MODIFICHE SOGGETTIVE DEI CONCORRENTI - RIORGANIZZAZIONE AZIENDALE - LEGITTIME IN FASE DI GARA(106)

Nel previgente regime dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, l'autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare configurava la possibilità di successione nella titolarità della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario, a fronte di specifiche vicende soggettive. Il riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” lasciava chiaramente intendere che i principi in materia di modificazioni soggettive per riorganizzazioni aziendali fossero ugualmente applicabili, sia prima che dopo l’aggiudicazione (cfr.: Cons. Stato Sez. III 05/03/2013, n. 1328).

L’art. 106 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) contempla espressamente la modifica del contraente nei contratti di appalto in corso di validità, sicché al principio “dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto” si è pervenuti attraverso un’elaborazione interpretativa (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216; delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017).

Il Consiglio di Stato ha evidenziato quanto segue: «Sul piano normativo, la possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara. La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente. Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile. In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015). Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con l’ingiustamente ingessare, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)» (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

A tali argomentazioni si può aggiungere che “diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alla procedura di evidenza pubblica affermati nell’ambito del diritto comunitario” (cfr. T.a.r. Sicilia Palermo, Sez. III, 13/12/2019, n. 2234).

SUBENTRO DELL’AFFITTUARIO - CONTINUITA’ SOSTANZIALE DELL’IMPRESA - AMMISSIBILITA' (106)

La fattispecie dell’affitto di azienda, diversamente da quanto previsto nel previgente codice dei contratti pubblici (art. 51 D. Lgs. n. 163/06), non è espressamente regolata dal D. Lgs. n. 50/16 quale vicenda soggettiva del candidato, dell’offerente o dell’aggiudicatario.

Una tale lacuna normativa, ove intesa alla stregua del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle pubbliche gare (positivizzata, in relazione ai partecipanti ai Raggruppamenti Temporanei di Impresa dall’art. 48, comma 9, D. Lgs. n. 50/16), potrebbe condurre alla conclusione di negare, a fronte di un contratto di affitto di azienda, la possibilità di modificare l’identità formale dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara e, dunque, di impedire il subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante in relazione ad una procedura di affidamento in corso.

Un tale risultato esegetico non sembra tuttavia condivisibile, in quanto:

- non compatibile con la libertà di iniziativa economica e la libertà di impresa tutelate a livello costituzionale e unionale, cui pure è funzionale la libertà contrattuale, suscettibile di esplicarsi anche attraverso il compimento di operazioni di acquisizione o di affitto di azienda e di riorganizzazione dei fattori della produzione in funzione dello svolgimento dell’attività economica;

- non necessario per garantire le esigenze di buon andamento amministrativo e di parità di trattamento dei partecipanti alla pubblica gara, sottese al divieto di modificazione dell’identità dei concorrenti;

- in contrasto con l’evoluzione normativa e giurisprudenziale formatasi in materia, in assenza di sopravvenienze idonee a rimeditare un consolidato indirizzo già affermatosi presso la giurisprudenza amministrativa, favorevole al subentro nell’affittuario nella posizione dell’affittante, partecipante ad una pubblica gara.

In primo luogo, deve osservarsi come l’assenza, nell’attuale assetto normativo, di una previsione che ammetta la modifica soggettiva del concorrente in presenza di un contratto di affitto di azienda non sia dirimente per negare il subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante, partecipante ad una pubblica gara.

Difatti, un divieto di subentro in siffatte ipotesi, da un lato, non è posto espressamente dal dato positivo, dall’altro, inciderebbe sulla piena attuazione della libertà contrattuale degli operatori economici, discendente dalla libertà di iniziativa economica e dalla libertà di impresa affermate in via generalizzata in ambito nazionale e sovranazionale (artt. 41 Cost. e art. 16 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 del TFUE) e non limitabile in assenza di una espressa disposizione normativa contraria.

Una tale divieto influirebbe negativamente sulla possibilità per l’operatore economico, partecipante ad una pubblica gara, di avvalersi degli strumenti negoziali previsti dall’ordinamento civile per compiere quelle operazioni di riorganizzazione aziendale ritenute necessarie per lo svolgimento dell’attività di impresa.

Difatti, potendo l’azienda rilevare al fine di dimostrare il possesso di alcuni dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara -in specie correlati alla capacità tecnica, economica e finanziaria-, ove si impedisse all’affittuario dell’azienda di subentrare all’affittante nella partecipazione ad una pubblica gara, si limiterebbe la libertà contrattuale e di organizzazione del concorrente.

L’operatore economico partecipante ad una gara che, per effetto dell’affitto di azienda, risultasse privo dei requisiti prescritti dalla lex specialis, sarebbe infatti indotto a non affittare la propria azienda, altrimenti esponendosi al rischio di esclusione dalla gara (per sopravvenuta carenza dei requisiti di partecipazione) e, dunque, alla perdita di una utilità giuridicamente rilevante già appresa nel proprio patrimonio, data dall’aggiudicazione o dalla chance di aggiudicazione della gara (a seconda che il concorrente sia già risultato aggiudicatario della procedura ovvero aspiri ad un’aggiudicazione ancora non adottata).

Il concorrente, in altri termini, sarebbe costretto a rinunciare ad una scelta imprenditoriale – afferente all’organizzazione dei fattori della produzione – che altrimenti avrebbe assunto; con conseguente emersione di un limite al libero svolgimento dell’attività contrattuale dell’operatore economico.

Per tali ragioni, una prima argomentazione a favore del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante nella partecipazione alla procedura di gara, è data dall’esigenza di assicurare l’ampia esplicazione della libertà contrattuale degli operatori economici, insuscettibile di essere limitata in assenza di un’espressa e contraria disposizione normativa.

Trattasi di esigenza già valorizzata da questo Consiglio che, pure alla stregua di quanto evidenziato dall’ANAC (con delibera n. 244 del 8 marzo 2017), ha precisato l’importanza di garantire la libertà contrattuale delle imprese, “le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015)”: la tesi opposta, impeditiva del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante, finirebbe infatti “con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)” (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

In secondo luogo, l’ammissibilità del subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante, anche ai fini della partecipazione alla pubblica gara, risulta coerente con il principio di continuità dell’impresa: l’affitto di azienda implica, infatti, una prosecuzione in capo all’affittuario dell’attività economica nonché dei mezzi materiali ed umani ad essa destinati, con conseguente emersione di un’identità sostanziale tra affittante e affittuario, tale da giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente.

…………..

Alla stregua delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che, anche sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16, non possa escludersi, a fronte di vicende soggettive interessanti il candidato, l’offerente o l’aggiudicatario, motivate da effettive esigenze riorganizzative aziendali, il subentro nella posizione del concorrente originario, ai fini della partecipazione alla pubblica gara, dell’operatore economico che, acquisendo l’azienda sulla cui base il concorrente originario si era qualificato alla procedura, sostanzialmente prosegue l’esercizio dell’attività di impresa avvalendosi dei medesimi beni materiali e immateriali componenti l’azienda trasferita.

In tali ipotesi, non assistendosi ad alcun mutamento dell’identità sostanziale del ricorrente, ma continuando in capo all’operatore subentrante il possesso della capacità economica e tecnica espressa dall’azienda destinata all’esecuzione della commessa in affidamento, si realizza un collegamento qualificato tra l’operatore subentrante e il concorrente originario idoneo a giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla pubblica gara.

A tali fini, occorre, tuttavia, che l’operazione negoziale in concreto compiuta non determini la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti (alla stregua di quanto pure precisato dalla giurisprudenza unionale), né sottenda uno scopo elusivo della disciplina imperativa regolante l’affidamento dei pubblici contratti.

Difatti, l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva trova la propria giustificazione nelle esigenze di riorganizzazione aziendale, che devono potere essere perseguire, anche in pendenza della gara, nella piena esplicazione della libertà di iniziativa economica e della libertà contrattuale delle imprese: una tale attenuazione, invece, non potrebbe legittimare pratiche elusive, volte a celare la perdita di un requisito di partecipazione o comunque ad impedire le verifiche amministrative o i controlli giurisdizionali da svolgere sulla posizione dei concorrenti ai fini della loro partecipazione procedura di affidamento.

In siffatte ipotesi, non soltanto si configurerebbe un atto nullo, perché compiuto in frode alla legge ex art. 1344 c.c. – come tale improduttivo di effetti giuridici e, dunque, inidoneo a giustificare il subentro del nuovo operatore economico in sede di gara -, ma emergerebbe, in via generale, anche una violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, in quanto la fattispecie contrattuale sarebbe tesa ad evitare l’applicazione di una conseguenza espulsiva che in analoghe circostanze si sarebbe prodotta per tutti gli altri concorrenti.

Del resto, la circostanza per cui le modifiche soggettive del concorrente debbano essere determinate da reali esigenze di riorganizzazione aziendale e non siano finalizzate ad eludere la disciplina imperativa regolante la partecipazione ad una pubblica gara è valorizzata espressamente dal dato positivo, proprio in relazione ai Raggruppamenti temporanei d’impresa, prevedendosi il divieto di recesso dell’impresa raggruppata ove finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (art. 48, comma 19, D. Lgs. n. 50/16).

CESSIONE DI RAMO DI AZIENDA DOPO L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – LEGITTIMITÀ

Il Collegio condivide, infatti, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «Sul piano normativo, la possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, - pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 - con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)» (Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

Giova altresì aggiungere che, diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alle procedura di evidenza pubblica affermati nell’ambito del diritto comunitario.

Deve altresì rilevarsi come i precedenti giurisprudenziali citati in seno al provvedimento impugnato non siano totalmente pertinenti al caso che ci occupa.

E invero, sia la sentenza T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 marzo 2019, n. 663, sia la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 7 giugno 2018, n. 3809 ‒ a differenza della sentenza del Consiglio di Stato ut supra richiamata ‒ vertevano su controversie coinvolgenti raggruppamenti temporanei d’imprese in ordine ai quali si è rinvenuto, nell’attuale quadro normativo, un maggior rigore nell’applicazione del principio di immutabilità soggettiva.

MODIFICA ATI - CESSIONE AZIENDA MANDATARIA - ILLEGITTIMITA' (48)

Nel passaggio dal Codice del 2006 a quello del 2016, pur mantenendosi fermo il divieto di modifica dei raggruppamenti, non è stata riprodotta nel nuovo Codice la norma che, all’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, contemplava espressamente la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti richiesti.

L’art. 106 del d.lgs. 50/2016, infatti, nel prevedere alcune ipotesi di modifiche soggettive dei contratti di appalto, ammesse purché non implichino altre modifiche sostanziali al contratto e non siano finalizzate a eludere l’applicazione del codice, concerne soltanto la fase contrattuale, esecutiva del rapporto, e non anche la fase amministrativa a monte (Cons. Stato, V, 23.11.2016, n. 4918).

Tale norma non può essere applicata in via analogica o estensiva alla fase di gara, ostandovi il suo carattere eccezionale rispetto alla regola generale stabilita dal già citato art. 48, comma 9, del d.lvo n. 50 del 2016.

Da tale quadro emergono, dunque, valide ragioni a favore di una più rigorosa applicazione del principio della immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto alle aperture manifestatesi nel vigore dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, avendo il legislatore optato per la piena tutela del principio della “par condicio” nel corso della gara, principio che potrebbe essere vulnerato qualora ad un componente di un R.T.I. fosse consentito di sostituire altri a sé, eludendo i controlli all’uopo prescritti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19.02.2018, n. 1031 che, in applicazione dei suesposti principi, ha escluso che la modifica riduttiva dell’R.T.I. derivante dal decesso del mandante potesse determinare l’esclusione automatica dalla gara, essendo stata ritenuta la natura dell’evento che ha determinato la modifica tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis).

