Art. 17. Contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza

1. Le opere, i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca d'Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto nonché dell'amministrazione della giustizia e dell'amministrazione finanziaria relativamente alla gestione del sistema informativo della fiscalità o ad attività degli enti aggiudicatori di cui alla parte III, nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nel rispetto delle previsioni del presente articolo. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, poi modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009)

2. Le amministrazioni e gli enti usuari dichiarano con provvedimento motivato, le opere, servizi e forniture da considerarsi «segreti» ai sensi del regio decreto 11 luglio 1941, n. 1161 e della legge 24 ottobre 1977, n. 801 o di altre norme vigenti, oppure «eseguibili con speciali misure di sicurezza».

3. I contratti sono eseguiti da operatori economici in possesso, oltre che dei requisiti previsti dal presente codice, dell'abilitazione di sicurezza.

4. L'affidamento dei contratti dichiarati segreti o eseguibili con speciali misure di sicurezza avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza.

5. L'operatore economico invitato può richiedere di essere autorizzato a presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento temporaneo, del quale deve indicare i componenti. La stazione appaltante o l'ente aggiudicatore entro i successivi dieci giorni é tenuto a pronunziarsi sull'istanza; la mancata risposta nel termine equivale a diniego di autorizzazione.

6. Gli incaricati della progettazione, della direzione dell'esecuzione e del collaudo, qualora esterni all'amministrazione, devono essere in possesso dell'abilitazione di sicurezza.

7. I contratti di cui al presente articolo posti in essere da amministrazioni statali sono sottoposti esclusivamente al controllo successivo della Corte dei conti, la quale si pronuncia altresì sulla regolarità, sulla correttezza e sull'efficacia della gestione. Dell'attività di cui al presente comma é dato conto entro il 30 giugno di ciascun anno in una relazione al Parlamento.

8. (comma abrogato dalla Legge n.124 del 03/08/2007 in vigore dal 12/10/2007)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (artt. 14 e 57, direttiva 2004/18; art. 21, direttiva 2004/17; art. 4, d.lgs. n. 358/1992; art. 33, legge n. 109/1994; art. 82, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; art. 5, d.lgs. n. 157/1995; art. 8, d.lgs. n. 158/1995; art. 122, d.P.R. n. 170/2005; art. 24, co. 6, legge n. 109/1994, art. 24, co. 7, legge n. 289/2002)

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co,7: Fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, continua ad applicarsi il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 luglio 2003, recante «acquisizione di beni e servizi ed esecuzione dei lavori in economia, ovvero a trattativa privata, per gli organismi di informazione e sicurezza». Il regolamento di cui all'articolo 17, comma 8, disporrà l'abrogazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 luglio 2003 e dell'articolo 24, comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

NORMATIVA: NORME SU ENERGIA E IMPRESE - NAZIONALE (2009)

Disposizioni per lo sviluppo e l'internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia.

NORMATIVA: APPALTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL'APPLICAZIONE DEL CODICE - PROCEDURE DI GARA IN ECONOMIA E A TRATTATIVA PRIVATA - PCM (2009)

Definizione delle procedure per la stipula di contratti di appalti di lavori e forniture di beni e servizi del DIS, dell'AISE e dell'AISI ed individuazione dei lavori delle forniture e dei servizi che possono essere effettuati in economia o a trattativa privata. (Decreto n. 8/2009)

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO FORNITURE SETTORI ESCLUSI - DEROGHE - CORTE GIUST EU (2008)

Il semplice fatto di affermare che le forniture di cui è causa siano dichiarate segrete, che esse siano accompagnate da misure speciali di sicurezza o che sia necessaria una deroga alle norme comunitarie per tutelare gli interessi essenziali di sicurezza dello Stato non puo' essere sufficiente per dimostrare che sussistono effettivamente circostanze eccezionali tali da giustificare le deroghe previste dall’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 93/36. La Repubblica italiana, avendo adottato il decreto del Ministro dell’Interno 11 luglio 2003, n. 558/A/04/03/RR, con il quale viene autorizzata la deroga alla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici di forniture per l’acquisizione di elicotteri leggeri per le esigenze delle Forze di Polizia e del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco, senza che ricorra alcuna delle condizioni idonee a giustificare una tale deroga, è venuta meno agli obblighi che le incombono in virtu' della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, in particolare degli artt. 2, n. 1, lett. b), 6 e 9 della stessa.

