzione del giudicato — utilizzabile quando vi sia una situazione di incertezza da dirimere che impedisce la sollecita esecuzione del titolo esecutivo — e non un’azione o una domanda in senso tecnico, con la conseguenza che non può trasformarsi in un’azione di accertamento della legittimità o liceità della futura azione amministrativa, né in un’impugnazione mascherata, che porti di fatto a stravolgere il contenuto della pronuncia, la quale non può più venire riformata né integrata dal giudice dell’ottemperanza ove la pretesa avanzata sia de plano ricavabile dal tenore testuale della sentenza da eseguire; i quesiti interpretativi da sottoporre al giudice dell'ottemperanza devono attenere alle modalità dell’ottemperanza e devono avere i requisiti della concretezza e della rilevanza, non potendosi sottoporre al giudice questioni astratte di interpretazione del giudicato, ma solo questioni specifiche che siano effettivamente insorte durante la fase di esecuzione dello stesso; ne discende che lo strumento in esame non può trasformarsi in un pretesto per investire il giudice dell’esecuzione, in assenza del presupposti suindicati, di questioni che devono trovare la loro corretta risoluzione nella sede dell’esecuzione del decisum, nell’ambito del rapporto tra parti e amministrazione, salvo che successivamente si contesti l’aderenza al giudicato dei provvedimenti così assunti” (Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2021, n. 7713). ;

In questo contesto la parte privata vittoriosa in sede di cognizione non è legittimata a chiedere chiarimenti al giudice amministrativo in ordine alle modalità di ottemperanza al giudicato da parte dell’Amministrazione soccombente, potendo agire ai sensi del comma 2 per l’ottemperanza della sentenza ogniqualvolta la parte pubblica soccombente non vi provveda; è invece quest'ultima, oltre che il commissario ad acta, la parte titolata a chiedere chiarimenti al giudice sui punti del decisum che presentano elementi di dubbio o di non immediata chiarezza (Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2018, n. 7089; 17 dicembre 2012, n. 6468; V, 19 giugno 2013, n. 3339).

Nella fattispecie in esame, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali sopra riportati, l’azione di chiarimenti è inammissibile, in quanto gli istanti sono la parte vittoriosa del giudizio, sicché il rimedio che essi hanno a disposizione, a fronte di condotte dell’Amministrazione ritenute elusive del giudicato, è l’ordinaria azione di ottemperanza ex art. 112, comma 2, lett. a) c.p.a..

Inoltre, l’Amministrazione non ha ancora formalizzato gli atti esecutivi che gli istanti ritengono non conformi al giudicato, sicché il quesito posto difetterebbe comunque, allo stato, dei requisiti della concretezza, pertinenza e rilevanza (cfr., ex plurimis, la sentenza della Sezione n. 2700 del 2020).

CHIARIMENTI PA - FUNZIONE MERAMENTE INTERPRETATIVA ATTI DI GARA (74.4)

Si premette che nelle gare pubbliche la funzione dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante è soltanto quella di esplicitare e rendere comprensibile il significato e la ratio della disciplina di gara, su un piano puramente interpretativo, essendo escluso che essi possano essere utilizzati per modificare o integrare la lex specialis, attribuendo alle relative disposizioni una portata più ampia di quella testuale e introducendo nuove prescrizioni vincolanti, ovvero conducendo alla disapplicazione di quelle esistenti (TAR Lazio, Latina, sez. I, 11 febbraio 2022 n. 134; sez. I, 9 dicembre 2020 n. 465; TAR Toscana, sez. III, 23 luglio 2020 n. 961; TAR Campania, Napoli, sez. I, 16 marzo 2020 n. 1134). Infatti, in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis; i chiarimenti, infatti, operano a beneficio di tutti e laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis e resi pubblici, non comportano, se giustificati da un oggettiva incertezza della suddetta lex specialis, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2021 nn. 876 e 879; sez. III, 27 giugno 2019 n. 4418; sez. III, 23 aprile 2019 n. 2593; TAR Lazio, Latina, sez. I, 11 febbraio 2022 n. 134).

Fatta questa generale premessa, si osserva che ai sensi degli artt. 1 e 3 del capitolato speciale d’appalto, il servizio di cui è causa è “finalizzato al completamento delle misure di sicurezza esistenti” e riguarda 4 presidi sanitari territoriali di Latina, Terracina, Fondi e Formia, ove va assicurato “tutti i giorni dell’anno dal lunedì alla domenica (sette giorni su sette)”. Il servizio stesso è “organizzato prevedendo una articolazione dell’orario di servizio che garantisca una copertura oraria continuata per ventiquattro ore con la presenza contemporanea di n. due operatori per ogni presidio sanitario appositamente abilitati e formati secondo quanto previsto nel presente capitolato”. Nella tabella riepilogativa riportata all’art. 3 del capitolato speciale d’appalto, tuttavia, il numero complessivo di addetti antincendio ripartiti per le singole strutture sanitarie è indicato in 14 (i.e. 5 per Latina, 3 per Formia, 3 per Terracina e 3 per Fondi).