EFFETTI DELLA CESSIONE AZIENDA SULLA QUALIFICAZIONE DEL CESSIONARIO

La questione riguarda gli effetti della cessione sulla qualificazione del cessionario (in particolare affittuario di ramo d’azienda comprensivo delle qualificazioni SOA), laddove il cedente, concorrente in una gara in corso, abbia perduto i requisiti di qualificazione.

In proposito, il Manuale sull’attività di qualificazione (V. Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2014) ha specificato che «la cessione non comporta un automatico trasferimento di questi requisiti (né delle attestazioni relative) dalla cedente alla cessionaria, in quanto affinché quest’ultima possa avvalersi della cessione ai fini della propria qualificazione devono sussistere i seguenti elementi:

- La volontà della cessionaria, che si manifesta attraverso la stipula apposito contratto di qualificazione con la SOA.

- L’accertamento, da parte della SOA investita dell’attività di qualificazione, della sussistenza di tutti gli elementi necessari al rilascio di una nuova attestazione».

A tal fine, il Manuale rammenta che, a seguito della propedeutica valutazione dell’operazione in termini di trasferimento aziendale, la SOA dovrà procedere, oltre che alla verifica dei requisiti di carattere speciale acquisiti dall’impresa dante causa, anche alla verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo all’impresa avente causa.

Tale verifica comporta necessariamente che la nuova attestazione acquisti efficacia solamente dopo l’effettuazione di tutti i menzionati controlli, come già sottolineato dall’Autorità con Parere sulla Normativa AG 86/2015/AP del 2 dicembre 2015.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla Città Metropolitana di … – Lavori di costruzione della “Cittadella Scolastica” nel Comune di Pomigliano d’Arco (NA) – Importo a base di gara: euro 17.657.038,35 - S.A. Città Metropolitana di ….

VICENDE SOGGETTIVE DELL’OPERATORE ECONOMICO - OBBLIGO DI AMMETTERE ALLA GARA IL SOGGETTO SUBENTRANTE

L’art. 51 d.lgs. 163/06, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario, consente espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, o di un ramo di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scisssione di società durante la gara (in termini Cons. Stato, V, 15 novembre 2010, n. 8044), previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale; si inserisce dunque in un processo di spersonalizzazione del contratto pubblico, che viene in rilievo in una pluralità di previsioni del codice dei contratti pubblici.

Sembra inferibile dal sistema che, una volta accertato il possesso dei prescritti requisiti, in ossequio al principio della necessaria continuità e/o permanenza dei requisiti necessari per l’ammissione ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale, le Amministrazioni aggiudicatrici abbiano un vero e proprio obbligo giuridico di ammettere alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipula il soggetto subentrante (Cons. Stato, V, 5 dicembre 2008, n. 6046).

L’art. 51 concerne le varie ipotesi in cui il subentro avviene nel corso della gara; l’ambito oggettivo di tale disposizione è dunque più esteso rispetto a quello degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, che, nell’imporre, direttamente od indirettamente, l’unicità dell’offerta per ciascun concorrente, guarda al momento di presentazione delle offerte, ed è funzionale a tutelare la libertà delle gare ed a garantire la par condicio tra i concorrenti; successivamente a tale fase di presentazione delle offerte, le disposizioni in questione perdono di rilevanza, vigendo il principio di immodificabilità dell’offerta presentata.

SUBENTRO ILLEGITTIMO AL RAGGRUPPAMENTO AGGIUDICATARIO

Come la giurisprudenza, anche di questo Tribunale amministrativo (sentenza 8 aprile 2016, n. 191) ha chiarito, il principio generale fissato dall'ordinamento è quello dell'immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell'offerta (art. 37, comma 9 d.lgs. n. 163 del 2006), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l'imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.

D’altra parte, la cessione, per essere consentita, deve potersi riconoscere come attinente ad una entità organica, capace di vita economica propria, che l'affittuario deve gestire conservando l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti, giusta artt. 2561 e 2562 c.c.: organizzazione e impianti che, nella fattispecie in esame, concernono limitate posizioni, e sono comunque certamente inidonei a configurare un autonomo organismo imprenditoriale, capace di vita propria.

SETTORI SPECIALI - PROCEDURA RISTRETTA - MODIFICA SOGGETTIVA - LIMITI

Giova prendere le mosse dalla chiara formulazione dell’art. 232 comma 13 del D. Lgs. n. 163/2006, a mente del quale “se viene indetta una gara con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti, in una procedura ristretta, o i partecipanti, in una procedura negoziata, sono selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema”.

[…]

Trattandosi di procedura ristretta nell’ambito del sistema di qualificazione di cui all’avviso 18.7.2013, gli offerenti dovevano essere selezionati, in piena conformità alla disposizione di legge citata ed al punto 1.7. del regolamento di qualificazione di A, soltanto tra i candidati qualificati con il sistema di cui all’avviso pubblicato in data 18.7.2013 sulla G.U.C.E., tra cui figura la società B Assicurazioni (doc. 4 delle produzioni 1.6.2015 di parte ricorrente), cui venne effettivamente inviata la lettera di invito (doc. 8 delle produzioni 1.6.2015 di parte ricorrente), ma non la società B Assicurazioni s.p.a., soggetto risultante dalla fusione intervenuta in data 31.12.2013, con efficacia dal 6.1.2014.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione della società B Assicurazioni s.p.a., che, pur avendo presentato domanda, non risultava tra i candidati qualificati con il sistema di cui all’avviso pubblicato in data 18.7.2013 sulla G.U.C.E., sicché, anche ai sensi dell’art. 1.7 del relativo regolamento di qualificazione, non poteva essere ammessa alla gara.

Né può sostenersi l’illegittimità della disposizione del regolamento di qualificazione secondo la quale “gli operatori iscritti al sistema di qualificazione incorreranno nella cancellazione/sospensione, ad insindacabile giudizio della stazione appaltante, nel caso in cui venga meno anche una soltanto delle condizioni richieste per l’ammissione, ivi compresa la mancata comunicazione riguardo alla variazione della situazione dell’impresa e dei suoi amministratori” (art. 1.8).

Anche a voler prescindere dall’inammissibilità dell’impugnativa per carenza di interesse, posto che l’impugnata esclusione discende direttamente – piuttosto – dai punti 1.6 e 1.7 del regolamento di qualificazione, che però non sono stati fatti oggetto di impugnativa, è dirimente il rilievo che la disposizione del regolamento di qualificazione impugnata (punto 1.8) appare perfettamente conforme al tenore ed alla ratio dell’art. 51 del D. Lgs. n. 163/2006, che, pur ammettendo alla gara il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, onera nondimeno tali soggetti del “previo” accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale: ciò che, in un sistema di qualificazione ex art. 232 del D. Lgs. n. 163/2006, non può che avvenire - per l’appunto - mediante la tempestiva (id est, precedente l’invio della lettera di invito alla singola procedura di gara) denuncia alla stazione appaltante delle variazioni della situazione dell’impresa e dei suoi amministratori, pena la definitiva frustrazione delle finalità di economicità e tempestività delle procedure di gara cui è chiaramente preordinata l’istituzione di un siffatto sistema di qualificazione, volto sostanzialmente ad anticipare, una volta per tutte le successive gare, la fase procedimentale relativa alla verifica dei requisiti di ammissibilità dei concorrenti.

AFFITTO D'AZIENDA - PARTECIPAZIONE APPALTI PUBBLICI

L’affitto di azienda, alla stessa stregua della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario, per cio' stesso, in condizione di potersi giovare sul piano della partecipazione a gare pubbliche dei requisiti e referenze inerenti al compendio aziendale acquisito.

Una volta accertata l’efficacia giuridica del negozio di trasferimento della titolarita' o del godimento dell’azienda, l’unica «verifica in concreto» all’uopo occorrente (e possibile) è quella dell’inerenza del requisito di cui si discute al compendio aziendale oggetto della cessione o dell’affitto.

Non puo' percio' essere seguita l’impostazione secondo la quale l’Amministrazione potrebbe verificare – sulla base di ulteriori parametri, non precisati da una disposizione normativa primaria o secondaria, ne' tanto meno dal bando di gara – se il subentrante, in concreto, possa effettivamente disporre dei requisiti ad esso trasferiti.

Nei confronti del cessionario/affittuario di azienda, va da se', non possono pretendersi altri requisiti se non quelli gia' esigibili secondo legge nei riguardi del suo dante causa e degli altri concorrenti, ossia quelli previsti dalla disciplina legale e dalla lex specialis. E proprio questo è il contenuto essenziale dell’art. 51 cit., che, appunto, richiede soltanto l’accertamento «sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62».

L’interpretazione dell’art. 51 cit. implica il riconoscimento dell’obbligo della stazione appaltante di verificare, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, il possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva e senza che rilevi, a tali fini, il tempo in cui la stessa è stata effettivamente comunicata.

CESSIONE ED AFFITTO D'AZIENDA - REQUISITI E TITOLI ACQUISITI DAL CESSIONARIO

Ritiene il Collegio che, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un'espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un'impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto o affittato l'azienda o un suo ramo, in quanto detti contratti comportano il subingresso del contraente in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente o locatore ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell'attivita' svolta. Infatti, è applicabile al contratto di affitto il principio di diritto affermato a proposito della cessione di ramo d'azienda, ossia che sono riconducibili al patrimonio della societa' o dell'imprenditore cessionari i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacche' essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attivita' propria del ramo ceduto (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550). Per l'ipotesi di cessione di ramo d'azienda (cui l'affitto è equiparato) avvenuta prima della partecipazione alla gara l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che : "sebbene per suo tramite si realizzi una successione a titolo particolare, essa tuttavia assume una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all'avente causa dell'intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas, v. Cass., 12 giugno 2007, n. 13765; Cass., 13 giugno 2006, n. 13676; Cass., 19 luglio 2000, n. 9460). Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuita' tra precedente e nuova gestione imprenditoriale".

CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA – RTI - VERIFICA REQUISITI

La vicenda dell’affitto di ramo di azienda, intervenuta tra due soggetti partecipanti al medesimo RTI, rispettivamente come mandante e mandatario, si risolve in un’interna corporis e siffatta vicenda giuridica – in mancanza di una estromissione dal RTI - non comporta ex se l’estinzione del soggetto cedente, né la confusione dello stesso nella soggettività del cessionario, con l’effetto di risolversi in un unico soggetto di diritto.

Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Comune di A. – Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per la realizzazione del Nuovo Palazzetto dello Sport - Procedura aperta – Raggruppamento temporaneo di imprese – Affitto di ramo d’azienda finalizzato alla cessione della qualificazione SOA – Aggiudicazione provvisoria del RTI - DURC irregolare - Mandante - Importo a base di gara: € 4.929.080,47

MODIFICHE SOGGETTIVE CONCORRENTE - VERIFICA REQUISITI CESSIONARIO AZIENDA

L’art. 51 del Dlgs 163-06 recita: “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo di azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l’affittuario ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

La norma quindi espressamente ricomprende all’interno del suo ambito operativo tutte le ipotesi di modificazione soggettiva che possono configurarsi nella fase pubblicistica degli appalti, disciplinando le vicende afferenti al singolo candidato ovvero al concorrente singolo o associato o consorziato sia con riferimento alla procedura di gara sia nella fase successiva dell’aggiudicazione o della stipula del contratto.

