REVOCA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - AVVISO AVVIO DEL PROCEDIMENTO - NON OBBLIGATORIO

Nella fattispecie il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dal principio affermato dalla giurisprudenza, secondo cui «Nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell'aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l'aggiudicatario provvisorio vanta solo un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l'assenza di una posizione di affidamento in capo all'aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l'onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dell'aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell'interesse pubblico giustificativo dell'atto di ritiro.» (Cons. Stato Sez. III, 6/8/2019, n. 5597; idem in Cons. Stato Sez. V, 11/10/2018, n. 5863; T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 11/3/2020, n. 3142).

Nella fattispecie la motivazione della revoca è da individuarsi nella volontà del Comune di evitare ogni possibile contenzioso in relazione all’applicazione dei criteri scelti per l’individuazione delle gare da invitare. A tale proposito si deve precisare che, sebbene il Comune non abbia integralmente condiviso i rilievi mossi da ANAC, come è ragionevole attendersi dall’amministrazione che li ha scelti, l’utilizzo di criteri di selezione delle imprese da invitare come quelli adottati nel caso in esame è oggetto di un ampio, diffuso e acceso dibattito sia dottrinale che giurisprudenziale. Ciò giustifica, a fronte dei tempi strettissimi per l’affidamento dei lavori, l’atteggiamento prudenziale del Comune che, anziché compiere la complessa istruttoria che avrebbe richiesto il controbattere alle osservazioni di ANAC e rischiare comunque il fermo dovuto alla proposizione di un ricorso, ha preferito optare per pubblicare un nuovo avviso affidando la scelta degli operatori da invitare al caso (ovvero individuandoli mediante estrazione).

Soluzione che non ha comunque precluso alla ricorrente di partecipare alla gara, peraltro in posizione più favorevole, perché in concorrenza con altri nove concorrenti, in luogo di quattordici.

Quanto sin qui rappresentato rende superfluo l’entrare nel merito delle censure di cui alla terza doglianza, che tendono a confutare i rilievi di ANAC, essendo sufficiente a giustificare la scelta del Comune la volontà di evitare di lasciare spazio a possibili contenziosi su profili particolarmente controversi quali quelli su cui ANAC ha richiamato l’attenzione della stazione appaltante. Il provvedimento risulta, dunque, sufficientemente motivato, mentre non può essere ravvisata alcuna carenza istruttoria, anche in considerazione del fatto che “la revoca della proposta di aggiudicazione non è soggetta ad un particolare aggravio motivazionale rispetto al contenuto minimo prescritto dall'art. 3 della L. n. 241 del 1990 ed all'obbligo di comparazione tra l'interesse pubblico e quello privato per difetto di una situazione di affidamento degna di tutela, non trovando applicazione, quindi, la disciplina dettata dagli art. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990” (T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 21/9/2020, n. 320) .

Quanto ai profili partecipativi, il Collegio ritiene che il Comune abbia legittimamente provveduto alla revoca senza alcuna comunicazione all’odierna ricorrente, in conformità all’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ai fini del ritiro della proposta di aggiudicazione, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento” (T.A.R. Abruzzo n. 320/2020).

Tanto più che lo stesso avviso di gara prevedeva, nel caso in esame, che ciascun concorrente dichiarasse espressamente «di essere a conoscenza che la presente richiesta, non costituisce proposta contrattuale e non vincola in alcun modo la Stazione Appaltante che sarà libera di seguire anche altre procedure e che la stessa Stazione Appaltante si riserva di interrompere in qualsiasi momento, per ragioni di sua esclusiva competenza, il procedimento avviato, senza che i soggetti richiedenti possano vantare alcuna pretesa» (pagine 5 e 7 doc. 1 del ricorrente).

Così respinte le censure rivolte avverso il provvedimento di revoca della prima gara, deve essere ravvisata l’infondatezza anche del quarto motivo di censura, incentrato sulla illegittimità della nuova aggiudicazione perché condizionata dal fatto che erano già note le offerte formulate nella prima e, quindi, gli operatori avrebbero proposto in ragione di ciò un maggiore ribasso. Tale circostanza è smentita per tabulas in considerazione del fatto che, come già anticipato, l’aggiudicataria non ha mai partecipato alla prima gara e, dunque, non ha potuto avere conoscenza delle offerte presentate in quel procedimento, così come anche le altre otto imprese, essendo la ricorrente l’unica ad essere stata invitata ad entrambe.

