D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

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Art. 57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre.

2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura é consentita:

a) qualora, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata. (lettera così modificata dall’art. 4, comma 2, lett.g) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

c) nella misura strettamente necessaria, nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, o quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. (lettera così modificata dall'art. 34, comma 3, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014, inoltre per l’ampliamento degli interventi da ritenersi ricompresi nella definizione di “estrema urgenza” si veda quanto disposto dall’art. 9 dello stesso Decreto 133/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014)

3. Nei contratti pubblici relativi a forniture, la procedura del presente articolo é , inoltre, consentita:

a) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

d) per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un'amministrazione straordinaria di grandi imprese.

4. Nei contratti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo é , inoltre, consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest'ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo é , inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale;

b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando é consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi é computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28. (lettera sostituita dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

6. Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando.

7. E' in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 31, direttiva 2004/18; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; art. 6, co. 2, legge n. 537/1993; art. 24, legge n. 109/1994; art. 7, d.lgs. n. 157/1995

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co, 1-ter: 1-ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni dell'articolo 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell'articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l'invito a presentare l'offerta sia inviato successivamente al 1° agosto 2007 (comma inserito dal comma 1, lettera c) dell’art.1-octies del DL 173/06 convertito con modifiche dalla Legge 228/06 entrata in vigore il 13/07/2006 e così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: AFFIDAMENTO INCARICO INFERIORE A EURO 100.000,00 - AVCP (2009)

In tema di affidamento di servizi di ingegneria di importo stimato inferiore a 100.000 euro, com’è agevole desumere dagli stessi riferimenti normativi del Bando versato in atti: l’art. 91, co. 2, del D.Lgs. n.163/2006 – secondo cui “gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo…di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 (100.000 euro n.d.r.) possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento…nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei”–e, per l’appunto, l’art. 57, co. 6 del Codice – secondo cui “ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza…Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”. Il legislatore nazionale ha eliminato la possibilità dell’affidamento diretto su base fiduciaria degli incarichi per importo inferiore a 100.000 euro, facendo espresso richiamo all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti del rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. Ciò si è tradotto, per quanto rileva in questa sede, nell’instaurazione di una apposita procedura negoziata (previa pubblicazione di apposito Bando - che nella fattispecie è stata effettuata alla stregua di opzione strumentale alla ricerca di qualificate manifestazioni di interesse - nelle spedite forme dell’Albo pretorio e del sito internet della stazione appaltante), con la quale si è proceduto ad una verifica preliminare tesa alla selezione - mediante l’applicazione dei criteri selettivi discrezionalmente enunciati nel Bando - di cinque candidati ammessi a presentare la successiva offerta economica, per l’affidamento dell’incarico secondo il prescelto criterio del prezzo più basso. La normativa cui fa riferimento il Bando, imponeva alla stazione appaltante l'esperimento di una previa procedura di tipo comparativo per l’individuazione di cinque candidati da ammettere alla successiva fase dell’offerta economica, assistita da una adeguata pubblicità. Al riguardo, come espresso da questa Autorità con le determinazioni n. 18/2001 e n. 30/2002, per “adeguata pubblicità” deve intendersi quella pubblicità che, seppure semplificata, risulti funzionale allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità ed all’importanza dell’incarico: ciò che è avvenuto nella fattispecie,tenuto conto dell’importo e della tipologia dell’incarico. Si ritiene, quindi, che la procedura posta in essere dalla S.A. per l’affidamento dell’incarico in oggetto è conforme alla normativa di settore. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'Ing. A., in qualità di capogruppo del RTP Ing. A. - Geom. B. - Conferimento dell'incarico professionale per la progettazione esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità per i lavori di "Ripristino deflusso fossato del P." - Importo a base d'asta: inferiore ad euro 100.000,00 - S.A.: Comune di I. (LT).

GIURISPRUDENZA: TRATTATIVA PRIVATA - SCELTA DEL CONTRAENTE - TAR EMILIA BO (2009)

In materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali; e dalla rilevata eccezionalità, da sempre sancita dall'ordinamento (a partire dalla legge e dal regolamento sulla contabilità di Stato del 1923/24 fino alla più recente normativa di derivazione comunitaria) deriva l'obbligo di una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo di altro (Consiglio di stato, sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797); l'amministrazione, nell'affidamento degli appalti, è comunque tenuta a rispettare i principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio, potendo ricorrere alla trattativa soltanto in caso eccezionali e tipizzati dalle norme; il carattere generale e basilare del principio di trasparenza - e quindi di concorrenza - che le p.a. devono seguire nello svolgimento della propria attività contrattuale, e più in generale nei rapporti con i terzi privati, non esclude in radice la possibilità di ricorrere alla trattativa diretta, quando sussistano determinati presupposti e sempre che siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell'interesse pubblico; la trattativa privata costituisce modulo di formazione della volontà contrattuale della p.a. di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato solo ed esclusivamente in presenza di specifici presupposti che vanno individuati ed esplicitati a monte della procedura proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Corte Conti , sez. contr., 3 aprile 2007 , n. 3); l'unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessità dell'amministrazione - la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l'obbligo della gara sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara. (Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n. 5766). L'affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve essere adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste nella norma citata, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (Corte Conti , sez. contr., 21 luglio 2006 , n. 11). Risulta evidente che l’affidamento del servizio e fornitura inerente la installazione del telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione non poteva che essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza. Va conseguentemente ritenuta l’illegittimità della deliberazione della Giunta Municipale e del provvedimento di affidamento diretto del servizio disposto senza alcuna specifica giustificazione in ordine alla possibilità di aggiudicare il servizio a trattativa privata in assenza di tale confronto.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI - TAR LAZIO RM (2009)

Il d.lgs. n° 163 del 2006 restringe il ricorso alla procedura negoziata, in particolare a quella senza bando, che non garantisce il rispetto dei principi di concorrenza e massima partecipazione, ad ipotesi in cui vi siano presupposti di fatto specifici che non rendano possibile e del tutto svantaggioso per la amministrazione il ricorso alle procedure aperte o ristrette, presupposti dei quali la stazione appaltante deve dare espressamente atto nella determina a contrarre. Nel caso di specie, la Consip, nella lettera di invito, ha giustificato il ricorso alla procedura negoziata senza bando in relazione alla estrema urgenza. L’ipotesi è, dunque, quella prevista dall’art. 57 comma 2 lettera c), né sarebbe inquadrabile in alcuna delle altre ipotesi dell’art 57. In base a tale norma, l’estrema urgenza deve risultare da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. Ne deriva che la stazione appaltante non deve dare atto solo della urgenza ma deve specificare i presupposti di fatto dell’urgenza. Pertanto non può ritenersi adeguata la motivazione resa dalla Consip, relativa alla necessità della stipulazione dei contratti di assicurazione entro il 31 dicembre, in quanto tale circostanza era non solo prevedibile, ma anche evitabile dalla stazione appaltante con la semplice conclusione della procedura aperta le cui offerte economiche erano state aperte in data 8-10-2008. Ai sensi dell' art. 57 comma 2 del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante ( cfr Consiglio Stato , sez. V, 11 maggio 2009 , n. 2882 per cui se non si dia un'adeguata programmazione e non si decide per tempo come sostituire alla scadenza un rapporto di appalto, non può ritenersi legittimo il ricorso alla trattativa privata). In particolare, l’erronea individuazione della formula per l’attribuzione del punteggio economico non può essere considerata una circostanza imprevedibile, né non attribuibile alla stazione appaltante.

NORMATIVA: DECRETO ANTICRISI E MODIFICHE AL CODICE DEGLI APPALTI - NAZIONALE (2009)

Testo del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, (nella Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 150 del 1 luglio 2009), coordinato con la legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102 (in questo stesso supplemento ordinario alla pag. 1), recante: «Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini».

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ DELLA GARA - PROCEDURA NEGOZIATA - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce (comma 1) che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in talune ipotesi, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre; ricomprendendo nel novero delle relative fattispecie (comma 2, lett. c) la ricorribilità all’anzidetta procedura “nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara” (a tale riguardo precisandosi come la disposizione in rassegna soggiunga che “le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”). Ora, se è ben vero che lo svolgimento di una pubblica procedura di selezione senza previa indizione di bando postula, per espressa contemplazione normativa, l’esplicitazione del relativo apparato motivazionale (ovvero, l’indicazione delle ragioni che hanno indotto la procedente Autorità a valersi di tale facoltà), va dato atto che nella fattispecie in esame la presenza di siffatte ragioni è in re ipsa, atteso che la connotazione (come sopra esposto) emergenziale della situazione da fronteggiare è eloquentemente (quanto inequivocabilmente) comprovata dal succedersi di disposizioni urgenti veicolate dallo strumento dell’ordinanza presidenziale e, ulteriormente, dal ricorso alla decretazione d’urgenza, alla luce di quanto sopra indicato. Se, conseguentemente, l’obbligo motivazionale che si assume non esternato rivela carattere immanente (anche relativamente alla procedura de qua) con riferimento al complesso di attività strumentalmente preordinate alla definizione della situazione emergenziale sopra indicata, va ulteriormente osservato come lo stesso decreto legge 90/2008 abbia espressamente indicato (art. 18) fra le disposizioni del Codice degli appalti suscettibili di deroga (quantunque limitando tale collocazione parentetica del vigente quadro normativo al perseguimento delle finalità di cui al presente decreto e fermo restando il rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario e dei principi fondamentali in materia di tutela della salute, della sicurezza sul lavoro, dell'ambiente e del patrimonio culturale) proprio l’art. 57 in rassegna; e, ulteriormente, il precedente art. 54, il cui comma 4 prevede che “nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara”. È principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica: dimostrandosi, conseguentemente, illegittima l'apertura in segreto dei plichi. Il citato principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578), anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell'integrità dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354).

GIURISPRUDENZA: MANCANZA PRESUPPOSTI - TRATTATIVA PRIVATA - TAR CALABRIA CZ (2009)

È inammissibile il ricorso con cui si contesta la mancanza dei presupposti della trattativa privata nel caso in cui chi effettua la contestazione abbia di fatto prestato acquiescenza al metodo prescelto mediante la partecipazione alla procedura stessa. In questi casi, è possibile dolersi esclusivamente del mancato rispetto delle "regole interne" allo svolgimento della trattativa privata. È bene aggiungere che, specularmente, l´operatore economico che non abbia partecipato alla procedura di scelta del contraente può denunciare l´assenza dei requisiti che legittimano il ricorso alla trattativa privata ma non può dolersi della eventuale inosservanza delle norme che disciplinano le modalità di svolgimento della procedura. In definitiva: se si partecipa al procedimento negoziato di selezione del contraente il ricorrente è legittimato ad addurre la violazione delle "regole interne" al procedimento stesso; se, di converso, non vi è stata partecipazione il ricorrente è legittimato a dedurre la sola violazione delle "regole esterne".

NORMATIVA: REGIONE ABRUZZO - INTERVENTI URGENTI - NAZIONALE (2009)

"Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile. (09G0047)"

GIURISPRUDENZA: PROROGA E RINNOVO - REVISIONE PREZZI - TAR PUGLIA LE (2009)

Con orientamento costante, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che l’art. 6 della Legge n° 537/1993 e ss.mm. (oggi l’art. 115 del Decreto Lgs. n°163/2006), nella parte in cui vieta in modo diretto ed assoluto l'effetto del rinnovo tacito, non impedisce, però la prorogabilità del contratto (Cfr.: Consiglio di Stato, V Sezione, 20 Ottobre 1998 n° 1508; VI Sezione, 29 Marzo 2002 n° 1767). A tanto consegue che alle mere proroghe contrattuali può applicarsi la clausola revisionale prevista dall’art. 6 (ora dall’art. 115 del Decreto Lgs. 12 Aprile 2006 n° 163), nel mentre, conclusione opposta vale con riferimento agli atti con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché a contenuto analogo a quello originario (così: T.A.R. Lazio I Sezione, 31 Marzo 2005 n° 2367). La ratio di ciò è che, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale, che rende incompatibile l’immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (per la durata del contratto pattuita).