La norma richiamata chiarisce che il legislatore, nel risolvere il bilanciamento tra “favor partecipationis” ed esigenza di certezza della qualificazione dei candidati, ha dato la prevalenza a tale ultima esigenza, disponendo che nel caso di modifica soggettiva del concorrente la stazione appaltante deve accertare il possesso di tutti i requisiti in base ai criteri selettivi utilizzati nel bando ed in ragione della natura del rapporto sottostante la modifica soggettiva.

Poiche' l’azienda è funzionalmente preordinata all’esercizio dell’attivita' di impresa, i requisiti devono essere posseduti in capo al soggetto giuridico (imprenditore) titolare dell’azienda.

Con la conseguenza che il requisito economico-finanziario puo' essere correttamente riferito all’impresa soltanto in costanza del rapporto di affitto di azienda.

CESSIONE AZIENDA - VERIFICA REQUISITI CESSIONARIA

Ai sensi dell’art. 51 codice appalti, d.lgs. 12/04/2006, n. 163 (per il quale: “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell' articolo 62 , anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”), non è necessario presentare la domanda di partecipazione alla gara da parte del cessionario di azienda o ramo di essa.

Con tale disposizione, infatti, “è stato infranto il dogma dell'immodificabilita' soggettiva dell'offerente nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 14-01-2015, n. 55; id., tra le altre, Cons. St., sez. V, 6 marzo 2013, n.1370), atteso che essa ammette espressamente che la cessione dell'azienda o di un suo ramo comporta il subentro dell'impresa cessionaria alla cedente (nella fase della procedura di riferimento) e condiziona tale effetto alla sola verifica (vincolata e vincolante) del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla cessionaria.

Una corretta esegesi della disposizione (per come imposta sia dal suo univoco tenore lessicale, sia dall'uso di criteri ermeneutici finalistici), infatti, implica il riconoscimento dell'obbligo della stazione appaltante di verificare, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, il possesso, da parte dell'impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva (cosi', Cons. Stato, sent. n. 55/2015 cit.; nonche', in ordine ai rapporti fra l’art. 51 cod. contratti e la diversa fattispecie di cui all’art. 116 stesso codice, relativo alle vicende soggettive dell’esecutore del contratto, Cons. Stato, V^, sentenza n. 4849 del 23.07.2010, per cui la prima norma citata, applicabile anche alla fattispecie per cui è causa, non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione e, soprattutto, non proceduralizza in modo puntuale le modalita' di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate).

MODIFICA SOGGETTIVA OFFERENTE - VERIFICA POSSESSO REQUISITI

Con l’art.51 d.lgs. cdcp è stato infranto il dogma dell’immodificabilita' soggettiva dell’offerente nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici (come rilevato, tra le altre, da Cons. St., sez. V, 6 marzo 2013, n.1370), stante che la cessione dell’azienda o di un suo ramo comporta il subentro dell’impresa cessionaria alla cedente (nella fase della procedura di riferimento) e condiziona tale effetto alla sola verifica (vincolata e vincolante) del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alla cessionaria.

Una corretta esegesi della disposizione (per come imposta sia dal suo univoco tenore lessicale, sia dall’uso di criteri ermeneutici finalistici), infatti, implica il riconoscimento dell’obbligo della stazione appaltante di verificare, ai fini di una corretta amministrazione della procedura, il possesso, da parte dell’impresa cessionaria, dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, avendo riguardo al momento in cui si è prodotta la modificazione soggettiva e senza che rilevi, a tali fini, il tempo in cui la stessa è stata effettivamente comunicata (Cons. St., sez. III, 5 aprile 2013, n.1894).

MODIFICAZIONE SOGGETTIVA - OBBLIGO VERIFICA REQUISITI SUBENTRANTE

In merito a tale contestazione, relativa all’idoneita' dei locali messi a disposizione dell’aggiudicatario per l’espletamento del servizio, dall’esame dei documenti di gara emerge chiaramente l’intendimento (quantomeno originario) della S.A. di assicurarsi che l’immobile che l’aggiudicatario avrebbe destinato al servizio fosse utilizzato solo ed esclusivamente da quest’ultimo e che in esso non venissero svolte, per tutta la durata dell’appalto, altre attivita' diverse da quelle del contratto.

Poco persuasivi appaiono i tentativi della Stazione appaltante di motivare la piena conformita' tra quanto dichiarato dall’aggiudicatario in fase di presentazione dell’offerta e le prescrizioni della lex specialis sul punto in questione; infatti, l’interpretazione offerta, secondo cui la piena ed esclusiva disponibilita' doveva intendersi riferita alla sola superficie in concreto destinata allo svolgimento del servizio e non all’intero stabile eventualmente detenuto per altri scopi dall’aggiudicatario o da un suo avente causa, appare piu' come il tentativo di giustificare ex post la mancata esclusione di un concorrente privo di un requisito necessario per svolgere il servizio che l’incontrovertibile esito di un intento originario dell’Amministrazione procedente.

In osservanza dell’evidente principio della necessaria continuita' e/o permanenza del possesso dei requisiti di partecipazione a una procedura concorsuale - che, in caso di modificazioni soggettive riguardanti il soggetto partecipante alla gara, l’esistenza dei requisiti previsti per l’ammissione a quest’ultima deve essere posseduta, e quindi accertata, sia nei riguardi dell’impresa interessata dalla vicenda modificativa che dell’impresa subentrante.

Oggetto: procedura aperta per l’affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria dell’ASL della provincia di …

NO IMMEDIATA COMUNICAZIONE TRASFORMAZIONE SOCIETARIA

L’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 non impone espressamente alle imprese partecipanti a gare pubbliche l’immediata produzione documentale e/o la comunicazione delle intervenute modifiche soggettive, sicche' la comunicazione potrebbe anche essere successiva alla stessa aggiudicazione, senza che per cio' solo sia comminata una sanzione espulsiva.

Non di meno, dall’esame globale dei principi che informano il sistema è agevolmente desumibile l’obbligo per la stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti richiesti, ai fini della corretta ammissione e aggiudicazione, avendo riguardo al momento in cui effettivamente si è verificata la modificazione soggettiva (nel caso di specie il 2.8.2013) e applicando le norme relative alla qualificazione delle concorrenti, secondo la regola del tempus regit actum, anche se l’evento è stato tardivamente comunicato (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 5/4/2013, n. 1894).

Orbene, posto che l’art. 2498 c.c. rubricato “Continuita' dei rapporti giuridici”, nel testo introdotto dalla recente riforma societaria, prescrive che con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione, dovendo essere garantito il principio della massima partecipazione alle gare anche nei casi di trasformazione societaria (prevista dall’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006), legittimamente la stazione appaltante puo' ammettere il nuovo soggetto giuridico risultante dalla trasformazione predetta (B), consentendogli di avvalersi dei requisiti di ordine generale e speciale in possesso della precedente compagine societaria, salvo il potere-dovere di verificarne la sussistenza in capo allo stesso soggetto subentrante, ove cio' sia reso possibile dalla documentazione versata in atti, eventualmente integrata ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006.

Prevale, pertanto, nella ricorrenza (da accertare) dei requisiti richiesti per partecipare alla gara il principio del favor partecipationis unitamente al principio di conservazione afferente gli atti del procedimento di gara utilmente compiuti: “utile per inutile non vitiatur”. Con la considerazione ulteriore, che, a seguito del subentro di cui alla fattispecie in esame, deriva la necessita' della formale “novazione soggettiva” della polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’offerta a nome della B: tale fideiussione ineriva, infatti, al profilo oggettivo dell’organizzazione aziendale dell’impresa garantita e deve, quindi, essere riprodotta in capo al soggetto giuridico subentrante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A– “Procedura ristretta per l’appalto di servizio di pulizia” – Data di pubblicazione del bando: 21.6.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 894.255,68 – S.A.: Comando Militare Regione Nord.

ART. 51 D.L.gs. n. 163/2006 e validita' garanzia fideiussoria intestata a soggetto giuridico non piu' esistente.

MODIFICAZIONE SOGGETTIVA OPERATORI ECONOMICI CHE CONCORRONO ALLA GARA MEDIANTE CESSIONE

Il Collegio si conforma alla giurisprudenza che ritiene come "in caso di modificazione soggettiva degli operatori economici che concorrono alla gara mediante cessione, anche se antecedente alla gara sussiste comunque l'obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso dei requisiti previsti per l'ammissione, non solo nei riguardi dell'impresa subentrante, ma anche, nei riguardi dell'impresa interessata dalla vicenda modificativa, in osservanza del principio della necessaria continuita' e/o permanenza dei requisiti necessari per l'ammissione ad una procedura concorsuale" (Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2012, n. 5803)".

Secondo giurisprudenza costante, anche di questo Tribunale, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuita', come gia' ritenuto dall'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici con parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale sulla SOA (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487, TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 aprile 2010 n. 1334,TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111, TAR Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 26 febbraio 2011 n. 112). Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalita' del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi accreditati di certificati che attestano l'affidabilita' del sistema aziendale e costituiscono condizione per l'idoneita' ad eseguire lavori e servizi pubblici: le stazioni appaltanti non possono essere esposte all'alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione obbligatoria, e spetta all'impresa che partecipa alla procedura selettiva di assicurarsi il possesso, dalla presentazione dell'offerta fino all'eventuale fase di esecuzione dell'appalto, della qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.

TRASFERIMENTO AZIENDA - CONDIZIONI PER IL SUBENTRO

Il Collegio concorda con la recente giurisprudenza (cfr. T.A.R. Reggio Calabria Calabria, 18 giugno 2013, n. 427) secondo la quale <<la ratio dell'art. 51 è quella di impedire che vicende modificative, che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento, possano tradursi in automatiche cause di esclusione, a cio' ostando il principio - di derivazione comunitaria - di massima liberta' di organizzazione delle imprese. L'ampiezza di tale facolta' trova un limite nella necessita', posta dal diritto interno, di tutelare l'esigenza delle stazioni appaltanti di ammettere o mantenere all'interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi comunque in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione>>.

La condivisa decisione, pero', non manca di precisare che <<naturalmente, la rilevanza della vicenda modificativa nell'ambito del procedimento di gara impone al soggetto nuovo partecipante di rappresentarla alla stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione (Tar Napoli, Sez. I, 24 marzo 2010, n. 1609).

In caso di trasferimento di azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva ed oggettiva del subentrante (Tar Bologna, sez. I, 6 marzo 2009 n. 228).

La verifica dell'idoneita', proprio per non alterare oltremodo il sistema procedimentale che presiede alle gare per le selezioni ad evidenza pubblica (trattandosi, per altro, quella in esame, di norma che sostanzialmente "estende" la possibilita' di partecipazione oltre il termine massimo consentito dagli atti di autoregolamentazione), presuppone che la subentrante, al momento della comunicazione del subingresso, fornisca, cosi' come ogni partecipante alla gara, tutti gli elementi utili per la verifica della sussistenza del possesso dei requisiti soggettivi.

Non solo. Al fine di dimostrare la propria effettiva legittimazione al processo, inoltre, deve versare in giudizio la prova del possesso dei requisiti per il subingresso nel rapporto.

In altri termini, oltre alla prova documentale dell'intervenuta modifica soggettiva, occorre, contestualmente, documentare (cfr. T.A.R. Reggio Calabria Calabria, 18 giugno 2013, n. 427, cit.) <<il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alle imprese subentranti, in ossequio al principio della necessaria continuita' o permanenza dei requisiti necessari per l'ammissione ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279).