GIURISPRUDENZA: DURC - AUTOCERTIFICAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Va razionalmente negato che l’acquisizione alla documentazione di gara, dell’atto ufficiale comprovante i requisiti soggettivi del partecipante in ordine alla regolarità contributiva, il cd. “durc” (richiesto in base al bando di gara), possa essere surrogato dall’autocertificazione dell’interessato, ovvero dalla presentazione dei cd. modelli 24 utilizzati dall’imprenditore medesimo per il pagamento dei contributi previdenziali. Vale a tal proposito rammentare che il “durc” o documento unico di regolarità contributiva è il certificato unitario – regolato dall'art. 3, comma 8, lett. b. bis) d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494, come mod. dall’art. 98, comma 10, d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276 - finalizzato alla affidabile verifica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perché rilasciato dagli enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. La sua funzione è di attestare la regolarità negli adempimenti circa i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi rispetto a INPS, INAIL e Cassa Edile riguardo a tutti gli appalti pubblici e agli appalti privati in edilizia soggetti a titolo edilizio espresso. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documento si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perché si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione ufficiale della regolarità contributiva. Avuto riguardo alla sua utilità, si tratta di uno strumento al tempo stesso di certificazione ufficiale e di semplificazione procedimentale, la cui valenza è duplice, perché orientata a soddisfare un interesse strumentale pubblico come un interesse privato. Da un lato infatti il “durc” consente, grazie alla sua obbligatorietà, di assicurare che gli appalti pubblici siano affidati soltanto ad imprese che risultino in regola quanto a contribuzione previdenziale, e dunque garantisce un miglior contrasto dell’evasione in quel settore, rispondendo al principio generale di buona amministrazione; da un altro lato permette, in virtu' della sua unitarietà (realizzata sulla base di doverose convenzioni tra i soggetti previdenziali), l’agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa vuoi dell’appaltatore che, per riflesso, dell’appaltante, riducendone le incombenze. Anche a prescindere dalla sua obbligatorietà (nella specie contrassegnata dalla lex specialis della gara), non si vede dunque a quale plausibile interesse dell’imprenditore possa corrispondere la sua mancata utilizzazione. Una tale doverosa ed ufficiale certificazione non puo' essere definitivamente sostituita dalla dichiarazione sostitutiva (ai sensi, piu' che dell’invocato art. 2 d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403, abrogato e sostituito dagli artt. 19 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, dall’art. 46, comma 1, lett. p) di quest’ultimo, concernente le dichiarazioni sostitutive di certificazioni riguardo all’assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto). Il durc, invero, non puo' essere sostituito, nella sua funzione probante, dalla cd. autocertificazione. Sussiste infatti tra le generali previsioni in tema di cd. autocertificazione – che per ragioni di semplificazione procedimentale consente di dimostrare, salvo verifica, adempimenti con dichiarazioni dell'interessato prodotte in sostituzione delle normali certificazioni – e la previsione per gli appalti pubblici sopra ricordata circa il durc, un rapporto di specialità, in forza del quale prevale, in materia di appalti, la predetta disposizione dell'art. 3, comma 8, lett. b.bis) d. lgs. n. 494 del 1996. In entrambe le situazioni, infatti, ci si trova innanzi ad un mezzo di semplificazione procedimentale. A favore del durc, nondimeno, e della sua prevalenza sussiste anche il valore ulteriore della certificazione ufficiale della regolarità contributiva, che corrisponde ad un evidente quanto dominante interesse pubblico al contrasto del preoccupante fenomeno della evasione previdenziale, di particolare significato nel settore degli appalti pubblici. Ne consegue che cio' che forma materia tipica del durc non puo', quando un tale documento è richiesto, essere surrogato dalla dichiarazione sostitutiva dell’interessato. Scendendo al caso di specie, viene da dette considerazioni che la richiesta produzione del durc non era surrogabile né con l’autocertificazione dell’interessato, né con la mera produzione dei mod. F24 e dei bollettini postali, anche per la corretta considerazione, svolta dalla prima sentenza, che si tratta di documenti insufficienti a verificare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori.

NORMATIVA: SEGRETEZZA E NOS - NAZIONALE (2007)

Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto.

GIURISPRUDENZA: - CORTE DEI CONTI (2006)

Il richiamo al nuovo codice degli appalti, di cui al D.Lgs 163/2006, in vigore, in parte qua, dal 1° luglio 2006, è privo di pregio, considerato che il codice ha, in materia, natura semplicemente compilativa e che l'art. 17, al comma 2, stabilisce che "Le amministrazioni dichiarano con provvedimento motivato le opere, i servizi e le forniture da considerarsi segrete oppure eseguibili con speciali misure di sicurezza" e, al comma 4, che "L'affidamento dei contratti dichiarati segreti o eseguibili con speciali misure di sicurezza" deve avvenire "previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza". Il successivo art. 253, nel testo da ultimo sostituito dall'art. 1-octies del decreto legge 12 maggio 2006, n. 173 convertito dalla legge 12 luglio 2006, n. 228, stabilisce tra le norme transitorie che "Le disposizioni del presente codice si applicano . in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte". Dunque, anche in base alle nuove disposizioni, occorre pur sempre un provvedimento motivato dell'amministrazione e il previo esperimento di gara informale tra cinque operatori economici.

GIURISPRUDENZA: APPALTO SEGRETATO: SUBAPPALTO E FRANCHISING - CONSIGLIO DI STATO (2006)

La nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici. Rientra pertanto nel subappalto ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti. Il franchising, in cui vi è autonomia giuridica del franchisor e delle imprese affiliate (franchisees), costituisce subappalto ai sensi e per gli effetti del diritto dei contratti pubblici, ove l’appaltatore - franchisor intenda non eseguire in proprio talune prestazioni, ma affidarle a franchisees che sono giuridicamente ed economicamente soggetti distinti dall’appaltatore. In un appalto di servizi sottosoglia il concorrente non può invocare il c. d. <>, allo scopo di utilizzare in proprio i requisiti posseduti dalle imprese affiliate tramite franchising, in quanto l’avvalimento opera per gli appalti di rilevanza comunitaria, per i quali è previsto dalla direttiva servizi (e ora, in generale, per tutti gli appalti pubblici di lavori, servizi, forniture, dalle direttive 2004/17 e 2004/18), mentre nella specie si controverte di un appalto di servizi sottratto dall’ambito applicativo della direttiva servizi e del d. lgs. n. 157/1995 che la ha recepita

PARERI

QUESITO del 09/07/07 - procedura di gara - : QUESTE LE DEROGHE AMMESSE NEI CONTRATTI PUBBLICI: Vorrei sapere se sono previste deroghe all'obbligo di ricorso a gara a evidenza pubblica («gara europea») per gli organi costituzionali, dotati, come è noto, di autonomia di bilancio. Esistono siti dove reperire informazioni su questo argomento?

RISPOSTA del : I contratti di fornitura di beni e servizi d’importo superiore alla soglia comunitaria (la «gara europea» cui fa riferimento il lettore), ma anche d’importo inferiore da porre in essere dagli organi costituzionali non sono esclusi dall’ambito di applicazione del Codice degli appalti, in relazione alla loro natura, ancorché dotati di autonomia di bilancio.Quanto alle deroghe, in generale, l’articolo di riferimento è il 17 del Dlgs 163/2006, il quale statuisce che i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca d'Italia, delle Forze armate o dei Corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto, o ad attività degli enti aggiudicatori nei settori speciali (acqua, elettricità gas, calore, trasporto pubblico, servizi postali, prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, porti e aeroporti), nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nel rispetto delle previsioni circa la trasparenza e le speciali qualità degli operatori che vanno interpellati, in numero di cinque, se sussiste un tale numero, per un confronto concorrenziale, salvo che la negoziazione con più di un operatore economico non sia compatibile con le esigenze di segretezza.Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori hanno l’obbligo di dichiarare con provvedimento motivato, i servizi e le forniture da considerarsi «segreti» ai sensi del regio decreto 1161/41 e della legge 801/77 o di altre norme vigenti, oppure «eseguibili con speciali misure di sicurezza».Quanto alle «soglie» si fa rinvio all’articolo 28, per i settori ordinari e all’articolo 215, per i citati settori speciali, del Dlgs 163/2006.Relativamente ai link si segnala che le norme di legge si possono trovare in internet ciccando su «cerca» dei motori di ricerca e per più ampie notizie sulla contrattualistica si indica il sito dell’autorità di vigilanza sui contatti pubblici www.autoritalavoripubblici.it. (fonte: Il Sole 24 ORE)