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - STANDARDIZZAZIONE REQUISITI TECNICI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In tema di appalti di forniture l’amministrazione può individuare particolari caratteristiche tecniche a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado di distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (cfr. Cons. St., sez. V, 24 maggio 2004, n. 3386). Alla stregua del fatto notorio deve ritenersi che il mercato mondiale dell’elisoccorso alpino sia tale che la standardizzazione dei requisiti tecnici dei veivoli necessari a svolgere il servizio non giustifica il ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, non integrando l’eccezione prevista dall’art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dall’art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18.

GIURISPRUDENZA: NEGOZIATA SENZA BANDO - ESTREMA URGENZA - TAR PUGLIA LE (2009)

E’ legittima la determinazione con la quale si fa ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, di cui all’art. 57, comma 2 del D.Lgs. 163/2006 motivata sulla “estrema urgenza in quanto entro il 31.12.2008 è necessario rendicontare alla Regione l’intera spesa finanziata per non incorrere nella revoca del finanziamento stesso”. Difatti è riconoscibile il carattere dell’estrema urgenza nella situazione fattuale a base della gara, urgenza non imputabile a negligenze dell’Amministrazione resistente. L’ammissione al finanziamento è stata oggetto di comunicazione da parte della Regione solo il 16.6.2008 ; entro il 31.12.2008 era necessario non solo concludere il procedimento di gara bensì, trattandosi di fondi comunitari, rendicontare le spese sostenute. Al riguardo il Collegio osserva, in adesione a quanto prospettato dalla difesa dell’amministrazione, che l’operazione del “rendicontare” comprende la determinazione a consuntivo delle spese effettivamente sostenute per l’attuazione del progetto; tale operazione logicamente e cronologicamente è successiva all’aggiudicazione dell’appalto e all’esaurimento delle operazioni di gara.

GIURISPRUDENZA: RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI - TAR LAZIO RM (2009)

Il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 trova fondamento nella presenza di circostanze eccezionali che non consentano l'indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga, e a condizione che l'estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e non dipenda invece da un ritardo di attivazione dei procedimenti ad essa. Sono inammissibili, per difetto di interesse, le censure proposte con il ricorso giurisdizionale dal soggetto che ha partecipato ad una gara a trattativa privata, qualora siano dirette a contestare l'utilizzo di tale strumento di scelta del contraente per difetto delle necessarie condizioni legittimanti, in considerazione del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, il partecipante medesimo ha evidenziato chiaramente e univocamente la volontà di accettare la tipologia di gara scelta dall'Amministrazione procedente (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 giugno 2008 n. 1351; T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 dicembre 2005 n. 2445; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).Tuttavia soltanto alla partecipazione – senza riserve – ad una procedura negoziata può accedere l'inammissibilità, per intervenuta acquiescenza, delle censure fondate sull'assenza delle condizioni legittimanti l'impiego di tale metodo di contrattazione; e sempre purché l'interesse azionato non sia correlato all'aggiudicazione in sé (il che avrebbe giustificato l'impugnazione congiunta del bando di gara e degli atti conclusivi della selezione), ma alla scelta iniziale di assegnare mediante tale tipologia di selezione il contratto in considerazione (cfr., in termini, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 145; T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 22 giugno 2004 n. 360). Nella fattispecie in cui la ricorrente non ha partecipato alla procedura negoziata indetta dall’organismo commissariale, alla mera richiesta di essere invitata non può fondatamente ricongiungersi, con carattere di univoca concludenza, una valenza abdicativa (veicolata da una condotta asseritamente acquiescente) ai fini della contestazione in sede giudiziale dei relativi presupposti giustificativi.

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

L'esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialità e la regolarità della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.). L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - MODALITÀ - TAR VENETO (2008)

E’ Illegittimo conferire un incarico ai sensi dell’art. 7, comma 6, del T.U. approvato con D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165, laddove è stata in realtà affidata un’attività che materialmente è riconducibile ad una vera e propria attività di progettazione preliminare, in quanto ne reca gli elementi fondamentali, ivi compresa la redazione di elaborati grafici. La violazione degli artt. 90 e 91 del D.Lvo 163 del 2006 è evidente laddove è stata nella specie disposta una procedura negoziata senza bando di gara in difformità agli inderogabili presupposti previsti al riguardo dall’art. 57 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, e in particolare senza che il pur riconosciuto prestigio del professionista giunga all’indispensabile "esclusività" o "infungibilità" della sua prestazione professionale, tale da sottrarlo al confronto con altri professionisti di valore perlomeno equivalente.

PRASSI: RINNOVO DEL CONTRATTO - AVCP (2008)

In ordine alla censura relativa al divieto di rinnovo dei contratti, si rileva che l’art. 23 della legge comunitaria n. 62/2005 ha soppresso la disposizione della legge n. 537/1993 che prevedeva la facoltà di rinnovare i contratti di fornitura di beni e servizi (art. 6 comma 2, come modificato dall’art. 44 della legge 724/94). Tale abrogazione secondo un recente orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. IV 31/10/2006 n. 6458) deve essere interpretata come un divieto generalizzato di rinnovo dei contratti operante per tutti gli appalti di forniture e servizi. Nonostante, tuttavia, la caducazione dell’art. 6, 2° comma della legge 537/93, residuano margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. In particolare, l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2007 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purchè il rinnovo sia stato espressamente previsto e stimato nel bando e rientri in determinati limiti temporali. Questo sembra essere il caso di specie, dove è stata indicata, sin dalla pubblicazione del bando, la possibilità per la stazione appaltante di rinnovare il contratto per una durata di ulteriori tre anni, attraverso la forma della ripetizione di servizi analoghi. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA E SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR PIEMONTE TO (2008)

La condizione ostativa delineata dall’art. 57, comma 2, lett. A) del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, consistente nella non imputabilità alla stazione appaltante delle circostanze poste a fondamento della estrema urgenza, debba interpretarsi, anche secondo la giurisprudenza formatasi sulle analoghe disposizioni limitative presenti nella pregressa normativa (l'art. 41 lett. e) r.d.23 maggio 1924 n. 827) come non dipendenza della situazione di urgenza da ritardi commessi dalla stazione appaltante nell’espletamento delle ordinarie procedure di gara (T.A.R. Lazio – Latina, 14.2.2006, n. 146; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.11.2005, n. 6392). Versandosi, inoltre, in tema di appalti pubblici di servizi può anche invocarsi come ausilio interpretativo l’abrogata norma di matrice comunitaria di cui all’art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. 18.3.2005 n. 157, di recepimento della Direttiva CEE n. 92/50 del Consiglio, secondo il quale l’urgenza legittimante la trattativa privata deve essere determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice. E’ illegittima la gara d'appalto per l'aggiudicazione di un pubblico servizio mediante licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa nella quale la commissione di gara, dopo la conoscenza delle offerte, ha provveduto a specificare i criteri di attribuzione del punteggio riservato alla qualità dell'offerta”.(T.A.R. Liguria, Sez. II, 24 aprile 2008, n. 760). Ricorda del resto il Collegio che si affermava già in giurisprudenza come la commissione giudicatrice di una gara pubblica potesse legittimamente apportare elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto ai criteri già definiti, ma solo ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Cons. di Stato, Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107). L’attività illustrata posta in essere dalla Commissione nel caso all’esame confligge dunque con le statuizioni della giurisprudenza costante che vieta la predisposizione di criteri o sottocriteri valutazionali dopo l’apertura delle buste inerenti anche la documentazione tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.6.2007, n. 3136), prescindendosi dalla presa di contezza del contenuto delle offerte tecniche in quanto“la conoscenza, anche solo potenziale, delle offerte costituisce infatti un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese” (Consiglio Stato, sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117; T.A.R. Puglia – Lecce, II,10.5.2006, n. 2439) essendo pertanto ostativa anche la mera apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (TAR Campania - Napoli, Sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575).

PRASSI: PROCEDURA NEGOZIATA - AFFIDAMENTO DIRETTO DI FORNITURE - CORTE CONTI (2008)

Nei contratti di appalto di forniture non può essere disconosciuta alla Amministrazione la potestà discrezionale di fissare le caratteristiche tecniche che devono possedere i beni acquistati, dopo idonea ed approfondita valutazione tecnica sui mezzi esistenti sul mercato. Qualora si accerti che il bene in questione risulti essere l’unico prodotto sul mercato in grado di soddisfare le esigenze operative dell’Amministrazione, la stessa Amministrazione può affidare il contratto unicamente ad un operatore economico determinato.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI E MOTIVAZIONE - TAR MOLISE CB (2008)

Consolidata giurisprudenza ritiene che quando un ente pubblico stipula un contratto per pubblici lavori o servizi, previa trattativa privata, gli aspiranti competitori, ai quali non è stata offerta la possibilità di partecipare a una gara, sono titolari di un interesse strumentale al ricorso avverso gli atti della trattativa privata (cfr.. Cons. Stato V, 10.4.2000 n. 2079; idem 22.3.1995 n. 454; idem 20.5.1995 n. 498; T.A.R. Bologna II, 27.1.1998 n. 15; T.A.R. Piemonte II, 10.7.1997 n. 371). Ma, l’interesse originario, nella fattispecie, non è solo quello - strumentale - a ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la riedizione del procedimento di aggiudicazione, ma è anche quello diretto ad essere risarcito per la perdita della “chance” causata dall’illegittimo procedimento di negoziazione dell’appalto. Ai fini della preliminare valutazione dell’interesse a ricorrere, non rileva la acclarata mancanza di un’istanza della ditta ricorrente di partecipazione alla procedura negoziata, atteso che, nella specie, non vi è stata la pubblicazione di un bando o di un avviso pubblico, né la ricorrente risulta compresa nel novero delle ditte invitate a partecipare alla procedura. IV – Il procedimento di trattativa privata è palesemente illegittimo. Il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, di cui all’art. 57 comma secondo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 è ammesso solo in casi eccezionali che non consentano l’indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga. L’estrema urgenza dei lavori deve risultare da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, fermo restando che l’urgenza non può, né deve dipendere da un ritardo di attivazione dei procedimenti che sia imputabile all’ente pubblico (cfr.: Cons. Stato V, 16.11.2005 n. 6392; T.A.R. Napoli I, 12.3.2007 n. 1781).

GIURISPRUDENZA: PROROGA E RINNOVO DEL CONTRATTO - IMPUGNAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’art. 6, comma 1 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 dopo la modifica introdotta dall’art. 44 della L. 23 dicembre 1994, n. 724, disponeva che ”è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. L’ultimo periodo del predetto comma è stato poi soppresso dall’art. 23, comma 1, della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), mentre il successivo comma 2 dello stesso articolo ha consentito solo la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”. All’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62.05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni. Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62.05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti. Né varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimità del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, confliggenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).” Da quanto sopraesposto emerge dunque che in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra). Pertanto, allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - DISCIPLINA E LIMITI - TAR PUGLIA BA (2008)

Nell'ambito della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, i margini di discrezionalità della stazione appaltante sono sensibilmente maggiori rispetto alle tipiche procedure di evidenza pubblica (in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3999); in essa la garanzia del rispetto della par condicio e delle regole sulla concorrenza risiede nel rispetto, a monte, dei requisiti particolarmente restrittivi che, ai sensi dell’art. 57 n. 1, lett. c) del codice dei contratti, legittimano il ricorso a siffatta procedura. Nel caso di specie, premesso che i requisiti per il ricorso alla procedura negoziata appaiono rispettati e, in ogni caso, non costituiscono oggetto di contestazione, si osserva che la decisione dell’amministrazione di invitare soltanto le imprese che avevano già superato la fase di prequalificazione nella precedente gara appare più che ragionevole e niente affatto discriminatoria se solo si considera che i progetti delle predette erano stati già visionati e, proprio per effetto di siffatto approfondito esame, le cui risultanze emergono dai verbali in atti, se ne conosceva la non rispondenza, nel dettaglio, ai requisiti minimi prescritti dal capitolato speciale prestazionale. Di conseguenza, con l’accorgimento procedurale di condizionare la partecipazione alla sottoscrizione dell’impegno, in caso di aggiudicazione, di adeguare i progetti ai requisiti ritenuti mancanti in relazione alle difformità rilevate ed esplicitate in un momento successivo tanto dalla commissione quanto dalla stazione appaltante, quest’ultima ha garantito alla commissione la possibilità di accelerare la fase dell’esame dei progetti consentendo una sorta di “avvalimento” delle risultanze della verifica già compiuta. Il risparmio di tempo ottenibile con siffatto sistema non lo si sarebbe potuto, evidentemente, conseguire ove l’amministrazione avesse invitato ulteriori imprese i cui progetti, al pari di quello della ricorrente, non valutato a causa dell’esclusione avvenuta a monte, sarebbero stati da esaminare ex novo.