CESSIONE DEL RAMO D'AZIENDA - POSIZIONE DEL CESSIONARIO

L'art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006 subordina l'ammissione alla gara del soggetto cessionario all'accertamento, da parte della stazione appaltante, "sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 62" (v. cosi', testualmente, il citato articolo di legge), sicche' il cessionario è titolare di una situazione giuridica di aspettativa subordinata alla positiva verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante. La fattispecie, sotto il profilo processuale, è sussumibile sotto l'art. 111 cod. proc. civ. (da ritenersi operante anche nel processo amministrativo in virtu' del rinvio esterno di cui all'art. 39, comma 1, cod. proc. amm.), applicabile anche alle ipotesi di acquisto del diritto controverso subordinato a condizione, che vale a qualificare la posizione giuridica acquisita dal successore sub specie di aspettativa e dunque di posizione giuridica qualificata (e non gia' di situazione di mero fatto), idonea a integrare, sotto un profilo processuale, quella "posizione giuridica autonoma" che legittima l'interveniente a proporre l'appello (a prescindere dal rilievo che la legittimazione all'impugnazione del successore a titolo particolare trova una sua fonte speciale diretta nell'art. 111, comma 3, cod. proc. civ.). (..)

Ad ogni modo, il soggetto cessionario è tenuto a dimostrare il mantenimento della situazione legittimante alla procedura gia' facente capo al dante causa, non potendo il subentro integrare e/o sanare elementi necessari mancanti al momento di scadenza della presentazione della domanda, oppure (come nella fattispecie sub iudice) venuti meno successivamente.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA DEL CESSIONARIO - UTILIZZO DEI REQUISITI DEL CEDENTE

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Opere di imperiosa urgenza da effettuare nei tre plessi scolastici dell'istituto comprensivo B” - Importo a base di gara € 46.547,95 – S.A.: Comune di A

In caso di cessione di azienda (o di trasformazione) il cessionario ben potra' spendere nella gara il requisito di capacita' tecnico-professionale maturata dall’azienda del cedente.

Conseguentemente, posto che i requisiti posseduti dalla societa' cedente sono compresi nella cessione perche' connessi all’attivita' propria del ramo ceduto, e tra i suddetti requisiti vanno sicuramente annoverati quelli di ordine tecnico-organizzativo quale è il requisito dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, deve ritenersi che nel caso di specie la societa' cessionaria integra il requisito previsto dall’art. 90 co. 1 lett. a) D.P.R. cit., solo se dimostra, attraverso l’esperienza del cedente, e – quindi direttamente – i lavori analoghi cui fa riferimento la norma.

MODIFICHE VESTE GIURIDICA OPERATORI ECONOMICI

Sia dagli articoli 37 (co.9 e 12) e 51 del codice dei contratti, sia dalla normativa comunitaria di riferimento, emerge la indifferenza dell’ordinamento, alla veste giuridica a mezzo della quale gli operatori concorrono alle procedure di gara ed alle eventuali modifiche della veste assunta inizialmente, quanto meno fino alla presentazione delle offerte.

In particolare l’articolo 37 co.9 e 12 del codice degli appalti consente espressamente che l’operatore prequalificatosi modifichi il proprio profilo soggettivo in vista della gara, sempre che detta modifica intervenga prima della presentazione delle offerte e sempre che la stessa non risulti preordinata a sopperire ad una carenza di requisiti intervenuta medio tempore o esistente ab origine (Cons. Stato, IV n.4327/2010 e n.4327/2010). In specie l’art. 37 co.9 denunzia la volonta' del legislatore di individuare nella presentazione dell’offerta, il momento a partire dal quale sorge il divieto di modificazione soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara, l’art. 37 co.12 consente la possibilita' di mutare forma giuridica tra prequalifica e gara la' dove consente che il concorrente prequalificatosi nella veste di operatore singolo, possa poi partecipare in forma associata e dunque in una forma giuridica diversa da quella originaria.

L’articolo 51 del codice dei contratti ha rafforzato l’autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare sancendo la configurabilita' di fenomeni di successione nella titolarita' della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario a fronte di specifiche vicende soggettive.

Appare quindi non condivisibile la tesi prospettata dall’appellante intesa a restringere il mutamento della forma giuridica di partecipazione ai soli rti e anzi la lex specialis, ove interpretata nel senso auspicato dall’appellante principale, risulterebbe illegittima ponendo inutili limiti alle capacita' concorrenziali e imprenditoriali in specie limitando la facolta' delle imprese di scegliere e utilizzare gli strumenti aggregativi piu' idonei.

IRREGOLARITA' PRODUZIONE DOCUMENTAZIONE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE DALLA GARA

Non è sufficiente – per legittimare l’esclusione dalla gara – la mera irregolarita' nella produzione dei documenti richiesti, atteso che la ricorrente (volendo stare alla “sostanza” delle cose: e restando, beninteso, salva la sua esclusione dalla gara “de qua”) non poteva (e non puo'), obiettivamente, considerarsi priva dei richiesti requisiti di capacita' tecnica (che' di questo, in estrema sintesi, si trattava: e si tratta).

Alla fattispecie si applica l’art. 51 del Codice degli Appalti stante il cui tenore letterale non è vietato che agli appalti partecipino societa' che abbiano ceduto o affittato un ramo di azienda, purche' l’ammissione, l’aggiudicazione e la stipulazione avvengano previo accertamento dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale “anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Il principio giurisprudenziale recepito dal Codice all’art. 51 con disposizione del tutto innovativa è che in una gara non sono ininfluenti le vicende societarie e per questa ragione gli atti di trasformazione della compagine sociale devono essere comunicati alla Stazione appaltante (TAR Umbria, 19 gennaio 2012, n. 9).

VICENDE SOGGETTIVE DELL'OFFERENTE - AVVALIMENTO - CESSIONE RAMO AZIENDA

Osserva (..) la Sezione, alla luce di una giurisprudenza pacifica, come sia consentito all'impresa che abbia acquisito un ramo d'azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione a gara di appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente, atteso che l'istituto dell'avvalimento ha portata generale e l'art. 51 del D. L.vo n. 213/2006, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell'offerente e del candidato (compresa la cessione del ramo d'azienda), conferma tale interpretazione. Detto art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006 consente infatti espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scissione di societa' durante la gara (in termini Consiglio Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044), previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale. Poiche' nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con riguardo al possesso dei requisiti tecnici, in caso di cessione, sono certamente riconducibili al patrimonio di una societa' o di imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacche' essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attivita' propria del ramo ceduto (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550). Tanto comporta che, in caso di modificazione soggettiva degli operatori economici che concorrono alla gara mediante cessione, anche se antecedente alla gara sussiste comunque l'obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso dei requisiti previsti per l'ammissione, non solo nei riguardi dell'impresa subentrante, ma anche, nei riguardi dell'impresa interessata dalla vicenda modificativa, in osservanza del principio della necessaria continuita' e/o permanenza dei requisiti necessari per l'ammissione ad una procedura concorsuale. Tanto premesso, la censura in esame, volta a contestare la tesi che la societa' madre dovesse avere il possesso in proprio di tutti i requisiti sia di natura generale che speciale per partecipare alla gara, perche' l'azienda dopo la scissione fa parte del patrimonio solo del cessionario ed i requisiti tecnici vanno valutati in capo a questi, è quindi da valutare incondivisibile, perche' la societa' formatasi con la scissione, se non è autonomamente in possesso di requisiti tecnici, non puo' che avvalersi di quelli della societa' scindente; nel caso di specie trattasi di un dato fatturato specifico relativo alle forniture oggetto dell'appalto presso ospedali o case di riposo per il triennio 2006/2008, che non poteva essere stato svolto dalla societa' "madre", in base ad elementare principio logico non costituente interpretazione estensiva della legge di gara, senza essere stata iscritta alla C.C.I.A. per la categoria oggetto dell'appalto per il corrispondente periodo, come previsto dalla legge di gara a pena di esclusione, ai punti III.2.1 e III.2.2., essendo quindi irrilevante quanto previsto nell'oggetto sociale.

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA - SETTORI ESCLUSI

Il Collegio richiama quanto evidenziato al precedente punto 12 circa la natura della procedura in esame, che fuoriesce dal perimetro applicativo proprio del d.lgs. n. 163 del 2006, cosi' che il richiamo alla violazione dell’art. 37, cosi' come degli artt. 11 e 12, del Codice dei contratti pubblici risulta, come tale, non appropriato. Si aggiunga che la richiamata violazione dell’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, che vieta la modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei, risulta anche oggettivamente inapplicabile alla presente fattispecie, giacche' non si è in presenza di una modificazione di un raggruppamento temporaneo d’imprese, che presuppone entrata o uscita di nuove imprese nel raggruppamento medesimo, bensi' vengono denunciate e ritenute illegittime vicende societarie che hanno riguardato una societa' partecipante al raggruppamento stesso, che ha cambiato soci oltre che sede e denominazione dopo la presentazione dell’offerta. Il Collegio evidenzia e stigmatizza un comportamento non cristallino dell’impresa in considerazione, che avrebbe dovuto prontamente notiziare l’Amministrazione delle modificazioni societarie intervenute, onde consentire alla stessa di valutarle. Tuttavia l’Amministrazione, ancorche' in un momento successivo, ha avuto conoscenza delle intervenute trasformazioni e dell’identita' dei nuovi amministratori della societa', e ha potuto effettuare le proprie valutazioni, ritenendo che non vi fossero le condizioni per ritenere le modifiche societarie intervenute in capo alla originaria mandataria ostative alla aggiudicazione della procedura. Non risulta qui invocabile il mancato rispetto delle scansioni procedurali di cui agli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, stante la gia' chiarita inapplicabilita' del Codice dei contratti pubblici. E soprattutto appare rilevante il fatto che l’art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006, con norma fortemente innovativa, consente anche nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di cui al Codice dei contratti pubblici di tener conto di vicende soggettive modificative che investano i partecipanti alle gara come anche gli aggiudicatari, cosi' che la stazione appaltante puo' ben ammettere all’aggiudicazione, ad esempio, il soggetto risultante da una trasformazione societaria. La norma richiamata, che non è direttamente applicabile nella presente fattispecie, esprime un principio, quello della possibilita' di tener conto delle vicende soggettive modificative in capo ai soggetti partecipanti alle selezioni pubbliche, che, se valido nella piu' rigorosa procedura selettiva delle gare sottoposte al d.lgs. n. 163 del 2006, certamente non puo' non valere anche in ambiti sottratti alla applicazione del Codice dei contratti pubblici.

RIDIMENSIONAMENTO IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA

Se il Collegio deve riconoscere che da un lato l'art. 51 del D. Lgs. 163/06 ha effettivamente inserito nel sistema di regolazione delle pubbliche gare, anche per l'influenza del diritto comunitario, un deciso ridimensionamento del principio dell'immodificabilita' soggettiva della persona dell'offerente, per cui le cessioni di azienda o le trasformazioni, fusioni o scissioni di societa' non possono provocare esclusioni, se non per l'assenza nei nuovi soggetti di requisiti generali oppure speciali, oppure ancora di requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 1 ottobre 2009 n. 10179), dall'altro detto ridimensionamento non trova nel codice degli appalti una generalita' assoluta, ma viene accompagnato da una serie di limitazioni poste a presidio di altro principio, quello invocato dal r.t.i. A, ovverosia dell'inammissibilita' della presenza plurima nella stessa gara dello stesso concorrente, tramite piu' offerte – art. 11 co. 6 – oppure con l'inserimento di una stessa impresa in piu' di un raggruppamento temporaneo – art. 37 co. 7.

