In tema di collegamento sostanziale, la giurisprudenza è consolidata nel senso che: “L’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento ‘di fatto’, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse” (Cons. Stato, n. 58 del 2018).

Nella fattispecie, le imprese hanno, invero, formulato solo la richiesta di iscrizione all’elenco di operatori economici da invitare a procedure negoziate per l’affidamento di lavori pubblici.

La semplice constatazione dell’esistenza di un collegamento ‘sostanziale’ tra le imprese considerate, risultante da indizi precisi, gravi e concordanti, non può escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di iscrizione, senza che si sia verificato se un tale rapporto abbia un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della futura partecipazione a procedure negoziate.

Solo in tal caso, ed al momento della presentazione dell’offerta, che occorre accertare, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, Sez.IV, 19 maggio 2009, C-538/2007), se l’eventuale collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un rilievo concreto sul rispettivo comportamento tenuto dalle società nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ne consegue che non si giustifica l’adozione del provvedimento di esclusione, adottato in via preventiva, senza che vi sia stata alcuna concreta ed attuale lesione della par condicio, o una effettiva alterazione della concorrenza nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione.

Ciò in ragione del fatto che non è consentito arretrare la soglia di tale accertamento in una fase anteriore alla effettiva verifica di un accadimento lesivo dei beni tutelati, ossia prima ancora che vi sia concreta domanda di partecipazione ad un bando di gara.

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