GESTORE USCENTE TITOLARE DI INFORMAZIONI DIFFERENZIATE - NON SI APPLICANO LE MISURE PER LE PRELIMINARI CONSULTAZIONI DI MERCATO (67)

L’appellante richiama, a sostegno delle proprie ragioni, tra l’altro, l’art. 67 del Codice dei contratti, disposizione che, nella fattispecie qui esaminata, è del tutto inconferente.

La disposizione, che si colloca nell’ambito delle c.d. consultazioni di mercato disciplinate all’art. 66 del codice, si riferisce a una potenziale fase propedeutica all’avvio della procedura di gara e riguarda il caso della partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo, misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. La disposizione riprende direttamente l’art. 41 della direttiva 2014/24/UE la quale ha positivizzato un principio affermato dalla Corte di giustizia (CGUE 3 marzo 2005, C-217/03) in base al quale l’aver partecipato ad una consultazione preliminare o alla preparazione della procedura non deve pregiudicare la partecipazione alla gara se l’operatore economico non ne ha ottenuto un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri offerenti; ciò a patto che l’amministrazione sia in grado di garantire, attraverso misure adeguate, che la concorrenza non sia falsata (ad esempio, consentendo a tutti i partecipanti di conoscere le informazioni ricavate dalla consultazione preliminare utili per la partecipazione alla gara) e che i candidati riescano a dimostrare che la loro partecipazione non vada a falsare la concorrenza.

l comma 1 dell’art. 67 del Codice prevede sostanzialmente due ipotesi:

a) il collegamento tra partecipazione alla gara e l’aver prodotto “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica”;

b) il collegamento tra la partecipazione alla gara e l’aver partecipato - a prescindere dalle modalità concrete - “alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto”.

In entrambe le ipotesi la stazione appaltante deve adottare misure “adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.

Se a valle della consultazione preliminare di mercato si instaura una procedura selettiva nella quale non si tiene conto delle regole imposte dall’art. 67 stesso in caso di partecipazione dei medesimi operatori economici, si lede il principio di concorrenzialità. Da ciò potrebbe derivare l’illegittimità della consultazione e, nelle ipotesi più gravi, addirittura un’illegittimità dell’intera procedura successiva alla consultazione di mercato, che riverserebbe i propri effetti sul contratto stipulato a valle. L’esclusione del candidato o dell’offerente deve intendersi come una extrema ratio nel caso in cui non vi siano altri mezzi idonei a garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità di trattamento e, comunque, garantendogli la possibilità di provare che la partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. Il comma 2 dell’art. 67 precisa infatti che “qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.

Ciò detto, come è evidente, nel caso qui esaminato, l’art. 67 è richiamato senza che esso sia in alcun modo pertinente con l’oggetto della procedura che:

a) non ha visto alcuna procedura di consultazione preventiva del mercato;

b) non ha visto partecipare ICA ad alcun atto propedeutico alla procedura;

c) non ha visto, né è stata in alcun modo provata, un’asimmetria informativa che possa avere in qualche modo turbato la gara a meno di voler sostenere che qualunque gestore uscente di un servizio dovrebbe astenersi dal partecipare alle procedure (aperte) per la gestione del medesimo o analogo servizio.

Il motivo, come si vede, è manifestamente infondato e la sentenza impugnata non merita le critiche che le sono state rivolte avendo motivato in modo del tutto condivisibile circa:

a) il fatto che non sia stato neppure adeguatamente esplicitato in cosa sarebbe consistito il vantaggio competitivo, che non può identificarsi, di per sé, nell’arricchimento esperienziale derivante dalla circostanza che ICA avesse già svolto, quale gestore uscente, il servizio;

b) il fatto che non vi sia stato alcun coinvolgimento di ICA nella fase di predisposizione degli atti di gara;

c) il fatto che la stazione appaltante non abbia fornito a ICA alcuna documentazione necessaria a creare la banca dati prevista dalla lex specialis.

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO – ESAME DOCUMENTAZIONE PRESENTATA – NON SUSSISTE OBBLIGO PER LA PA DI VALUTARE TUTTO

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da CMR Surgical S.r.l. - Procedura aperta per fornitura in noleggio di 7 anni, installazione e posa di un sistema di chirurgia robotica e relativo materiale di consumo per conto dell’IRCCS AOU di Bologna lotto unico - Importo a base di gara: Euro 5.500.000,00 - S.A.: Azienda USL di Bologna. PREC 70/2022/F

Le consultazioni preliminari di mercato rappresentano una pre-fase della procedura di gara, concepita con caratteri di spiccata informalità, nella quale la documentazione tecnica fornita dagli operatori economici può essere utilizzata dalla Stazione appaltante come apporto informativo ai fini della predisposizione della documentazione di gara, essendo funzionale ad acquisire informazioni utili per la migliore predisposizione della procedura di aggiudicazione. Ne discende che la Stazione appaltante non

ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.