SCISSIONE SOCIETARIA - NECESSARIO POSSESSO REQUISITI SOCIETA' MADRE

La A (societa' madre), all’atto della presentazione delle offerte, non possedeva l’iscrizione alla Camera di Commercio per la categoria oggetto dell’appalto, per cui la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la societa' C, odierna aggiudicataria. Infatti, constatato che la Societa' partecipante alla gara (C) non è il soggetto che ha la capacita' economica e finanziaria e la capacita' tecnica dal bando, dovendo a tale scopo giovarsi di quelle della societa' madre, il possesso dei requisiti di partecipazione richiesto dal disciplinare di gara andava accertato in capo ad entrambe le societa'. La modifica dell’elenco delle attivita' esercitate dalla societa' madre mediante l’inserimento nel suddetto elenco della riportata dicitura “… nonche' dal 1° gennaio 2006 commercio all’ingrosso di articoli e arredi per l’assistenza sociale. Ospedale, comunita' e case di riposo”, effettuato in data 13 marzo 2010 ossia piu' di sei mesi dopo la data di presentazione delle offerte, non è certamente idoneo a sanare l’illegittimita' della mancata esclusione della controinteressata, risolvendosi tale operazione in un evidente, inammissibile tentativo di regolarizzazione postuma dell’inidoneita' della controinteressata medesima a partecipare alla gara di cui si tratta.

DECADENZA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - DURC IRREGOLARE - RISARCIMENTO DANNI

La decadenza dall’aggiudicazione non è l’esito di un autonomo procedimento iniziato d’ufficio dalla stazione appaltante, ma la conseguenza del mancato possesso di regolari DURC da parte delle due societa' che avevano costituito l’A.T.I. ai sensi dell’art. 51 D.lgs. 163\2006 e quindi si tratta di segmento procedimentale ricompreso nell’ambito del piu' ampio procedimento di gara. La mancanza di una situazione di regolarita' contributiva a livello previdenziale impediva alla societa' ricorrente di aggiudicarsi la gara e quindi di poter stipulare il contratto e pertanto mai si sarebbe dovuti giungere ad un’aggiudicazione definitiva poi revocata, ma, dopo i controlli all’esito dell’aggiudicazione provvisoria, preso atto della mancanza di un valido DURC, doveva procedersi all’esclusione dell’A.T.I. dalla gara.

Non puo' in sostanza imputarsi alla societa' di non avere i requisiti per aggiudicarsi la gara nonostante avesse presentato l’offerta piu' conveniente sul piano economico, poiche' è la caratteristica stessa della gara di appalto quella di giungere a stipulare un contratto con la ditta che ha presentato la migliore offerta e nei confronti della quale non vi sono cause di esclusione da far valere.

In conclusione, mentre il ritardo nel comunicare l’esistenza di cause di esclusione costituiva un comportamento negligente censurabile sul piano della responsabilita' precontrattuale e poteva condurre al risarcimento di un danno se solo l’amministrazione avesse provato il tipo di danno patrimoniale cagionato, l’aggiudicazione della gara al secondo classificato è la conseguenza delle regole normative e della disciplina del bando e non puo' essere imputato alla ricorrente.

LIMITI ALLE MODIFICHE SULLA COMPOSIZIONE DELL'ATI

Le a.t.i. non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una non consentita modifica anche solo la diversa configurazione dell’a.t.i. quanto ai requisiti di partecipazione richiesti ai raggruppamenti e alle singole partecipanti (mandataria e mandanti); invero, l’art. 37, co. 9 e 10, sancendo il principio della immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare, tende ad assicurare una conoscenza piena, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei soggetti che intendono contrarre con essa, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti, verifica che non deve essere resa vana, in corso di gara, con modificazioni di alcun genere; la ratio di tale divieto è dunque quella di consentire un controllo preliminare serio e non aggirabile.

Un’attenuazione del principio di immodificabilita' soggettiva delle a.t.i. si rinviene nella disciplina dettata dall’art. 51 cit. nella ricorrenza, tuttavia, di precise condizioni.

L’art. 51 regola le vicende soggettive fisiologiche del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario prima della fase di sottoscrizione ed esecuzione del contratto; nel caso di ricorso a tale strumento, la norma governa il necessario rapporto che si deve instaurare tra partecipanti e stazione appaltante, in guisa tale:

a) da onerare quest’ultima, indipendentemente da una formale comunicazione in tal senso, del compito di svolgere il doveroso relativo sub-procedimento incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti, sia di ordine generale, sia di ordine speciale, da parte del nuovo soggetto, non potendo quest’ultimo avvantaggiarsi della qualificazione del dante causa;

b) da escludere l’esercizio di qualsivoglia potere di veto da parte della stazione appaltante;

c) da postulare l’accettazione, da parte del successore, del procedimento nello stato in cui si trova, sicche' non potrebbe essere modificata l’offerta gia' presentata dal dante causa, o le condizioni di aggiudicazione.

In quest’ottica è stata reputata insufficiente, nel caso di una a.t.i., la mera comunicazione, formulata dopo l’aggiudicazione provvisoria e proveniente dalla sola mandataria, in ordine alla posizione della trasformata societa' e, soprattutto, in assenza di una tempestiva verifica, da parte della stazione appaltante, in ordine all’avvenuta trasformazione, ai caratteri ed ai requisiti del nuovo soggetto che deve dimostrare il possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046; sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5197).

CESSIONE DI AZIENDA O RAMO D’AZIENDA – DICHIARAZIONE REQUISITI SOGGETTIVI DELLA CEDENTE

In caso di cessione di azienda o di un suo ramo anteriormente alla partecipazione alla gara, non sussiste un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente con riferimento sia agli amministratori sia ai direttori tecnici, in quanto l'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – norma di stretta interpretazione, insuscettibile, come tale, di applicazione analogica, in ragione della tassativa comminatoria di esclusione in essa contenuta – richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente; conseguentemente, in assenza di specifica disposizione, e siccome la cessione di azienda comporta non gia' una successione a titolo universale del cessionario al cedente, bensi' una successione nelle posizioni attive e passive relative all'azienda tra soggetti che conservano distinta personalita' giuridica, non puo' essere esclusa l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative attestazioni in ordine alla posizione della cedente; ne' varrebbe richiamare in senso contrario gli artt. 49 e 51 del d.lgs. n. 163/2006 cit., trattandosi di norme che si riferiscono, rispettivamente, alle diverse ipotesi nelle quali il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l'avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara, ovvero la cessione sia avvenuta nel corso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8044/2010; n. 4629/2010; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 950/2012)

CESSAZIONE ATTIVITÀ DITTA INDIVIDUALE E CONTESTUALE COSTITUZIONE SOCIETA’ SRL - EFFETTI SULLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Dagli atti acquisiti al giudizio risulta che la ditta individuale A. ha cessato l'attivita' il 6/9/2010, atteso che in pari data il sig. B.ha proceduto, con la moglie, alla costituzione della societa' C. - F. s.r.l., a cui il predetto ha conferito l'azienda di sua proprieta' e che è dunque subentrata in tutti i rapporti di questa.

Tale circostanza, di per se', non comportava l'esclusione della concorrente della gara, alla luce di quanto dispone l’art. 51 del codice dei contratti pubblici in relazione alle "vicende soggettive del candidato, dell'offerente e dell'aggiudicatario"; di tali eventi la nuova societa' ha informato la stazione appaltante trasmettendo la relativa documentazione (…) e dunque, fatte salve le verifiche di competenza di D., era legittimata a partecipare alla gara fino la sua conclusione (cfr. in proposito la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849).

AFFITTO RAMO D'AZIENDA - VERIFICA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

In difetto della comunicazione di un contratto di affitto di ramo di azienda antecedente alla aggiudicazione, la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario viene svolta sulla base di una falsa rappresentazione della realta' aziendale, con particolare riferimento alla permanenza dei requisiti di qualificazione.

La verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso in capo al concorrente del prescritto requisito di qualificazione, prevista dall'art. 11, c. 8, d.lgs. n. 163/06, secondo cui l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, assume una collocazione autonoma rispetto al piu' generale dovere di controllo in ordine alla regolarita' delle operazioni di gara, esercitabile in fase di passaggio dall'aggiudicazione provvisoria a quella definitiva.

L'omessa comunicazione relativa al venir meno del requisito oltre a ledere il rapporto di fiducia che dovrebbe legare stazione appaltante e aggiudicataria ha impedito che la stazione appaltante procedesse ad un compiuto controllo sull'effettiva permanenza dei requisiti in capo alla concorrente.

Ne risulta che la regolarita' della gara è stata inficiata dall’omissione dichiarativa e dal successivo erroneo apprezzamento dell’Amministrazione relativo alla perdita dei requisiti di qualificazione.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA: REQUISITI DEL CEDENTE E SUBINGRESSO DEL CESSIONARIO

Con la cessione del ramo di azienda si determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi del cedente tra i quali deve ricomprendersi anche il possesso dei titoli, referenze o requisiti maturati nello svolgimento dell’attivita' cui il ramo ceduto è riferito, rendendo cosi' possibile l’utilizzo dei requisiti riferiti al ramo d’azienda ceduto in quanto aventi natura oggettiva, dovendo ritenersi ammissibile la circolazione oggettiva di alcune referenze proprie dell’operatore economico in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, che possono quindi essere fatte valere da un diverso soggetto, secondo il principio dell’avvalimento, a condizione che questo dimostri di poterne effettivamente disporne; nella fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che, sulla base del contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda, la societa' ricorrente non è subentrata nella titolarita' dei requisiti maturati dalla cedente, con la conseguenza che non poteva avvalersi, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal bando di gara, dell’intero fatturato maturato da quest’ultima e dell’intera attivita' da essa svolta.

Avrebbe dovuto, invece, parte ricorrente, dimostrare il possesso dei richiesti requisiti limitatamente al ramo d’azienda acquisito, unitamente ai requisiti posseduti in proprio. Non avendo parte ricorrente offerto tale dimostrazione, ed invocando, piuttosto, la mancanza di un obbligo di comprovare tale possesso o la possibilita' di avvalersi dei requisiti della cedente – come riferiti pero' all’intera attivita' della stessa, e non al solo ramo d’azienda ceduto – correttamente l’Amministrazione ha adottato la gravata decisione di non autorizzare il subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la cedente, stante la mancata dimostrazione del possesso dei richiesti requisiti. La societa' ricorrente non ha, infatti, in alcun modo dimostrato la propria capacita' economico-finanziaria acquisita per effetto della cessione del ramo d’azienda, non essendo a tal fine sufficiente la sola allegazione del contratto di cessione, posto che tale contratto si riferisce solo ad una parte dell’attivita' della cedente, la quale ha invece dimostrato il possesso dei richiesti requisiti sulla base della totalita' dell’attivita' dalla stessa svolta, laddove il contratto di cessione di azienda non consente di ritenere la corrispondenza della consistenza del ramo d’azienda ceduto con il fatturato globale e specifico della cedente risultante dai bilanci.

Se, dunque, al fine di non eludere la normativa sostanziale dei procedimenti ad evidenza pubblica, sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo, il cessionario è tenuto a dimostrare la propria capacita', deve rilevarsi che il limitato oggetto del contratto di cessione del ramo di azienda non consente alla cessionaria di avvalersi dell’intero fatturato della cedente e dell’intera capacita' economico-finanziaria della stessa (nel senso che i requisiti posseduti dal soggetto cedente, devono considerarsi compresi nella cessione solo in quanto strettamente connessi all'attivita' propria del ramo ceduto vedi Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).