PRASSI: SOCIETÀ MISTA - CONTROLLO ANALOGO E AFFIDAMENTO DIRETTO - AVCP (2008)

Il caso in esame ha ad oggetto il ritiro della procedura di gara, indetta con bando pubblicato, da parte dell’amministrazione comunale al fine di valutare la possibilità di realizzare un affidamento diretto in capo a due società partecipate dal Comune del servizio di gestione calore. Alla stregua della giurisprudenza comunitaria un legittimo affidamento “in house” può aver luogo solo qualora l’ente affidante eserciti sulla società affidataria un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività verso l’ente o gli enti che la controllano. Unicamente in presenza degli elementi costituiti dal “controllo analogo” e dalla “destinazione prevalente dell’attività”, infatti, la società affidataria può essere qualificata come una longa manus dell’ente affidante, talché la gestione dell’appalto o del servizio pubblico ad essa affidato appare, in qualche misura, riconducibile allo stesso ente affidante ovvero ad una sua articolazione. In questo quadro, il Consiglio di Stato ha evidenziato anzitutto che la sussistenza del “controllo analogo” è da ritenersi esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, dal momento che la partecipazione, sia pure minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo assimilabile a quello che essa svolge sui propri servizi. La partecipazione pubblica totalitaria, se necessaria, non è tuttavia sufficiente, essendo altresì indispensabile la presenza di taluni penetranti strumenti di controllo da parte dell’ente, ulteriori rispetto a quelli previsti dal diritto civile, così sintetizzabili: a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero; d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell`ente affidante. In conclusione, il Comune potrà utilizzare l’istituto previsto dall’art. 113, comma 5, lett. c) D.Lgs. n. 267/2000 (affidamento diretto, cd. affidamento in house, del servizio) esclusivamente a condizione che gli elementi sopra citati ed indicati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale ricorrano perfettamente. Per quanto poi concerne la possibilità per il Comune di affidare il servizio sulla base dell’art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 163/2006 (procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), così come viene espresso nella integrazione e conferma della deliberazione n. 203 del 4 dicembre 2007, si rileva come tale possibilità sia strettamente prevista solo “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Pertanto l’amministrazione comunale potrà ricorrere a tale procedura solo condizionatamente alla sussistenza dei presupposti, dettagliatamente indicati nella norma. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del DLgs n. 163/2006 presentata dall’Impresa C. S.p.A. – affidamento del servizio energia degli impianti termici di proprietà comunale. S.A.: Città di S..

GIURISPRUDENZA: LIMITI ALLA PROCEDURA NEGOZIATA - TAR LAZIO RM (2008)

Il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perché la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dallo stesso tenore testuale dell'art. 57, D. lgs. n. 163 del 2006, può essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente. Circa la tassatività delle ipotesi come indicate dalle norme di settore, soccorre, tra l’altro, il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, Sez. II, che, con la decisione 27 ottobre 2005, n. 187, ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PROGETTO DI BASE - TAR LAZIO RM (2008)

Non percorribile il ricorso alla trattativa privata contemplata dall’art. 7, D. lgs 157/1995 (ora abrogato) in mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, “al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice)”. Il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perché la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dallo stesso tenore testuale dell'art. 57, D. lgs. n. 163 del 2006, può essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente. Circa la tassatività delle ipotesi come indicate dalle norme di settore, soccorre, tra l’altro, il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, Sez. II, che, con la decisone 27 ottobre 2005, n. 187, ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. La normativa nazionale, in recepimento delle indicazioni comunitarie, ha dunque ritenuto di adeguarsi prevedendo anche tale strumento operativo, purchè contenuto nell’ambito come dallo stesso legislatore indicato nel 2006. In punto di fatto, pertanto, è acclarato che l’Amministrazione ha dato impulso alla procedura negoziata in assenza del presupposto indefettibilmente richiesto dalla norma della elaborazione di un progetto base da parte delle imprese poi aggiudicatarie del servizio in parola. Sul punto, ritiene di specificare il Collegio che è la stessa norma, di cui all’art. 57, a chiarire il momento in cui il progetto va redatto, dovendo quest’ultimo essere “stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta…”, senza che possa inferirsi dallo stesso dato testuale della disposizione in esame, come sperato dal resistente Ministero, l’irrilevanza, a tali fini, della successiva redazione dello stesso atto. Emerge, all’evidenza, che trattandosi di un nuovo affidamento quello oggetto di trattativa privata, e dovendo questo avvenire sulla scorta di un progetto di base oggetto di una precedente aggiudicazione, lo stesso presupposto deve essere contestualizzato all’interno della gara aperta o ristretta che ha dato luogo all’affidamento, e solo in questo caso il relativo oggetto, per essere successivamente ripetuto, può dare luogo a trattativa privata.

PRASSI: RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - SELEZIONE OPERATORI ECONOMICI - CORTE DEI CONTI (2008)

In tema di ripetizione di servizi analoghi, tra i diversi presupposti richiesti dalla disposizione richiamata [art. 57, comma 5, lett. b) del Codice], va evidenziato quello della conformità dei servizi a un progetto di base che sia stato oggetto del primo contratto. Al riguardo, non si ritiene che tale elemento possa essere integrato dal fatto che le imprese affidatarie agiscono in costante collaborazione e interazione con l’Amministrazione penitenziaria. Ciò appare piuttosto manifestazione di un comportamento collaborativo che, più che costituire attuazione di uno specifico progetto, appare più propriamente una manifestazione di quei canoni generali di diligenza, buona fede, correttezza, leale collaborazione, salvaguardia degli interessi della controparte ai quali va improntata l’esecuzione del contratto. Va poi esaminato se la conformità dei servizi a un progetto di base possa desumersi dalla loro rispondenza a quanto previsto dal bando di gara. Al riguardo, in via di principio si ritiene di poter aderire all’orientamento del Consiglio di Stato che, a fronte della semplice conformità delle prestazioni contrattuali alle previsioni del capitolato speciale d’appalto, ha affermato “la mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale, posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice” (Sez. IV, sent. n. 6458 del 31.10.2006). Peraltro, va altresì tenuto conto che lo svolgimento delle attività di vitto e sopravvitto negli istituti penitenziari è soggetto a stringenti prescrizioni normative e amministrative che, in nome dell’ineludibile esigenza di assicurare la conformità delle prestazioni ad adeguati standard di sicurezza, circoscrivono sensibilmente il margine di progettualità degli affidatari. In tale contesto, pur permanendo la necessità, ai fini dell’integrazione del requisito della “conformità dei servizi a un progetto di base”, di un’iniziativa progettuale specificamente ed autonomamente riferibile al singolo affidatario, che non costituisca mera esecuzione delle previsioni del bando o del capitolato, ma presenti caratteri di peculiarità, innovazione e sviluppo rispetto alle medesime, alla luce della circoscritta autonomia che residua all’impresa affidataria, può attribuirsi rilievo, ai fini dell’integrazione del suddetto requisito, al fatto che una progettazione nel senso anzidetto abbia investito soltanto quegli aspetti del rapporto in relazione ai quali le prescrizioni di sicurezza lasciavano permanere in capo all’affidatario adeguati margini di iniziativa. Occorre ora esaminare se la disciplina posta da tale disposizione [art. 57, comma 5, lett. b) del Codice] sia stata nel concreto rispettata. In tal senso rileva in particolare il comma 6, ai sensi del quale “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”. Al riguardo, dalle risposte dell’Amministrazione non è emerso che i rinnovi contrattuali siano stati preceduti da una previa consultazione o da un invito a presentare offerte che abbiano coinvolto operatori ulteriori rispetto agli affidatari, né che ciò sia stato dovuto all’oggettiva impossibilità di conformarsi alle richiamate prescrizioni. L’Amministrazione ha piuttosto rappresentato che alla base dei rinnovi vi sono state valutazioni di convenienza economica, incentrate sul fatto che i medesimi le avrebbero consentito di beneficiare delle stesse condizioni contrattuali, anche di prezzo salva la rivalutazione, previste negli affidamenti originari e che - in un mutato contesto, caratterizzato dalla riduzione della popolazione carceraria per effetto dell’indulto e dalla conseguente diminuzione del volume d’affari che poteva essere offerto alle imprese affidatarie e che si sarebbe presumibilmente tradotta in condizioni contrattuali più svantaggiose rispetto alle precedenti - il fatto di continuare a godere delle precedenti condizioni contrattuali rappresentava un vantaggio economico significativo. In tale ambito, la mancata effettuazione di quel minimo confronto concorrenziale prescritto dall’art. 57, comma 6, non sembra precludere di ritenere che la ratio della norma - volta a consentire che, in una prospettiva di tutela sia della finanza pubblica che della concorrenza l’affidamento dei contratti pubblici vada a favore dell’operatore in grado di offrire le migliori condizioni contrattuali – sia stata nel concreto rispettata ove, come nel caso, il confronto competitivo non sia stato esperito in quanto appariva ab initio non utile in virtù della presumibile minore convenienza delle condizioni contrattuali che, nel mutato contesto, si sarebbero potute conseguire da altri operatori e in cui, pertanto, la scelta più conveniente appariva ragionevolmente quella che avesse consentito di riuscire a conservare le precedenti condizioni contrattuali, ossia quella dei rinnovi.

GIURISPRUDENZA: IN HOUSE PROVIDING - TAR SARDEGNA (2007)

La creazione di un mercato comune e l’applicazione delle regole di tutela della concorrenza per garantirne il mantenimento incontrano il limite del potere di organizzazione della pubblica amministrazione riconosciuta agli stati membri dalle istituzioni comunitarie. Tale limite non rappresenta una deroga alla disciplina europea delle libertà economiche tutelate dal mercato comune, ma è definizione di ciò che non è mercato. La disciplina della concorrenza per l’aggiudicazione degli appalti e delle concessioni presuppone un rapporto con il mercato, ma la libera decisione dell’amministrazione di rivolgersi ad esso non può essere coartata per realizzare l’apertura al mercato di taluni settori di attività in cui l’amministrazione pubblica voglia, invece, ricorrere all’autoproduzione. Il rilievo ha trovato eco nella giurisprudenza comunitaria, secondo la quale “Un’autorità pubblica che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici” (così Corte Giust. C.E. 11/1/2005). Ed altresì, in quella nazionale, ove si afferma che la norme comunitarie “non interferiscono sui poteri delle pubbliche amministrazioni di adottare soluzioni organizzative che siano le più rispondenti alle esigenze che esse stesse ritengano di dover soddisfare conformemente alle leggi che le disciplinano” (così Cons. Stato, V Sez., 18/9/2003 n°5316). Deve, quindi, ritenersi che la scelta di optare tra outsourcing e in house providing non sia sindacabile alla stregua del diritto comunitario.

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - TAR LAZIO RM (2007)

L’art. 57 comma 5, lett. b) del d.lgs. n.163 del 2006 subordina – per i contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi - la possibilità del ricorso a trattativa privata per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando é consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi é computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28.

GIURISPRUDENZA: TRATTATIVA PRIVATA - UNICO FORNITORE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Ai sensi del D.Lgs. n. 358/1992 (v. oggi art. 57 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006) è consentita la trattativa privata senza bando, nelle ipotesi di “forniture la cui fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa delle particolarità tecniche, artistiche o per ragioni inerenti alla protezione dei diritti di esclusiva, unicamente a un fornitore determinato». Tuttavia tale unicità del fornitore “dev’essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la “indagine di mercato” può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla”. Si deve negare che l’amministrazione che abbia dichiarato di aver bisogno di un qualsivoglia oggetto possa, successivamente al ricevimento delle offerte, addivenire a trattativa privata con la motivazione che determinate caratteristiche di uno degli oggetti offerti e che rendono unico sia il prodotto che il fornitore, sono più adatte alle sue esigenze. Nel caso di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell’oggetto palesate a posteriori, dopo un’indagine di mercato, come conformi alle necessità dell’amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l’obbligo delle gare sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara.

GIURISPRUDENZA: INDIVIDUAZIONE CONTRAENTE - PROCEDURA CONCORSUALE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

È principio pacifico del nostro ordinamento che i contratti stipulati dall’amministrazione con privati e dai quali, indipendentemente dalla loro denominazione, derivi per gli stessi un’utilità economica debbono essere preceduti da una procedura concorsuale per l’individuazione del contraente, salvo che non sussistono i casi tassativi e straordinari in presenza dei quali si può ricorrere alla trattativa privata. Nella fattispecie in esame non è stata data la dimostrazione della sussistenza di tali casi tassativi, essendosi le difese dei Comuni appellanti incentrate sulla circostanza che la cooperativa aveva un rapporto in essere con il Comune di Novafeltra che non si sarebbe potuto interrompere, tanto che nelle delibere che avevano istituito la gestione associata era stato previsto che nelle more dell’espletamento dell’appalto la gestione sarebbe stata assicurata da detta cooperativa. Prescindendo da ogni considerazione sulla legittimità di tale affidamento provvisorio, nel caso di specie si è dato luogo ad un affidamento definitivo per cinque anni, vale a dire per l’intera vigenza della convenzione intercomunale per la gestione associata.

PRASSI: RINNOVO E DOCUMENTAZIONE DI GARA - AVCP (2007)

E’ conforme all’articolo 23, comma 2, della legge n. 62/2005, in base al quale è vietato il rinnovo dei contratti di forniture e servizi, e all’articolo 57, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006 il mancato rinnovo e l’indizione di una nuova gara nel caso di una concessione in cui l’Amministrazione aveva riconosciuto all’impresa “il diritto di prelazione per l’ipotesi in cui alla scadenza il Comune valuti l’opportunità di rinnovare la convenzione. In tal modo è stata rispettata l’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica. Le prescrizioni contenute nella [citata] deliberazione assurgono a valore di capitolato speciale che, nella materia dei contratti della pubblica amministrazione, si caratterizza come “condizioni generali di contratto”, predisposte unilateralmente dalla pubblica amministrazione ed accettate dagli aspiranti contraenti, quale specifica garanzia della conoscenza delle obbligazioni contrattuali (in questo caso di tipo tecnico-amministrativo) discendenti dall'aggiudicazione e della specifica volontà di eseguire le medesime nella esatta connotazione indicata nel capitolato stesso. L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la procedura posta in essere dal Comune di Solfora è conforme alla normativa di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P. s.r.l. – servizio degli impianti pubblicitari: installazione a titolo gratuito di pensiline parapioggia, transenne pedonali, pannelli topografici, segnaletica verticale ad interesse pubblicitario, targhe toponomastiche e pannelli affissionali. S.A: Comune di S.

PRASSI: RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - DETERMINAZIONE DELLA CLAUSOLA PROVVISORIA - AVCP (2007)

Il Consiglio osserva che le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla ripetizione dell’affidamento allo stesso operatore economico di servizi analoghi a quelli oggetto del contratto iniziale, purchè nel rigoroso rispetto delle condizioni indicate dall’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006. Ritiene che nel bando in cui sia prevista l’eventuale ripetizione di servizi analoghi, la stazione appaltante deve indicare l’importo complessivo del contratto secondo le regole fissate nell’art. 29 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., e distintamente l’importo del contratto principale e quello dei servizi analoghi. Ritiene che l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006 debba interpretarsi nel senso che, ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi. Ritiene che il bando di gara in questione, per quanto attiene la possibilità di ripetizione del servizio, è in linea con il disposto del succitato art. 57 comma 5 lett. b), a condizione però che sia stato posto a base di gara un progetto o atto equipollente da cui possa desumersi con chiarezza la natura e consistenza dei servizi analoghi. Rileva che nella gara in esame, i requisiti tecnico-economici e segnatamente il fatturato complessivo per il triennio antecedente indicato nel bando, non appaiono proporzionati all’importo dell’appalto. Rileva che il bando è in contrasto con l’art. 75 comma 1 e comma 7 del D.lgs. 163/2006, per quanto attiene la disciplina della cauzione provvisoria ed inoltre nella parte in cui detto bando determina la misura della cauzione provvisoria in rapporto all’importo globale del servizio comprensivo dei rinnovi. Rileva che la previsione, nella gara in esame, di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di tipo soggettivo (quali la struttura organizzativa del concorrente e il possesso della certificazione di qualità) è in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria. Oggetto: Gara affidamento servizio di pulizia ordinaria degli immobili regionali ubicati nella città di T. e Provincia e fornitura di tutti i detergenti ed altri strumenti necessari allo svolgimento del servizio.

GIURISPRUDENZA: RINNOVO DEL CONTRATTO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Il divieto di procedere alla rinnovazione dei contratti di appalto scaduti è stato recepito e generalizzato dall’art. 57 del Codice dei contratti, non solo relativamente ai lavori (oltre che come tradizione ai servizi e forniture) ma anche con riferimento al rinnovo espresso (al comma 7 si prevede solo il divieto di rinnovo tacito); atteso che dalla collocazione sistematica delle norme colà sancite si desume che è vietata qualsiasi ipotesi di rinnovo al di fuori dei casi espressamente sanciti dal medesimo art. 57 (fra cui vi rientra anche quello disciplinato in precedenza dalla lett. f) dell’art. 7, comma 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157 e l’art. 23, comma 1, l. n. 62 del 2005 che ha abrogato l’ultimo periodo dell’art. 6, comma 2, l. n. 537 del 1993, introducendo nell’ordinamento italiano il divieto di rinnovazione dei contratti di servizi e forniture, fatte salve le limitate deroghe previste espressamente da disposizioni nazionali, attuative di corrispondenti previsioni comunitarie, da interpretarsi comunque in modo rigoroso e restrittivo). L’essenza del problema è che un rinnovo espresso al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata pura non consentita dal diritto comunitario; è per questa ragione che l’art. 23, l. n. 62 cit. ha abrogato in parte l’art. 6, l. n. 537, perché il rinnovo espresso integra una ipotesi di trattativa privata senza bando diversa da quelle tassativamente consentite dal diritto comunitario.

PRASSI: QUALIFICAZIONE APPALTO INTEGRATO - AVCP (2007)

L’appalto integrato è un appalto misto di lavori e progettazione, con conseguente necessità di tener conto anche della disciplina relativa agli affidamenti dei servizi di natura tecnica. La partecipazione a tale tipo di appalto è quindi subordinata al possesso da parte del concorrente dei requisiti progettuali previsti nel bando di gara oppure all’avvalersi di progettisti indicati nell’offerta o associati. Qualora, tuttavia, l’importo della progettazione esecutiva previsto nel bando di gara, come nel caso di specie, sia pari o inferiore a euro 100.000 – stante che la normativa in materia di gare di progettazione non prevede per tale caso specifici requisiti – la qualificazione di progettazione e costruzione è condizione necessaria e sufficiente per partecipare alla gara. L'Autorità ritiene che i bandi in esame, nei limiti di cui in motivazione, non sono conformi alla normativa di settore per quanto attiene: - al rinvio alla procedura di cui agli articoli 91, comma 2 e 57, comma 6 del d. Lgs n. 163/2006; - alla richiesta di specifici requisiti di progettazione ulteriori rispetto al possesso della attestazione SOA per progettazione e costruzione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.a.s. – lavori di ristrutturazione di un immobile da adibire a centro di cure palliative (hospice) presso il Presidio Sanitario di V. S.A: Azienda USL n. 2 di P.

GIURISPRUDENZA: TRATTATIVA PRIVATA E TERMINI RICEZIONE DOMANDE ED OFFERTE - TAR LAZIO (2007)

La procedura di cui all’art. 57, comma 2, lett. c, del d.lg. 163.06 consente di far luogo a trattativa privata solo in caso di estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili e (soprattutto) non imputabili alle stazioni appaltanti. Ai sensi dell’art. 70, comma 11. del d.lg. n. 163.06, quando l’urgenza rende impossibile rispettare i tempi minimi usuali, le stazioni appaltanti (nell’indire le procedure ristrette) possono stabilire un temine non inferiore a quindici giorni – decorrenti dalla data di pubblicazione del bando – per la presentazione delle domande di partecipazione; e non inferiore a dieci giorni (decorrenti dalla scadenza di questo) per la conseguente ricezione delle offerte.

PARERI

QUESITO del 06/02/09 - Procedura negoziata - : L'art. 122, comma 7-bis (di recente entrato in vigore)consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per lavori di importo pari/superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro, rinviando alla procedura dell'art. 57, comma 6 dello stesso decreto. Si chiede: 1)per rispettare i vari principi richiamati nei due articoli e commi citati, ai fini dell'individuazione degli operatori economici da invitare, occorre la previa pubblicazione di un "avviso" o si può effettivamente procedere senza alcuna pubblicità preventiva? 2) è prevista una pubblicità successiva dell'esito della procedura?

RISPOSTA del 21/10/09: Il nuovo comma 7-bis dell’art. 122 del codice dei contratti, nell’introdurre la possibilità di affidare i lavori d’importo complessivo pari o superiore a 100.000 € e inferiore a 500.000 €, stabilisce che la procedura selettiva deve essere svolta nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, lasciando peraltro ampi margini di discrezionalità nell’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata. Ciò posto, fermo restando l’emanazione di eventuali indicazioni interpretative delle competenti autorità, per le modalità ed i criteri dell’individuazione dei candidati da invitare, dovendosi rispettare i principi comunitari, si consiglia di far riferimento alla comunicazione della Commissione europea COM/2006/C179/02 del 1 agosto 2006. In ogni caso è dovuta la pubblicità dell’avviso di avvenuto affidamento, a norma dell’art.122 commi 3 e 5. In particolare, per appalti di importo inferiore a 500.000 €, l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento deve essere pubblicato nell’Albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori e nell’albo della Stazione Appaltante. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 27/01/09 - Procedura negoziata - : Procedura negoziata in materia di lavori art.li 57 e 122 commi 7 e 7bis del D.lgs. 163/06. Si chiedono chiarimenti sull' iter più idoneo da seguire relativamente alla procedura negoziata ex. art. 57 del D.lgs 163/2006. L'art. 57, infatti, al comma 6 stabilisce :” Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finananziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussisono un tale numero di soggetti idonei (......).” Il comma in questione sembrerebbe riferirsi alla necessità di effettuare una indagine di mercato per individuare idonei operatori economici da invitare alla procedura negoziata, a riguardo si chiede: se l'avviso relativo all'indagine di mercato deve essere approvato con la determina a contrattare insieme allo schema di lettera di invito a gara o se tale avviso può essere anticipatamente pubblicato indipendentemente dalla determina a contrattare che verrà successivamente predisposta; quali forme di pubblicità devono essere adottate per l'avviso di indagine di mercato e se le stesse devono essere adottate anche per gli esiti di gara; per quanti giorni deve essere pubblicato l'avviso; una volta ricevute le richieste da parte degli operatori economici interessati all'indagine di mercato, quale è il criterio più idoneo da seguire per selezionare i 3 (o 5 con riferimento all'art. 122 comma 7bis del D.lgs. 163/06) operatori economici nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione; se il criterio individuato per la selezione degli operatori economici dovesse essere quello dell'estrazione a sorte dall'elenco formato sulla base dell'indagine di mercato, si chiede come rispettare il principio della rotazione.

RISPOSTA del 21/10/09: In risposta al primo quesito, si ritiene necessario procedere prima ad approvare la determina a contrarre, la quale deve indicare il tipo di procedura che si intende adottare e il fatto che si pubblicherà un avviso finalizzato all’indagine di mercato. Ciò in applicazione del comma 2, art. 11 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il quale dispone che prima dell'avvio delle procedure di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.Per quanto riguarda le modalità di pubblicità dell’avviso che conclude l’indagine di mercato, si faccia riferimento alle norme del codice che disciplinano tali aspetti (artt. 65 e 122 comma 3, i quali stabiliscono gli obblighi di pubblicità degli avvisi sui risultati della procedura di affidamento). Si consiglia di seguire le medesime forme di pubblicità anche per l’avviso di indizione dell’indagine medesima.Venendo ai quesiti riguardanti le modalità di espletamento della selezione ed il rispetto dei principi di derivazione comunitaria, si rinvia alla comunicazione della Commissione europea COM/2006/C179/02 del 1 agosto 2006. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/10/08 - Procedura negoziata - : Dovendo procedere all'affidamento di un servizio con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara - ai sensi dell'art.57 del D.Lgs. n.163/06 - si chiede, nel caso si adotti il criterio del prezzo più basso e si invitano più di 5 imprese, se è necessario o facoltativo l'individuazione delle offerte anormalmente basse e, quindi, l'esclusione del 10 per cento di quelle di maggior e minor ribasso.

