PARERE PRECONTENZIOSO ANAC - VINCOLA SOLO LE PARTI CHE VI ABBIANO ACCONSENTITO (211.1)

L’impugnativa del parere di precontenzioso ANAC n. 33 del 25.1.2023 (successivamente recepito nella motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela adottato dal Ministero della Difesa), deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse in capo alla C.

Quest’ultima, infatti, è rimasta estranea al procedimento ex art. 211, avviato dinnanzi all’ANAC su iniziativa della ditta RICCI s.r.l., al quale ha partecipato il (solo) Ministero della Difesa producendo deduzioni difensive.

Si rammenta che ai sensi dell’abrogato art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 da applicare al caso di specie “ratione temporis”, “1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo.”.

Si evince dunque dalla disposizione citata che il parere è vincolante soltanto “per le parti che (vi) abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito” e che il solo “parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa”.

Da ciò consegue che, poiché il parere non era vincolante nei confronti della società odierna ricorrente né, quindi, esso può ritenersi lesivo della sfera giuridica della medesima, la quale è rimasta estranea al relativo procedimento, la domanda di annullamento del parere de quo deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse.

ANAC - PARERI DI PRECONTENZIOSO - PRECLUSA LA CORREZIONE DEI DOCUMENTI DI GARA ERRATI (211.1)

La società istante non ha fornito elementi di prova sufficienti a supportare una manifesta illogicità, incongruità o abnormità nelle determinazioni della Stazione appaltante, tali da rendere palese l'illegittimità del processo valutativo che ha condotto a stabilire l'importo a base di gara e, dunque, sul versante degli interessi tutelabili della parte istante, oggettivamente impossibile la sua partecipazione alla procedura selettiva de qua.

Laddove emergessero errori materiali commessi dalla Stazione appaltante nel calcolo della base d'asta con riferimento agli aspetti contestati dalla parte istante, ovvero al calcolo del costo del lavoro (i.e.: se, ad esempio, effettivamente il solo costo del lavoro risultasse superiore alla base d'asta), dovrebbero essere immediatamente corretti in via di autotutela, atteso che non spetta all'Autorità, nell'ambito dell'attività di precontenzioso, effettuare tale eventuale attività di correzione della documentazione di gara.

REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DEL POTERE SANZIONATORIO DELL’ANAC - REVISIONE (211)

Revisione del regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Le disposizioni riportate entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella G.U. dell’avviso di pubblicazione della presente delibera sul sito istituzionale dell’Autorità.

PROGETTAZIONE E RIBASSO SULLA BASE D'ASTA - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE (24.2)

Considerato che ai sensi dell'articolo 24, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, <<il ministro della giustizia, di concerto con il ministro delle infrastrutture e dei trasporti, approva [...] le tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività di cui al presente articolo e all'articolo 31, comma 8. | predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara dell'affidamento>>; viste le linee guida n. 1 di attuazione del d. lgs. 50/2016 recanti "indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria" adottate con deliberazione dell'autorità n. 973 del 14 settembre 2016, e da ultimo aggiornate con delibera n. 417 del 15 maggio 2019, secondo cui <<al fine di determinare l'importo del corrispettivo da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e gli altri servizi tecnici, occorre fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del ministero della giustizia 17 giugno 2016. per motivi di trasparenza e correttezza è obbligatorio riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi>> vista la giurisprudenza (cons stato, 29 marzo 2019 n. 2094) che, con riferimento all'art. 24, co. 8 d.lgs. 50/2016, nel richiamare le linee guida anac, ritiene che le determinazioni delle stazioni appaltanti siano legittime a condizione che: sia <<dato conto nell'elaborato allegato agli atti di gara del procedimento attraverso il quale si è giunti alla definizione dei corrispettivi da porre a base di gara;; le tabelle ministeriali siano state assunte a primo parametro di riferimento per il calcolo dei corrispettivi>>; la riduzione sia adeguatamente motivata. Nel caso di specie, per quanto sopra specificato, gli atti di gara siano carenti di un'adeguata motivazione con riguardo alla scelta di ribassare la base di gara, in quanto il dato riguardante i "notevoli ribassi registrati in precedenti gare", come già evidenziato, riguarda la media dei ribassi ottenuti a seguito di un confronto concorrenziale. Tale modus operandi induce a ribassi che rischiano di essere eccessivi all'esito della gara.