A conferma dei rilievi svolti, deve rammentarsi che, nel caso in cui la vicenda soggettiva modificativa intervenga prima dello svolgimento della gara, l’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce in modo espresso, e inequivoco, l’ammissione del cessionario (o affittuario, o soggetto risultante da trasformazione, fusione o scissione), alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione è subordinata al "previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…anche ( e dunque non solo: n.d.e) in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".

In linea generale, che la cessione dell’azienda o di un suo ramo consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine ai fini del subentro in un'aggiudicazione gia' intervenuta e in un contratto gia' stipulato, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale.

VICENDE SOCIETARIE OFFERENTE - PRESENTAZIONE DI OFFERTE PLURIME - IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA

L’art. 37, comma 9 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, stabilisce che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”. Il comma successivo prevede che “l'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullita' del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto”. Alla violazione di tale prescrizione conseguono dunque severe sanzioni comminate dalla norma, a riprova della particolare attenzione dedicata dal legislatore al principio di immutabilita' della composizione soggettiva di alcune strutture organizzative complesse, in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.

Il principio generale in materia di gare pubbliche di cui all’art. 37, settimo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede il divieto di presentazione di offerte plurime “che si verifica quando in un procedimento di gara piu' offerte sono riconducibili ad uno stesso soggetto; si tratta di una regola che, in quanto posta a tutela della par condicio, deve trovare applicazione non gia' limitatamente al momento di presentazione delle offerte, ma a tutta la durata del procedimento. Del resto, come gia' osservato dalla Sezione (T.A.R. Campania, Prima Sezione 26 maggio 2010 n. 6615), consentire che possano conservare validita' offerte riconducibili - ab initio o anche a seguito di vicende successive - ad uno stesso soggetto, significa determinare incertezze anche in ordine all’effettiva proposta contrattuale formulata, non potendosi in alcun modo configurare una facolta' di scelta alternativa, ne' in capo all’offerente, tantomeno alla stazione appaltante”.

La norma, in aderenza ad un generale principio di derivazione comunitaria, detta una disciplina di favore per le imprese concorrenti, salvaguardandone la partecipazione anche in presenza di vicende societarie che ne abbiano in qualche modo modificato la struttura. Ma nel consentire il subingresso del nuovo soggetto – nuovo, ma che conserva pur sempre tracce della sua originaria configurazione – l’art. 51 citato si limita ad esigere la verifica di sussistenza dei soli requisiti di partecipazione, generali e speciali, senza preoccuparsi di disciplinare un possibile effetto di sopravvenuta presenza di offerte plurime. In realta', tale difetto di previsione è solo apparente, dal momento che la pluralita' delle offerte plurime rispetto all’evento modificativo disciplinato dall’art. 51 si pone come effetto ulteriore ed eventuale, la cui regolamentazione è da ricondursi al (..) principio generale di divieto di cui all’art. 37, settimo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA - CESSIONE AZIENDA - IDONEITA' SOGGETTIVA DEL SUBENTRANTE

L’art. 38 del D.Lgs. 12.4.2006 n.163 (“Codice dei Contratti”), con il comma I°, ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma II° non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, in coerenza con l'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, che ricollega l'esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni. Si ritiene, quindi, che soltanto l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 possa determinare, “ope legis”, l’effetto espulsivo, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (conf.: Cons. St.: Sez. V, 13.2.2009, n. 829 e 9 novembre 2010 n. 7967; Sez. VI 4.8.2009 n. 4906 e 22.2.2010 n. 1017). Nel caso di specie, il Bando di gara, al paragrafo III.2.1), punto a), in tema di “situazione personale degli operatori” richiede, “per l’imprenditore esecutore dell’opera”, la presentazione del “certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A, completo di nulla osta antimafia, o dichiarazione sostitutiva, cosi' come previsto dall’art. 39 del D.Lgs. 163/06” e commina la sanzione dell’esclusione per la carenza della suddetta dichiarazione. All’esito di una mera interpretazione letterale e sistematica della clausola de qua, emerge che la lex specialis di gara richiede, quale adempimento necessario, che i concorrenti producano, in via alternativa, il certificato camerale, munito della dicitura antimafia, ovvero una dichiarazione sostitutiva dello stesso, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000. La lex specialis di gara appare coerente con gli artt. 47 comma 3 e 77 bis comma 6 del D.P.R. n. 445/2000 e con l'art. 74 del D.Lgs. 12.4.2006 n.163, tutti dettati per finalita' di snellimento ed accelerazione dell'azione amministrativa.

In deroga al principio dell’immodificabilita' soggettiva dell’offerente, si puo' ammettere la possibilita' del subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in caso di cessione di azienda e di trasformazione di societa', sempre a condizione che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della societa', sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneita' soggettiva del subentrante ( Cons. St., Sez. VI 6.4. 2006 n.1873). Del resto, non appare ragionevole far prevalere ragioni puramente formali rispetto alle varie esigenze sostanziali che fanno da sfondo al principio di continuita' nei rapporti giuridici, come codificato dalla riforma del diritto societario in tema di trasformazione nelle sue varie forme (D. Lgvo 17.1.2003 n.6 e D.Lgvo 6.2.2004 n.37). Invero, il nuovo art. 2498 c.c., rubricato come "continuita' dei rapporti giuridici" recita: "Con la trasformazione l’Ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione", con cio' evidenziando che l’effetto tipico della trasformazione è non solo la conservazione dei diritti ed obblighi sorti prima della trasformazione (come recitava il previgente art. 2498 c.c.) ma, piu' in generale, la prosecuzione di tutti i rapporti che fanno capo all’ente trasformando, economici e giuridici, ed anche processuali (conf.: Cass. Civ. Sez. I : 13.9. 2002, n.13434; 23 aprile 2001, n.5963), come precisato pure dall’art. 51 del D. Lgvo. n. 163 del 2006.

La norma regola l’ipotesi di cessioni di azienda, trasformazioni, fusioni, scissioni, che si verificano durante l’esecuzione del contratto di appalto, ma il principio che da essa si desume puo' ritenersi estensibile anche al caso in cui le vicende dell’impresa si verifichino mentre è in corso di svolgimento una gara di appalto. Nel caso di specie, con il precitato atto del 22.12.2009, ha avuto luogo una formale “cessione di ramo di azienda” dalla “BETA & C. alla “GAMMA Costruzioni s.r.l.”, con trasferimento integrale di tutta l’organizzazione, l’esperienza, il know-how, il personale, etc..

In sede di gara, tali elementi sono stati portati a conoscenza della commissione giudicatrice con la dichiarazione del 3.11.2009, la quale, con il verbale del 20.11.2009 e successivi e, a seguito di uno specifico esame e apprezzamento dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla societa' subentrante, ha ritenuto che la nuova societa' fosse in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando.

DICHIARAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE SOCIETA' CEDENTE

In materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, sez. V, decisione 21 maggio 2010, n. 3213).

La Sezione ha, in particolare, osservato che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensi' una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalita' giuridica, non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

Ne' vale richiamare in senso contrario gli artt. 51 e 49, norme che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara

POLIZZA ALLEGATO IIB - CESSIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI E SPECIFICHE TECNICHE

Osserva il Collegio che l’appalto in discorso rientra tra quelli di cui al n. 23 dell’allegato II B, ai quali si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225 del codice dei contratti nonche' i soli principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4801). Ne discende che, mancando nel caso in esame una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 d. lgs. 163/2006 deve ritenersi inapplicabile con conseguente idoneita' della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.

Altra fattispecie è che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettivita' e personalita' della responsabilita', non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213).

il Collegio deve richiamare, confermandolo, l’orientamento gia' espresso, secondo cui la clausola del bando di gara che richieda la fornitura di un bene di una marca specificata viola il principio di non discriminazione. Invero l’art. 68 d. lgs. 163/2006 – pacificamente applicabile alla fattispecie in esame - che vieta l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata, costituisce, in virtu' della sua finalita' intrinseca di tutela dei principi della libera concorrenza e di non discriminazione, principio di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria; pertanto, l'eventuale indicazione nel bando di marchi o prodotti deve essere necessariamente collegata a diciture o clausole del tipo "o equivalente" o "tipo" che rendano manifesta la volonta' dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.

Nel caso di specie, la possibilita' di soluzioni alternative o equivalenti non era prevista dalla lex specialis e solo quando tale illegittimita' è stata prospettata nelle richieste di chiarimenti la stazione appaltante ha risposto ammettendo la possibilita' che le imprese eventualmente presentino “un impianto di videosorveglianza che rispecchi in toto le caratteristiche richieste nel progetto della ditta V”.

Ne consegue che l'amministrazione appaltante, per di piu' sollecitata in sede di quesiti a provvedere in autotutela, in presenza di una previsione illegittima della disciplina di gara, avrebbe dovuto procedere alla modifica del capitolato speciale con lo strumento del "contrarius actus" e non gia' mediante la semplice risposta ad un chiarimento (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 16 giugno 2010, n. 1846).

SETTORI ESCLUSI: MODIFICHE SOGGETTIVE CONCORRENTI

La fusione della societa' che ha partecipato alla gara d'appalto con altra societa' comporta una successione a titolo universale della societa' che ne deriva nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, e cioè il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi delle Societa' preesistenti nella titolarita' della nuova societa' o della incorporante, con sostanziale continuita' dei rapporti giuridici in atto tra questa societa' e l'Amministrazione appaltante, che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara delle societa' incorporate o fuse continua senza alcuna modifica sostanziale.

Specificamente, con riferimento alla fusione verificatasi nel corso della procedura (nel caso, un'asta pubblica) la Sezione, richiamando pacifica giurisprudenza sulla materia (Cass. civ., Sez. lav., 10 agosto 1999 n. 8572; Cons. Stato, Sez. IV, 26 ottobre 2000 n. 5734 ; Sez. IV, 31 luglio 1992 n. 696), ha confermato la definizione di successione inter vivos a titolo universale attribuita agli effetti che si determinano in seguito alla fusione delle societa', e la conseguente acquisizione da parte della societa' incorporante (o della nuova societa' che ne deriva) dei diritti e gli obblighi della societa' incorporata (o, nel caso della fusione in senso stretto, delle societa' che vi hanno partecipato) (in termini, Sez. V, 26 settembre 2002 n. 4940)".

Del resto, ad avviso della Sezione, il principio della immodificabilita' assoluta dell’offerente, caratterizzata da un fondamentale elemento di staticita', mal si concilia con il carattere dinamico della vita delle imprese e con la loro intrinseca necessita' di adeguare costantemente le loro stesse strutture organizzative alle vicende del mercato per poter conseguire i propri fini sociali ed essere cosi' anche elemento di sviluppo e di crescita economica per l’intera collettivita', tanto piu' che le esigenze pubbliche sottese allo stesso procedimento ad evidenza pubblica, quali l’affidabilita', oggettiva e soggettiva – anche sotto il profilo della sussistenza dei necessari requisiti di moralita' pubblica - dei soggetti che concorrono per l’affidamento di appalti pubblici sono sufficientemente assicurate dagli obblighi che tali soggetti hanno nei confronti della pubblica amministrazione di comunicare le avvenute trasformazioni, onde consentire proprio l’esercizio dei necessari poteri di controllo e verifica.

VICENDE SOGGETTIVE - FUSIONE - TRASFERIMENTO DI AZIENDA O DI UN SUO RAMO – AVVALIMENTO REQUISITI CEDENTE

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente.