Pertanto, con chiarimento n. 7 del 17 giugno 2019 la stazione appaltante ha dichiarato che “si conferma la richiesta di n. 2 addetti h/24 composti da 1 capo squadra e 1 addetto antincendio”. In definitiva, quindi, non appare dubitabile che la richiesta formulata dalla stazione appaltante nel capitolato speciale di appalto si riferisca a 8 operatori antincendio complessivi nell’arco della intera giornata, ovverosia 2 per ogni presidio sanitario indicato in ogni momento della giornata. Ciò in quanto l’art. 3 del capitolato speciale d’appalto è strutturato, da un lato, su un gruppo di disposizioni che riguardano il numero di addetti antincendio che la ASL di Latina intende reperire sul mercato e, dall’altro, da ulteriori prescrizioni che disciplinano l’organigramma complessivo del personale antincendio dei presidi sanitari aziendali ex art. 3, d.m. 19 marzo 2015, in cui è inserito anche personale dipendente della stazione appaltante, sino a giungere a una consistenza totale di 14 unità. In altri termini, dei 14 operatori che costituiscono il contingente antincendio in forza presso la ASL di Latina, 8 sono richiesti all’impresa aggiudicataria del servizio, come confermato dal chiarimento del 17 giugno 2019, ed altri 6 sono forniti direttamente dalla stazione appaltante.

In tal senso, il chiarimento fornito il 17 giugno 2019 dalla ASL di Latina appare pienamente legittimo, perché ha contribuito a ricondurre ad unità due disposizioni del capitolato apparentemente in conflitto tra loro e, dunque, idonee ad ingenerare confusione negli operatori.

Peraltro, è appena il caso di osservare che, avendo il Consorzio stabile E. ed E.s.r.l. formulato la loro offerta in ossequio alle indicazioni loro fornite dalla stazione appaltante con un apposito chiarimento, ciò non potrebbe in alcun caso ridondare in un pregiudizio in loro danno, determinandone l’esclusione dalla procedura.

CHIARIMENITI PA - MODIFICA CONTENUTO REQUISITO PARTECIPAZIONE - INAMMISSIBILE (74.4)

I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.

CHIARIMENTI PA - MODIFICA REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - ILLEGITTIMO (74.4)

-Nella dinamica di una gara di appalto, la richiesta di chiarimenti da parte dei concorrenti alla gara è perfettamente lecita; così come lecita e, anzi, legittima è la conseguente attività di interlocuzione con la quale la stazione appaltante rende il chiarimento richiesto.

-Ciò avviene specialmente nella materia dei requisiti di partecipazione, per la possibilità di letture alternative da parte dei concorrenti di una gara, ai quali spetta senz’altro, in caso di dubbi o perplessità sulla volontà della stazione appaltante, una parola inequivoca della medesima.

-Il chiarimento deve però mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara.

-La gara di appalto è infatti disciplinata essenzialmente dal bando – nel nostro caso, lettera di invito-, che ne detta le regole e che, pertanto, contiene il decalogo cui ogni concorrente deve attenersi per potervi partecipare in condizioni di parità con altri operatori economici.

-In virtù della superiore esigenza, il chiarimento reso dalla stazione appaltante può spingersi fino al limite della interpretazione autentica di una clausola del bando di gara, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione.

-Quando, invece, il chiarimento incide sull’essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole del gioco, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio.

-Ed invero, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (vedi, da ultimo T.A.R. Bolzano, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 20/01/2021, n.14) “Alla stazione appaltante, la quale in via generale non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate, è ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l'attività posta in essere non costituisca un'indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis. In tal senso i chiarimenti apportati o le eventuali correzioni eseguite operano a beneficio di tutti e — laddove trasparenti, tempestive, ispirate al principio del favor partecipationis e, rese pubbliche — non comportano, se giustificate da un'oggettiva incertezza della legge di gara, alcun pregiudizio per gli altri partecipanti”.

-La stazione appaltante, in sede di interpello dei concorrenti, può essere indotta a rimeditare l’opportunità o finanche la utilità di una clausola del bando di gara, che può decidere di espungere dalla lex specialis dopo la pubblicazione della medesima.