RISPOSTA del 26/06/09: L'applicazione della formula di anomalia nella procedura negoziata è sempre facoltativa e mai un obbligo per la stazione appaltante. Ove si decidesse per tale opzione si consiglia di renderlo ben esplicito nei documenti di gara in quanto la prassi è l'applicazione del massimo ribasso senza applicazione della formula di anomalia. Si specifica inoltre che sopra a 1.000.000 di euro non è possibile l'esclusione automatica. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/10/08 - Procedura negoziata - Lavori complementari: é possibile ai sensi dell'art. 57 D. Lgs. 163/2006 "procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara" comma 5 lettera a)affidare lavori complementari all'Impresa originariamente aggiudicataria, che rispettino i requisiti di cui alle successive lettere a1) e a2) i cui lavori principali siano stati formalmente conclusi e collaudati? In caso di risposta affermativa, esistono dei limiti temporali entro i quali sia necessario affidare il lavoro complementare?

RISPOSTA del 25/06/09: Da una corretta interpretazione della norma citata, ossia l'art. 57, c. 5 del Codice, si deve desumere che ove i "lavori principali" siano stati collaudati non sia possibile procedere a "lavori complementari" in quanto gli stessi devono essere "necessari all'esecuzione dell'opera" o non separabili dall'"esecuzione del contratto iniziale". In caso di lavori finiti non si può sostenere che essi siano in corso di esecuzione. Si tratta allora di altri lavori, seppur connessi alla prima opera. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/05/08 - Procedura negoziata - : A seguito di inviti scaturenti da una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, è pervenuta anche l'offerta di un concorrente non invitato. Come dovrà comportarsi la stazione appaltante?

RISPOSTA del 23/06/09: L'offerta dovrà essere considerata come irricevibile in quanto non preceduta da alcun invito formale o lettera di invito. Tali lettere devono infatti essere inviate previa indagine di mercato, dalla quale, nel caso specifico non è emerso il soggetto ora offerente. Se si vuole ricompiere l'indagine di mercato è ora necessario revocare l'intera procedura. L'offerta può pertanto non essere aperta e resa disponibile per la restituzione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/06/08 - Rinnovo contratto - : All'atto di indizione di procedure aperte per la scelta di contraenti per forniture di stent vascolari da impiantare a pazienti infartuati e di materiale per emodinamica, erano stati previsti i rinnovi dei contratti, che scadono a breve. I contraenti sono molteplici, in quanto i lotti aggiudicati sono più di 100. Procedere a nuove procedure aperte obbligherebbe potenzialmente la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecnico-cliniche differenti il cui impiego potrebbe comportare incompatibilità e difficoltà cliniche sproporzionate. Per gli stent, vista la frequente evoluzione tecnologica, si prevederebbe un rinnovo contrattuale biennale, per i dispositivi medici monouso per l'emodinamica si prevederebbero contratti triennali. Prevedendo tutte le formalizzazioni necessarie (acquisizione documentazione amministrativa per la riprova del possesso dei requisiti, documentazione tecnica necessaria ad attestare che le caratteristiche qualitative dei dispositivi impiantabili e non sono a norma di legge, provvedimento amministrativo di rinnovo, ricezione formale disponibilità di rinnovo, sconto applicato sui prezzi unitari, stipulazione contratti con forma scritta, etc.), è possibile l'applicazione di quanto previsto all'art. 57, comma 3, lett. b), combinato con il disposto di cui al comma 7 del medesimo articolo del d.lgs. n. 163/2006 ? Data la necessità di procedere al più presto, anche per opportunità in diritto amministrativo, chiedo, se possibile, un riscontro celere al presente quesito.

RISPOSTA del 03/06/09: Il caso prospettato appare un rinnovo di un precedente accordo e difficilmente potrebbe essere classificato come fornitura complementare. In caso la scadenza sia tra breve è possibile un affidamento per urgenza, ma nei limiti dello stretto necessario nelle more di un procedimento di gara. Se sussiste l'incompatibilità tecnica, è possibile, motivando congruamente, ricorrere al comma 2, lett. b) del medesimo articolo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/01/08 - Procedura negoziata - : Con riferimento all'art. 122 in oggetto si rileva che il dettato del comma 7 consente di affidare con procedura negoziata i lavori di importo inferiore ad € 100.000,00. Non è indicata la modalità procedurale. Chiedo di sapere: - se è possibile procedere in tal senso ad attivare la procedura negoziata; - chiedo di sapere se è possibile applicare la procedura indicata dall'art.57 comma 6, ovvero lettera d'invito inviata ad almeno tre operatori economici individuati tra coloro che hanno le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, pur non rientrando nella casistica individuata dall'art. 57.

RISPOSTA del 11/05/09: La risposta è affermativa ad entrambi i quesiti. La procedura negoziata ai sensi dell’art. 122, comma 7 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. è ammessa, entro il limite di € 100.000, a prescindere dal ricorrere o meno di una delle ipotesi descritte agli artt. 56 e 57 del medesimo d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Quanto alle modalità di esecuzione della procedura negoziata, si ritiene sicuramente possibile procedere ai sensi dell’art. 57 cit., ossia senza la previa pubblicazione di bando di gara. Ove esistenti, la consultazione di almeno tre operatori economici (mediante lettera di invito ad offrire, seguita da negoziazione con la stazione appaltante) si rende necessaria per garantire la buona spendita del denaro pubblico. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/04/08 - Procedura negoziata - : il nostro quesito è il seguente : quali accertamenti dovrebbero essere svolti dalla P.a. per verificare che le condizioni di cui all'art. 57 c. 2 lett b del d.lgs.163/2006 siano soddifatte?

RISPOSTA del 11/05/09: Il quesito posto è generico, dato che non specifica se si tratta di appalto di lavori, forniture o servizi, non fornisce, inoltre, alcuna indicazione in merito all’oggetto dell’appalto di cui trattasi e richiede, dunque, una risposta necessariamente fornita in termini generali. In linea di massima, si può dire che, perché sia giustificato il ricorso alla procedura di cui all’art. 57, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n. 163/2006: 1) devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o artistica o la protezione di diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la così detta “trattativa diretta” con un unico operatore economico; 2) deve essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato. Dunque, nella obbligatoria motivazione di cui dovrà dar conto, ai sensi dell’art. 57, comma 1, la determina o delibera a contrarre, si dovrà richiamare l’indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale o di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico. Solo nel caso di ricorso alla trattativa diretta per motivazioni di natura artistica si ritiene che, pur non potendosi prescindere dalla prescritta indagine di mercato e dalla documentazione da tenere agli atti a comprova della scelta effettuata, le motivazioni addotte a giustificazione della scelta dell’unico operatore economico assumano carattere pur sempre oggettivo e dimostrabile, ma con un minimo margine di variabilità dipendente dal diverso grado di sensibilità artistica individuale. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 10/11/08 - Procedura negoziata - : Dovendo procedere all'affidamento di un lavoro di importo inferiore ad € 100.000,00, si è stabilito di procedere ai sensi dell'art.122 - comma 7 - del D.Lgs. 163/06. Si chiede se è facoltativo adottare la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art.56) o senza pubblicazione di un bando di gara (art.57).

RISPOSTA del 23/01/09: L’art. 122, c. 7 del Codice recita “la procedura negoziata è ammessa, oltre che nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per lavori di importo complessivo non superiore a centomila euro”. Il comma citato, che riprende, in parte, la lettera di altra disposizione oggi non più vigente, ossia l’art. 24, c. 1, lett. 0a) della l. n. 109/94, pone alcune difficoltà di coordinamento con gli artt. 56 e 57 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., in quanto non chiarisce le modalità con le quali procedere all’affidamento. Venendo al caso di specie, si ritiene certamente possibile procedere mediante procedura negoziata previa pubblicazione di bando di gara, trattandosi di modalità procedurale che consente la massima tutela della concorrenzialità tra operatori economici. Anche la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara pare esperibile. Si segnala, tuttavia, il disposto di cui all’art. 57, c. 6 del Codice, il quale richiede il confronto tra “almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”. Concludendo, ove si stabilisca di procedere in base all’art. 57 cit., la consultazione di almeno tre operatori economici, ove esistenti, si rende necessaria per garantire la buona spendita del denaro pubblico e assicurare la piena legittimità dell’operato della stazione appaltante. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/02/08 - Procedura negoziata - : La lettera b) del comma 5 dell'art. 57 del D.Lgs 163/2006 prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando. Tra i requisiti previsti vi è quello che nel bando di gara originario deve essere stata indicata la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando. Nel nostro caso il bando di licitazione, emesso prima dell'entrata in vigore del suddetto decreto, non conteneva l'espressa previsione ma prevedeva la possibilità del rinnovo per ulteriori 2 anni. Vorrei sapere se anche in questo caso sia appllicabile la procedura negoziata senza bando.

RISPOSTA del 23/12/08: Pur non essendo specificato nel quesito, dal riferimento alla fattispecie di cui all’art. 57, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 163/2006 si evince che l’affidamento mediante procedura negoziata non preceduta da bando riguarda un appalto di servizi, atteso che il D.Lgs. 113/2007 (secondo decreto correttivo) ha escluso l’ipotesi di affidamento diretto di contratti di lavori pubblici ripetitivi o analoghi (tipicamente, i contratti di manutenzione), prevista nell’originaria formulazione della norma. Vero è che l’unica forma di rinnovo contrattuale ammessa dall’ordinamento è costituita dall’affidamento diretto all’originario contraente, vale a dire una procedura negoziata non preceduta da bando di gara, consentita, anche prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti, dall’art. 7, comma 2, lett. f), del D.Lgs. 157/1995. Giova difatti rammentare che l’art. 23 della L. 62/2005 ha vietato forme di rinnovo diverse dal quella prevista dalla predetta normativa interna di recepimento della Direttiva servizi (v. in tal senso Cons. di Stato, sez. IV, sent. n. 6461 del 31 ottobre 2006). Ne segue che, ove previsto nel bando di gara, al rinnovo contrattuale si può legittimamente procedere nella fattispecie previa verifica della sussistenza delle condizioni previste dall’art. 57, comma 5, lett. b), che riproduce nella sostanza il disposto del citato D.Lgs. 157/1995: il nuovo affidamento deve essere conforme ad un progetto di base oggetto di un contratto affidato mediante procedura aperta o ristretta; il nuovo affidamento deve avvenire entro tre anni dalla data di stipulazione del precedente contratto; l’importo complessivo stimato dei servizi deve essere stato computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini della determinazione delle soglie ora indicate all’art. 28 del Codice dei contratti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/02/08 - Normativa applicabile - : Nel mese di aprile 2006, a seguito di asta pubblica, questa Amministrazione ha aggiudicato il servizio di manutenzione del verde pubblico per due anni, per un importo complessivo pari ad euro 66.000,00, oltre all'IVA in misura di legge. Si richiede se, ai sensi dell'articolo 57, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni, sia possibile ripetere il servizio suddetto già affidato all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale in considerazione che, nel bando originario era stata prevista, espressamente, la possibilità di rinnovo del contratto qualora consentito dalla normativa in materia. Si chiede, altresì, se il termine di ricorso alla procedura negoziata senza bando, consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, sia da interpretare che entro il terzo anno deve essere espletata la procedura di affidamento o che entro il terzo anno deve concludersi l'affidamento del servizio

RISPOSTA del 23/12/08: Da quanto narrato nel quesito, risulta che il contratto sia stato aggiudicato a seguito di un bando pubblicato in epoca anteriore al 1° luglio 2006, data in cui è entrato in vigore il d. lgs. 163/06: pertanto tale procedura non è assoggettabile all’art. 57, c. 5, lett. b) del Codice dei contratti, in applicazione del noto criterio di cui al brocardo tempus regit actum e stante la oramai pacificamente riconosciuta natura normativa del bando di gara. La fattispecie resta quindi regolata dalla previgente norma di cui all’art. 7, c. 2, lett. f) del d. lgs. 157/95 che consente l’affidamento del servizio analogo, ancorchè nuovo, a trattativa privata, nel ricorrere dei medesimi presupposti oggi previsti dall’art. 57,c. 5, lett. b) del Codice. Quanto al termine oggi previsto dall’art. 57, c. 5, lett. b), d. lgs. 163/06, entro cui ricorrere alla nuova procedura d’affidamento (vale a dire entro il triennio decorrente dalla stipulazione iniziale), da un’interpretazione letterale (art. 12, c. 1 Disposizioni preliminari al codice civile) della predetta norma del Codice, si ricava che, entro tale termine, la legge esiga che sia espletata la procedura per l’affidamento del servizio. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 02/03/08 - Procedura negoziata - Verifica requisiti: Dovendo procedere all'afidamento di lavori ai sensi dell'art.57 comma 2 lettera c) del D.Lgs. n.163/06, si chiede come si fa ad effettuare l'aggiudicazione previa verifica dei requisiti ai sensi del successivo comma 6, considerato che l'urgenza non consente tale verifica?

RISPOSTA del 22/12/08: Nei casi di urgenza il possesso dei requisiti è solo dichiarato dall'impresa a norma del dpr 445/00 e ss.mm.ii. e la verifica è compiuta in un momento differito quando la situazione di fatto consente tale operazione. Si opera quindi in un secondo momento compiendo attività "ora per allora". (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 14/08/08 - Proroga - : Con la presente si chiede di conoscere se può essere applicato l'art. 57 c. 5 lett. b) del D.Lgs. 163/2006, anche alla luce della deliberazione dell'Autorità n. 183/2007, per la PROROGA di un contratto in essere di servizio di manutenzione della pubblica illuminazione dall'importo di circa 50.000 € all'anno. Si precisa che il primo contratto è stato aggiudicato nel 2005 secondo una procedura aperta con scadenza 31/12/2008 e che il bando prevedeva la possibilità di proroga per altri 3 anni alle stesse condizioni contrattuali.

RISPOSTA del 17/12/08: L’unica forma di “rinnovo” contrattuale di servizi ammessa dall’ordinamento vigente, pur tenendo conto dei recenti orientamenti giurisprudenziali, è data dall’art. 57, c. 5, lett. b) del D. Lgs. 163/2006, che presuppone, anche nella tesi espressa nella deliberazione dell’Autorità di Vigilanza n. 183/2007, la scrupolosa osservanza di tutte le condizioni e limiti ivi previsti, quali: il nuovo affidamento deve essere conforme ad un progetto di base oggetto di un contratto aggiudicato mediante procedura aperta o ristretta, deve avvenire entro tre anni dalla data di stipula del precedente contratto ed essere stato previsto nel bando originario, l’ importo complessivo stimato del potenziale rinnovo deve essere stato computato nella gara originaria, ai fini della determinazione delle soglie e della conseguente procedura di affidamento e pubblicità. Ne discende che, nel caso di specie, l’originaria previsione di possibilità di proroga nel bando a procedura aperta, non risulta sufficiente (vedasi anche la recente sentenza del Consiglio di Stato 3391/2008 sez. V) ma deve essere integrata dagli altri elementi previsti dalla sopra richiamata normativa. Tra questi, in particolare, l’aver computato nell’importo posto a base dell’originario appalto anche il valore del potenziale rinnovo, con conseguente espletamento di procedura d’appalto adeguata, ipotizzabile, nel caso esposto, stante l’importo annuo del servizio, in gara europea. Va precisato infine che il “rinnovo” come sopra delineato, è l’espressione di una “opzione “ da prevedere nella gara e nel contratto ai fini di non eludere la concorrenzialità e le regole dell’evidenza pubblica, da attuarsi tuttavia nella successiva fase previo accertamento dell’Amministrazione della sussistenza del pubblico interesse all’effettivo rinnovo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/11/07 - Procedura negoziata - Illuminazione: Avendo il Comune appaltato in Global Service la gestione degli impianti di pubblica illuminazione (n 510 punti luce) per 10 anni (residui n. 6) con contratto che prevede nel caso di nuovi impianti (es impianti acquisiti da privati - lottizzazioni) l'affidamento degli stessi alla ditta appaltatrice agli stessi prezzi concordati, è legittimo l'affidamento diretto anche nel caso il quantitativo dei nuovi punti luce da gestire è tale da far lievitare sensibilmente gli importi di contrattuali sottoscritti (nuova lottizzazione con circa 200 pali) ovvero è giusto procedere con un nuovo affidamento limitatamente ai nuovi impianti? Il limite da rispettare è quello imposto dall'art. 57 c. 5 del D.Lvo 163/06? Ringrazio anticipatamente.

RISPOSTA del 04/12/08: Sul punto si concorda sulla applicabilità dell'art. 57, c. 5 del Codice il quale stabilisce la negoziazione per l'affidamento di lavori e servizi complementari. Pertanto nel rispetto della norma citata l'affidamento appare legittimo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/02/08 - Procedura negoziata - : Una gara con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell'art.57 - comma 2 - lettera c) del D.Lgs. n.163/06, non è stata aggiudicata in quanto delle n.4 ditte invitate, ha risposto una soltanto ma in modo errato e, quindi, difforme a quanto richiesto. Si chiede che procedura bisogna ora adottare ? é possibile reinvitare la sola ditta che ha risposto in modo errato ? In caso affermativo è disciplinato da un articolo specifico del D.Lgs. n.163/06?

RISPOSTA del 03/12/08: In base agli elementi forniti, la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara è stata avviata in quanto l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili e non imputabile alla stazione appaltante, non risulta compatibile con i termini imposti dalle altre tipologie di procedura di selezione (art. 57, comma 2, lett. c d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.). Da tale elemento, unitamente ala disposizione di cui al successivo comma 6 del medesimo art. 57, il quale dispone che nell'ambito della procedura negoziata senza bando le stazioni appaltanti invitano alla negoziazione tre operatori qualora ciò sia possibile, si ritiene di affermare la possibilità, nel caso di specie, di consultare solo l'operatore che ha risposto al precedente invito. Naturalmente, sarà necessario motivare adeguatamente tale scelta, dando conto del fatto che l'urgenza di cui sopra non consente di esperire una nuova negoziazione a tre. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 16/10/07 - Incarichi sotto i 100.000 euro - Incarichi professionali: Quest'Amministrazione ha necessità di provvedere ad affidare l'incarico per la redazione della VAS (valutazione ambientale strategica) di cui all'art. 4 L.R. 12/2005 del PGT mediante incarico fiduciario per un importo presunto di Euro 40.000 a professionista in possesso di competenze paesaggistiche e conoscenze particolari in merito al territorio di Campione ( Exclave in Svizzera). Si chiede se esiste la possibilità di affidamento diretto oppure se vi sia l'obbligo dell'applicazione dell'art. 91 ex d.lgs 163/2006.

RISPOSTA del 03/07/08: L’attuale normativa privilegia gli affidamenti mediante confronto concorrenziale (anche se sollecitato da mero invito e non da bando) rivolto anche ad un numero ridotto di operatori economici. Si veda l’art. 57 del Codice ove si prevede, di regola, un invito a tre soggetti, o l’art. 125 e l’art. 91 dove si prevedono cinque soggetti. Le deroghe a ciò sono incluse in casi previsti dall’art. 57 o, per i servizi, nei c.d. affidamenti in economia mediante cottimo fiduciario sotto i 20.000 euro. La regola dell’invio di invito a più soggetti può essere derogato in quanto non esistano altri soggetti reputati interessati e capaci di svolgere la prestazione nel mercato di riferimento dell'amministrazione, il quale, nel caso in questione (Campione di Italia) è certamente connotato da peculiarità. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/10/07 - Procedura negoziata - Normativa applicabile: L'affidamento dei lavori pubblici di importo inferiore a 100.000 euro mediante procedura negoziata, ai sensi dell'art. 122, comma 7, del Codice dei contratti, può avvenire direttamente trattando con una unica impresa? Dopo l'abrogazione dell'art. 78 del Regolamento approvato con DPR 554/99 e sm, nelle procedure negoziate precedute da gara informale il numero di soggetti da invitare può essere inferiore a cinque? Deve essere applicato l'art. 57, comma 6, del Codice dei contratti, che prevede una selezione tra un numero minimo di tre operatori economici?

RISPOSTA del 03/07/08: I mutamenti intervenuti negli ultimi mesi nella legislazione in materia hanno portato ad una difficile applicazione di principi di interpretazione delle norme, come definiti dall’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale. Se resta di certo esito il principio di interpretazione secondo “il significato proprio delle parole” altro può dirsi per il principio dell’ “intenzione del legislatore”. L’art. 122, c. 7 del Codice recita “la procedura negoziata è ammessa, oltre che nei casi di cui agli articoli 56 e 57, anche per lavori di importo complessivo non superiore a centomila euro”. Il comma citato ricopia, in parte, la lettera di altra disposizione oggi non più vigente, ossia l’art. 24, c. 1, lett. 0a) della l. n. 109/94, il quale recitava: “l'affidamento a trattativa privata è ammesso per i soli appalti di lavori pubblici esclusivamente nei seguenti casi: 0a) lavori di importo complessivo non superiore a 100.000 euro”. Se il dato letterale è del tutto simile, si può discutere se, nonostante ciò, la norma resti la medesima anche dopo un’interpretazione di contesto della stessa, secondo la ratio legis. Nel precedente regime la trattative privata consentiva un affidamento diretto, seppur previa negoziazione, con un unico soggetto; ciò si desumeva dal fatto che l’art. 78 del dpr 554/99 (abrogato) prevedeva la consultazione di 15 soggetti solo in alcuni specifici casi e consentiva la chiamata di 5 soggetti solo in modo facoltativo (“La procedura della gara informale può essere adottata dalla stazione appaltante anche nel caso in cui questa non sia obbligatoria per legge; il numero dei soggetti da invitare può essere inferiore a quello di legge, e comunque non inferiore a cinque”). Di converso, oggi, l’art. 57, c. 6 del Codice sancisce il confronto tra “almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”. In buona sostanza, concludendo, di certo un confronto a tre è ipotesi che assicura la piena legittimità. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/10/07 - Incarichi professionali - Procedura negoziata: Quest'amministrazione deve affidare un incarico per trasferimento di alcune statue , già di proprietà comunale, presso la pinacoteca con una collocazione di carattere architettonico. L'amministrazione desidfera affidare un incarico diretto al medesimo architetto, che in passato ha curato la realizzazione della pinacoteca in immobile storico, per un onorario complessivo di Euro 25.000. Si chiede se la procedura di affidamento diretto possa essere considerata legittima, tenuto conto che in ambito comunale , il professionista é l'unico in possesso delle necessarie conoscenze storico bibliografiche avendo, tra l'altro, pubblicato uno specifico volume sul patrimonio storico culturale del Comune.

RISPOSTA del 03/07/08: Seppur affidato ad un architetto, il servizio descritto non appare essere un servizio attinente all'architettura ed all'ingegneria, ma piuttosto un "altro servizio" di cui l'allegato IIB del Codice, al quale, in virtù dell'art. 20 del Codice medesimo, è possibile addivenire anche senza gara formale. Se a questo si aggiunge una motivazione di insostituibilità del privato è possibile una negoziazione diretta, in base all'art. 57, c. 2 lett. b) del Codice. In base ai dati forniti, pertanto, la risposta pare essere affermativa. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/08/07 - Procedura negoziata - : é possibile passare da una gara a procedura aperta ad una gara a procedura negoziata modificando l'importo a base d'asta? es.: la gara A a procedura aperta prevedeva un importo a base d'asta di 100, la gara è risultata deserta o le offerte non sono state congrue, si è deciso di passare a procedura negoziata con i soggetti aventi partecipato alla gara a procedura aperta.

RISPOSTA del 02/07/08: Le due ipotesi prospettate sono differenti: in caso di gara deserta è possibile applicare l’art. 57 del d.lgs. 163/06, procedendo ad una negoziazione senza previo bando; nel caso di offerte non congrue è possibile applicare l’art. 56 della medesima normativa, procedendo ad una negoziazione preceduta da bando. Ad ogni buon conto entrambi gli articoli citati prevedono come “nella procedura negoziata non possono esser modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto” (art. 56, c. 1 lett. a) secondo periodo e art. 57, c. 2, lett. a) secondo periodo). Ne discende che modificazioni di importo del tutto marginali,motivate e che non siano dettate da una modificazione dell’oggetto contrattuale possono essere considerate legittime; in caso contrario si addiverrebbe una illegittimità dell’intera procedura. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 12/03/07 - appalti sottosoglia - Procedura negoziata: Negli appalto di servizi e fornitura sotto soglia: considerato che occorre procedere all'appalto di servizi e forniture per un importo sotto soglia è possibile, per la specificità dell'oggetto, farlo con procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, se si allora si chiede le modalità di pubblicità e se ènecessaria la pubblicazione sulla GURI. Inoltre, se non è possibile senza pubblicazione del bando quest'iltimo va pubblicato sulla GURI?

RISPOSTA del 20/11/07: Gli appalti di servizi e forniture, al di fuori dei casi di affidamenti in economia a norma dell’art. 125 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. sono affidabili senza bando di gara nei soli casi di cui all’art. 57 della medesima normativa. Fuori da questi casi è necessaria la pubblicazione di un bando con le forme di cui all’art. 124, c. 5 del d.lgs. citato, tra cui vi è anche la GURI. (fonte: Centro Studi Infoplus)

QUESITO del 15/03/07 - Procedura negoziata - : Nel settembre 2004 sono stati aggiudicati, a seguito pubblico incanto, i lavori di realizzazione del primo stralcio di un intervento di importo a base di gara pari a € 1.470.000,00. Poichè alla data odierna i lavori sono in fase di conclusione, è possibile sospesa l'efficacia degli artt. 56 e 57 del D. Lgs 163/2006, applicare la procedura negoziata dell'art. 33 1 comma lettera b L. R. 27/2003 per l'affidamento dei lavori del 2° stralcio di completamento di importo pari a € 630.000,00?

RISPOSTA del 20/11/07: In relazione al quesito prospettato, si rammenta che - nelle more di una pronuncia della Corte costituzionale sulla questione di costituzionalità del d.lgs. 163/2006 sollevata dal Veneto e da altre Regioni - con successive D.G.R. n. 2155 del 4 luglio 2006 e n. 310 del 13 febbraio 2007, la Giunta regionale ha fornito indicazioni di carattere generale intese ad orientare i soggetti che realizzano lavori di interesse regionale nell’individuazione della normativa applicabile agli stessi dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti. Con le predette deliberazioni si invita nello specifico a fare applicazione della normativa posta dalla L.R. 27/2003, ivi comprese le disposizioni in materia di procedura negoziata: pertanto, in virtù degli atti di indirizzo in questione, i lavori del 2° stralcio di cui al quesito, in quanto di importo inferiore alla soglia comunitaria, potranno comunque essere affidati secondo le disposizioni della legge regionale in materia di lavori pubblici (nel caso specifico: art. 33, L.R. 27/2003). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 27/12/06 - Procedura negoziata - : un Ente Pubblico è proprietario di un fabbricato ad uso residenziale e commerciale, vincolato ai sensi della vigente normativa sui beni culturali, che si sviluppa in parte su due ed in parte su tre piani. L’ente ha affidato il progetto di restauro e ristrutturazione ad un professionista esterno. Il progetto, considerata la morfologia del fabbricato, è stato suddiviso in due stralci a cui fanno riferimento due incarichi distinti allo stesso professionista. Attualmente il professionista ha presentato il progetto preliminare complessivo e il progetto definitivo ed esecutivo del primo stralcio, per il quale è’ in corso di rilascio il permesso di costruire. Con la presente si chiede il vostro parere circa la possibilità di avvalendosi di quanto disposto all’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs.163/2006 e cioè: avvalersi nel bando di gara (sottosoglia) del primo stralcio la facoltà di affidare i lavori del 2° stralcio, che sarà cantierabile presumibilmente a fine 2007 e quindi prima dell’ultimazione dei lavori del primo stralcio, alla stessa ditta aggiudicataria del contratto iniziale (primo stralcio), a trattativa privata senza pubblicazione di bando e senza interpellare altre ditte. In proposito si fa presente quanto segue: § i due progetti, seppure attualmente pronti a livelli diversi, sono da considerare, appartenenti a un progetto di base unico (in nostro possesso sotto forma di progetto preliminare); § la somma degli importi dei lavori dei due stralci sarebbe comunque inferiore alla soglia comunitaria; § l’opzione prevista dal citato articolo del codice dei contratti pubblici si intende facoltativa nel senso che la Stazione Appaltante vi farebbe ricorso discrezionalmente, con adeguata motivazione. § I due stralci di lavori, come valori, sono equivalenti e risultano pari a circa 800.000€

RISPOSTA del 22/06/07: Va premesso che, trattandosi di lavori su beni culturali, il corretto riferimento normativo per la fattispecie di cui al quesito, è l’art. 204, c. 1 del D. Lgs. 163/2006, che peraltro rinvia al citato art. 57. La questione relativa al caso di specie risiede tuttavia nel differimento dell’entrata in vigore di alcune norme del Codice, operato con l’art. 1 octies della l. 228/06, di conversione del d.l. 173/2006. Fra queste norme differite al 31/01/07 risulta anche l’art. 57 per quanto riguarda i lavori dei settori ordinari (fra cui quello dei beni culturali). Fino alla data suddetta appare sostenibile, ove condivisa, la tesi sostenuta dalla migliore dottrina di “reviviscenza” delle norme previdenti che disciplinano gli istituti sospesi. Ne conseguirebbe che, anche nel settore dei beni culturali riprenderebbero a “rivivere” quelle norme formalmente abrogate, fra cui la fattispecie delle procedura negoziata di cui all’art. 7, c. 2 d. lgs. 30/2004, cui - se del caso – converrà far riferimento in combinato disposto con l’art. 1 octies l. 228/06. Nel caso di specie quindi, se il bando di gara per il 1 stralcio sarà indetto entro il 31.01.2007, appaiono applicabili le disposizioni del citato dall’art. 7, c. 2, lettera d) del d. lgs. 30/2004. Oltre detto termine non risulta possibile operare previsioni. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 03/08/06 - Trattativa privata - : dovendo appaltare lavori urgenti relativi a Interventi urgenti di manutenzione scuola materna per complessivi euro 210.000 di cui circa euro 145.000 a base d'asta, si voleca procedere con la procedura negoziata di cui all'articolo 57 del decreto legislativo 163/2006. Essendo stata rinviata la sua operatività al 1° luglio 2007. si vuole conoscere, data l'urgenza di appaltare i lavori al fine di poter avere i lavori finiti prima dell'inizio dell'anno scolastico 2006/2007 ed al fine di evitare ulteriori danni alle strutture, se trova applicazione l'art. 24 della Legge 109/94 e se non possibile quale ulteriore strada può essere percorsa in considerazione dell'urgenza?

RISPOSTA del 02/04/07: L’art. 1 octies della legge 12 luglio 2006, n. 228 (di conversione del dl 12 maggio 2006, n. 173) ha disposto una proroga all’entrata in vigore di alcune norme del d.lgs. 163/06, tra le quali rientrano gli artt. 56 e 57 che regolamentano la procedura negoziata. Tali disposizioni diverranno applicabili a partire dal 1° febbraio 2007 (non dal 1° luglio 2007). Ciò premesso, il comma 2 del medesimo art. 1 octies, dispone che le norme di cui all’art. 256, comma 1 del d.lgs. 163/06, nonostante siano abrogate, continuano a trovare applicazione se riferite alle fattispecie relative alle norme per le quali è stata disposta la proroga all’applicabilità di cui si è detto. Pertanto, per ciò che riguarda la trattativa privata, nonostante l’intervenuta abrogazione ad opera dell’art. 256 del d.lgs. 163 cit., l’applicabilità dell’art. 24 della l. 109/94 e dell’art. 78 del dpr 554/99 pare permanere sino al 31 gennaio 2007 (ora fino al 31/07/2007). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/10/06 - Trattativa privata - Normativa applicabile: In questo periodo transitorio (fino al 31.01.2007) è possibile indire una trattativa privata o essendo sospesi gli articoli 56 e 57 del Codice degli Appalti e abrogata la legge 109/94 bisognerà ricorrere per forza alle procedure aperte o ristrette? Si sottolinea che il comma 2 dell'art.1 octies della L.228/2006 consente di applicare le norme abrogate dall'art.256 del Codice degli Appalti esclusivamente in riferimento agli artt. elencati al comma 1 lett.c) del già citato art.1 octies della L.228/2006.

RISPOSTA del 29/03/07: L’art. 1 octies della legge 12 luglio 2006, n. 228 (di conversione del dl 12 maggio 2006, n. 173) ha disposto un differimento (sino al 1° febbraio 2007) dell’applicabilità di alcune norme del d.lgs. 163/06, tra le quali rientrano, come correttamente osservato, gli articoli 56 e 57 relativi alla procedura negoziata. Il suddetto differimento è effettuato mediante l’inserimento di due nuovi commi all’articolo 253 del d.lgs. 163/06, operato dalla lettera c), comma 1, del citato art. 1 octies. Pertanto, il riferimento al “comma 1, lettera c) del presente articolo” contenuto nel comma 2 citato nel quesito, deve intendersi come comprendente tutte le norme elencate da entrambi i nuovi commi introdotti nell’art. 253 del codice dei contratti, ossia: il comma 1 bis, che elenca una serie di norme indicate con le lettere da a) a d), ed il comma 1 ter (che, tra l’altro, differisce l’applicabilità delle norme in tema di procedura negoziata). In base a quanto affermato, si ritiene di concludere che il comma 2 dell’art. 1 octies parrebbe prolungare l’applicabilità dell’art. 24 della l. 109/94 e ss.mm.ii. e dell’art. 78 del dpr 554/99 e ss.mm.ii., con conseguente possibilità di esperire procedure disciplinate dalla normativa relativa alla trattativa privata, anche durante il periodo transitorio fino al 31 gennaio 2007. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/09/06 - Incarichi professionali - : Pervengono a questa Amministrazione che deve affidare incarichi professionali ai sensi dell'art. 91, comma 2, e secondo le procedure di gara dell'art. 57, comma 6, del Decreto legislativo n. 163/06 istanze di partecipazione da parte di raggruppamenti temporanei tra società di professionisti o società di ingegneria e liberi professionisti (vedi art. 90, comma 1) in cui non vi è la presenza, nè tra le società e nè tra i professionisti singolarmente costituiti, di giovani professionisti così come stabilito all'art. 51, comma 4, del D.P.R. n. 554/99. Poichè quest'ultimo articolo costituisce "limiti alle partecipazioni a gare" e l'affidamento avviene con le sopradette modalità, si chiede di conoscere il Vs. autorevole parere in merito.

RISPOSTA del 23/01/07: Tra le sentenze che possono essere di aiuto nella soluzione della questione si cita T.A.R. Liguria, sezione II, 22 giugno 2002, n. 705, nella quale si afferma che ai sensi dell'art. 51 del dpr 554/99, la presenza nell'ati di un giovane professionista non equivale ad obbligo di associazione, essendo sufficiente la sua presenza come collaboratore. Anche in seguito all’entrata in vigore del codice sui contratti, l’art. 51 è certamente ancora vigente, in quanto non esplicitamente abrogato e compatibile con la nuova normativa. La presenza del giovane professionista è ravvisabile in ogni forma di collaborazione al gruppo di lavoro anche con compiti di ausilio. E’, quindi, opportuno richiedere l’organigramma dei partecipanti e le collaborazioni in essere con soggetti terzi. In caso di assenza di un soggetto con le caratteristiche di cui l’art. 51, c. 4 del dpr 554/99 è legittima l’esclusione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/06/06 - Procedura negoziata - : é lecito inserire in schema di contratto (elaborato facente parte del progetto esecutivo da approvare con delibera di giunta) e successivamente in bando (asta pubblica) per un'opera di importo lavori pari a 240.000,00 euro (tipologia lavoro: asfaltatura strade comunali) il seguente periodo: "Entro tre anni successivi dalla data di stipulazione del presente contratto l'Amministrazione Comunale si riserva la facoltà di affidare nuovi lavori di tipologia analoga a quelli del presente contratto con una procedura negoziata senza bando, ai sensi del comma 5, dell¿art. 57 del Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. 163/2006."?

RISPOSTA del 09/06/06: In effetti lart. 57 del D. Lgs n. 163/06 introduce nuove ipotesi di procedura negoziata sulla falsariga di quelle previste dalla dir. CEE 2004/18. Tuttavia, come è noto, la nuova normativa entrerà in vigore solo dal prossimo 1 luglio e quindi non risulta tuttora applicabile, mentre si discute ancora a livello governativo sulla possibilità di rinvio della stessa entrata in vigore del codice.Si è quindi dell'opinione che la redazione di un bando che tenga conto di tale disposizioni potrebbe correre il rischio di non risultare poi effettivamente utilizzabile se tale rinvio fosse disposto e ciò in quanto farebbe riferimento ad una norma non ancora recepita anche se di derivazione comunitaria (si discute peraltro se la corrispondente disposizione comunitaria contenuta nell¿art. 31della dir. CEE 2004/18 possa considerarsi comunque immediatamente applicabile visto che essa va ad incidere in materia già regolamentata in senso conforme al trattato CE dal legislatore italiano). (fonte: Centro Studi Infoplus)

QUESITO del 21/01/08 - Rinnovo contratto - : IL RINNOVO DEL CONTRATTO VA CONTRO LE LEGGI DELLA UE: In Sicilia l'articolo 3 della legge regionale 5/2007 prevede la possibilità per gli enti locali di rinnovare i contratti per forniture di beni e servizi in scadenza nel triennio 2006/2008, stipulati a seguito di gara, per una sola volta e per un periodo non superiore a due anni a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del 3 per cento. Si chiede se, in presenza delle sopra indicate condizioni, un ente locale può rinnovare un contratto di servizi sopra la soglia comunitaria senza violare alcuna normativa di livello comunitario.

RISPOSTA del : Il contrasto della disciplina regionale con le regole comunitarie è evidente. I rinnovi contrattuali, sia in forma tacita che espressa, sono stati vietati dalla legge comunitaria 2004 (legge 62/2005) con un intervento abrogativo sulla legge 537/93, in conseguenza della procedura di infrazione 2110/2003, avviata dalla Comunità Europea nei confronti dell’Italia. Il codice dei contratti (Dlgs 163/2006) nel riprodurre il divieto di rinnovo tacito dei contratti (articolo 57, comma 7), contiene nello stesso articolo 57 una disposizione che sembrerebbe consentire il rinnovo, a determinate condizioni. In realtà, la previsione non ha una portata tale da rilegittimare i rinnovi contratti, essendo solo finalizzata a consentire la ripetizione del servizio ove questa opzione sia stata già prevista nel bando originario. Il Consiglio di Stato, sezione quarta, con la sentenza n. 6458/2006 ritiene il divieto del rinnovo non derogabile avendo valenza generale e portata preclusiva di opzioni applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto. La parola ora spetta ai giudici, i quali hanno titolo, in presenza di una disposizione interna contrastante con la disciplina comunitaria, a disapplicare la norma interna. (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 01/01/07 - Beni culturali - : Oggetto: Opera realizzata a stralci L’______- un Ente Pubblico (I.P.A.B.) – è proprietario di un fabbricato ad uso residenziale e commerciale, vincolato ai sensi della vigente normativa sui beni culturali, che si sviluppa in parte su due ed in parte su tre piani. L’ente ha affidato il progetto di restauro e ristrutturazione ad un professionista esterno. Il progetto, considerata la morfologia del fabbricato, è stato suddiviso in due stralci a cui fanno riferimento due incarichi distinti allo stesso professionista. Attualmente il professionista ha presentato il progetto preliminare complessivo e il progetto definitivo ed esecutivo del primo stralcio, per il quale è in corso di rilascio il permesso di costruire. Con la presente si chiede il vostro parere circa la possibilità di avvalendosi di quanto disposto all’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs.163/2006 e cioè: avvalersi nel bando di gara (sottosoglia) del primo stralcio la facoltà di affidare i lavori del 2° stralcio, che sarà cantierabile presumibilmente a fine 2007 e quindi prima dell’ultimazione dei lavori del primo stralcio, alla stessa ditta aggiudicataria del contratto iniziale (primo stralcio), a trattativa privata senza pubblicazione di bando e senza interpellare altre ditte. In proposito si fa presente quanto segue: § i due progetti, seppure attualmente pronti a livelli diversi, sono da considerare, appartenenti a un progetto di base unico (in nostro possesso sotto forma di progetto preliminare); § la somma degli importi dei lavori dei due stralci sarebbe comunque inferiore alla soglia comunitaria; § l’opzione prevista dal citato articolo del codice dei contratti pubblici si intende facoltativa nel senso che la Stazione Appaltante vi farebbe ricorso discrezionalmente, con adeguata motivazione. § I due stralci di lavori, come valori, sono equivalenti e risultano pari a circa 800.000€.

RISPOSTA del : Va premesso che, trattandosi di lavori su beni culturali, il corretto riferimento normativo per la fattispecie di cui al quesito, è l’art. 204, c. 1 del D. Lgs. 163/2006, che peraltro rinvia al citato art. 57. La questione relativa al caso di specie risiede tuttavia nel differimento dell’entrata in vigore di alcune norme del Codice, operato con l’art. 1 octies della l. 228/06, di conversione del d.l. 173/2006. Fra queste norme differite al 31/01/07 risulta anche l’art. 57 per quanto riguarda i lavori dei settori ordinari (fra cui quello dei beni culturali). Fino alla data suddetta appare sostenibile, ove condivisa, la tesi sostenuta dalla migliore dottrina di “reviviscenza” delle norme previdenti che disciplinano gli istituti sospesi. Ne conseguirebbe che, anche nel settore dei beni culturali riprenderebbero a “rivivere” quelle norme formalmente abrogate, fra cui la fattispecie delle procedura negoziata di cui all’art. 7, c. 2 d. lgs. 30/2004, cui - se del caso – converrà far riferimento in combinato disposto con l’art. 1 octies l. 228/06. Nel caso di specie quindi, se il bando di gara per il 1 stralcio sarà indetto entro il 31.01.2007, appaiono applicabili le disposizioni del citato dall’art. 7, c. 2, lettera d) del d. lgs. 30/2004. Oltre detto termine non risulta possibile operare previsioni. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Ambito applicazione LR 27/03 - Codice dei contratti: Nel settembre 2004 sono stati aggiudicati, a seguito pubblico incanto, i lavori di realizzazione del primo stralcio di un intervento di importo a base di gara pari a € 1.470.000,00. Poichè alla data odierna i lavori sono in fase di conclusione, è possibile sospesa l'efficacia degli artt. 56 e 57 del D. Lgs 163/2006, applicare la procedura negoziata dell'art. 33 1 comma lettera b L. R. 27/2003 per l'affidamento dei lavori del 2° stralcio di completamento di importo pari a € 630.000,00?

RISPOSTA del : In relazione al quesito prospettato, si rammenta che - nelle more di una pronuncia della Corte costituzionale sulla questione di costituzionalità del d.lgs. 163/2006 sollevata dal Veneto e da altre Regioni - con successive D.G.R. n. 2155 del 4 luglio 2006 e n. 310 del 13 febbraio 2007, la Giunta regionale ha fornito indicazioni di carattere generale intese ad orientare i soggetti che realizzano lavori di interesse regionale nell’individuazione della normativa applicabile agli stessi dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti. Con le predette deliberazioni si invita nello specifico a fare applicazione della normativa posta dalla L.R. 27/2003, ivi comprese le disposizioni in materia di procedura negoziata: pertanto, in virtù degli atti di indirizzo in questione, i lavori del 2° stralcio di cui al quesito, in quanto di importo inferiore alla soglia comunitaria, potranno comunque essere affidati secondo le disposizioni della legge regionale in materia di lavori pubblici (nel caso specifico: art. 33, L.R. 27/2003). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Trattativa privata - previgenza decreto legislativo n. 163/2006: Comune di _________ Nel mese di aprile 2006, a seguito di asta pubblica, questa Amministrazione ha aggiudicato il servizio di manutenzione del verde pubblico per due anni, per un importo complessivo pari ad euro 66.000,00, oltre all'IVA in misura di legge. Si richiede se, ai sensi dell'articolo 57, comma 5, lettera b), del decreto legislativo n. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni, sia possibile ripetere il servizio suddetto già affidato all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale in considerazione che, nel bando originario era stata prevista, espressamente, la possibilità di rinnovo del contratto qualora consentito dalla normativa in materia. Si chiede, altresì, se il termine di ricorso alla procedura negoziata senza bando, consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, sia da interpretare che entro il terzo anno deve essere espletata la procedura di affidamento o che entro il terzo anno deve concludersi l'affidamento del servizio.

RISPOSTA del : Da quanto narrato nel quesito, risulta che il contratto sia stato aggiudicato a seguito di un bando pubblicato in epoca anteriore al 1° luglio 2006, data in cui è entrato in vigore il d. lgs. 163/06: pertanto tale procedura non è assoggettabile all’art. 57, c. 5, lett. b) del Codice dei contratti, in applicazione del noto criterio di cui al brocardo tempus regit actum e stante la oramai pacificamente riconosciuta natura normativa del bando di gara. La fattispecie resta quindi regolata dalla previgente norma di cui all’art. 7, c. 2, lett. f) del d. lgs. 157/95 che consente l’affidamento del servizio analogo, ancorchè nuovo, a trattativa privata, nel ricorrere dei medesimi presupposti oggi previsti dall’art. 57,c. 5, lett. b) del Codice. Quanto al termine oggi previsto dall’art. 57, c. 5, lett. b), d. lgs. 163/06, entro cui ricorrere alla nuova procedura d’affidamento (vale a dire entro il triennio decorrente dalla stipulazione iniziale), da un’interpretazione letterale (art. 12, c. 1 Disposizioni preliminari al codice civile) della predetta norma del Codice, si ricava che, entro tale termine, la legge esiga che sia espletata la procedura per l’affidamento del servizio. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Trattativa privata - rinnovo contrattuale: La lettera b) del comma 5 dell'art. 57 del D.Lgs 163/2006 prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando. Tra i requisiti previsti vi è quello che nel bando di gara originario deve essere stata indicata la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando. Nel nostro caso il bando di licitazione, emesso prima dell'entrata in vigore del suddetto decreto, non conteneva l'espressa previsione ma prevedeva la possibilità del rinnovo per ulteriori 2 anni. Vorrei sapere se anche in questo caso sia applicabile la procedura negoziata senza bando.

RISPOSTA del : Pur non essendo specificato nel quesito, dal riferimento alla fattispecie di cui all’art. 57, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 163/2006 si evince che l’affidamento mediante procedura negoziata non preceduta da bando riguarda un appalto di servizi, atteso che il D.Lgs. 113/2007 (secondo decreto correttivo) ha escluso l’ipotesi di affidamento diretto di contratti di lavori pubblici ripetitivi o analoghi (tipicamente, i contratti di manutenzione), prevista nell’originaria formulazione della norma. Vero è che l’unica forma di rinnovo contrattuale ammessa dall’ordinamento è costituita dall’affidamento diretto all’originario contraente, vale a dire una procedura negoziata non preceduta da bando di gara, consentita, anche prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti, dall’art. 7, comma 2, lett. f), del D.Lgs. 157/1995. Giova difatti rammentare che l’art. 23 della L. 62/2005 ha vietato forme di rinnovo diverse dal quella prevista dalla predetta normativa interna di recepimento della Direttiva servizi (v. in tal senso Cons. di Stato, sez. IV, sent. n. 6461 del 31 ottobre 2006). Ne segue che, ove previsto nel bando di gara, al rinnovo contrattuale si può legittimamente procedere nella fattispecie previa verifica della sussistenza delle condizioni previste dall’art. 57, comma 5, lett. b), che riproduce nella sostanza il disposto del citato D.Lgs. 157/1995: il nuovo affidamento deve essere conforme ad un progetto di base oggetto di un contratto affidato mediante procedura aperta o ristretta; il nuovo affidamento deve avvenire entro tre anni dalla data di stipulazione del precedente contratto; l’importo complessivo stimato dei servizi deve essere stato computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini della determinazione delle soglie ora indicate all’art. 28 del Codice dei contratti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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