Art. 51. Vicende soggettive del candidato dell'offerente e dell'aggiudicatario

1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: AFFITTO DI AZIENDA E AVVALIMENTO DEI REQUISITI DELL'AFFITTUARIO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Ai sensi dell'art. 15, comma 9, del D.P.R. n. 34 del 2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente. Ma ogni dubbio in tema di validità, al predetto fine, della acquisizione di capacità professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall’art. 51 del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale l’affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara anche in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda. La giurisprudenza, pacifica sul punto, ha avuto occasione di affermare che, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara (Consiglio Stato sez. IV, 20 novembre 2008 , n. 5742).

GIURISPRUDENZA: VICENDE SOGGETTIVE - TRASFORMAZIONE SOCIETARIA - ILLEGGIBILITÀ FIRMA - TAR SICILIA CT (2009)

Dovendo essere garantito il principio della massima partecipazione alle gare anche nei casi di trasformazione societaria (consacrato nell´art. 51 del Decreto leg.vo 12 aprile 2006, n.163), correttamente la stazione appaltante ha ammesso il nuovo soggetto giuridico, consentendogli di avvalersi dei requisiti di ordine generale e speciale in possesso della precedente compagine societaria, salvo il potere di verificarne la sussistenza in capo allo stesso soggetto subentrante. Infatti, ove il nuovo soggetto societario fosse stato escluso dalla gara, non essendosi formalmente perfezionato il mutamento di soggettività giuridica del cedente e del cessionario secondo il diritto societario e non essendo stati ancora posti in essere tutti gli adempimenti connessi all´intervenuta trasformazione, tale esclusione avrebbe assunto evidenti connotati di irragionevolezza, sproporzione, distorsione della concorrenza, non potendo materialmente partecipare alla stessa gara nè il vecchio, nè il nuovo soggetto giuridico. L'illeggibilità della firma non comporta l'invalidità dell'atto, quando dal contesto di questo risulta un elemento sufficiente per l'attribuzione della sottoscrizione e, in ogni caso, la non perfetta leggibilità della sigla non costituisce un elemento idoneo a giustificare l'esclusione di un concorrente da una gara di appalto.

GIURISPRUDENZA: CESSIONE RAMO D'AZIENDA - TAR EMILIA BO (2009)

L'art. 51 del D.L.vo. n. 163/2006 (codice degli appalti) che disciplina le vicende soggettive del concorrente, dell'offerente e dell'aggiudicatario consentendo, anche in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione alla gara ed alla stipulazione del contratto. Osserva il collegio che in materia di appalti pubblici vige il principio dell’invariabilità soggettiva del concorrente, in quanto il bando di gara prevede la verifica dei requisiti dei partecipanti, con conseguente impossibilità di variazioni soggettive nelle varie fasi della gara, fatta salva la previsione (eccezionale) di cui al sopracitato art. 51 che, peraltro, fa salvo l'accertamento dei requisiti di ammissione e partecipazione in capo al cessionario. Conseguentemente la giurisprudenza sul punto ritiene che, in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni: che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante ( C. ST.VI, n. 1873/2006; V, 2794/2008). Nel caso di specie manca la comunicazione, da parte della società cedente, della nuova situazione alla stazione appaltante, sicchè il procedimento necessario per rendere efficace la variazione soggettiva del concorrente nei confronti della stazione appaltante, disciplinato dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici non si è potuto perfezionare. Pertanto la ricorrente risulta estranea alla gara di cui si tratta e, quindi, priva dell’interesse ad agire non potendo aspirare all’aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: TRASFORMAZIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE REQUISITI IMPRESA SUBENTRATA - TAR LAZIO RM (2009)

E’ estraneo alle disposizioni dell’art. 51 del Codice l’intento di limitare la fase accertativa del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara nei riguardi della sola impresa subentrante e di escludere la necessità di operare la medesima verifica nei riguardi dell’impresa, soggetta a vicenda modificativa. Indubbiamente (e in maniera del tutto ovvia), la disciplina positiva della norma include l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso, da parte dell’impresa subentrante, dei requisiti soggettivi e oggettivi per la partecipazione alla gara e per l’affidamento della commessa dedotta nell’appalto. Ma intuitive ragioni di ordine logico, prima che giuridico, conducono pienamente a ritenere che la verificazione non può essere obliterata con riferimento alla fondamentale fase iniziale della procedura concorsuale, in cui le imprese vengono ammesse alla gara sulla base del possesso dei requisiti autodichiarati con le modalità specificate dal capoverso dell’art. 38 del Codice. L’elaborazione giurisprudenziale e la produzione legislativa (da ultimo l’art. 38, lett. g) e i), del Codice, intitolato “Requisiti di ordine generale”) hanno affermato che la regolarità contributiva e fiscale per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con le conseguenti e connesse puntualizzazioni che non può riconoscersi alcuna valenza alla regolarizzazione spontanea del relativo debito, intervenuta successivamente alla data di autodichiarazione di correttezza contributiva e che costituisce ex se motivo di esclusione dalla gara il fatto che l’autodichiarazione presentata dall’impresa, al fine della dimostrazione della posizione di regolarità contributiva, sia risultata non veritiera (cfr. Tar Puglia, Bari, I, 29 settembre 2008, n. 2249 e la giurisprudenza ivi richiamata).

GIURISPRUDENZA: PLURALITÀ DI OFFERTE PER UNICO APPALTO SUDDIVISO IN PIù LOTTI - LIMITI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

E’ principio consolidato quello secondo cui ad un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica (V. ora art. 11, comma 6, D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163 ) in modo da consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le diverse imprese partecipanti in posizione di parità. La presentazione di una offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di una attività di elaborazione nella quale l'impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria. La presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative si risolve, invece, nella opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, che deve essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio, e pertanto deve essere espressamente prevista nella disciplina di gara (Cfr. le decisioni della Sezione Cons. St. Sez. V, 9 giugno 1998 n. 336 e 7 ottobre 2002 n. 5278; nonché per quanto concerne specificamente gli appalti pubblici di forniture l’art. 20 D. L.vo n 24 luglio 1992 n. 358 e successive modificazioni). Nel caso di specie, il Giudicante ha censurato il comportamento della Stazione Appaltante, la quale aveva accolto una pluralità di offerte di una impresa partecipante per un unico appalto suddiviso in più lotti, pur in assenza di espressa previsione nel bando di gara in tal senso.

GIURISPRUDENZA: CESSIONE AZIENDA - VERIFICA REQUISITI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Già nella giurisprudenza anteriore al codice dei contratti pubblici, in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, è ammesso il subentro sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante. L’art. 51 d.lgs. 163/2006, in tema di valutazione delle vicende soggettive, prevede, sulla stessa lunghezza d’onda, che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice". La tesi della sostanziale continuità tra le imprese, volta a derubricare la vicenda a mero cambio di denominazione sociale, è smentita dalla rilevanza dei significativi elementi di discontinuità riscontrabili tra i due soggetti (passaggio da società di persone a società di capitali; mutamento degli amministratori; fuoriuscita e subentro di nuovi soci; cambiamento di denominazione sociale; nuovo atto costitutivo, statuto e sede sociale); e, in specie, dell’avvicendamento tra il precedente amministratore ed i due nuovi amministratori. A fronte di tali profondi elementi di discontinuità, sul versante oggettivo e soggettivo, risulta doverosa la verifica dei requisiti generali e speciali; verifica illegittimamente omessa sia prima dell’aggiudicazione provvisoria -stante l’assenza della relativa comunicazione –sia in un torno di tempo successivo, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.

GIURISPRUDENZA: CESSIONE RAMO D'AZIENDA - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DEL SUBENTRANTE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In tema di cessione di ramo d’azienda, l'articolo 51 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dispone che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice." Il citato articolo 51, non ha carattere innovativo ma codifica un principio già affermato dalla giurisprudenza amministrativa. Basti richiamare la decisione di questo Consiglio Stato ( sez. VI, 06 aprile 2006 , n. 1873) secondo la quale " si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l'ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell'immodificabilità soggettiva dell'offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante." Venendo all'aspetto procedimentale, sia l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato che la norma introdotta dal codice dei lavori pubblici (articolo 51) si limitano a porre in capo alla cessionaria l'unico onere di dare comunicazione alla stazione appaltante dell'avvenuta cessione del ramo d'azienda, lasciando poi alla discrezionalità delle singole amministrazioni chiedere quei documenti che si rendessero necessari per poter esprimere una ponderata verifica circa l'idoneità soggettiva del subentrante. Ed è ovvio che sia così, in quanto la varietà delle fattispecie concrete che possono presentarsi non consente di ridurre ad unità la tipologia della documentazione necessaria per l'accertamento.

GIURISPRUDENZA: MODIFICA PARTECIPANTE - CESSIONE DI AZIENDA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’art. 51 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 sul codice dei contratti pubblici, ha chiarito la validità della cessione di azienda prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e del contratto. La citata norma (rubricata sotto il titolo “Vicende soggettive del candidato dell’offerente e dell’aggiudicatario”) dispone, infatti, che “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”. Si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante. E’ illegittimo, di conseguenza, il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione, e di escussione della garanzia provvisoria.

GIURISPRUDENZA: SUBENTRO DI SOGGETTO AL CONTRAENTE O AL PARTECIPANTE ALLA GARA - TAR LIGURIA (2006)

Nelle procedure di evidenza pubblica non vige un principio assoluto di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, in quanto è ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante. Nel caso di specie, il Giudice adito, in ordine alla comunicazione del mutamento dell’assetto societario, ha statuito l’insufficienza della comunicazione proveniente dalla sola cedente e non dalla cessionaria, quale soggetto che avrebbe dovuto assumersi ex novo gli obblighi derivanti dalla domanda di partecipazione alla gara formulata dalla diversa società cedente.