-Un risultato del genere è, tuttavia, certamente contrario alla par condicio in quanto lede il legittimo affidamento riposto da tutti i partecipanti alla gara sulla univoca ed uniforme necessità di possedere determinati requisiti ed introduce finanche elementi di perplessità dell’azione amministrativa in contrasto con il principio di buona amministrazione.

-Nella specie è accaduto che, una volta richiesto il possesso necessario del requisito –attinente alla capacità tecnica dell’operatore economico- dello svolgimento, nei tre anni precedenti il bando, di servizi analoghi a quello oggetto di gara, in uno alla indicazione della percentuale media annua di frazione estranea attribuita dal COREPLA al materiale proveniente dall’impianto concorrente, la Stazione appaltante è stata interpellata in merito alla difficoltà oggettiva -rappresentata da un concorrente- nell’indicare il dato richiesto, a motivo della esclusiva disponibilità del dato nelle mani del convenzionato.

-Al quesito formulato, la stazione appaltante ha risposto prendendo atto della difficoltà rappresentata e pervenendo alla determinazione seguente: “...il requisito di partecipazione di cui al punto 3, lettera b) della pagina n. 2 della lettere di invito, a rettifica di quanto previsto dalla lex specialis di gara, è da considerarsi tamquam non esset”;

-Un chiarimento di questo tipo è certamente idoneo, per come formulato, ad apportare illegittimamente una modifica essenziale alla legge di gara.

FAQ DELLA PA - NON HANNO VALORE GIURIDICO - FUNZIONE PRATICA (74.4)

Occorre prendere atto del sempre maggiore ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni alle Frequently Asked Questions (FAQ), già note, in precedenza, nell’ambito dell’e-commerce e dei servizi sul web. Si tratta di una serie di risposte alle domande che sono state poste (o potrebbero essere poste) più frequentemente dagli utilizzatori di un certo servizio. In tal modo viene data risposta pubblica, su un sito web, a interrogativi ricorrenti, sì da chiarire erga omnes e pubblicamente le questioni poste con maggiore frequenza. Il ricorso alle FAQ, evidentemente, è normalmente da ricondurre a esigenze di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione e di economicità della medesima. Sotto questo secondo aspetto, il carattere ricorrente di taluni temi o interrogativi induce il titolare del sito (in questo caso: l’amministrazione) a soddisfare in via preventiva le esigenze di chiarimento dei destinatari principali dell’attività. Nello stesso periodo contrassegnato dalle limitazioni dovute alla diffusione del COVID 19, le risposte alle FAQ da parte della pubblica amministrazione hanno conosciuto un rilievo e una notorietà in precedenza sconosciute, con l’obiettivo di offrire elementi di chiarezza ai fini interpretativi e applicativi di disposizioni che si potevano, in astratto, prestare a diversi esiti finali.

Tuttavia, non si può neppure dimenticare che le FAQ sono sconosciute all’ordinamento giuridico, in particolare all’art. 1 delle preleggi al codice civile. Esse svolgono una funzione eminentemente pratica né, in genere, indicano elementi utili circa la loro elaborazione, la procedura o i soggetti che ne sono i curatori o i responsabili. Non sono pubblicate a conclusione di un procedimento predefinito dalla legge. E’ quindi da escludere che le risposte alle FAQ possano essere assimilate a una fonte del diritto, né primaria, né secondaria. Neppure possono essere considerate affini alle circolari, dal momento che non costituiscono un obbligo interno per gli organi amministrativi.

In difetto dei necessari presupposti legali, esse non possono costituire neppure atti di interpretazione autentica.

Tuttavia, non può essere sottovalutato l’effetto che le risposte alle FAQ producono sui destinatari, a partire dall’affidamento nei confronti di chi (l’amministrazione) fornisce le risposte. In definitiva, le risposte alle FAQ, pur nella loro atipicità, si pongono a metà strada tra le disposizioni di carattere normativo, per loro natura (almeno di regola) generali e astratte e inidonee quindi a prevedere ogni loro possibile applicazione concreta, e il singolo esercizio della funzione amministrativa da parte di una pubblica amministrazione.

Essenziali criteri di affidamento del cittadino nella pubblica amministrazione richiedono tuttavia di tenere conto dell’attività svolta dall’amministrazione stessa con la pubblicazione delle FAQ sul proprio sito istituzionale.

Fatta questa premessa, si può agevolmente riconoscere che vale per le risposte alle FAQ quanto enucleato dal Consiglio di Stato con riferimento alle gare di appalto: “chiarimenti in ordine alla valenza di alcune clausole della lex di gara dal significato poco chiaro, essendo forniti dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Sez. III, n. 290/2014).