Ma ogni dubbio in tema di validita', al predetto fine, della acquisizione di capacita' professionale è oggi fugato dall'art. 51 del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale pure l'affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda.

Il Collegio ritiene dunque di aderire al pacifico orientamento secondo il quale, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione ed è, quindi, utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessita', in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara (cfr. Cons. Stato, V, 21.4.2009, n. 2401; Cons. Stato,IV, 20.11. 2008, n. 5742).

In applicazione dei richiamati principi nessun addebito puo' muoversi sotto tale profilo alla Commissione giudicatrice, che ha riconosciuto il possesso della capacita' professionale attribuendo validita' alla indicata dichiarazione rilasciata dal Comune.

ACQUISTO RAMO D'AZIENDA - DICHIARAZIONE REQUISITI DEI SOGGETTI DELL'IMPRESA CEDENTE

L’art. 75, comma 1, lett. c) del citato D.P.R. 554/1999, nel testo applicabile al caso di specie e tutt’ora vigente in Sicilia, prescrive che non possono partecipare al confronto concorrenziale i soggetti i cui amministratori muniti dei poteri di rappresentanza o direttori tecnici abbiano subito sentenze di condanna passate in giudicato o sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti per reati che incidono sull’affidabilita' morale e professionale e precisa, altresi', che in ogni caso il divieto di partecipazione opera “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Invero, l’adempimento degli obblighi informativi imposti dal citato art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 554/1999, soddisfatto mediante il rilascio di autocertificazione ad hoc con le modalita' indicate nella determinazione n. 1/2010 di questa Autorita', consente all’amministrazione di poter agevolmente verificare l’insussistenza di condanne penali a carico dei soggetti cessati che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella societa' ceduta ovvero di valutare l’incidenza di tali condanne sui requisiti di affidabilita' dell’impresa cessionaria anche in relazione alle misure da questa adottate per manifestare la propria dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata posta in essere dal singolo amministratore o rappresentante dell’impresa cedente.

In conclusione appare legittima l’esclusione dalla procedura di gara di un’impresa che, avendo acquistato un ramo di azienda, ha omesso di allegare alla domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni dei soggetti – amministratori muniti di potere di rappresentanza e direttori tecnici – facenti parte della compagine societaria dell’impresa cedente, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, attestanti l’assenza di sentenze di condanna per reati incidenti sull’affidabilita', morale e professionale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. Costruzioni s.r.l. – Lavori di costruzione di nuovi loculi cimiteriali – Importo a base d’asta € 406.710,84 – S.A.: Comune di B. (PA).

LIMITI ALLA MODIFICABILITA' SOGGETTIVA E SCORPORO COSTO DEL LAVORO DALLE OFFERTE

L’articolo 51 del codice dei contratti pubblici dispone che “qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati … procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa' … sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…”. La disposizione, derogando al principio dell’immodificabilita' soggettiva delle imprese che partecipano alla procedura, identifica le ipotesi consentite di modificazioni in progress dell’organizzazione produttiva o della natura giuridica del concorrente o dell’offerente, subordinando, a seconda dei casi, l’ammissione alla procedura, l’aggiudicazione o la stipulazione del contratto alla verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti del soggetto risultante dalle operazioni consentite. Si vuole in tal guisa evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario. La disposizione tuttavia, a differenza dell’art. 116, relativo alle vicende soggettive dell’esecutore del contratto, non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione e, soprattutto, non proceduralizza in modo puntuale le modalita' di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate.

Si deve allora convenire con il Primo Giudice che, in assenza di puntuale disposizione recata dalla normativa primaria e della lex specialis della procedura, nel caso in cui la stazione appaltante non venga a conoscenza della modifica soggettiva nelle fasi procedurali precedenti, il rispetto del principio contemplato dalla norma in parola è garantito dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici che impongono all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti dell’aggiudicatario anteriormente all’ aggiudicazione o alla stipulazione del contratto (art. 48, comma 2, del codice, per quanto concerne i requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; art. 38, per i requisiti di ordine generale). Nel caso di specie, a fronte di una vicenda modificativa occorsa in concomitanza con l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la stazione appaltante ha avuto notizia delle vicenda modificativa al termine della procedura di gara, in sede di controllo dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione: la stazione appaltante ha quindi, in tale sede, effettuato il controllo dei requisiti tecnici e finanziari. Resta intesa, in base al principio prima esposto, la necessita' di procedere alla verifica dei requisiti soggettivi generali prima dell’aggiudicazione definitiva e, in ogni caso, anteriormente alla stipulazione del contratto.

La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell’art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa si' che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell’amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.

MODIFICA SOGGETTIVA ANTE E POST STIPULA CONTRATTO - RICHIESTA COMPROVA REQUISITI

L’articolo 51 del codice dei contratti pubblici, derogando al principio dell’immodificabilita' soggettiva delle imprese che partecipano alla procedura, identifica le ipotesi consentite di modificazioni in progress dell’organizzazione produttiva o della natura giuridica del concorrente o dell’offerente, subordinando, a seconda dei casi, l’ammissione alla procedura, l’aggiudicazione o la stipulazione del contratto alla verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti del soggetto risultante dalle operazioni consentite. Si vuole in tal guisa evitare che l’amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici che non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine tecnico ed economico-finanziario.

La disposizione tuttavia, a differenza dell’art. 116, relativo alle vicende soggettive dell’esecutore del contratto, non stabilisce un obbligo di comunicazione alla stazione appaltante degli eventi indicati nella stessa disposizione e, soprattutto, non proceduralizza in modo puntuale le modalita' di verifica della documentazione relativa alla sussistenza dei requisiti in capo al soggetto risultante dalle operazioni normativamente contemplate.

Si deve allora convenire che, in assenza di puntuale disposizione recata dalla normativa primaria e della lex specialis della procedura, nel caso in cui la stazione appaltante non venga a conoscenza della modifica soggettiva nelle fasi procedurali precedenti, il rispetto del principio contemplato dalla norma in parola è garantito dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici che impongono all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti dell’aggiudicatario anteriormente all’aggiudicazione o alla stipulazione del contratto (art. 48, comma 2, del codice, per quanto concerne i requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; art. 38, per i requisiti di ordine generale).

CLAUSOLE BANDO - DICHIARAZIONE REQUISITI SOGGETTIVI DELLA CEDENTE

Le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (tra molte: Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194; V, 13 gennaio 2005 n. 82; IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709).

Pertanto le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicita' e tassativita' delle ipotesi di esclusione che di per se' costituiscono fattispecie di restrizione della liberta' di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario.

Esattamente il TAR ha rilevato che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art.51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e per il principio di soggettivita' e personalita' della responsabilita' non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

DICHIARAZIONE SUI REQUISITI DEGLI AMMINISTRATORI CESSATI DELLA SOCIETA' CEDENTE

E’ legittima l’esclusione disposta nei confronti di una societa' partecipante alla procedura negoziata in oggetto che ha omesso di indicare i nominativi degli amministratori della societa' cedente cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di invio della lettera di invito e di allegare alla documentazione, presentata a corredo dell'offerta, le conseguenti dichiarazioni da parte dei medesimi circa il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura.

L'adempimento di tali obblighi informativi consente all'amministrazione di poter agevolmente verificare l'insussistenza di condanne penali a carico dei soggetti cessati che hanno avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella societa' cedente ovvero di valutare l'incidenza di tali condanne sui requisiti di affidabilita' dell'impresa cessionaria anche in relazione alle misure da questa adottate per manifestare la propria dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata posta in essere dai soggetti medesimi della societa' cedente.

Posto che l'acquisto del ramo di azienda è avvenuto prima del termine di scadenza fissato per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata di cui trattasi, è da ritenere - anche attraverso una lettura sistematica ed eziologica delle disposizioni di legge volte ad evitare che possibili vicende inquinanti possano trasferirsi dal cedente al cessionario - che l'obbligo di rendere le prescritte dichiarazioni grava su entrambi gli operatori, cedente e cessionario. Cio' anche allo scopo precipuo di evitare - come evidenziato dalla giurisprudenza - possibili strumentalizzazioni delle disposizioni normative o di consentire soluzioni surrettizie volte ad eludere precisi obblighi di legge attraverso il ricorso a modificazioni soggettive delle parti (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia n. 389/08; n. 518/09; n. 100/10 e n. 101/10) in grado anche di alterare il libero gioco della concorrenza. Esigenza questa tanto piu' avvertita ove si consideri che lo stesso art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce - a salvaguardia del corretto confronto concorrenziale - che in caso di cessione, di affitto di azienda o di un ramo d'azienda, ovvero di trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, possono essere ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione soltanto previo accertamento dei requisiti sia di ordine generale, sia di ordine speciale (cfr. anche CdS, Sez. V, 05.12.2008 n. 6046).

Detto obbligo, tenuto conto del richiamato dettato legislativo e dell'orientamento giurisprudenziale sopra citato, va, quindi, esteso anche agli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente l'invio della lettera di invito e senza operare alcuna distinzione tra quelli legati da detto vincolo funzionale all'impresa cessionaria e quelli legati all'impresa cedente.

E’ evidente, quindi, che sussistono tutti i presupposti di legge per disporre l'esclusione dell'impresa, tenuto anche conto del carattere obbligatorio e strettamente formale delle prescrizioni, di cui al richiamato art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, come puntualmente ribadito anche dalla recente determinazione di questa Autorita' n. 1/2010.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di completamento del consolidamento della forra del Natisone in Comune di A. - Importo a base d'asta € 444.329,42 - S.A.: Comune di A. (UD).

CESSIONE RAMO D'AZIENDA - DIMOSTRAZIONE REQUISITI SUBENTRANTE

Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, in caso di cessione di un ramo di azienda, una volta accertato che, durante la gara, sia stata comunicata alla stazione appaltante l’avvenuta cessione, residua solo l’aspetto della verifica dell’idoneita' della societa' cessionaria, costituente un incombente della stazione appaltante medesima il cui mancato adempimento non puo', come tale, comportare l'automatica esclusione della societa' non sottoposta a verifica, ma semmai l'obbligo per l'Amministrazione di effettuarla (v. anche Consiglio Stato, sez. V, 15 dicembre 2008, n. 6205 e 5 dicembre 2008, n. 6046).

Sicche', la stazione appaltante non puo' non ammettere il nuovo soggetto giuridico, consentendogli di avvalersi dei requisiti in possesso della precedente compagine societaria, salvo il potere di verificarne la sussistenza in capo al soggetto subentrante. Diversamente, ove il nuovo soggetto societario venisse escluso dalla gara, l’esclusione assumerebbe connotati di irragionevolezza, sproporzione, distorsione della concorrenza, non potendo partecipare alla gara ne' il precedente, ne' il nuovo soggetto giuridico (si veda in senso analogo T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 23 marzo 2009, n. 529).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.r.l. – Servizio relativo alla progettazione e realizzazione degli strumenti di comunicazione, da utilizzarsi in supporto e sinergia con le iniziative di comunicazione integrata, finalizzata ad una maggiore conoscenza e divulgazione delle biblioteche dell’Istituzione Sistema delle biblioteche Centri Culturali del Comune B – Importo a base d’asta: € 180.000,00 – S.A.: Comune B

TRASFORMAZIONE SOCIETARIA - DICHIARAZIONE REQUISITI SUBENTRATO

Non puo' invero sfuggire che l’art. 51 del Dlg 163/ 2006 non ha fatto che generalizzare il principio gia' racchiuso nell’art. 35, c. 2 della l. 11 febbraio 1994 n. 109 (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 6 aprile 2006 n. 1873; id., IV, 4 ottobre 2007 n. 5197). Gia' questa disposizione supero' ogni possibilita', nelle procedure d’evidenza pubblica, di reputare vigente un criterio d’assoluta immodificabilita' soggettiva dei concorrenti, donde la possibilita' del subentro alla duplice condizione dell’onere di comunicazione del subentrante alla stazione appaltante e della potesta' di quest’ultima di verificarne l’idoneita' soggettiva. È appena da osservare altresi' che, in virtu' dell’art. 15, c. 9 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34, ove si verifichi, nelle procedure de quibus, tra l’altro una cessione di ramo di azienda, per la qualificazione il subentrante puo' avvalersi, come nella specie, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine.