PARERI

QUESITO del 10/12/07 - Subappalto - Requisiti: 1)PUò UN'ATTESTAZIONE SOA ESSERE VALIDA PER UNA DITTA CHE SI é TRASFORMATA IN ALTRA MODIFICANDO ANCHE LA P.IVA?; 2)AI FINI DEL RILASCIO AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO DI IMPORTO INFERIORE 150.000 CHE REQUISITI POSSO CHIEDERE AD UNA DITTA COSTITUITASI NEL MAGGIO 2007?;

RISPOSTA del 30/10/08: La prima questione posta va affrontata distinguendo la semplice trasformazione societaria dalla fusione o altra operazione di conferimento o cessione. Nella prima fattispecie le variazioni societarie non producono immediate conseguenze sull’efficacia dell’attestazione SOA, che resta valida fatta salva la necessità di avviare le procedure di adeguamento della stessa (art.15 c.8 DPR 34/00). Nella seconda fattispecie, che pare attinente al caso prospettato, occorre fare riferimento all’art.15 c.9 DPR 34/00 ed all’art.51 D.Lgs. 163/2006. Pur nella formulazione generale delle citate norme, in adesione a quanto delineato dalla previdente normativa, il trasferimento della qualificazione del cedente sembra idoneo a produrre effetto, anche in pendenza della nuova attestazione SOA, purchè la nuova impresa dimostri alla S.A. il possesso dei requisiti di ordine generale, presenti l’atto di cessione, etc, il certificato SOA del cedente, i documenti di richiesta agli organismi di attestazione della nuova SOA e fatto salvo l’eventuale esito di detta domanda. Opinione diversa, in base ad una analisi letterale del DPR 34/00, è stata peraltro espressa dal TAR Lecce sent.391/03. Con riferimento al secondo quesito va premesso che tutte le imprese, anche se di nuova costituzione, per l’esecuzione di lavori pubblici di importo inferiore a 150.000€, devono possedere i requisiti art.28 DPR 34/00. Ciò comporta che una nuova società possa eseguire un lavoro pubblico, anche se in subappalto, a partire dall'anno successivo alla propria costituzione, quando potrà dimostrare, attraverso le dichiarazioni dei redditi e certificati di esecuzione, il possesso dei requisiti di legge, rapportati ai lavori da eseguire. Occorre peraltro far presente che costituiscono lavori utili ai fini dell’art.28 c.1 a) DPR 34/00 anche quelli eseguiti da altre imprese, della cui condotta è stato responsabile il proprio direttore tecnico (art.18 c.14). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Requisiti generali imprese - validità attestazione SOA: 1) PUò UN'ATTESTAZIONE SOA ESSERE VALIDA PER UNA DITTA CHE SI é TRASFORMATA IN ALTRA MODIFICANDO ANCHE LA P.IVA?; 2) AI FINI DEL RILASCIO AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO DI IMPORTO INFERIORE 150.000 CHE REQUISITI POSSO CHIEDERE AD UNA DITTA COSTITUITASI NEL MAGGIO 2007?; GRAZIE.

RISPOSTA del : La prima questione posta va affrontata distinguendo la semplice trasformazione societaria dalla fusione o altra operazione di conferimento o cessione. Nella prima fattispecie le variazioni societarie non producono immediate conseguenze sull’efficacia dell’attestazione SOA, che resta valida fatta salva la necessità di avviare le procedure di adeguamento della stessa (art.15 c.8 DPR 34/00). Nella seconda fattispecie, che pare attinente al caso prospettato, occorre fare riferimento all’art.15 c.9 DPR 34/00 ed all’art.51 D.Lgs. 163/2006. Pur nella formulazione generale delle citate norme, in adesione a quanto delineato dalla previdente normativa, il trasferimento della qualificazione del cedente sembra idoneo a produrre effetto, anche in pendenza della nuova attestazione SOA, purchè la nuova impresa dimostri alla S.A. il possesso dei requisiti di ordine generale, presenti l’atto di cessione, etc, il certificato SOA del cedente, i documenti di richiesta agli organismi di attestazione della nuova SOA e fatto salvo l’eventuale esito di detta domanda. Opinione diversa, in base ad una analisi letterale del DPR 34/00, è stata peraltro espressa dal TAR Lecce sent.391/03. Con riferimento al secondo quesito va premesso che tutte le imprese, anche se di nuova costituzione, per l’esecuzione di lavori pubblici di importo inferiore a 150.000€, devono possedere i requisiti art.28 DPR 34/00. Ciò comporta che una nuova società possa eseguire un lavoro pubblico, anche se in subappalto, a partire dall'anno successivo alla propria costituzione, quando potrà dimostrare, attraverso le dichiarazioni dei redditi e certificati di esecuzione, il possesso dei requisiti di legge, rapportati ai lavori da eseguire. Occorre peraltro far presente che costituiscono lavori utili ai fini dell’art.28 c.1 a) DPR 34/00 anche quelli eseguiti da altre imprese, della cui condotta è stato responsabile il proprio direttore tecnico (art.18 c.14). (fonte: Ministero Infrastrutture)