Per quanto non vincolanti, le FAQ orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Questa stessa Sezione, nel parere n. 971/2020, ha evidenziato che il riferimento operato dalla parte ricorrente a una determinata FAQ non risultava conferente, siccome tale FAQ riguardava un caso diverso. Se ne trae, al contrario, il principio – condiviso dal Collegio - che, ove conferenti, avrebbe dovuto essere riconosciuto rilievo alla FAQ in questione.

Nel caso di specie, oggetto dell’odierno ricorso, non può essere neppure revocata in dubbio l’attinenza e l’identità di fattispecie della FAQ rispetto a quella in esame.

In definitiva, pur non avendo carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono senz’altro a fornire un’utile indicazione di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (v. Sez. I, n. 6812/2020).

Una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsi dalle indicazioni già fornite esclusivamente se è in grado di addurre, in un momento successivo, elementi sostanzialmente decisivi e necessariamente soggetti a uno scrutinio particolarmente severo, anche da parte del giudice, affinché sia evitato il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni.

Nel caso oggetto del ricorso in esame, gli elementi addotti dall’amministrazione non sono in grado di superare tale scrutinio.

A fronte di una formulazione non felice e non univoca del bando e in assenza di espressi divieti, poi invece introdotti dalla Commissione, le indicazioni contenute nelle FAQ hanno senza dubbio indirizzato la condotta del ricorrente, cui non potevano essere imputate le carenze della domanda presentata, rappresentate dall’amministrazione a seguito delle determinazioni della Commissione che, tra l’altro, è stata nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande e ha enucleato in un momento successivo criteri diversi che, come si è visto, non trovavano puntuale corrispondenza nell’avviso pubblico e nell’interpretazione già suggerita dall’amministrazione.

SOCCORSO ISTRUTTORIO OFFERTA TECNICA - PRECISAZIONE ALCUNI DETTAGLI - AMMESSA (83.9)

Come noto, il soccorso istruttorio è previsto dall’art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in questi termini: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”.

Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui ( 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).

Ritiene il Collegio che le carenze informative nelle quali era incorso il r.t.i. Vodafone non erano dovute a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un manifesto errore di compilazione della documentazione – non v’era ragione alcuna che potesse spiegare altrimenti la scelta del concorrente di fornire tutte le informazioni per quattro dei cinque brand offerti – da correggere al solo fine di completamento dell’offerta su di un singolo punto, senza incorrere nella violazione della par condicio tra i concorrenti.

Induce a tale ultima conclusione una considerazione che appare decisiva: ammesso pure che i dati mancanti non fossero presenti in altri documenti allegati all’offerta tecnica (o che non potessero integralmente ricavarsi), è pacifico che tutti i dati relativi al brand Omissis fossero contenuti nella busta D, relativa ai documenti a comprova delle dichiarazioni effettuate: se, allora, l’offerta di Omissis – intesa come insieme di dichiarazioni e documenti prodotti alla stazione appaltante – era già completa in tutti i dati richiesti dal capitolato, con il soccorso istruttorio sarebbe stata consentita non già un’attività integrativa di essa – chè nulla da aggiungere v’era – ma solamente ricognitiva, sarebbe stato cioè consentito al concorrente solo di precisare se avesse in qualche modo fornito quei dati e dove erano contenuti.

CHIARIMENTI NOVATIVI – TUTALA IMPRESA CHE NE HA BENEFICIATO NEL RISPETTO DELLA PAR CONDICIO E FAVOR PARTECIPATIONIS

La Sezione non pone assolutamente in discussione il principio della immodificabilità delle clausole contenute nella legge di gara a salvaguardia della integrità dell’offerta (nel caso di specie, quella tecnica), ma intende dare seguito all’indirizzo esegetico seguito dalla giurisprudenza amministrativa interna e da quella europea, volto a valorizzare l’affidamento dell’operatore che partecipa ad una procedura, quando l’errore in cui l’operatore medesimo cade è – per così dire – etero indotto, ovverossia indotto proprio dalla Stazione appaltante che, per specifica funzione istituzionale, è il soggetto deputato a dettare e fare rispettare regole chiare e precise di partecipazione.

Secondo questo indirizzo:

a) “Il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. L'obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione” (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309).

b) Il principio è stato giudicato compatibile dalla Corte europea, rispetto alle direttive comunitarie in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in esse contemplati, anche quando le legislazioni interne degli Stati membri non riconoscano la possibilità del soccorso istruttorio. Tuttavia, ha aggiunto la Corte “se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità offrono all'amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione” (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309).

c) Il principio in parola è suscettibile di trovare applicazione anche nell’ipotesi, come quella di specie, in cui l’incertezza è stata determinata, ex post, in sede di risposta dell’Amministrazione ad un chiarimento richiesto dall’operatore, anche perché pubblicato on line prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e dunque in grado – per la sua vis espansiva – di condizionare le offerte di tutti i partecipanti alla procedura, restando indifferente il dato – meramente estrinseco e fattuale – che alla procedura abbiano partecipato due soli operatori.

d) “Nelle gare pubbliche l'applicazione dei principi di tutela dell'affidamento e di correttezza dell'azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell'esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l'ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall'Amministrazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. V , 02/12/2015 , n. 5454).

e) “Anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda” (Consiglio di Stato , sez. V , 29/04/2019 , n. 2720).

CHIARIMENTI - PORTATA ESPLICATIVA E NON MODIFICATIVA

Non può poi fare a meno di osservarsi che, per giurisprudenza consolidatissima, i chiarimenti forniti dall’amministrazione procedente sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara dettata dalla lex specialis, non potendosi, attraverso l’attività interpretativa, attribuire a quest’ultima un significato e una portata diversi rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale delle diverse clausole del bando, del capitolato e del disciplinare, da interpretarsi secondo quanto oggettivamente prescrivono. Ne consegue che, laddove le delucidazioni fornite dall’amministrazione confliggano con il contenuto della legge di gara, è a queste che occorre dare prevalenza ed è a queste che deve attenersi la commissione giudicatrice, non vincolata da chiarimenti che eccedano i confini così delineati (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n.1604; id., 2 settembre 2019, n. 6026; id., 17 gennaio 2018, n. 279).

Alla luce di tali principi, va escluso in radice che le comunicazioni di chiarimento dell’11 e del 16 maggio possano aver modificato la previsione del capitolato che rapporta il valore della concessione al tasso di occupazione del 98%, dato al quale legittimamente si sono attenuti l’aggiudicataria e tutti gli altri concorrenti, ad eccezione di E.

CHIARIMENTI INTEGRATIVI O RESTRITTIVI - POTERE DECISIONALE DELLA COMMISSIONE

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Né evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.

E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al più, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.

Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio del favor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.

Né rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta né valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa più vantaggiosi.

COVID-19 - APPALTI IN DEROGA (60 - 61 - 72 - 73 - 74)

Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

PRESCRIZIONI LEX SPECIALIS - CARATTERE VINCOLANTE ANCHE PER LA PA

Si rammenta al riguardo il consolidato principio per cui l’amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto-interpretativi, non può modificare o integrare la disciplina di gara pervenendo alla sua sostanziale disapplicazione. I chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279). Ne consegue che laddove si sostenga, come nella fattispecie, l’illegittimità del chiarimento per contrasto con la legge di gara, non sussiste una pregiudizialità che impone a chi agisce in giudizio di impugnare contestualmente anche quest’ultima, in quanto essa, in ipotesi di accertamento dell’illegittimità del chiarimento, si riespande nella sua pienezza, recuperando l’ordinaria capacità, propria di una lex specialis, di regolare in autonomia lo svolgimento della procedura. 2.4. Il concorrente che sia stato ammesso alla gara, come nel caso in esame, sulla base di un chiarimento contra legem, perché modificativo dei requisiti di ammissione alla procedura, non può invocare il principio del legittimo affidamento sulla validità della sua partecipazione alla gara nei confronti del concorrente che abbia fatto valere in giudizio tale illegittimità, poi accertata dal giudice amministrativo. Infatti, pur in disparte ogni altra questione, la tutela sostanziata da tale principio non può andare a detrimento del soggetto che non solo non ha in alcun modo contribuito a originare la condizione di apparenza di conformità a legge su cui fonda il legittimo affidamento, ma vieppiù l’ha anche subita, con effetti negativi sull’integrità della propria posizione giuridica per il cui ripristino ha azionato la tutela giudiziale. Merita comunque accennare che ove il chiarimento fornito dalla stazione appaltante confligga inequivocabilmente con la legge, l’affidamento eventualmente suscitato nei concorrenti non potrebbe essere reputato meritevole di tutela, poiché di natura colposa (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

CHIARIMENTI – MODIFICA ATTI DI GARA – RIAPERTURA TERMINI (74.4)

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati – sono ammissibili a condizione che non siano tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara. Infatti, “le informazioni rilasciate dall'Amministrazione in sede di chiarimenti hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara: sicché le regole della lex specialis vincolano rigidamente l'operato dell'Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della par condicio dei concorrenti che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura. […] I chiarimenti sono infatti ammissibili soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo, con un'operazione di mera ermeneutica del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio; tale ammissibilità va invece esclusa allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, così violando il rigoroso principio del rispetto formale della lex specialis, posto a presidio dei principi di par condicio competitorum, nonché di legalità, trasparenza, buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione”; nel caso di specie, i chiarimenti forniti dalla S.A. non avevano mera finalità interpretativa bensì comportavano, nella sostanza, una vera e propria modifica del disciplinare di gara (cfr. Cons. Stato, 11 giugno 2019, n. 3914) in quanto apportavano una correzione degli evidenti errori in cui la S.A. era incorsa nella sua redazione, errori che impedivano la piena comprensione degli oneri partecipativi posti a carico dei potenziali concorrenti e che, nella sostanza, comportavano una restrizione della partecipazione. Alla luce di ciò, la modifica apportata alla lex specialis avrebbe dovuto comportare una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (cfr. T.a.r. Veneto, 12 ottobre 2018, n. 940; T.a.r. Lecce, 1° agosto 2017, n. 1351).