ISTANZA DI PRE-CONTENZIOSO – PARERE NON VINCOLANTE – MANCATA AGGIUDICAZIONE NON COMPORTA AUTOMATICAMENTE RISARCIMENTO DEL DANNO

L’art. 30, comma 3, del codice, infatti, al secondo periodo, stabilisce che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

La disposizione, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l’omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa (secondo il criterio del “più probabilmente che non”: Cass., Sezioni unite, 11 gennaio 1008, n. 577; sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045) recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi (in termini, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 3/2011).

Dall’applicazione di tali pacifiche coordinate ermeneutiche al caso di specie emerge che la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente è infondata.

In base alla regola della priorità di esame della ragione più liquida, rileva il Collegio l’insussistenza dell’asserito danno – conseguenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 30, comma 3, c.p.a. e 1227, comma 2, c.c.

La ricorrente ha presentato istanza di pre-contenzioso all’ANAC, ma, come evidenziato in fatto, si tratta di un parere non vincolante, per mancata adesione della Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 211, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

La ricorrente, pertanto, ha scientemente omesso di attivare il rimedio giurisdizionale pur sapendo, a far data dal decimo giorno successivo alla richiesta di adesione (4 giugno 2020) e, quindi, allorquando era ancora pendente il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione comunicata il 25 maggio 2020, che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante per l’Amministrazione.

Né, detto per inciso, può ragionevolmente attribuirsi alcuna valenza negativa in termini di diligenza alla condotta dell’Amministrazione, la quale – pur volendo ammettere che sia stata effettivamente messa a conoscenza da parte della ricorrente dell’instaurando procedimento di parere di pre-contenzioso dinanzi all’ANAC il giorno stesso dell’approvazione dell’aggiudicazione (22 maggio 2020) – non ha legittimamente arrestato il procedimento di aggiudicazione in attesa della decisione dell’ANAC proprio perché non ha inteso previamente acconsentire a vincolarsi a quanto sarebbe stato stabilito da quest’ultima.

In definitiva, nel caso di specie, in base al criterio dell’ordinaria diligenza, la ricorrente non avrebbe dovuto far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione in quanto era già a conoscenza del fatto che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante: in altre parole, ritiene il Collegio che, dinanzi all’esito comunque negativo in termini di vincolatività del procedimento dinanzi all’ANAC, sia esigibile ex fide bona la proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione.

REVISIONE DEL REGOLAMENTO ANAC IN MATERIA DI PRECONTENZIOSO E RICORSO DIRETTO (211.1-bis;1-ter)

Oggetto

Revisione dei regolamenti in merito all’esercizio dei poteri dell’ANAC di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, d.lgs. n. 50/2016.

ANAC – PARERI DI PRECONTENZIOSO - DIFFERENZA TRA VINCOLANTE E NON VINCOLANTE (211)

Venendo in rilievo un parere di carattere interlocutorio, reso nell’ambito di un procedimento di vigilanza, su richiesta del Comune di Bergamo, pertanto per analogia si deve ritenere applicabile la disciplina dei pareri non vincolanti di cui all’art. 211 del D.L.gs. n. 50 del 2011.

Ed invero tale disposto normativo, rubricato "Pareri di precontenzioso dell'ANAC", dispone, al comma 1 che "Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo".

Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l'ANAC può esprimere pareri vincolanti – qualora le parti si siano obbligate e pareri non vincolanti.

Pertanto il parere reso dall'ANAC ai sensi dell'art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016 non è vincolante per le parti che non abbiano previamente acconsentito ad attenersi a quanto da esso stabilito, come avvenuto nell’ipotesi di specie, laddove solo il Comune di Bergamo aveva previamente manifestato la volontà di volere aderire al parere dell’ANAC. Secondo la condivisibile giurisprudenza, la impugnabilità del parere vincolante è conseguenza naturale, sul piano costituzionale (art. 113 Cost.), del carattere decisorio e autoritativo della determinazione dell'Autorità: si tratta di atto che, per quanto a conseguenze sostanziali preaccettate dagli interessati, incide comunque su posizioni di interesse legittimo perché essi hanno comunque interesse all'esercizio legittimo di quel particolare potere amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, V, 25.7.2018, n. 4529; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 16.02.2021, n. 1888). In tale prospettiva pertanto il parere può senza dubbio essere impugnato dalla parte che si sia previamente obbligata alla sua osservanza, per la quale il parere assume pertanto portata vincolante, pure se l’altra parte per contro non si sia impegnata (in tal senso Consiglio di Stato, V, 25.7.2018, n. 4529).