PARTECIPAZIONE AGLI ATTI PREPARATORI - ESCLUSIONE AUTOMATICA DALLA GARA - SOLO COME EXTREMA RATIO (67)

Per quanto riguarda il primo motivo di censura, la ricorrente richiama l’art. 67 d.lgs. 50/2016, ai cui sensi “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2 (relativa a consultazioni preliminari di mercato, n.d.r.), o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”; il comma 2 del medesimo articolo dispone che ove “non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha svolto, in epoca di poco antecedente all’indizione della gara, un incarico di ispezione e inventario della nave che avrebbe poi costituito l’oggetto dell’appalto, finalizzato a consentire all’Amministrazione di valutare l’opportunità dell’acquisizione del bene.

Siffatto incarico, seppure collegato alla procedura di gara oggetto del presente giudizio, non può ritenersi attività rientrante nella preparazione di quest’ultima ai sensi del prefato art. 67, come invece sostenuto dalla ricorrente.

Ciò deve ritenersi in primis in considerazione della diversità di oggetto intercorrente fra il primo incarico, limitato ad un’ispezione riguardante lo stato di fatto del bene e finalizzata a valutarne l’acquisto a titolo gratuito, e l’appalto aggiudicato, relativo al ben più ampio e complesso servizio di gestione armatoriale.

In secondo luogo, ostano alla qualificabilità in termini di attività preparatoria le circostanze, ovvie e connaturate all’incarico di ispezione, che questo sia stato svolto precedentemente all’acquisizione stessa della proprietà della nave oggetto dell’appalto da parte del CNR, avvenuta successivamente in base ad una valutazione autonoma e discrezionale da parte dell’Ente; e che, pertanto, la decisione di indire la gara, che necessariamente deve preesistere all’attività preparatoria, non fosse ancora stata assunta.

In ogni caso, anche a voler in ipotesi ritenere applicabile l’art. 67 d.lgs. 50/2016, deve rimarcarsi che detta disposizione, in coerenza con i principi che regolano la materia delle procedure ad evidenza pubblica, prevede l’esclusione della concorrente che abbia partecipato alla preparazione della gara soltanto come extrema ratio, subordinatamente all’impossibilità di garantire la parità di trattamento fra i concorrenti.

LINEE GUIDA NR. 14 - CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (66 - 67)

Linee guida n. 14 recanti "Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato".

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (66 – 67 – 213.2)

OGGETTO: Autorità Nazionale Anticorruzione.

Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

CONSULTAZIONI DI MERCATO – NECESSARIE PER VALUTARE FUNGIBILITA’ DEI BENI (66 - 67)

L’art. 66 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che, prima dell'avvio di una procedura di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

Nell’ambito delle consultazioni possono essere acquisite consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti o autorità indipendenti, e degli stessi operatori economici di mercato, a condizione che l’acquisizione documentale non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza. A prevenire possibili distorsioni della concorrenza provvede espressamente il successivo art. 67 del Codice, che onera le amministrazioni aggiudicatrici di adottare “misure adeguate” per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione alla gara di concorrenti dai quali, in sede di consultazioni preliminari, la stazione appaltante abbia acquisito informazioni o documenti, o che abbiano altrimenti partecipato alla preparazione dell’appalto, fino a prevedere l’esclusione dalla procedura laddove non sia possibile in alcun modo garantire il rispetto della parità di trattamento.

Per quanto rileva ai fini di causa, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando “spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - RISARCIMENTO DEL DANNO - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA

Venendo al merito della questione la Sezione è dell’avviso che la questione controversa da rimettersi alla decisione della Adunanza Plenaria involga almeno due questioni interpretative e cioè:

i) se la previsione di cui al comma 1, lettera g), dell’articolo 67 del ‘Codice delle leggi antimafia’ possa essere intesa anche nel senso di precludere il versamento in favore dell’impresa di somme dovute a titolo risarcitorio in relazione a una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto;

ii) se osti a tale prospettazione il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata.