Art. 56. Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante procedura negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nelle seguenti ipotesi:

a) quando, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, tutte le offerte presentate sono irregolari ovvero inammissibili, in ordine a quanto disposto dal presente codice in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando di gara se invitano alla procedura negoziata tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima. (lettera modificata dall’art.4, comma 2, lett.f) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, , convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

b) (lettera soppressa dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

c) limitatamente ai servizi, nel caso di servizi rientranti nella categoria 6 dell'allegato II A e di prestazioni di natura intellettuale, quali la progettazione di opere, se la natura della prestazione da fornire renda impossibile stabilire le specifiche del contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l'appalto selezionando l'offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o della procedura ristretta;] (lettera soppressa dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

d) nel caso di appalti pubblici di lavori, per lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto, e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.

2. Nei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d'oneri e negli eventuali documenti complementari, e per individuare l'offerta migliore con i criteri di selezione di cui agli articoli 82 e 83.

3. Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri.

4. Le stazioni appaltanti possono prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Il ricorso a tale facoltà é indicato nel bando di gara o nel capitolato d'oneri

Giurisprudenza e Prassi

CONVENZIONI CONSIP - INDIVIDUAZIONE PRESTAZIONI PRINCIPALI

MIN ECONOMIA DM 2014

Individuazione delle prestazioni principali in relazione alle caratteristiche essenziali dei beni e servizi oggetto delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A., ai sensi dell'articolo 10, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66. (14A07491)

PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO - RICHIESTA DI PROPOSTE MIGLIORATIVE

AVCP PARERE 2014

In una procedura negoziata ex art. 56, del D. Lgs. n. 163/2006, in caso di svolgimento della fase endo procedimentale di ulteriore negoziazione, ove prevista nella lex specialis, è legittimo l’individuazione di un nuovo prezzo-base, coincidente con la migliore offerta presentata in gara: cio' giustifica la divulgazione delle tre migliori offerte pervenute, in quanto la fase suppletiva di negoziazione ha l’effetto di azzerare le posizioni di graduatoria acquisite nel precedente stadio e di far ottenere all’Amministrazione un significativo sconto rispetto alle condizioni economiche fin li' ottenute. Ne' un tale modus procedendi si pone in contrasto con la fondamentale regola di imparzialita' tra i concorrenti - alla cui salvaguardia è preordinata la segretezza delle offerte -, in quanto la riservatezza delle scelte operate dalle imprese va assicurata solo nella fase in cui le stesse formulano la loro offerta, per evitare che l’una influenzi l’altra, e non ha invece ragion d’essere quando, come nella fattispecie, si è esaurito lo stadio della procedura caratterizzato dal vaglio delle migliori offerte e dall’individuazione della soglia di prezzo cui aver riguardo per l’ulteriore e autonoma contrattazione, in ossequio quindi della regola codificata nell’art. 56, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Nel corso della negoziazione le stazioni appaltanti garantiscono la parita' di trattamento tra tutti gli offerenti, e non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri”).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Costruzioni s.a.s. – “Procedura negoziata previa pubblicazione del bando per l’appalto dei lavori di ristrutturazione del complesso della canonica sita nel Borgo di Brelativi alla realizzazione di un centro di promozione turistico – gastronomica dei prodotti tipici del territorio” –Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 134.938,22 – S.A.: Comune di Sassocorvaro in Provincia di C.

Art. 56 d.lgs. n. 163/2006. Procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara. Richiesta di proposte migliorative da parte della stazione appaltante. Legittimita'

PUBBLICITA' SEDUTE - APERTURA OFFERTE TECNICHE ANCHE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Un consolidato insegnamento giurisprudenziale riconosce quale principio inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese anche le procedure negoziate, quello della pubblicita' delle sedute nelle quali si proceda alla verifica dell'integrita' dei plichi e alla disamina del loro contenuto (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica). E va rimarcato che lo stesso principio è stato inequivocabilmente esteso dalla piu' recente giurisprudenza anche alle procedure negoziate senza previo bando (v. C.d.S., III, 3 marzo 2011, n. 1369; sulla sua applicabilita' alla trattativa privata cfr. pure V, 10 novembre 2010, n. 8006), ed ha trovato, da ultimo, il definitivo suggello dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012 proprio nel segno, appunto, della massima latitudine applicativa del canone di pubblicita' delle operazioni di gara, quale corollario del piu' generale principio di trasparenza.

Quest'ultima pronuncia, invero, con grande nettezza ha affermato che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella decisione n. 13/2011 della stessa Adunanza a sostegno della necessita' che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, ed ha concluso, pertanto, che anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previo bando, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti (verifica preliminare alle successive valutazioni tecniche ed economiche delle medesime offerte) vadano effettuate in seduta pubblica.

Altrettanto sicura è poi la necessita' di assegnare valenza cogente al suddetto canone di pubblicita' delle sedute, stante la statura inderogabile dei principi di cui lo stesso costituisce espressione, il che comporta la conseguente sua applicabilita' non solo in presenza di una previsione difforme da parte della lex specialis, ma, a maggior ragione, nel mero silenzio sul punto da parte della medesima legge di gara, che è suscettibile di etero-integrazione al riguardo (con la decisione della Sezione 4 marzo 2008, n. 901, è stato invero gia' puntualizzato che "non rileva che ne' la lettera d'invito ne' il capitolato speciale d'appalto abbiano stabilito alcunche' circa la pubblicita' o meno delle sedute della commissione, trattandosi di principio generale direttamente applicabile, … ").

PROCEDURA NEGOZIATA - NON SUSSISTE L'OBBLIGO DI INVITARE LA PRECEDENTE AGGIUDICATARIA

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

Sebbene nel caso di trattativa privata non sussista un obbligo in capo all'amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, nè di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è però ravvisabile l'obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versa nella condizione precedente affidataria (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 aprile 1999 n. 535; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 15 luglio 2004, n. 544).

PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO SOTTOSOGLIA

AVCP DETERMINAZIONE 2012

Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.

PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITAZIONE PARTECIPAZIONE FASE NEGOZIALE AD UN SOLO OPERATORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Ai sensi dell’art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006, n. 163, il quale riprende il contenuto dell’art. 1 c. 11, lett. d), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, e dell’art. 1 c. 9, lett. c), della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, la stazione appaltante è legittimata a limitare la partecipazione alla fase negoziale che segue all’individuazione della migliore offerta anche ad un solo operatore economico, evidentemente quello che ha presentato la suddetta proposta.

INCOSTITUZIONALITÀ DELLA LR FRIULI VENEZIA GIULIA 11/2009

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2011

Giudizio di legittimita' costituzionale in via principale. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di grave crisi congiunturale - Ricorso del Governo - Eccepita inammissibilita' della questione per avere lo Stato evocato «contemporaneamente» le norme dello Statuto speciale di autonomia e quelle contenute nel novellato titolo V della parte seconda della Costituzione - Reiezione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1, art. 4, comma 28. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero - Ricorso del Governo - Asserito contrasto con le norme del codice dei contratti pubblici - Insuscettibilita' della disposizione censurata di recare un vulnus alle evocate competenze statali - Genericita' delle censure e inconferenza del parametro evocato - Inammissibilita' della questione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, commi 1 e 2, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1, art. 4, comma 28; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 56, 57, 70, 122, commi 6, 7 e 7-bis. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero - Affidamento dei lavori di valore pari o inferiore a 1 milione di euro preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza esclusiva statale nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Esclusione - Non fondatezza della questione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 3, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 81 e 112, comma 9. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Ipotesi di affidamento dei lavori con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Applicazione, in ogni caso, del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 3, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 122, comma 9. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Forme di pubblicita' - Affidamento dei lavori di valore pari o inferiore a 1 milione di euro preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Pubblicazione all'Albo della stazione appaltante e comunicazione all'Osservatorio Regionale - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 4, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge 12 aprile 2006, n. 163, art. 122, commi 3, 4 e 5. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Previsione che fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento - Ricorso del Governo - Eccepita inammissibilita' per genericita' delle censure - Reiezione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 5, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 91, comma 2. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Previsione che fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 5, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge 12 aprile 2006, n. 163, art. 120, comma 2-bis.

PRINCIPIO DI TRASPARENZA NEI PROCEDIEMNTI DI SELEZIONE DEI CONCORRENTI - LIMITI ED APPLICABILITA'

AVCP PARERE 2011

In ordine al principio di trasparenza, si ricorda, che detto principio, come gia' chiarito da questa Autorita', trova attuazione “anteriormente all’inizio del procedimento di selezione, nella effettuazione di una corretta ed adeguata pubblicita' sia dell’oggetto della selezione che si intende esperire sia dei criteri obiettivi che si intende utilizzare per la valutazione delle offerte; al termine del procedimento negoziato, invece, il principio stesso trovera' la propria effettiva applicazione nel corrispondente obbligo da parte della stazione appaltante di motivare la scelta effettuata sulla base degli stessi criteri inizialmente adottati” (determinazione dell’Autorita' n. 1 del 19 gennaio 2006). Il principio in questione comporta, inoltre, che debba essere resa nota la scelta dell’affidatario mediante pubblicazione dell’esito della selezione, come previsto del resto dall’art. 267, comma 9 dell’emanando Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (“9. La scelta dell’affidatario è resa nota mediante la pubblicazione dell’esito della selezione sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, del codice entro un termine non superiore a quello indicato nell’articolo 65, comma 1, del codice”).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. A – Affidamento di incarico professionale di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, direzione e contabilita' dei lavori e coordinamento della sicurezza dei lavori in fase di progettazione ed esecuzione per lavori di “Messa in sicurezza costone roccioso sovrastante via Santa Margherita” – Importo a base d’asta inferiore a € 100.000 – S.A.: Comune B (C).

DICHIARAZIONE NON ANALITICA DELL'ART. 38 DLGS 163/2006 - EFFETTI

AVCP PARERE 2010

Sull’aspetto, concernente la corretta interpretazione da attribuirsi alla dichiarazione sull'insussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all'art. 38, lett. da "a" ad "m" del D.Lgs. 163/2006, ovvero se la stessa debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle lettere da "a" ad "m", oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato, quando il disciplinare di gara contenga un generico rinvio all'articolo medesimo, come avvenuto nel caso di specie, questa Autorita' ha gia' chiarito in precedenti pronunce che si ritiene debba privilegiarsi un'interpretazione non formalistica, stabilendo che "Deve considerarsi sufficiente, ai fini della regolarita', a fronte di una mancata specificazione della lex specialis, il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato. La commissione di gara non puo' determinare l'esclusione dei partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la piu' ampia partecipazione dei concorrenti" (Parere n. 6 del 16 gennaio 2008). Tale interpretazione non formalistica del dato positivo è stata, peraltro, di recente condivisa sulla medesima questione anche dal giudice amministrativo (Cons. di Stato, sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658), che ha considerato sufficiente, ai fini della regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato.

Diversa, tuttavia, è la specifica questione, sollevata dall'impresa istante, circa la mancata allegazione da parte di un'impresa concorrente della dichiarazione sull'esistenza di eventuali procedimenti per l'applicazione di misure di prevenzione e di eventuali provvedimenti di condanna in capo al Responsabile Tecnico/Direttore Tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.L.gs. n. 163/2006. Infatti, sebbene la formula generica utilizzata dal disciplinare di gara ("il concorrente dovra' attestare, mediante dichiarazione sostitutiva resa in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000: - l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006..") consentisse, come sopra rilevato, di rendere una dichiarazione contenente un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, non vi è dubbio, pero', che le dichiarazioni previste da detto articolo, espressamente richiamato dalla lex specialis, dovevano, in ogni caso, essere rese da tutti i soggetti da esso obbligati, tra cui i cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. Al riguardo l'Autorita' ha precisato che "costituisce onere per l'impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante, e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l'impresa" (Deliberazione n. 101 del 29 marzo 2007).

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa A. Group S.r.l. - Servizio di pulizia in tutti gli immobili in uso all'E.A.R. Teatro M per tutto il periodo 2009/2012) - Importo a base d'asta € 510.000,00 - S.A.: E.A.R. Teatro M

RINNOVO CONTRATTO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2010

Una volta espunta dall'ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il sistema non prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente secondo le regole dell'evidenza pubblica (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).

Cio' comporta, a livello ermeneutico, un vincolo in sede di interpretazione di ogni altro strumento o disposizione che possano, in linea teorica, raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo: si vuol dire che la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile (ed altrettanto pregiudizievole per il principio di concorrenza) possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti gia' in essere.

D'altronde, la proroga dei contratti (proprio per la sua potenziale nocivita' nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara), sicche' oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa.

La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuita' dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente”.

TRATTATIVA PRIVATA - MANCATO INVITO PRECEDENTE AFFIDATARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Legittimamente la stazione appaltante, in applicazione analogica dell'art. 38 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (secondo cui vanno esclusi dalla gara, tra le altre ipotesi, coloro che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara"), non invita ad una trattativa privata la ditta affidataria in precedenza del servizio, in considerazione delle gravi inadempienze commesse dalla medesima nello svolgimento del pregresso servizio, facendo riferimento a valutazioni incidenti sul rapporto fiduciario e quindi utili a giustificare, sul piano logico, il mancato invito.

Ai fini della dimostrazione da parte della Stazione appaltante del grave inadempimento del precedente affidatario del servizio di tesoreria è sufficiente fare riferimento al fatto che l'affidatario stesso è stato inadempiente rispetto ai suoi obblighi contrattuali, in mancanza di puntuale prova contraria da parte dell'affidatario stesso, al quale spetta in ogni caso dimostrare l’esatto adempimento. Tale onere di dimostrazione, affermato in sede civilistica, è infatti indubbiamente applicabile anche nel caso in cui vengano in rilievo, sia pure sulla base di una convenzione accessiva ad una concessione, una serie di adempimenti a carico del gestore del servizio ed esso non puo' subire attenuazione quando gli elementi probatori siano nella piena disponibilita' del debitore.

NEGOZIATA SENZA BANDO - RAGIONI A SOSTEGNO DI UN AFFIDAMENTO DIRETTO-

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2010

L’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), formulato in attuazione della disciplina comunitaria, prevede che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, tra l’altro (v. il comma 2 lett. b), nel caso in cui "per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato".

In riferimento ad una peculiare fattispecie, il Tar ha evidenziato che il procedimento di individuazione dell’operatore unico determinato, così come posto in essere, appare corretto e pienamente condivisibile.

Infatti, in primo luogo, la stazione appaltante, in qualità di Pubblica amministrazione, deve porsi il problema di individuare con precisione l’interesse o, rectius, l’esigenza pubblica da soddisfare. Si tratta di un importante elemento, la cui corretta individuazione è decisiva, in quanto imprecise ricognizioni condizioneranno negativamente e, sovente, in modo irreparabile, l’agire futuro. Individuata correttamente l’esigenza, è possibile pervenire alla definizione tecnica del servizio, da ricercare sul mercato. E’ evidente che l’identificazione del servizio e delle sue peculiari e, talora, esclusive caratteristiche, deve avvenire con estremo rigore da parte della Pubblica amministrazione, in modo da poter comprendere e, poi, dimostrare, la possibilità, o meno del ricorso al mercato, cioè alla gara pubblica, oppure la necessità di contrattare con un unico operatore economico. Solo a questo punto, cioè dopo aver individuato il “bisogno pubblico” e definito il servizio nei suoi elementi tecnici, è possibile valutare l'eventuale sussistenza di "motivi di natura tecnica", implicanti la contrattazione con un solo soggetto, cioè l'affidamento senza gara. In buona sostanza, la precisa qualificazione del servizio, a seguito della ricognizione delle pubbliche esigenze, si rivela estremamente importante ai fini della trasparenza e della correttezza dell’azione amministrativa, in quanto si pone come decisivo discrimen fra la “regola” della gara pubblica e la sua antitetica “eccezione”, rappresentata dalla procedura negoziata. Solo dopo tale "percorso", appare corretta e legittima la procedura negoziata. La stazione appaltante deve illustrare tale intero percorso procedurale, con adeguata ed esaustiva motivazione, affinché il suo agire possa essere sottoposto ad un controllo, invero delicato, in quanto si ha a che fare con il risultato di una valutazione di discrezionalità tecnica. E’ ben evidente che solo la puntuale illustrazione di tale percorso consentirà al giudice di non travalicare i suoi limiti, verificando la plausibilità logica dell’agire complessivo.

Ai sensi di tale norma, deve ritenersi legittima la delibera di affidamento diretto e senza gara alla T.I. s.p.a. dell’appalto per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale, che prevede la trasformazione della rete tradizionale di illuminazione pubblica in una rete di trasporto multimediale, integrata con la rete IP (internet protocol) comunale e coniugabile con le avanzate tecnologie per il controllo energetico (telegestione e telecontrollo), motivata facendo riferimento ai diritti di privativa di cui è titolare T.I. s.p.a. attraverso il sistema "Minos System", prodotto dalla U.e tutelato dai brevetti europei certificati (n. 0746183 e 0711498).

SOCIETA MISTA: AFFIDAMENTO DIRETTO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2009

Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una societa' a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parita' di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni.

TRATTATIVA PRIVATA - SCELTA DEL CONTRAENTE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2009

In materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali; e dalla rilevata eccezionalita', da sempre sancita dall'ordinamento (a partire dalla legge e dal regolamento sulla contabilita' di Stato del 1923/24 fino alla piu' recente normativa di derivazione comunitaria) deriva l'obbligo di una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo di altro (Consiglio di stato, sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797); l'amministrazione, nell'affidamento degli appalti, è comunque tenuta a rispettare i principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio, potendo ricorrere alla trattativa soltanto in caso eccezionali e tipizzati dalle norme; il carattere generale e basilare del principio di trasparenza - e quindi di concorrenza - che le p.a. devono seguire nello svolgimento della propria attivita' contrattuale, e piu' in generale nei rapporti con i terzi privati, non esclude in radice la possibilita' di ricorrere alla trattativa diretta, quando sussistano determinati presupposti e sempre che siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell'interesse pubblico; la trattativa privata costituisce modulo di formazione della volonta' contrattuale della p.a. di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato solo ed esclusivamente in presenza di specifici presupposti che vanno individuati ed esplicitati a monte della procedura proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Corte Conti , sez. contr., 3 aprile 2007 , n. 3); l'unicita' del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" puo' avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicita' o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessita' dell'amministrazione - la trattativa privata non è consentita, perche' altrimenti l'obbligo della gara sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara. (Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n. 5766).

L'affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve essere adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste nella norma citata, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (Corte Conti , sez. contr., 21 luglio 2006 , n. 11).

Risulta evidente che l’affidamento del servizio e fornitura inerente la installazione del telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione non poteva che essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza. Va conseguentemente ritenuta l’illegittimita' della deliberazione della Giunta Municipale e del provvedimento di affidamento diretto del servizio disposto senza alcuna specifica giustificazione in ordine alla possibilita' di aggiudicare il servizio a trattativa privata in assenza di tale confronto.

TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensi', semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non puo' assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente piu' conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante puo', pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosita' dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilita' di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunita' (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

GARE TUTELA DEGLI ANIMALI

MIN LAVORO ORDINANZA 2009

Ordinanza contingibile ed urgente recante misure per garantire la tutela e il benessere degli animali di affezione anche in applicazione degli articoli 55 e 56 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La regola contenuta nell'articolo 38 comma 1, lett. f, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, proprio in quanto significativa dell’esigenza di un rapporto di fiducia tra la parte pubblica e quella privata affidataria del servizio, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di incapacita' a contrattare con le Pubbliche Amministrazioni, ma vale unicamente se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa Amministrazione aggiudicatrice con la conseguenza che l'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilita' delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici puo' essere pronunciata in termini di automaticita' soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealta' sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilita' professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonche' a valutare gravita' e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni.

PROCEDURE NEGOZIATE NELLE SEDUTE DI GARA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

Come affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004), il principio di pubblicita' della gara puo' essere derogato, in relazione alla apertura dei plichi contenenti la documentazione di gara e le offerte, nell’ambito delle procedure, quale la presente, regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, stante la necessita' per la commissione giudicatrice di procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235; sez. V, 23 agosto 2000, n. 4577; CGARS, 28 gennaio 2002, n. 58).

In ogni caso, la procedura negoziata, pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza e di elasticita' che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un piu' intenso tasso di pubblicita' e di formalismo (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004); in questa direzione, anche a voler ritenere applicabili alla specie i principi – pure tutelati a livello comunitario – di pubblicita' e trasparenza, il riferimento a tali concetti assume un significato ben preciso e circoscritto, non coincidente con quello elaborato nel diritto interno. Esso non indica, infatti, l’obbligo della stazione appaltante di consentire la fisica presenza alle operazioni di gara dei rappresentanti di tutti i concorrenti, ma prescrive a ciascuna amministrazione, da un lato, di rendere previamente nota la propria intenzione di contrarre e di definire, sempre ex ante, le modalita' di valutazione delle offerte; dall’altro lato, di garantire ex post la leggibilita' delle decisioni assunte dalla medesima stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520). Requisiti che nella specie senz’altro ricorrono dal momento che è stata assicurata: la massima pubblicita' alla procedura, anche attraverso l’elaborazione di un bando; la segretezza delle offerte (non altrimenti contestata, in concreto, dalla parte ricorrente); la tempestiva informazione dello stato del procedimento e l’integrale accesso a tutti gli atti di gara. Non esistono regole od affermazioni giurisdizionali secondo cui la pubblicita' delle operazioni di apertura della offerta economica, ossia la verificabilita' immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione, costituisca un obbligo incondizionato per le stazioni appaltanti. Del resto, la normativa di contabilita' generale del 1924 prescrive tale forma per le aste pubbliche e le licitazioni private, non anche per le trattative private (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONI PIU' RIGOROSI - LIMITI

AVCP PARERE 2009

E’ principio noto in giurisprudenza quello per cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da A. S.r.l. - Servizio integrato di conduzione manutenzione ordinaria e straordinaria, controllo, custodia e gestione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento delle reti fognarie del Comune di B. - Importo euro 170.588,00; S.A. Comune di B. (RM).

SERVIZI IIB - INDIVIDUAZIONE BASE D'ASTA - NEGOZIATE CON BANDO

AVCP DELIBERAZIONE 2009

La stazione appaltante è tenuta comunque ad applicare, nell’aggiudicazione dei servizi ricompresi nell’Allegato IIB, anche le norme del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, sebbene non richiamate nell’art. 20 dello stesso decreto legislativo, siano state espressamente inserite nel bando o comunque negli atti di gara, poiché in questo caso la P.A. si “autovincola” al rispetto delle stesse norme.



Al fine di giungere all’individuazione di una base d’asta che consenta la partecipazione ad un numero più ampio di concorrenti, nel rispetto dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento, la stazione appaltante deve prendere il considerazione e comparare il costo del lavoro risultante dai contratti collettivi applicabili da tutti i vari soggetti potenzialmente partecipanti alla gara, in quanto esercitanti in via ordinaria l’attività oggetto della medesima. Inoltre, una migliore individuazione della base d’asta tutela maggiormente la stessa S.A., che vede ridursi il rischio di offerte poco serie e di future prestazioni poco efficienti. L’Amministrazione nel determinare il corrispettivo dell’appalto deve tenere in debito conto il costo del lavoro come formalizzato ed espresso nelle apposite tabelle dal Ministro del Lavoro. Non può invece fare riferimento ai contratti collettivi non recepiti e formalizzati nelle tabelle del Ministro del Lavoro.



Presupposto per l’applicabilità dell’art. 56, lett. a) è che ci siano state offerte presentate in gara ma che tutte siano state irregolari o inammissibili, avuto riguardo, rispettivamente, ai requisiti prescritti per le offerte (requisiti di forma e di validità delle stesse, posti a tutela della par condicio dei concorrenti) e per gli offerenti; presupposto di applicabilità, invece, dell’art. 57, comma 2, lett. a) (procedura negoziata senza bando), è che non sia stata presentata alcuna offerta o che tutte le offerte presentate siano state giudicate inappropriate, intendendosi per tali le offerte formalmente valide ma irrilevanti sul piano economico, assimilate dal legislatore alle offerte non presentate

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - INTERESSE A RICORRERE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

Nel caso di procedura negoziata senza bando di gara le imprese non invitate sono legittimate a dolersi, in quanto operatori del settore, solo in riferimento o al mancato invito o alla scelta della stazione appaltante di non effettuare la previa pubblicizzazione della procedura, ma non hanno alcuna legittimazione a contestare le modalita' di svolgimento della stessa. La relativa posizione sostanziale sorge infatti solo con l'invito a partecipare. Nel caso di specie la ricorrente ha quindi azionato un interesse legittimo di cui non è titolare, in quanto non e' stata invitata alla gara e pertanto non ha legittimazione a dolersi delle modalita' di svolgimento della stessa.

LR SARDEGNA - DISPOSIZIONI ILLEGITTIME

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2008

La Corte Costituzionale dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art. 5, commi 1 e 6, dell'art. 9, dell'art. 11, commi 12, 13, 14, 15 e 16, dell'art. 13, commi 3, 4 e 10, dell'art. 16, comma 12, dell'art. 20, comma 5, dell'art. 21, comma 1, dell'art. 22, commi 2, 14, 17 e 18, dell'art. 24, dell'art. 26, comma 2, dell'art. 30, comma 3, dell'art. 34, comma 1, degli artt. 35, comma 2, e 36, degli artt. 38, comma 1, e 39, commi 1 e 3, degli artt. 40 e 41, dell'art. 46, commi 4 e 7, dell'art. 51, commi 1 e 3, dell'art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11, degli artt. 57, 58, 59 e 60, e dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25) della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell'appalto).

RINNOVO DEL CONTRATTO

AVCP PARERE 2008

In ordine alla censura relativa al divieto di rinnovo dei contratti, si rileva che l’art. 23 della legge comunitaria n. 62/2005 ha soppresso la disposizione della legge n. 537/1993 che prevedeva la facolta' di rinnovare i contratti di fornitura di beni e servizi (art. 6 comma 2, come modificato dall’art. 44 della legge 724/94). Tale abrogazione secondo un recente orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. IV 31/10/2006 n. 6458) deve essere interpretata come un divieto generalizzato di rinnovo dei contratti operante per tutti gli appalti di forniture e servizi. Nonostante, tuttavia, la caducazione dell’art. 6, 2° comma della legge 537/93, residuano margini di applicabilita' del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. In particolare, l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2007 ripristina indirettamente la possibilita' di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purchè il rinnovo sia stato espressamente previsto e stimato nel bando e rientri in determinati limiti temporali. Questo sembra essere il caso di specie, dove è stata indicata, sin dalla pubblicazione del bando, la possibilita' per la stazione appaltante di rinnovare il contratto per una durata di ulteriori tre anni, attraverso la forma della ripetizione di servizi analoghi.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In una procedura negoziata da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, appare condivisibile l’osservazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo la quale la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale.

Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti.

Osserva, inoltre, il collegio che in realta' l’impostazione seguita dall’appellata non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante.

In merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta, invece, la Sezione conferma, condividendolo, l’orientamento gia' espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi. Infatti l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative.

Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.

PROCEDURA ESPLORATIVA NEGOZIALE - REVOCA PROCEDURA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Anche la procedura esplorativa negoziale, che è una variante della trattativa privata alla quale è comunque preordinata la consultazione informale del mercato (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI 28 giugno 1995 n. 649), rientra nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Di conseguenza la posizione vantata dai partecipanti alla gara è di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura e le relative controversie appartengono alla giurisdizione amministrativa.

Neppure puo' accogliersi la tesi delle parti appellanti secondo cui la legittimita' del provvedimento impugnato (nel caso di specie revoca della procedura esplorativa negoziale) non potrebbe comportare una condanna al risarcimento del danno per responsabilita' precontrattuale della pubblica Amministrazione.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ha espresso il principio (condiviso dal Collegio) secondo cui anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara puo' sussistere la responsabilita' della pubblica amministrazione per responsabilita' precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, come avvenuto nella specie.

Sussisteva pertanto la responsabilita' precontrattuale della P.A. per aver avviato e portato avanti una procedura esplorativa negoziale senza una diligente verifica della propria disponibilita' ad affidare l’incarico e stipulare la relativa convenzione con l’impresa migliore offerente.

IMPUGNAZIONE TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E’ affermazione invero pacifica in giurisprudenza l’affermazione del difetto di interesse del partecipante a trattativa privata non aggiudicatario a contestare l’impostazione della gara secondo il suddetto schema (da ultimo C. di S., V, 9 ottobre 2003, n. 6072).

Infatti, tutti coloro che siano stati ammessi alla trattativa privata non solo non subiscono un danno dalla sua impostazione; ottengono anzi un vantaggio, consistente in una maggiore possibilita' di aggiudicazione del contratto, dovuta alla restrizione della concorrenza, propria di tali procedure.

PROCEDURA NEGOZIATA E SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

La condizione ostativa delineata dall’art. 57, comma 2, lett. A) del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, consistente nella non imputabilità alla stazione appaltante delle circostanze poste a fondamento della estrema urgenza, debba interpretarsi, anche secondo la giurisprudenza formatasi sulle analoghe disposizioni limitative presenti nella pregressa normativa (l'art. 41 lett. e) r.d.23 maggio 1924 n. 827) come non dipendenza della situazione di urgenza da ritardi commessi dalla stazione appaltante nell’espletamento delle ordinarie procedure di gara (T.A.R. Lazio – Latina, 14.2.2006, n. 146; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.11.2005, n. 6392).

Versandosi, inoltre, in tema di appalti pubblici di servizi può anche invocarsi come ausilio interpretativo l’abrogata norma di matrice comunitaria di cui all’art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. 18.3.2005 n. 157, di recepimento della Direttiva CEE n. 92/50 del Consiglio, secondo il quale l’urgenza legittimante la trattativa privata deve essere determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice.

E’ illegittima la gara d'appalto per l'aggiudicazione di un pubblico servizio mediante licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa nella quale la commissione di gara, dopo la conoscenza delle offerte, ha provveduto a specificare i criteri di attribuzione del punteggio riservato alla qualità dell'offerta”.(T.A.R. Liguria, Sez. II, 24 aprile 2008, n. 760).

Ricorda del resto il Collegio che si affermava già in giurisprudenza come la commissione giudicatrice di una gara pubblica potesse legittimamente apportare elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto ai criteri già definiti, ma solo ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Cons. di Stato, Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).

L’attività illustrata posta in essere dalla Commissione nel caso all’esame confligge dunque con le statuizioni della giurisprudenza costante che vieta la predisposizione di criteri o sottocriteri valutazionali dopo l’apertura delle buste inerenti anche la documentazione tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.6.2007, n. 3136), prescindendosi dalla presa di contezza del contenuto delle offerte tecniche in quanto“la conoscenza, anche solo potenziale, delle offerte costituisce infatti un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese” (Consiglio Stato, sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117; T.A.R. Puglia – Lecce, II,10.5.2006, n. 2439) essendo pertanto ostativa anche la mera apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (TAR Campania - Napoli, Sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575).

DOCUMENTI PREVISTI A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’interesse alla massima partecipazione dei concorrenti non ha prevalenza assoluta rispetto ad altre esigenze rappresentate dall’amministrazione e ricollegate alla opportunita' di verificare attentamente i requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alla gara.

D’altro canto, il rispetto della "par condicio" tra i concorrenti non puo' far considerare come irrilevante omissione formale la carenza assoluta di produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI E MOTIVAZIONE

TAR MOLISE CB SENTENZA 2008

Consolidata giurisprudenza ritiene che quando un ente pubblico stipula un contratto per pubblici lavori o servizi, previa trattativa privata, gli aspiranti competitori, ai quali non è stata offerta la possibilita' di partecipare a una gara, sono titolari di un interesse strumentale al ricorso avverso gli atti della trattativa privata (cfr.. Cons. Stato V, 10.4.2000 n. 2079; idem 22.3.1995 n. 454; idem 20.5.1995 n. 498; T.A.R. Bologna II, 27.1.1998 n. 15; T.A.R. Piemonte II, 10.7.1997 n. 371). Ma, l’interesse originario, nella fattispecie, non è solo quello - strumentale - a ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la riedizione del procedimento di aggiudicazione, ma è anche quello diretto ad essere risarcito per la perdita della “chance” causata dall’illegittimo procedimento di negoziazione dell’appalto.

Ai fini della preliminare valutazione dell’interesse a ricorrere, non rileva la acclarata mancanza di un’istanza della ditta ricorrente di partecipazione alla procedura negoziata, atteso che, nella specie, non vi è stata la pubblicazione di un bando o di un avviso pubblico, ne' la ricorrente risulta compresa nel novero delle ditte invitate a partecipare alla procedura.

IV – Il procedimento di trattativa privata è palesemente illegittimo. Il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, di cui all’art. 57 comma secondo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 è ammesso solo in casi eccezionali che non consentano l’indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga. L’estrema urgenza dei lavori deve risultare da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, fermo restando che l’urgenza non puo', ne' deve dipendere da un ritardo di attivazione dei procedimenti che sia imputabile all’ente pubblico (cfr.: Cons. Stato V, 16.11.2005 n. 6392; T.A.R. Napoli I, 12.3.2007 n. 1781).

CENTRALI DI COMMITTENZA - VALUTAZIONE OFFERTE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

L’art. 26, comma terzo, della legge 23 dicembre 1999 n. 488, nonche' l’art. 33 dello stesso Codice dei contratti pubblici, sono chiare nell’attribuire carattere di facoltativita' all’acquisizione da parte delle stazioni appaltanti dei beni e dei servizi attraverso le centrali di committenza.

Per effetto dei principi introdotti dalle direttive comunitarie in materia di appalti, si è affermato che anche in relazione alle procedure negoziate sussiste l’esigenza di tutelare la par condicio tra gli offerenti, senza sacrificare le esigenze di celerita' ed informalita', garantendo che almeno le singole negoziazioni individuali si svolgano sulla base di identiche informazioni fornite dall’Amministrazione aggiudicatrice. Quest’ultima, sebbene non sia tenuta a stabilire preventivamente i criteri di valutazione delle offerte e le modalita' di svolgimento del confronto, deve in ogni caso osservare i principi generali di trasparenza e par condicio tra i concorrenti rendendo noti, ad offerte gia' cognite, i criteri di scelta ed invitando gli stessi ad ulteriore negoziazione alla stregua dei criteri medesimi (in questo senso, tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2002 n. 356; Id., 29 marzo 2001 n. 1881).

GARA DESERTA - TRATTATIVA PRIVATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In tema di appalti di servizi pubblici l’art. 7, comma 2 Dlgs. 157.95 stabilisce che “Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara: a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, purche' le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate”. E’ la stessa sentenza appellata a rilevare come nel caso in esame fosse stata fatta applicazione di detta norma, nonostante vi fosse un’offerta valida. Ad avviso del giudice di primo grado, tuttavia, la disposizione doveva leggersi in combinazione con l’art. 12, comma 4 del bando di gara del 24 ottobre 2002, secondo cui l’amministrazione non avrebbe proceduto ad aggiudicazione “in mancanza di almeno due offerte valide (riferite a ciascun lotto)”.

Osserva il Collegio come tale clausola del bando non puo' essere interpretata nel senso di estendere i casi in cui è ammissibile la trattativa privata, atteso che – anche in virtu' del canone secondo cui le disposizioni della lex specialis debbono interpretarsi, per quanto possibile, in conformita' alle norme di legge – essa si limita a stabilire l’impossibilita' di concludere la gara in presenza di una sola offerta valida, non anche la facolta' di procedere in tal caso a trattativa privata.

Ne' vi alcun motivo di ritenere, come pure saltuariamente affermato nella giurisprudenza amministrativa, che la formula legislativa “quando non vi è stata alcuna offerta” sia comprensiva di tutte le ipotesi di gara andata deserta nel significato attribuitovi dal bando, trattandosi di espressione univoca, cui si applica il canone in claris non fit interpretatio.

Per cui nel caso in esame si sarebbe dovuto applicare l’art. 7, comma 1 del Dlgs. 157.95 – “Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, previa pubblicazione di un bando, nei seguenti casi: a) in caso di offerte irregolari, dopo che siano stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, oppure in caso di offerte che risultino inaccettabili in relazione a quanto disposto dagli articoli 11, 12, comma 2, 18, 19 e da 22 a 25, purche' le condizioni dell'appalto non vengano sostanzialmente modificate; le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano, in questo caso, un bando di gara, a meno che ammettano alla trattativa privata tutte le imprese che soddisfano i criteri di cui agli articoli da 11 a 16 e che, in occasione delle suddette procedure, abbiano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura d'appalto” – , il Collegio osserva che l’Amministrazione non ha affatto indetto una trattativa con previa pubblicazione del bando di gara, questo non potendo certo intendersi quello relativo alla licitazione privata andata annullata. Per concludere, è quindi da ritenersi illegittima, nel caso di specie, l’indizione di una trattativa privata senza bando per l’affidamento di servizi.

LLPP: FRAZIONAMENTO APPALTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Non è legittimo il frazionamento artificioso degli appalti finalizzato ad eludere la norma sul limite degli Euro 100.000 per l’uso della trattativa privata anziche' di un metodo competitivo per l’affidamento di lavori.

Nel caso in esame, la circostanza della distanza geografica non ha peso: a parte che si tratta comunque di distanza assai modesta, che puo' essere coperta in un assai breve tempo, domina su tutto il fatto che si tratta di lavori pubblici comunali, vale a dire di un'ambito territoriale per definizione circoscritto e tale da consentire il simultaneo controllo operativo, da parte dell’appaltatore, dei vari cantieri. Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.

Il metodo della trattativa privata, infatti, rappresenta comunque una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicche' il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante. Cosi' non essendo nella specie avvenuto, gli atti di base erano illegittimi e giustamente sono stati oggetto dell’impugnata autotutela.

CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.

L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.

CONTRATTI ESCLUSI - PROCEDURA DI GARA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2008

La Repubblica italiana, avendo posto in essere una prassi, esistente da lungo tempo e tuttora seguita, di attribuzione diretta all’A. degli appalti per l’acquisto di elicotteri di fabbricazione A. e A. B., destinati a sopperire alle esigenze di diversi corpi militari e civili, al di fuori di qualsiasi procedura di gara e, segnatamente, senza rispettare le procedure previste dalla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e, in precedenza, previste dalla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata e completata dalla direttiva del Consiglio 22 luglio 1980, 80/767/CEE, e dalla direttiva del Consiglio 22 marzo 1988, 88/295/CEE, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali direttive.

RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI E PROGETTO DI BASE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il Consiglio osserva che le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla ripetizione dell’affidamento allo stesso operatore economico di servizi analoghi a quelli oggetto del contratto iniziale, purchè nel rigoroso rispetto delle condizioni indicate dall’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006.

Ritiene che nel bando in cui sia prevista l’eventuale ripetizione di servizi analoghi, la stazione appaltante deve indicare l’importo complessivo del contratto secondo le regole fissate nell’art. 29 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., e distintamente l’importo del contratto principale e quello dei servizi analoghi.

Ritiene che l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006 debba interpretarsi nel senso che, ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi.

Ritiene che il bando di gara in questione, per quanto attiene la possibilità di ripetizione del servizio, è in linea con il disposto del succitato art. 57 comma 5 lett. b), a condizione però che sia stato posto a base di gara un progetto o atto equipollente da cui possa desumersi con chiarezza la natura e consistenza dei servizi analoghi.

Rileva che nella gara in esame, i requisiti tecnico-economici e segnatamente il fatturato complessivo per il triennio antecedente indicato nel bando, non appaiono proporzionati all’importo dell’appalto.

Rileva che il bando è in contrasto con l’art. 75 comma 1 e comma 7 del D.lgs. 163/2006, per quanto attiene la disciplina della cauzione provvisoria ed inoltre nella parte in cui detto bando determina la misura della cauzione provvisoria in rapporto all’importo globale del servizio comprensivo dei rinnovi.

Rileva che la previsione, nella gara in esame, di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di tipo soggettivo (quali la struttura organizzativa del concorrente e il possesso della certificazione di qualità) è in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria.

Oggetto: Gara affidamento servizio di pulizia ordinaria degli immobili regionali ubicati nella città di T. e Provincia e fornitura di tutti i detergenti ed altri strumenti necessari allo svolgimento del servizio.

PROCEDURA DI GARA SEMPLIFICATA

AVCP DELIBERAZIONE

La legge n. 166/2002 ha modificato l’art. 24 della legge n. 109/1994 e s.m. consentendo la trattativa privata per “lavori di importo inferiore a 100.000 euro” (art. 24, comma 1, lett. 0a).

Alla luce del comma 5 del medesimo articolo, che obbliga alla gara tra almeno 15 operatori solo per i casi di cui alla lett. b) del comma 1, in base all’interpretazione letterale della normativa, si può ritenere che per lavori di importo entro 100.000 euro non sussisterebbe un obbligo specifico di espletare una gara informale e non sarebbe illegittimo l’affidamento diretto dell’appalto ad un’impresa. Rimane, tuttavia, il vincolo di motivare l’affidamento a trattativa privata, imposto in via generale dal comma 2 dell’art. 24. Mentre per lavori di importo compreso tra 100.000 e 300.000 euro l’obbligo di motivazione si soddisfa individuando quanto meno la ricorrenza dei presupposti indicati dall’art. 41 del R.D. n. 827/1924, viceversa, nei lavori di importo inferiore a 100.000 euro, per i quali il ricorso alla procedura negoziata soggiace al rispetto del predetto limite economico, può ritenersi che l’obbligo di motivazione si sostanzi nell’indicare le ragioni di preferenza del contraente selezionato, in base a criteri di serietà, convenienza ed affidabilità.

In definitiva, per procedere all’affidamento diretto di un appalto ai sensi dell’art. 24, comma 1, lett. 0a, deve essere rispettato l’obbligo di adeguata motivazione della scelta discrezionale, nonché ovviamente il limite di importo entro i 100.000 euro.

Tuttavia, ove la valutazione riguardi il comportamento complessivo della Stazione appaltante nella reiterazione di affidamenti a trattativa privata, entrano in gioco considerazioni più ampie. Il ricorso reiterato alla procedura negoziata, infatti, non può non essere improntato ai principi generali dell’attività amministrativa ricavabili dall’art. 97 della Costituzione e, per quanto attiene al settore dei lavori pubblici, dall’art. 1 della legge n. 109/1994 e s.m. In particolare, il principio dell’imparzialità e di non discriminazione si concretizza in un’esigenza di rotazione degli operatori economici, anche alla luce dell’art. 78 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., che prevede espressamente il rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione nell’individuazione dei partecipanti alla gara.

In linea generale, quindi, l’ammissibilità di procedure semplificate (anche senza gara) per l’affidamento di lavori di importo ridotto, non può tradursi in un restringimento del mercato dei lavori pubblici sotto la soglia dei 100.000 euro a pochi soggetti in rapporto preferenziale con l’Amministrazione.

TRATTATIVA PRIVATA

AVCP DELIBERAZIONE

Nel regime normativo ancora (provvisoriamente) in vigore, il ricorso alla trattativa privata a seguito di gare pubbliche andate deserte ovvero per motivi di urgenza è ammissibile soltanto per lavori di importo non superiore a 300.000 euro, come sancito dall’art. 24, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e sulla base dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924, ivi richiamato. Nel caso di lavori di importo superiore alla soglia citata, quindi, non è legittimo il ricorso alla trattativa privata, se non nella limitata ipotesi di cui all’art. 24, comma 1, lett. b), della citata legge quadro n. 109/1994 e s.m.

Non può essere legittimamente invocata l’urgenza di ricorrere alla trattativa privata ove detta urgenza sia riconducibile a comportamenti omissivi o non tempestivi dell’Amministrazione.

INDIZIONE PROCEDURA NEGOZIATA CON BANDO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Deve ricordarsi che il comma 1, lett. a), dell’articolo 56 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consente che la stazione appaltante possa espletare la procedura negoziata omettendo addirittura la pubblicazione del bando di gara, se inviti alla stessa tutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 34 a 45 che nella precedente procedura avevano presentato offerte corrispondenti ai requisiti formali della procedura medesima.

Non vi è dubbio pertanto (e d’altra parte su tale profilo non vi è alcuna contestazione tra le parti) che sussistessero effettivamente i presupposti oggettivi fissati dal ricordato articolo 56, comma 1, lett. a), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per procedere ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, cui invitare gli stessi concorrenti che avevano partecipato alla precedente gara a procedura ristretta, tanto piu' che detti concorrenti – come si è avuto modo di rilevare – avevano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima.

PRESUPPOSTI PER LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER MOTIVI DI URGENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Secondo la giurisprudenza, quanto previsto dall’art. 57 comma 2 lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto con la pubblica Amministrazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti), non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Con particolare riferimento ai requisiti dell'urgenza di provvedere, quale presupposto legittimamente di tale sistema, la giurisprudenza ha più volte chiarito che essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882) ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).

PROCEDURA NEGOZIATA - CIRCOSTANZE DI ESTREMA URGENZA

TAR SENTENZA

La procedura negoziata ha natura eccezionale ed in quanto tale è ammissibile soltanto nei casi tassativamente previsti dalla legge. In particolare, l’art. 57, comma 2, lettera c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che si può ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, tra l’altro, «nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti». La modificazione consensuale delle condizioni inizialmente pattuite, mediante un accordo di “secondo grado” avente efficacia modificativa, è possibile soltanto in presenza di eventi sopravvenuti e, soprattutto, mantenendo “inalterato”, al fine di non eludere le regole della libera concorrenza, l’equilibrio economico-giuridico esistete al momento della stipulazione del “primo” contratto.

DISCIPLINA DEI LAVORI COMPLEMENTARI

AVCP PARERE

Qualora ricorrano i presupposti di cui all’art. 57, co. 5, lett. a del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i lavori da eseguire costituiscono interventi aggiuntivi c.d. suppletivi, da ascrivere nella categoria dei lavori contrattuali, quelli cioè che, pur comportando modifiche al progetto, rientrano comunque nel piano dell’opera (es. variazioni di tracciato, di dimensione, forma, qualità dei lavori), a differenza di quelli extracontrattuali, i quali pur necessari per la completa esecuzione dell’opera in sé considerata, restano estranei al piano della stessa e consistono in lavori aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria e che integrano un’opera a sé stante (es. strada di collegamento). Le caratteristiche descritte dall’art. 57 del Codice portano a concludere che i lavori complementari ivi contemplati, quanto a natura e funzione, si identificano con i lavori suppletivi contrattuali nel senso esplicato, con ciò legittimando solo per essi il ricorso alla procedura negoziata ivi contemplata. Opposte conclusioni, infatti, contrasterebbero apertamente con il contenuto della richiamata disposizione.

PROCEDURA NEGOZIATA E CONFRONTO CONCORRENZIALE

AVCP PARERE

Con riferimento alle procedure negoziate, l’amministrazione è comunque tenuta all’espletamento di un confronto concorrenziale, pur con struttura semplificata, che garantisca una scelta del contraente rispettosa dei principi di trasparenza e di par condicio, secondo lo schema prefigurato nella norma di riferimento: invito dei candidati a presentare offerta mediante lettera contenente chiare indicazioni in ordine alle modalità di valutazione delle offerte ed ai termini di aggiudicazione; individuazione dell'operatore economico che ha offerto le condizioni migliori (secondo i criteri del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa), previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando; aggiudicazione e stipula del contratto.

AFFIDAMENTO DIRETTO INCARICHI PROFESSIONALI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA

Nel caso di affidamento dell'incarico di redazione del piano strutturale comunale non sussiste alcuna delle ragioni eccezionali che consente ad una pubblica amministrazione di affidare un incarico professionale mediante affidamento diretto dell'incarico stesso; pertanto, l'ente comunale, in ossequio ai principi generali di concorrenza "per il mercato", deve rispettare le regole che presiedono allo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica.

Il provvedimento amministrativo è illegittimo per incompetenza della Giunta laddove, pur trattandosi di una attivita' di gestione, gli atti del procedimento sono adottati non dall'organo burocratico ma dall'organo politico, con conseguenza violazione dell'art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.

AVVALIMENTO NELLE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO

TAR CAMPANIA SENTENZA

Non è possibile escludere la applicabilita' dell’istituto dell’avvalimento anche alle procedure negoziate, laddove l’articolo 57, comma 6 del decreto legislativo numero 163 del 2006 prescrive che la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato; la stazione appaltante sceglie l’operatore economico che abbia offerto le condizioni piu' vantaggiose, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o negoziata previo bando; non vi è ragione, in applicazione dei principi di trasparenza, concorrenza, non discriminazione, disparita' di trattamento, per escludere che i requisiti di qualificazione necessari per l’invito a una procedura negoziata senza bando possano essere acquisiti avvalendosi dell’ausilio di altra impresa, purche', come nella fattispecie, l’avvalimento sia dimostrato all’atto della presentazione dell’offerta.

Pareri

QUESITO del 29/12/2011 - Procedura negoziata

Ad una gara a procedura aperta per l'affidamento del servizio di manutenzione autoveicoli hanno partecipato 2 operatori economici entrambi esclusi durante la prima fase della procedura al momento dell'apertura dei plichi e della verifica della documentazione amministrativa: uno infatti aveva omesso di indicare sulle buste inserite nel plico il loro contenuto e quindi non era possibile stabilire quale conteneva la documentazione amministrativa e quale l'offerta economica, l'altro invece perché aveva omesso di presentare le referenze bancarie richieste in sede di offerta ai sensi dell'art. 41 del D.lgs. 163/2006 senza presentare alcuna giustificazione e/o documenti sostitutivi. E' possibile adesso espletare una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara? In caso affermativo, si applica l'art. 56 comma 1 lettera a) secondo periodo ("le stazioni appaltanti possono omettere la pubblicazione del bando se invitano alla proceduratutti i concorrenti in possesso dei requisiti di cui agli artt. da 34 a 45 che, nella procedura precedente, hanno presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura medesima") oppure si applica l'art. 57 comma 2 lettera a)?