La S.A. apportava, non già un chiarimento con mera finalità interpretativa, bensì una vera e propria modifica alla disciplina di gara, in quanto correggeva evidenti errori del disciplinare restrittivi della partecipazione, e pertanto essa, in ossequio al principio del favor partecipationis, doveva disporre la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A. S.r.l. – Raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, spazzamento e gestione del centro di raccolta nel Comune di Sant’B. - Importo a base d’asta: 18.885.250,00 euro - S.A.: Comune di Sant’B. (NA)

CHIARIMENTI RESTRITTIVI – MODIFICA REQUISITI PARTECIPAZIONE – NON LEGITTIMI

Occorre esaminare se la legge di gara imponesse agli operatori economici partecipanti di designare un progettista ad essi “organico” (associazione o subordinazione/parasubordinazione), come ritiene il Comune di Napoli, ovvero anche solo incaricato in base a contratto, come sostiene, invece, parte ricorrente.

In particolare, sul punto il Comune resistente afferma che la locuzione “indicato” impiegata al paragrafo 8.2 del Disciplinare non introduca alcun elemento di tipizzazione del rapporto tra professionista e operatore economico partecipante alla selezione, con la conseguenza che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione sul punto avrebbero valore meramente interpretativo e non innovativo.

Giova rammentare che il paragrafo 8.2 lett. A) del Disciplinare recante i requisiti generali di partecipazione alla gara di cui è causa, prevede che “Il progettista (facente parte della struttura tecnica del concorrente ovvero associato o indicato) può essere un operatore economico di cui all’art. 46 comma 1, lettera a), b), c), d), e), f), del Codice in possesso dei requisiti prescritti dai successivi paragrafi”.

Ne deriva che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, come sostiene l’Amministrazione convenuta; al contrario, essi hanno finito per introdurre un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito di partecipazione, restringendo la platea dei potenziali concorrenti. In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al Disciplinare di gara.

Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).

In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

Del resto, non persuade nemmeno la lettura teleologica proposta …. della pretesa restrizione della designazione dei progettisti ai soli professionisti “organici” agli operatori partecipanti. Secondo l’ente convenuto tale limitazione sarebbe funzionale alla garanzia della disponibilità del progettista anche nella fase di esecuzione. E infatti, non si vede per quale motivo le ricorrenti non avrebbero potuto garantire una tale disponibilità mediante la introduzione nel contratto con il progettista esterno incaricato di specifiche clausole contrattuali che rispecchiassero quanto disposto dalla legge di gara, così radicando un obbligo del professionista incaricato di fornire la prestazione effettivamente voluta dall’Amministrazione, pervenendo così alla creazione di un vincolo analogo a quello sussistente nel caso di rapporto di lavoro strutturato ovvero di partecipazione diretta del professionista al RTI. Sotto questo aspetto non si vede quali maggiori garanzie possa offrire la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato ovvero l’associazione al raggruppamento partecipante, potendo anche in questi casi il professionista dimettersi ovvero recedere.

CHIARIMENTI ALLE CLAUSOLE DEL BANDO – LIMITI ALLA LORO AMMISSIBILITA’

I chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara (si veda in tale senso Consiglio di Stato n. 978 del 2 marzo 2017; Cons. Stato, V, n. 735 del 2017; Cons. St., III, 13 gennaio 2016, n. 74; Cons. St., III, 20 aprile 2015, n. 1993; Id., VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Cons. St., Sez. VI, 15 dicembre 2014, n.6154; id., Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526). L’ammissibilità dei chiarimenti va invece esclusa allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., V, 23 settembre 2015, n. 4441); dette fonti devono essere interpretate ed applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante. Ed invero, i chiarimenti della Stazione appaltante possono sì costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis, come sostenuto dall’appellata (anche richiamando pronunzie di questo Consiglio sul punto: Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 290; Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2015. n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279).