REVOCA DEL BANDO DI GARA IN PRESENZA DI MOTIVI CHE RENDANO INOPPORTUNA O SOLO SCONSIGLIABILE LA SUA PROSECUZIONE - RIENTRA NELL’AMPIA POTESTÀ DISCREZIONALE DELLA P.A.

Nella materia specifica delle procedure ad evidenza pubblica, secondo un orientamento costante, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva, la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi che rendano inopportuna o solo sconsigliabile la sua prosecuzione, rientra nell’ampia potestà discrezionale della P.A. (..) Si è così affermato che l’amministrazione conserva il potere di annullare in via di autotutela o di revocare il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione siano suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici; ovvero la stessa aggiudicazione della gara, quando venga in rilievo un ben individuato e superiore interesse pubblico, quale la mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (sul punto v., ex multis, Cons. St., sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116; sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050 e 9 aprile 2010, n. 1997; sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989).

INFORMATIVA ANTIMAFIA SOPRAVVENUTA – REVOCA TOTALE DEL CONTRIBUTO CONCESSO – ILLEGITTIMITÀ

Il Collegio non ignora il recente approdo dell’Adunanza Plenaria n. 3/2018 in tema di effetti delle informative antimafia, nel senso che determinerebbero una sorta di incapacità giuridica, impedendo di ottenere contributi, finanziamenti, corrispettivi e persino il pagamento di somme di denaro a titolo di risarcimento dei danni, quantunque aventi titolo in sentenze di condanna passate in giudicato. Ma, prescindendo dall’approfondire un simile orientamento che pone una serie di problemi, anche di teoria generale, di sicuro questo principio di diritto non può valere per i rapporti esauriti o che sarebbero dovuti esserlo da tempo e che non lo sono stati per ragioni imputabili alla pubblica amministrazione. Se così non fosse – si deve rilevare – i ritardi e le inefficienze dell’azione amministrativa sarebbero premiati e persino incentivati, ledendo le garanzie fondamentali delle parti private (la cui fisionomia può essere mutata nel tempo, avendo reciso i vecchi legami, riparato i propri errori, come deve ritenersi sia avvenuto nel caso della società odierna appellante alla luce dell’informativa liberatoria del 2015) e contribuendo a determinare un senso di incertezza e di insicurezza, nei traffici commerciali e nella serietà degli impegni giuridici, che concorre a definire il grado di “legalità” di un Paese e che potrebbe non essere di minor danno dell’insicurezza e del pericolo intollerabilmente originati e alimentati dal fenomeno e dal metodo mafioso.

Anche per tale concorrente ragione, quindi, l’atto del Ministero impugnato deve ritenersi illegittimo nella parte in cui, con la revoca, ha disposto il recupero delle somme già erogate, non facendo salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite al momento della revoca del finanziamento.

POTERE DI AUTOTUTELA - PENDENZA DI UN CONTENZIOSO RIGUARDANTE IL PROVVEDIMENTO BASE OGGETTO DEL POTERE MEDESIMO

Osserva (..) il Collegio che la pendenza di un ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento amministrativo non inibisce, almeno di norma, all'ente procedente di disporne l'annullamento o la revoca; il potere di autotutela è previsto in via generale dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, i quali non lo sottopongono ad alcuna condizione relativamente alla pendenza di un contenzioso riguardante il provvedimento base oggetto del potere medesimo. In altri termini, nessuna norma prevede che la pendenza di una causa riguardante la legittimita' di un provvedimento sottragga all'amministrazione il potere di provvedere in autotutela sul medesimo, salvo il rispetto dei limiti rappresentati dalla necessaria esplicitazione di una valida ragione per disporre in tal senso, ulteriore rispetto al mero ripristino della legalita' violata in caso di annullamento d'ufficio (nella fattispecie che qui interessa), e il rispetto dell'affidamento ingenerato, il che implica che tra l'emanazione del provvedimento base e quello di autotutela non deve trascorrere un lasso di tempo tale da consolidare un affidamento legittimo in capo agli interessati.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER MUTATI IMPEGNI DI SPESA

L'art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 ammette in via di principio un ripensamento da parte dell'Amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 2 maggio 2013 n. 2400; sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039).