AFFITTO DI AZIENDA E AVVALIMENTO DEI REQUISITI DELL'AFFITTUARIO

Ai sensi dell'art. 15, comma 9, del D.P.R. n. 34 del 2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente. Ma ogni dubbio in tema di validita', al predetto fine, della acquisizione di capacita' professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall’art. 51 del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale l’affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara anche in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda. La giurisprudenza, pacifica sul punto, ha avuto occasione di affermare che, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessita', in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara (Consiglio Stato sez. IV, 20 novembre 2008 , n. 5742).

VICENDE SOGGETTIVE - TRASFORMAZIONE SOCIETARIA - ILLEGGIBILITA' FIRMA

Dovendo essere garantito il principio della massima partecipazione alle gare anche nei casi di trasformazione societaria (consacrato nell´art. 51 del Decreto leg.vo 12 aprile 2006, n.163), correttamente la stazione appaltante ha ammesso il nuovo soggetto giuridico, consentendogli di avvalersi dei requisiti di ordine generale e speciale in possesso della precedente compagine societaria, salvo il potere di verificarne la sussistenza in capo allo stesso soggetto subentrante. Infatti, ove il nuovo soggetto societario fosse stato escluso dalla gara, non essendosi formalmente perfezionato il mutamento di soggettivita' giuridica del cedente e del cessionario secondo il diritto societario e non essendo stati ancora posti in essere tutti gli adempimenti connessi all´intervenuta trasformazione, tale esclusione avrebbe assunto evidenti connotati di irragionevolezza, sproporzione, distorsione della concorrenza, non potendo materialmente partecipare alla stessa gara nè il vecchio, nè il nuovo soggetto giuridico.

L'illeggibilita' della firma non comporta l'invalidita' dell'atto, quando dal contesto di questo risulta un elemento sufficiente per l'attribuzione della sottoscrizione e, in ogni caso, la non perfetta leggibilita' della sigla non costituisce un elemento idoneo a giustificare l'esclusione di un concorrente da una gara di appalto.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA

L'art. 51 del D.L.vo. n. 163/2006 (codice degli appalti) che disciplina le vicende soggettive del concorrente, dell'offerente e dell'aggiudicatario consentendo, anche in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione alla gara ed alla stipulazione del contratto.

Osserva il collegio che in materia di appalti pubblici vige il principio dell’invariabilita' soggettiva del concorrente, in quanto il bando di gara prevede la verifica dei requisiti dei partecipanti, con conseguente impossibilita' di variazioni soggettive nelle varie fasi della gara, fatta salva la previsione (eccezionale) di cui al sopracitato art. 51 che, peraltro, fa salvo l'accertamento dei requisiti di ammissione e partecipazione in capo al cessionario.

Conseguentemente la giurisprudenza sul punto ritiene che, in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni: che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva ed oggettiva del subentrante ( C. ST.VI, n. 1873/2006; V, 2794/2008).

Nel caso di specie manca la comunicazione, da parte della societa' cedente, della nuova situazione alla stazione appaltante, sicchè il procedimento necessario per rendere efficace la variazione soggettiva del concorrente nei confronti della stazione appaltante, disciplinato dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici non si è potuto perfezionare. Pertanto la ricorrente risulta estranea alla gara di cui si tratta e, quindi, priva dell’interesse ad agire non potendo aspirare all’aggiudicazione.

TRASFORMAZIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE REQUISITI IMPRESA SUBENTRATA

E’ estraneo alle disposizioni dell’art. 51 del Codice l’intento di limitare la fase accertativa del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara nei riguardi della sola impresa subentrante e di escludere la necessita' di operare la medesima verifica nei riguardi dell’impresa, soggetta a vicenda modificativa. Indubbiamente (e in maniera del tutto ovvia), la disciplina positiva della norma include l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso, da parte dell’impresa subentrante, dei requisiti soggettivi e oggettivi per la partecipazione alla gara e per l’affidamento della commessa dedotta nell’appalto. Ma intuitive ragioni di ordine logico, prima che giuridico, conducono pienamente a ritenere che la verificazione non puo' essere obliterata con riferimento alla fondamentale fase iniziale della procedura concorsuale, in cui le imprese vengono ammesse alla gara sulla base del possesso dei requisiti autodichiarati con le modalita' specificate dal capoverso dell’art. 38 del Codice.

L’elaborazione giurisprudenziale e la produzione legislativa (da ultimo l’art. 38, lett. g) e i), del Codice, intitolato “Requisiti di ordine generale”) hanno affermato che la regolarita' contributiva e fiscale per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con le conseguenti e connesse puntualizzazioni che non puo' riconoscersi alcuna valenza alla regolarizzazione spontanea del relativo debito, intervenuta successivamente alla data di autodichiarazione di correttezza contributiva e che costituisce ex se motivo di esclusione dalla gara il fatto che l’autodichiarazione presentata dall’impresa, al fine della dimostrazione della posizione di regolarita' contributiva, sia risultata non veritiera (cfr. Tar Puglia, Bari, I, 29 settembre 2008, n. 2249 e la giurisprudenza ivi richiamata).

PLURALITA' DI OFFERTE PER UNICO APPALTO SUDDIVISO IN PIU' LOTTI - LIMITI

E’ principio consolidato quello secondo cui ad un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica (V. ora art. 11, comma 6, D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163 ) in modo da consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le diverse imprese partecipanti in posizione di parita'. La presentazione di una offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di una attivita' di elaborazione nella quale l'impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilita' di vittoria. La presentazione di una pluralita' di offerte o di offerte alternative si risolve, invece, nella opportunita' di sfruttare una pluralita' di opzioni, che deve essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio, e pertanto deve essere espressamente prevista nella disciplina di gara (Cfr. le decisioni della Sezione Cons. St. Sez. V, 9 giugno 1998 n. 336 e 7 ottobre 2002 n. 5278; nonche' per quanto concerne specificamente gli appalti pubblici di forniture l’art. 20 D. L.vo n 24 luglio 1992 n. 358 e successive modificazioni).

Nel caso di specie, il Giudicante ha censurato il comportamento della Stazione Appaltante, la quale aveva accolto una pluralita' di offerte di una impresa partecipante per un unico appalto suddiviso in piu' lotti, pur in assenza di espressa previsione nel bando di gara in tal senso.

CESSIONE AZIENDA - VERIFICA REQUISITI

Gia' nella giurisprudenza anteriore al codice dei contratti pubblici, in caso di cessione di azienda e di trasformazione di societa', è ammesso il subentro sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della societa', sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva del subentrante.

L’art. 51 d.lgs. 163/2006, in tema di valutazione delle vicende soggettive, prevede, sulla stessa lunghezza d’onda, che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".

La tesi della sostanziale continuita' tra le imprese, volta a derubricare la vicenda a mero cambio di denominazione sociale, è smentita dalla rilevanza dei significativi elementi di discontinuita' riscontrabili tra i due soggetti (passaggio da societa' di persone a societa' di capitali; mutamento degli amministratori; fuoriuscita e subentro di nuovi soci; cambiamento di denominazione sociale; nuovo atto costitutivo, statuto e sede sociale); e, in specie, dell’avvicendamento tra il precedente amministratore ed i due nuovi amministratori. A fronte di tali profondi elementi di discontinuita', sul versante oggettivo e soggettivo, risulta doverosa la verifica dei requisiti generali e speciali; verifica illegittimamente omessa sia prima dell’aggiudicazione provvisoria -stante l’assenza della relativa comunicazione –sia in un torno di tempo successivo, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DEL SUBENTRANTE

In tema di cessione di ramo d’azienda, l'articolo 51 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dispone che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice."

Il citato articolo 51, non ha carattere innovativo ma codifica un principio gia' affermato dalla giurisprudenza amministrativa. Basti richiamare la decisione di questo Consiglio Stato ( sez. VI, 06 aprile 2006 , n. 1873) secondo la quale " si puo', pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l'ulteriore principio della derogabilita' di quello precedentemente richiamato dell'immodificabilita' soggettiva dell'offerente, ammettendosi la possibilita' del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di societa'; sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della societa', sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva del subentrante."

Venendo all'aspetto procedimentale, sia l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato che la norma introdotta dal codice dei lavori pubblici (articolo 51) si limitano a porre in capo alla cessionaria l'unico onere di dare comunicazione alla stazione appaltante dell'avvenuta cessione del ramo d'azienda, lasciando poi alla discrezionalita' delle singole amministrazioni chiedere quei documenti che si rendessero necessari per poter esprimere una ponderata verifica circa l'idoneita' soggettiva del subentrante. Ed è ovvio che sia cosi', in quanto la varieta' delle fattispecie concrete che possono presentarsi non consente di ridurre ad unita' la tipologia della documentazione necessaria per l'accertamento.

MODIFICA PARTECIPANTE - CESSIONE DI AZIENDA

L’art. 51 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 sul codice dei contratti pubblici, ha chiarito la validità della cessione di azienda prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e del contratto.

La citata norma (rubricata sotto il titolo “Vicende soggettive del candidato dell’offerente e dell’aggiudicatario”) dispone, infatti, che “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante.

E’ illegittimo, di conseguenza, il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione, e di escussione della garanzia provvisoria.

VERIFICA CONGRUITA' DELL'OFFERTA

Si ricorda in diritto che, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte presentate nelle gare per l'aggiudicazione di appalti, compito primario del giudice amministrativo è quello di accertare se il potere della Stazione appaltante sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. In sostanza la motivazione a supporto della valutazione effettuata dalla Stazione appaltante circa l’anomalia delle offerte in una gara d'appalto costituisce l’elemento decisivo ed il vero oggetto della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi alla Pubblica amministrazione e trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell’azione amministrativa. A fronte di un giudizio di congruità formulato dall’Amministrazione dopo la verifica dell’anomalia dell’offerta in una gara d'appalto di lavori pubblici, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il vizio da questi riscontrato riguardi, sul piano dell’attendibilità, voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile, e per l’effetto non suscettibile di accettazione da parte della Stazione appaltante, a causa appunto del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico.

SUBENTRO DI SOGGETTO AL CONTRAENTE O AL PARTECIPANTE ALLA GARA

Nelle procedure di evidenza pubblica non vige un principio assoluto di immodificabilita' soggettiva dei concorrenti, in quanto è ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di societa', sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della societa', sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneita' soggettiva del subentrante.

Nel caso di specie, il Giudice adito, in ordine alla comunicazione del mutamento dell’assetto societario, ha statuito l’insufficienza della comunicazione proveniente dalla sola cedente e non dalla cessionaria, quale soggetto che avrebbe dovuto assumersi ex novo gli obblighi derivanti dalla domanda di partecipazione alla gara formulata dalla diversa societa' cedente.