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è pertanto atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente - giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l'autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Peraltro, come ritenuto da questo Consiglio (Sez. VI, Sent., 11-03-2019, n. 1622) l'impugnabilità del parere non vincolante dell'ANAC non è da escludersi in assoluto “Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l'impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione”.

La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l'atto non provvedimentale adottato dall'ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell'ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Questo stessa sezione (cfr. sent., 17/9/2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è quindi, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell'interessato da parte dell'organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Consiglio di Stato, 3.5.2010, n. 2503).

Peraltro la ritenuta impugnabilità del parere non vincolante, in uno all’atto applicativo che lo abbia recepito, non comporta ex se, ad avviso del collegio, che la mancata impugnazione dello stesso si riverberi in termini negativi nel senso di inammissibilità dell’impugnativa dell’atto applicativo, potendo semmai, avuto riguardo alla possibile eterointegrazione per relationem della motivazione del provvedimento applicativo che lo abbia anche in parte fatto proprio, riflettersi sul prospettato difetto di motivazione, non potendo eventualmente ritenersi adeguatamente censurata la parte motivazionale del provvedimento applicativo.

ANNULLAMENTO BANDO DI GARA - AUTOMATICA REVOCA PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTO CADUCANTE

È orientamento diffuso in giurisprudenza che l’annullamento del bando comporti l’automatica caducazione del provvedimento di aggiudicazione secondo lo schema della invalidità ad effetto caducante, con la conseguenza che il ricorrente avverso il bando di gara non è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; III, 18 dicembre 2018, n. 7130; III. 5 dicembre 2016, n. 5112).

Due le ragioni che sorreggono siffatta ricostruzione: la prima attiene al rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria tra il bando di gara e gli atti in sequenza procedurale, e tra questi, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione, tale per cui quest’ultimo non potrebbe logicamente continuare ad esistere (e produrre i suoi effetti) venuto meno il primo sul quale si fondano le determinazione che lo stesso contiene e dal quale, in ultima analisi, dipende (secondo la regola generale che si ricava dall’art. 336, comma 2, cod. proc. civ.).

In secondo luogo, per essere l’interesse a ricorrere avverso il bando di gara diretto ad ottenere la ripetizione della procedura (c.d. interesse strumentale), con la conseguenza che esso logicamente precede e, in caso di accoglimento, inevitabilmente prevale sull’interesse a conservare l’aggiudicazione della gara pena la privazione di effettività della tutela giurisdizionale (in contrasto con l’art. 24 Cost. ed art. 1 cod. proc. amm., oltre che, con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, i principi della direttiva ricorsi); è questa la ragione, peraltro, per la quale si esclude che il medesimo effetto caducante dell’aggiudicazione si produca nel caso in cui sia stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara (cfr. cfr. Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1935; V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 25 febbraio 2016, n. 754; V, 23 dicembre 2016, n. 5445; V, 19 luglio 2013, n. 3940; 23 aprile 2014, n. 2063).

Quanto in ultimo detto vale ancor maggiormente se il ricorso è proposto da un’autorità pubblica a tutela della concorrenza con la finalità di ottenere la ripetizione della procedura di gara con altre regole.

L’attribuzione legislativa all’A.n.a.c. della legittimazione ad impugnare i bandi di gara ex art. 211, comma 1 – bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è espressiva della prevalenza che lo stesso legislatore attribuisce alla tutela dell’interesse pro-concorrenziale (e, in generale, al rispetto delle norme in materia di contratti pubblici) sugli altri interessi, pubblici (la celere individuazione del contraente cui affidare l’opera, il servizio o la fornitura) e privati (la conservazione dell’aggiudicazione) coinvolti nella medesima vicenda amministrativa (e, dunque, nel giudizio); diversamente, il legislatore avrebbe lasciato alla libera valutazione degli operatori economici se impugnare un bando di gara illegittimo, assumendo possibile che, in un caso specifico, possa aversi una procedura di gara, e dunque, al termine di essa, un’aggiudicazione, conseguente ad un bando illegittimo.

Ritenere, allora, come sostenuto dall’appellato, che l’A.n.a.c. fosse tenuta estendere l’impugnazione anche al provvedimento di aggiudicazione significherebbe ammettere che i diversi interessi, quella alla tutela della concorrenza e quello alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione, siano sullo stesso piano, in evidente contrasto con la chiara indicazione normativa.

Vero quanto sopra ne deriva che nel giudizio di impugnazione del bando di gara proposto dall’A.n.a.c., unico contraddittore necessario è la stazione appaltante che ha adottato il bando, non invece l’operatore economico che, conclusasi la procedura, sia risultato aggiudicatario.

Questi è vero subisce gli effetti del giudicato di annullamento del bando per la caducazione automatica del provvedimento di aggiudicazione, ma tale situazione ne fa un contointeressato c.d. sopravvenuto cui è consentito l’intervento nel processo ai sensi dell’art. 28, comma 2, cod. proc. amm. (anche ai sensi dell’art. 109, comma 2, cod. proc. amm., cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris. 5 agosto 2020, n. 701), non una parte necessaria del giudizio cui debba essere esteso obbligatoriamente il contraddittorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2016, n. 3518, sulla posizione del controinteressato sopravvenuto nel processo), senza considerare che, nel caso di specie, a OMISSIS s.r.l. è stato notificato il ricorso in appello da A.n.a.c..

ISTANZA DI PRECONTENZIOSO - MANDANTE DI UN RTI - LEGITTIMA RICHIESTA (211.1)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Autospurghi Tonetto S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di auto espurgo e di pulizia idrodinamica delle condotte e dei manufatti della rete fognaria e degli impianti di depurazione del territorio gestiti da Alto Trevigiano Servizi S.r.l. – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 1.564.890,82- S.A.: Alto Trevigiano Servizi S.r.l

È ammissibile la richiesta di parere di precontenzioso proveniente dalla sola mandante di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese in quanto la soggettività in gara di quest’ultimo si affianca alla soggettività e personalità giuridica di ciascuna delle imprese che lo costituiscono, cosicché la singola mandante può avere un interesse concreto al rilascio di un parere di precontenzioso in ragione della partecipazione alla procedura di gara e della lesione alla sua sfera giuridica.

ASMEL – ESCLUSO OPERI QUALE UN ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

Tar annulla gara Asmel da 831 mln impugnata da Anac: era il primo caso di ricorso dovuto a inosservanza delle prescrizioni dell'Autorità

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (211.1bis)

Con il secondo motivo (rubricato: “Violazione dell’art. 41, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 50/2016 e dell’art. 23 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 59, comma 3, d. lgs. n. 50/2016”), l’Autorità lamenta la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si impegnano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

La Sezione ritiene, inoltre, provvisto di adeguato fumus boni iuris il secondo motivo di ricorso richiamando recente giurisprudenza sulla questione (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ordinanza 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664, relativa alla medesima controversia).

In relazione al tema del finanziamento deve osservarsi come le deduzioni di Asmel Associazione non paiano conformi alla ratio intrinseca del requisito in esame. La previsione normativa (espressione di una complessa elaborazione in ambito eurounitario) mira a ricomprendere situazioni nelle quali si riscontri un legame di subordinazione o dipendenza finanziaria del soggetto all’entità pubblica, relativa all’attività complessivamente svolta e ad un periodo temporale significativo. Nel caso in esame si tratta, invece, di un’associazione che racchiude una pluralità di soggetti tenuti al versamento di quote associative. Vi è, quindi, una polverizzazione del contributo finanziario che rende non predicabile un sostanziale ed effettivo controllo da parte di alcuno dei soggetti coinvolti nell’associazione. In secondo luogo, deve considerarsi come una parte certamente non irrilevante del finanziamento dell’attività specifica in esame derivi dalle somme versate dall’aggiudicatario sul quale si appunta il secondo motivo di ricorso dell’Autorità, ritenuto sorretto da adeguato fumus boni iuris dall’ordinanza cautelare n. 1446/2019 e fondato dalla presente sentenza (cfr., infra, punti 20 e ss.).