Deve essere ribadito, inoltre, il consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale nei contratti pubblici, anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, non è precluso all'amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben puo' consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell'opera (C.d. S., Sez. III,11 luglio 2012, n. 4116; Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n.6; C.d. S., sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457).

E cio' senza che vi sia contraddittorieta' con gli atti di indizione della gara nei quali la stazione appaltante ha indicato la copertura finanziaria, perche', comunque, rimane integro il potere/dovere dell'amministrazione di rivedere i suoi impegni di spesa in ragione delle mutate condizioni delle risorse finanziarie disponibili (C.G.A., Sez. giurisdizionale, 25 gennaio 2013, n. 47).

REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, non è precluso all'amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. L'esercizio di tale potere, peraltro, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, attraverso un giudizio sulla capacita' di gestione del servizio e sull'affidabilita' della ditta prescelta in relazione ai requisiti morali posseduti, sindacabile in sede di legittimita' solo per manifesta illogicita' delle scelte operate (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30.12.2005, n. 7580).

PROVVEDIMENTO REVOCA GARA - POTERE DISCREZIONALE PA

L'amministrazione è titolare del potere, riconosciuto dall'art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990, di revocare per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo e che, con riguardo ad una procedura di evidenza pubblica, deve ritenersi legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, cio' in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Anche di recente è stato affermato che, ai sensi del citato art. 21 quinquies, è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla revoca dell'intera procedura di gara dopo averne individuato i presupposti nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica, derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonche' da una nuova valutazione delle esigenze nell'ambito dei bisogni da soddisfare, a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all'aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente ed al fine di ottenere un risparmio economico. Pertanto, nel caso di specie, sussistevano le ragioni di pubblico interesse all'esercizio del potere di autotutela dell'Amministrazione e che tali ragioni erano state chiaramente indicate dall'amministrazione negli atti impugnati.

REVOCA GARA PER ESIGENZE DI INTERESSE PUBBLICO

L'art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241 consente un ripensamento da parte dell'amministrazione, laddove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. La possibilita' che in materia di appalti pubblici la stazione appaltante possa mutare avviso, in funzione del pubblico interesse, deve essere ricondotta all'ordinarieta' dell'esercizio stesso del potere esperibile anche dopo l'avvio della procedura di scelta del contraente per ragioni di pubblico interesse preesistenti o sopravvenute o per vizi di merito e di legittimita'.

La revoca della gara pubblica puo' dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882), che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l'inopportunita' o comunque l'inutilita' della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 aprile 2012 n. 1646; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009 n. 228).

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTI MOTIVI DI PUBBLICO INTERESSE

Il potere della stazione appaltante di revocare l'atto di aggiudicazione di una pubblica gara per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di un mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, costituisce espressione di principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa.

L'esercizio di tale potere, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore; comporta, peraltro, l'obbligo dell'Amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravita' delle ragioni poste a fondamento dell'atto di autotutela, motivazione che costituisce, del resto, lo strumento per consentire il sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.

REVOCA GARA NELLA FASE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA - EFFETTI

L'atto con cui l'ASL A ha revocato la procedura di gara è intervenuto in una fase della procedura in cui era ancora in corso la verifica dell'anomalia delle uniche due offerte presentate e in cui, soprattutto, non erano ancora intervenuti atti di aggiudicazione, neppure in via provvisoria (cfr. verbale commissione del 6 febbraio 2012, doc. 2 ASL).

La revoca della gara è stata quindi adottata dalla stazione appaltante in una fase del procedimento amministrativo in cui non erano ancora sorte in capo ai concorrenti, neppure in capo alla concorrente prima graduata, posizioni giuridiche qualificate, ma solo la mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (TAR Torino, I, 25 marzo 2011, n. 280).

Va respinta, infine, anche la domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90, dal momento che ai sensi di detta norma l'obbligo generale d'indennizzo dei pregiudizi arrecati dall'Amministrazione ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi ad effetti durevoli e non anche in caso di mero ritiro di atti ad effetti instabili ed interinali, non idonei a creare affidamenti (Consiglio di Stato sez. V, 05 aprile 2012, n. 2007; T.A.R. Catania, sez. III, 03 ottobre 2012, n. 2269; T.A.R. Bari sez. I, 11 ottobre 2012, n. 1756; T.A.R. Toscana, sez. I, 12 giugno 2012, n. 1154.