QUESITO del 11/01/2011 - Procedura negoziata

si ringrazia per il parere n. 3621 del 16.12.2010. Relativamente all’argomento trattato, vale a dire indizione di gara con procedura negoziata ex art. 56 del Codice degli Appalti, a seguito di gara europea con procedura aperta nella quale le imprese partecipanti sono state tutte escluse per vizi formali, si pongono altri 2 requisiti: 1. poiché si tratta di pubblicare un bando di gara e non di procedere direttamente con la lettera di invito, nel bando si può chiedere che i concorrenti presentino le loro offerte entro un termine fissato (alla maniera della procedura aperta) oppure si deve richiedere che i concorrenti inviino la loro richiesta di essere invitati e poi l’Ente invita a presentare offerta coloro che possiedono i requisiti richiesti (alla maniera della procedura ristretta) ? I dubbi sorgono alla lettura dell’art. 67 e dell’art. 124, co. 6 (anche se quest’ultimo vale per gli appalti sotto soglia) del D.Lgs. 163/06 e s.m. 2. il bando può essere pubblicato all’Albo Pretorio, sul sito internet dell’Ente e sui siti del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e dell’Osservatorio Regionale (forme snelle e più economiche) oppure deve essere di nuovo pubblicato sulla GURI e sulla GUCE ?


QUESITO del 23/12/2010 - Procedura negoziata

Il nostro Comune ha indetto una gara europea d'appalto per il servizio di copertura assicurativa con procedura aperta. Alla gara hanno concorso due Compagnie Assicurative, che sono state escluse per vizi di forma nella predisposizione dei plichi contenenti l'offerta. Nella fattispecie il plico di una non è stato firmato su tutti i lembi di chiusura e il plico dell'altra non è stato firmato dal legale rappresentante (così come invece richiedeva, espressamente a pena di esclusione, il bando e il disciplinare di gara). A questo punto il Dirigente competente indirà la gara con procedura negoziata, alla quale è intenzione del Comune invitare altre Compagnie, oltre a quelle già partecipanti alla gara pubblica ed ovviamente mantendo inalterato l'importo a base d'asta e le condizioni di esecuzione del sevizio. Il quesito é: 1) La gara con procedura negoziata, in questo caso, deve essere indetta ai sensi dell'art. 56 o 57 del Dlgs 163/2006 e ss.mm.


QUESITO del 10/11/2008 - Procedura negoziata

Dovendo procedere all'affidamento di un lavoro di importo inferiore ad € 100.000,00, si è stabilito di procedere ai sensi dell'art.122 - comma 7 - del D.Lgs. 163/06. Si chiede se è facoltativo adottare la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art.56) o senza pubblicazione di un bando di gara (art.57).


QUESITO del 22/10/2007 - Procedura negoziata Termine offerta

Qualora si ricorra alla procedura negoziata ex art. 56, previa pubblicazione del bando, è obbligatoria la fase di preselezione (sul tipo delleprocedure ristrette) o è invece possibile richiedere direttamente ai conccorrenti di presentare l'offerta? L'articolo 70 prevede infatti un "termine per la ricezione delle domanda di partecipazione" anche nelle procedure negoziate con bando, ma non esplicita se tale fase - quella delle domande di partecipazione selezionate separatamente dalle offerte sia necessaria. Si tenga conto che la gara (forniture) andata deserta era del tipo procedura aperta, e il criteri di aggiudicaizone era quello del prezzo più basso.


QUESITO del 01/10/2007 - Procedura negoziata Normativa applicabile

L'affidamento dei lavori pubblici di importo inferiore a 100.000 euro mediante procedura negoziata, ai sensi dell'art. 122, comma 7, del Codice dei contratti, può avvenire direttamente trattando con una unica impresa? Dopo l'abrogazione dell'art. 78 del Regolamento approvato con DPR 554/99 e sm, nelle procedure negoziate precedute da gara informale il numero di soggetti da invitare può essere inferiore a cinque? Deve essere applicato l'art. 57, comma 6, del Codice dei contratti, che prevede una selezione tra un numero minimo di tre operatori economici?


QUESITO del 19/09/2007 - Procedura negoziata

Il Sindaco concorda direttamente con ditta appaltatrice l'esecuzione di un lavoro pubblico e i tempi di inizio lavori. L'importo dei lavori può essere stimabile in circa 150.000,00. La spesa stimata è solo parzialmente coperta a bilancio (debito fuori bilancio ?). Non è stata effettuata gara di appalto. La ditta appaltarice non è qualificata ai sensi del DPR 34/2000. Il progetto non è completo di relazione di calcolo e disegni cementi armati. l'Ufficio tecnico, già oberato di numerosi incarichi precedentemente affidati, non è in grado di seguire adeguatamente l'iter tecnico/amministrativo dei lavori. Cosa fare ?


QUESITO del 15/03/2007 - Procedura negoziata

Nel settembre 2004 sono stati aggiudicati, a seguito pubblico incanto, i lavori di realizzazione del primo stralcio di un intervento di importo a base di gara pari a € 1.470.000,00. Poichè alla data odierna i lavori sono in fase di conclusione, è possibile sospesa l'efficacia degli artt. 56 e 57 del D. Lgs 163/2006, applicare la procedura negoziata dell'art. 33 1 comma lettera b L. R. 27/2003 per l'affidamento dei lavori del 2° stralcio di completamento di importo pari a € 630.000,00?


QUESITO del 25/10/2006 - Trattativa privata Normativa applicabile

In questo periodo transitorio (fino al 31.01.2007) è possibile indire una trattativa privata o essendo sospesi gli articoli 56 e 57 del Codice degli Appalti e abrogata la legge 109/94bisognerà ricorrere per forza alle procedure aperte o ristrette? Si sottolinea che il comma 2 dell'art.1 octies della L.228/2006 consente di applicare le norme abrogate dall'art.256 del Codice degli Appalti esclusivamente in riferimento agli artt. elencati al comma 1 lett.c) del già citato art.1 octies della L.228/2006.


QUESITO del 03/08/2006 - Trattativa privata

dovendo appaltare lavori urgenti relativi a Interventi urgenti di manutenzione scuola materna per complessivi euro 210.000 di cui circa euro 145.000 a base d'asta, si voleca procedere con la procedura negoziata di cui all'articolo 57 del decreto legislativo 163/2006. Essendo stata rinviata la sua operatività al 1° luglio 2007. si vuole conoscere, data l'urgenza di appaltare i lavori al fine di poter avere i lavori finiti prima dell'inizio dell'anno scolastico 2006/2007 ed al fine di evitare ulteriori danni alle strutture, se trova applicazione l'art. 24 della Legge 109/94 e se non possibile quale ulteriore strada può essere percorsa in considerazione dell'urgenza?