Osserva il Collegio come A.N.A.C. lamenti la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si obbligano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

Simile corrispettivo “sembra concretare - in assenza di espressa copertura legislativa specifica - una violazione di legge (art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016 e art. 23 della Costituzione)” (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ord. 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664 relativa alla medesima controversia) e non risulta giustificabile evocando, al pari di quanto effettuato dalla resistente, la previsione di cui all’articolo 16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, (secondo cui “le spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti sono a carico dei contraenti con l’amministrazione dello Stato”) sia per la consistenza dell’importo che non è neppure rapportato alle spese sia perché l’applicazione di tale normativa non necessiterebbe di un atto unilaterale d’obbligo che, evidentemente, mira al fine ulteriore e diverso della remunerazione per l’attività svolta nell’interesse dei Comuni aderenti.

COSTI DI GESTIONE PIATTAFORMA TELEMATICA - ILLEGITTIMO (41.2bis)

La norma di gara prevede un meccanismo di remunerazione a carico del futuro aggiudicatario mediante commissione prestabilita, che non solo non è supportata da alcuna puntuale base normativa, bensì si pone in contrasto con la normativa vigente.

In tal senso, deve infatti richiamarsi l’art. 73 co. 4 D.Lgs. 50/2016 e l’art. 5 DM MIT 2.12.2016, i quali limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione e, per converso, l’art. 41 co. 2bis D.Lgs. 50/2016 che espressamente vieta di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche.

Più in generale, come osservato da attenta giurisprudenza amministrativa, la citata clausola del bando di gara appare priva di espressa copertura legislativa, così come imposto dall’art. 23 della Costituzione: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Appare dunque illegittima la previsione che impone il pagamento di una somma (pari all’1% dell’importo base palese) come corrispettivo dei servizi di committenza non esclusi dall’art. 41 cit. A prescindere dai servizi concretamente prestati da Asmel (la cui tipologia e consistenza non è dato desumere dagli atti in possesso dell’Autorità), in ogni caso, il divieto pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

oggetto: Comune di Pietrelcina (BN) - Procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di illuminazione lampade votive al Civico Cimitero, per anni 30, inclusi i lavori di adeguamento degli impianti elettrici e riqualificazione dei manufatti e delle aree cimiteriali mediante finanza di progetto con diritto di prelazione a favore del promotore ai sensi dell'art.183, comma 15 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i. -CIG: 8126829771

COSTI DI GESTIONE PIATTAFORMA TELEMATICA ASMEL - ILLEGITTIMO (41.2bis)

Oggetto: Procedura aperta in project financing riguardante la gara in concessione degli impianti di illuminazione - Comune di Vairano Patenora (CE) - CIG: 809661306B.

La norma di gara prevede un meccanismo di remunerazione, da porsi a carico del futuro aggiudicatario mediante commissione prestabilita, che non solo non è supportata da alcuna puntuale base normativa, bensì si pone in contrasto con la normativa vigente.

In tal senso, deve infatti richiamarsi l’art. 73 co. 4 D.Lgs. 50/2016 e l’art. 5 DM MIT 2.12.2016, i quali limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione e, per converso, l’art. 41 co. 2bis D.Lgs. 50/2016 che espressamente vieta di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche. Più in generale, come osservato da attenta giurisprudenza amministrativa, la citata clausola del bando di gara appare priva di espressa copertura legislativa, così come imposto dall’art. 23 della Costituzione: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Appare dunque illegittima la previsione che impone il pagamento di una somma (pari all’1% dell’importo base palese) come corrispettivo dei servizi di committenza non esclusi dall’art. 41 cit. A prescindere dai servizi concretamente prestati da Asmel (la cui tipologia e consistenza non è dato desumere dagli atti in possesso dell’Autorità), in ogni caso, il divieto pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELLE ISTANZE DI PRECONTENZIOSO - ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA - AMMESSA NEI LIMITI DELLA LEGITTIMAZIONE DELLE ASSOCIAZIONI MEDESIME A IMPUGNARE ATTI CONCERNENTI I SINGOLI ASSOCIATI (211.1)

La legittimazione alla presentazione delle istanze di precontenzioso da parte delle associazioni di categoria, ai sensi dell’art. 3, comma 1 del nuovo Regolamento in materia di precontenzioso, è ammessa nei limiti della legittimazione delle associazioni medesime a impugnare atti concernenti i singoli associati, ovvero solo ove gli stessi concretizzino anche una lesione dell’interesse collettivo tutelato da tali associazioni; condizione, quest’ultima, che è onere dei soggetti istanti comprovare puntualmente a pena di inammissibilità.