REVOCA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Con l'entrata in vigore dell'art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l'adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, oggi consentita non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 25-01-2012, n. 139).

Costituisce ius receptum il principio secondo cui anche l'eventuale legittimita' dell'atto di revoca dell'aggiudicazione di una gara, non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della P.A., con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza in senso oggettivo nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto.

La responsabilita' precontrattuale per la revoca della gara è (..) sempre configurabile, qualora il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealta', sicche', anche dalla revoca legittima degli atti di gara, puo' scaturire l'obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell'impresa. In particolare, l'accertamento della responsabilita' precontrattuale della P.A. non è escluso dalla dichiarata legittimita' del provvedimento di annullamento o di revoca assunto in via di autotutela, posto che la revoca dell'aggiudicazione pone al riparo l'interesse pubblico, ma non quello privato. Permane infatti il legittimo affidamento suscitato nel privato dagli atti della procedura di evidenza pubblica, poi rimossi dalla P.A., quando la ricorrente non poteva non confidare, con correttezza e buona fede, durante il procedimento di evidenza pubblica, sulla "possibilita'" di diventare affidataria del contratto (Cons. Stato Sez. IV, 07-02-2012, n. 662; T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 19-10-2011, n. 1552).

Nelle gare di appalto il risarcimento danni derivanti da responsabilita' precontrattuale riguarda il solo interesse negativo, ossia le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata. In linea con l'inquadramento di tale responsabilita' nell'ambito della responsabilita' aquiliana, la prova di tali danni spetta alla parte lesa (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 03-10-2012, n. 4017; T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 29-03-2012, n. 198; T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 02-03-2012, n. 289; T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 08-09-2011, n. 1372; Cass. civ. Sez. III, 29-07-2011, n. 16735).Orbene, nel caso in esame la ricorrente non ha dimostrato la perdita di ulteriori occasioni favorevoli, ne' l'ammontare effettivo delle spese sostenute per partecipare alla gara.

REVOCA GARA - RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA PA

La tesi della responsabilita' della stazione appaltante, e della risarcibilita' del danno, ex art. 1337 cod. civ., in relazione a un’aggiudicazione in via provvisoria alla quale non abbia fatto seguito l’aggiudicazione in via definitiva, trova applicazione nei casi di revoca legittima della procedura di gara, dato che l’aggiudicazione provvisoria non consuma il potere discrezionale dell’amministrazione sul se concludere il procedimento di gara (sulla responsabilita' precontrattuale nella ipotesi di revoca – legittima - della procedura di gara v., di recente, Cons. St., sez. V, n. 552 del 2012).

ANNULLAMENTO GARA - ECCESSIVA ONEROSITA' OFFERTA

Secondo una pacifica giurisprudenza “nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela.

Per le stesse ragioni puo' richiamarsi quella giurisprudenza che individua nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera [o la remunerazione del servizio] quell’interesse pubblico che giustifica il provvedimento di revoca (Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n.6). A cio' aggiungasi che la giurisprudenza ha reputato legittimo il diniego di approvazione degli atti di una gara d’appalto motivato con riferimento alla mancanza dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera, atteso che il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un principio generale di contabilita' pubblica risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria” (Consiglio di Stato, III, 11 luglio 2012, n. 4116).

E’ pacifico in giurisprudenza che “in caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara puo' sussistere una responsabilita' precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi (C.d.S., Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002; C.d.S., Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; C.d.S., Sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; C.d.S., Sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; C.d.S., Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; C.d.S., Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6), potendo aver confidato l’impresa nella possibilita' di diventare affidataria e, ancor piu', in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, nella disponibilita' di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso” (Consiglio di Stato, VI, 15 marzo 2012, n. 1441).

Nel caso di specie, il comportamento dell’Amministrazione deve ritenersi idoneo a ingenerare in capo alla ricorrente una situazione di affidamento qualificato, atteso che la strutturazione della gara, attraverso la previsione della possibilita' di proporre offerte in aumento anche superiori al 20% rispetto alla base d’asta, successivamente ritenuta economicamente insostenibile dalla stessa Amministrazione regionale – pur a fronte di una offerta ritenuta pienamente ammissibile da parte del seggio di gara – determina una violazione, quantomeno colposa (da cui si puo' comunque prescindere secondo Corte di Giustizia UE, 30 settembre 2010, C- 314/09), dei doveri di correttezza e buona fede oggettiva da osservarsi nella fase delle trattative precontrattuali, con la conseguente sussistenza di responsabilita' risarcitoria fondata sull’art. 1337 cod. civ.