PUBBLICAZIONE DOCUMENTI DI GARA – REGISTRAZIONE PORTALE TELEMATICO (29.1 – 74.1)

Alla luce del combinato disposto dell’art. 29, co. 1 e dell’art. 74 co. 1 D.Lgs. 50/2016 nonché dell’art. 2 co. 2 D.Lgs. 33/2013, in via generale, sussiste l’obbligo di pubblicare e rendere liberamente accessibili i documenti relativi alla gara (ed in particolare quelli recanti i requisiti di partecipazione e i criteri di aggiudicazione), senza restrizioni o ulteriori forme di limitazione; in caso di gara gestita su piattaforma telematica, deve ritenersi illegittima la lex specialis di gara che subordini l’accesso alla complessiva documentazione di gara alla previa registrazione, autenticazione o identificazione del soggetto.

OGGETTO: Attuazione Accordo di programma quadro per la tutela delle risorse idriche del bacino Fratta - Gorzone. Scelta di un socio operativo per creare una nuova società cui affidare la progettazione, la realizzazione e la gestione di un impianto per il trattamento dei fanghi prodotti dagli impianti di depurazione di Arzignano e Montebello Vicentino – CIG 7995138498.

SOPRALLUOGO – CONOSCENZA NOMINATIVI – EFFETTI (74.4)

La mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

CHIARIMENTI SULLA LEX SPECIALIS DI GARA – FUNZIONE

Sul limite dell’Amministrazione di incidere con i chiarimenti sul contenuto del disciplinare, la giurisprudenza chiarisce che “La Stazione Appaltante non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate e alle quali si è autovincolata e nemmeno può interpretare le suddette regole in modo palesemente contrario al suo chiaro tenore testuale; tuttavia, può intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando è l'oggettiva incertezza della legge a far sì che la risposta della P.A. appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisca un'indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (cfr. T.A.R. Campania Napoli sez. IV 28/08/2018 n. 5292).

NATURA CHIARIMENTI - PRINCIPIO DI CONCENTRAZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA (74.4)

Per giurisprudenza costante, il chiarimento non è strumento idoneo per modificare la legge di gara (cfr., T.A.R. Marche, sentenza n. 182/2019)

Essendo la Commissione di gara chiamata a una valutazione di tipo tecnico-discrezionale, il sindacato del Giudice amministrativo rimane di tipo estrinseco, limitato cioè alle ipotesi di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà ovvero di palese travisamento del dato fattuale (cfr., Recentemente, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1574/2019)

Il principio di concentrazione delle operazioni di gara è solo tendenziale e (..), di per sé solo, la sua violazione non determina l’illegittimità dell’aggiudicazione (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. III, sentenza n. 1272/2018; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, sentenza n. 3082/2018).

CHIARIMENTI- NON SONO IDONEI AD INTRODURRE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE IDONEI A GIUSTIFICARE L’ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE – TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

Per consolidata giurisprudenza, il chiarimento costituisce una illegittima integrazione della lex specialis, salvo che sia reso in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè la disciplina di gara risulti imprecisamente formulata o si presti comunque ad incertezze interpretative (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 19 settembre 2017, n.2200). I chiarimenti, invero, non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione idonei a giustificare l’esclusione di un concorrente e dovrebbe ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara pubblica per mancato possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con una nota definitiva di chiarimenti pubblicata sul proprio sito internet successivamente alla pubblicazione del bando e del capitolato; eventuali clausole escludenti ulteriori, introdotte in sede di chiarimenti, sarebbero peraltro nulle ai sensi del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Consiglio di Stato sez. V, 31 marzo 2016, n.1271; Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4241).

UN’INTEGRAZIONE DISCIPLINA DI GARA – NECESSARIA LA PROROGA DEI TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (79.3)

Le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica;

E’ vietato per la P.A. modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara; inoltre nelle ipotesi di modifiche sostanziali della lex specialis, è obbligatoria la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (Vd. Tar Veneto sez. I, 12 ottobre 2018 n.940; Parere Anac n. 3 del 08/02/2012);

Costante giurisprudenza afferma: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso” (vd. Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 74; Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Cons. di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441; Cons. di Stato Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014) essendo quest’ultimo l’unico testo di portata precettiva che cristallizza la disciplina di gara, in quanto lex specialis, in ossequio ai principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione. di cui all’art. 97 Cost..

Nel caso di specie, la precisazione contenuta nei chiarimenti integra una sostanziale modificazione dell’oggetto del contratto che da un servizio estende a più servizi l’affidamento indetto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da… – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di vitto degenti e pediatrici delle strutture assistenziali dell’AOU ubicate presso il Centro storico e Cappella Cangiani. CIG: 7487555DD7. Importo a base di gara: 1.163.200,00 euro.