Resta ferma, in ogni caso la possibilità, per tutte le associazioni di categoria, di attivare un intervento di vigilanza dell’Autorità, realizzabile anche attraverso l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice.

Oggetto: Istanze di precontenzioso delle associazioni di categoria – Art. 3, comma 1 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016.

PARERE DI PRECONTENZIOSO NON VINCOLANTE – IMPUGNABILITÀ NON ESCLUSA – MODALITÀ (211.1)

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”. Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile. Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto. Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione. La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale. Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante. Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale. Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

PARERI DI PRECONTENZIOSO – OSSERVAZIONI (211.1)

Oggetto: Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse.

RILASCIO PARERI DI PRECONTENZIOSO - OSSERVAZIONI (211.1)

Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse.

REGOLAMENTO IN MATERIA DI PARERI DI PRECONTENZIOSO – TESTO AGGIORNATO

Testo coordinato del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con le modifiche recate dalla Delibera n. 654/2021 e dalla Delibera n.528/2022.

Il Testo coordinato del Regolamento è stato redatto al fine di facilitare la lettura delle disposizioni regolamentari, in particolare evidenziando, con apposite postille, le disposizioni emendate dalla Delibera n. 654/2021 e dalla Delibera n. 528/2022, che entrano in vigore, come ivi previsto, il giorno successivo alla pubblicazione nella G.U. dell’avviso di pubblicazione della stessa delibera nel sito istituzionale dell’Autorità. Resta invariato il termine di decorrenza delle altre disposizioni del Regolamento approvato con la predetta delibera n. 10/2019.

REGOLAMENTO SUI PARERI DI PRECONTENZIOSO ANAC (211.1)

Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all'articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

CONSIGLIO DI STATO - PARERE SU PROPOSTA DI MODIFICA DEL REGOLAMENTO PER IL RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO (211)

Autorità nazionale anticorruzione - modifica del regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell'art. 211 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

ATTIVITA' CONSULTIVA ANAC - RICHIESTE DI PARERE

Regolamento per l'esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all'articolo 211 del decreto stesso.

IPOTESI SPECIALI DI LEGITTIMAZIONE AD AGIRE - ESPRESSA PREVISIONE DI LEGGE - AD ESEMPIO ART. 211, COMMI 1 BIS E 1 TER, D.LGS. 50/2016 (211.1BIS – 211.1TER)

L’interesse ad agire in giudizio non consiste affatto (..) nell’interesse indifferenziato al rispetto della legalità, nemmeno quando si tratta dell’interesse al rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento tra concorrenti ed al rispetto delle norme che regolano le procedure di evidenza pubblica di affidamento di pubblici servizi. Siffatto interesse può infatti consentire di individuare ipotesi speciali di legittimazione ad agire, ma ciò avviene soltanto per espressa previsione di legge (quale, ad esempio, l’attuale art. 211, commi 1 bis e 1 ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, introdotti dalla legge 21 giugno 2017, n. 90). In mancanza di specifiche previsioni normative, non è consentita deroga alcuna ai principi generali in tema di legittimazione e di interesse ad agire in giudizio. In particolare, secondo i principi che governano il processo amministrativo, l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che caratterizzano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c. - vale a dire la prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e l’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato - così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2015, n. 994; Sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5255; Ad. plen. n. 9 del 2014).

REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ DI VIGILANZA IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI (211.2 - 213.3.A,B,C)

Regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.

PARERI DI PRECONTENZIOSO - PARERE SULLO SCHEMA DI REGOLAMENTO RECANTE MODIFICA DEL REGOLAMENTO DEL 5 OTTOBRE 2016 (211.1)

Parere sullo schema di Regolamento recante modifica del Regolamento del 5 ottobre 2016 per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

REGOLAMENTO PARERI DI PRECONTENZIOSO (211.1BIS - 211.1TER - 211.4)

Regolamento sull'esercizio dei poteri di cui all'articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e successive modificazioni e integrazioni. (18A04771)

REGOLAMENTO SULL'ESERCIZIO DEI POTERI ANAC – TESTO AGGIORNATO (211.1BIS)

Testo coordinato del regolamento sull'esercizio dei poteri di cui all'articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e s.m.i., con le modifiche recate dalla Delibera n. 528/2022.