FONTI DELLA PROCEDURA – IRRILEVANZA ATTI INTERPRETATIVI POSTUMI (74)

In tema di gare pubbliche, le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, con i relativi allegati; tali fonti devono essere interpretate ed applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante o della commissione di gara. Le clausole del bando in questione, del tutto inequivoche, non potevano generare alcun affidamento circa la possibilità di partecipare alla gara senza il possesso anche dei due codici in argomento, né la commissione poteva darne un’interpretazione estensiva in senso maggiormente favorevole alla più ampia partecipazione, essendo tenuta ad applicare puntualmente le statuizioni della lex specialis di gara, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa e della tutela della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441; Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; Parere ANAC n. 47 del 10 aprile 2013 ).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …- Procedura aperta per l’affidamento del piano integrato del servizio di gestione dei rifiuti nel Comune di …– Importo a base d’asta: euro 3.686.220,00 - S.A.: CUC di …

CHIARIMENTI – NATURA E RATIO

Se è vero che i chiarimenti non possono valere a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella “lex specialis” (Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666), è anche vero che, nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58).

CHIARIMENTI AUTO-INTERPRETATIVI DELLA STAZIONE APPALTANTE - NON POSSONO COSTITUIRE UN'INAMMISSIBILE INTERPRETAZIONE AUTENTICA (74.4)

Per diffusa giurisprudenza, «le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati; mentre gli eventuali chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un'inammissibile interpretazione autentica (Cons. Stato, sez. V, 24.4.2017, n. 1903; Id., sez. III, 10.5.2017, n. 2172)» (ex multis C.d.S., 5 febbraio 2018, n. 695).

PROROGA TERMINI SCADENZA OFFERTA - LIMITI (74.1 - 79)

L’articolo 79 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. disciplina la fissazione dei termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte unitamente alla possibile proroga dei termini stessi al ricorrere di determinate ipotesi, con obbligo per la stazione appaltante di rispettare un minimo lasso temporale (6-4 giorni) e in caso di modifiche significative ai documenti di gara, la durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all'importanza delle informazioni o delle modifiche. Il successivo comma 5 prevede altresì che se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze. Infine, la disposizione contempla i casi di presentazione di offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, laddove è previsto tra l’altro che qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi così da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno.

Nel caso di specie risulta che i due messaggi predisposti dalla stazione appaltante siano stati inoltrati all’operatore economico concorrente in maniera ravvicinata tra loro (ore 11,12 e ore 11,18 del giorno 7.2.2017) quasi in corrispondenza del termine di scadenza di presentazione delle offerte così come definito nella RdO (ore 12,00 del 7.2.2017), non consentendo alla A S.r.l. di potersi adeguare alle indicazioni ivi riportate tenuto conto dei nuovi parametri di inserimento dell’offerta come richiesti.

Lo scarso preavviso sulle modifiche intervenute circa i parametri di inserimento dell’offerta e il conseguente irrisorio adeguamento del termine finale di scadenza di presentazione della medesima appaiono incidenti sul rispetto dei principi di concorrenza e potenzialmente lesivi della partecipazione alla procedura de qua

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta tramite RdO sulla piattaforma telematica regionale Sardegna CAT, per l’affidamento dei servizi di pulizia degli immobili di proprietà del Comune di B. Importo a base di gara euro: 147.601,16. S.A.: Comune di B.

CHIARIMENTI INTERPRETATIVI AL BANDO - RATIO

Attraverso i chiarimenti si può solo interpretare, ma non modificare una (univoca) previsione del bando di gara.

NATURA SEGRETA DEI CHIARIMENTI

L’anonimato nella pubblicazione dei chiarimenti risponde alla necessità di mantenere la competizione indenne da meccanismi di collusione e di impedire intese tra operatori economici volte a concordare i rispettivi comportamenti per influenzare l’esito della selezione, occorre tuttavia precisare che spetta alla stazione appaltante valutare, nella propria discrezionalità, se la violazione in questione, per le modalità con cui essa è avvenuta e per gli effetti che ne potrebbero derivare, sia in grado di per sé di inficiare l’intera procedura di gara. Nello specifico, la pubblicazione del nominativo dell’autore della richiesta sembra aver unicamente consentito ai concorrenti di essere edotti dell'esistenza di un soggetto, persona fisica, richiedente tale informazione e del contenuto della sua domanda; tale circostanza non appare direttamente e automaticamente in contrasto con il divieto di cui all'art. 53 del d. lgs. 50/2016 di comunicare o rendere in qualunque modo noto l'elenco dei soggetti invitati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) d. lgs. 50/2016 per l’affidamento della gestione dei servizi legali del Comune di …- Importo a base di gara: euro 48.000,00 – S.A.: ….. per conto del Comune di … .