In questa sede è riportato l’articolato del Regolamento in epigrafe, approvato dal Consiglio nell’adunanza del 13 giugno 2018 con Delibera n. 572, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 164 del 17 luglio 2018, integrato con le modifiche introdotte con la Delibera n. 654 del 22 settembre 2021 e con la Delibera n. 528 del 12 ottobre 2022 pubblicata nel sito web dell’Autorità.

Il Testo coordinato del Regolamento è stato redatto al fine di facilitare la lettura delle disposizioni regolamentari, in particolare evidenziando, con apposite postille, le disposizioni emendate dalla Delibera n. 528/2022, che entrano in vigore, come ivi previsto, il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’avviso di pubblicazione della stessa delibera nel sito istituzionale dell’Autorità. Resta invariato il termine di decorrenza delle altre disposizioni del Regolamento approvato nella predetta adunanza del 13 giugno 2018.

VERIFICA TRIENNALE E RINNOVO DELLA ATTESTAZIONE SOA - PARTECIPAZIONE ALLE GARE

L’impresa che abbia tempestivamente richiesto il rinnovo dell’attestazione SOA (almeno novanta giorni prima della scadenza, a norma dell’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010) o la sua verifica triennale (in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza, a norma dell’art. 77, comma 1, del medesimo decreto), può partecipare alle gare indette, rispettivamente, dopo il quinquennio o il triennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale. Ove, in luogo della verifica triennale alla stessa SOA, venga richiesto il rilascio di una nuova attestazione ad altra SOA, il riconoscimento dell’ultravigenza dell’attestazione SOA scaduta, con conseguente possibilità di partecipare medio tempore alle gare e di stipulare i relativi contratti, è possibile solo qualora la richiesta di rinnovo dell’attestazione venga formulata nel prescritto termine di almeno novanta giorni antecedenti la scadenza dell’attestazione, così come previsto dall’articolo 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 (cfr., ex multis, Pareri n. 54 del 30 settembre 2014 e n. 70 del 14 ottobre 2014)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A- Procedura aperta per l’affidamento dei lavori urgenti per la ricostruzione del tratto di muro di sostegno diruto causa mareggiata sulla SP 162 lungo mare di S. Agata di Militello, tratto compreso tra Vallone Posta e via Roma - Importo a base d’asta: euro 1.604.000,00 - S.A.: Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Sicilia.

TERMINI DEPOSITO ISTANZA DI PRECONTENZIOSO - DECADENZA

Si rileva che la facoltà di presentare istanza di precontenzioso non è soggetta ai termini decadenziali previsti per l’esercizio dell’azione di annullamento e non viene meno nel caso di inoppugnabilità, per decorso del richiamato termine, del provvedimento contestato. In tali ipotesi, il parere (che, nel caso di specie, non è vincolante perché richiesto unilateralmente dall’operatore economico) è finalizzato a sollecitare l’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante che, all’uopo, è invitata a conformarsi alla soluzione proposta dall’Autorità. L’istanza di precontenzioso presentata è pertanto ammissibile.

FAQ - SOLUZIONI QUESTIONI CONTROVERSIE INSORTE IN FASE DI GARA (211.1)

FAQ Istanza di parere per la soluzione di questioni controverse insorte in fase di gara – Art. 211, d.lgs. 50/2016

REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ DI VIGILANZA IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI (211.2 - 213.3.a,b,c)

Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.

REGOLAMENTO RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO (211)

Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

REGOLAMENTO PER IL RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO E MODALITA' DI TRATTAZIONE DELLE ISTANZE PREGRESSE

Oggetto: Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse.

PARERE SULLO SCHEMA DI REGOLAMENTO PER IL RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO

Autorità Nazionale Anticorruzione - Schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell'art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

FUNZIONE CONSULTIVA ANAC - PARERI DI PRECONTENZIOSO (3.1 - 211 - 213)

Regolamento per l'esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorita' nazionale anticorruzione ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all'art. 211 del decreto stesso.