LEGITTIMA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE - INDENNIZZO

La revoca dell’aggiudicazione era motivata dal diverso disegno organizzativo perseguito dall’Amministrazione e la conseguente inopportunita' di procedere ad un parziale e settoriale affidamento dell’intervento in questione, rappresentava un grave motivo di pubblico interesse che legittimava l’Amministrazione a non dar ulteriore corso all’affidamento dell’appalto, ha escluso la fondatezza della pretesa risarcitoria nell’ambito della responsabilita' precontrattuale ex art. 1337 del codice civile.

La legittimita' della revoca è ancorata a tre presupposti tra loro alternativi (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13 aprile 2011, n. 2291 e sez. V, 5 luglio 2011, n. 4028): a) la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse; b) il mutamento della situazione di fatto; c) una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Trattandosi invece non di responsabilita' ex art. 1337 cod. civ., ma di revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies, la conseguenza a carico dell’Amministrazione non va inquadrata nell’ambito del risarcimento del danno, ma dell’indennizzo per atto legittimo.

Tale indennizzo deve essere commisurato, secondo l’art. 21 quinquies citato, al solo danno emergente: vengono cosi' in evidenza i costi sostenuti dall’appellante fino al momento della revoca, sia per la partecipazione alla gara, sia per le lavorazioni preliminari effettuate in accordo con la Soprintendenza.

DIFFERENZA TRA RIFIUTO DI AGGIUDICARE E REVOCA GARA

Dall’esame del provvedimento impugnato risulta che la stazione appaltante ha esercitato il potere di rifiutare l’aggiudicazione del contratto previsto dall’art. 6.3 del disciplinare di gara a mente del quale l’ente appaltante si era riservato la facolta' di non aggiudicare l’appalto in caso di eccessiva onerosita' per l’Azienda. Si tratta in sostanza dell’esercizio del potere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, previsto dall’art. 81 comma 3 del Codice dei contratti.

Tale potere si differenzia da quello piu' generale di revoca previsto dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/90, in quanto non si fa ivi riferimento a sopravvenuti motivi di pubblico interesse, anche economici, ovvero al caso di mutamento della situazione di fatto o della nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, ma ad una successiva valutazione del servizio che, nella specie, è per l’Azienda necessario, avendo per oggetto la manutenzione degli strumenti indispensabili per l’erogazione dei servizi sanitari.

Nessun obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento o di comparazione con gli interessi dell’aggiudicataria gravava sull’amministrazione in considerazione della condizione di aggiudicatario provvisorio della ricorrente.

Tuttavia l’aggiudicatario provvisorio non resta privo di tutela, ove si consideri che con riferimento all’esercizio del potere di rifiuto di aggiudicazione la giurisprudenza ha affermato che “ove in capo ai concorrenti non si sia consolidata alcuna situazione giuridica - come nel caso in cui non sia stato ancora esercitato il potere di approvazione oppure non vi sia stata un'aggiudicazione provvisoria ovvero a questa consegua l'onere di provare il possesso di determinati requisiti - non v'è uno specifico onere di motivazione circa le ragioni di pubblico interesse che hanno mosso l'Amministrazione, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si è ritenuto di non procedere all'aggiudicazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838; Cons. Stato, Sez. VI, 18 novembre 1994, n. 1670; id., Sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822).

ANNULLAMENTO ILLEGITTIMO DELL'AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DEL MANCATO UTILE

Nel caso di annullamento dell'aggiudicazione di appalto pubblico e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno (cfr. Consiglio di Stato, questa Sezione, 20 aprile 2012, n. 2317).

Pertanto, è pienamente ragionevole stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 50%.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA PER CRITERI ILLOGICI DI SELEZIONE DEL CONTRAENTE

La pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di annullare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374): tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'articolo 97 della Costituzione, cui deve ispirarsi l'azione amministrativa, e costituisce il pendant dell'obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla lex specialis della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione (con esclusione di qualsiasi margine di discrezionalita' nella loro concreta attuazione da parte dell'amministrazione e tanto meno della facolta' di disapplicarle, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva proprio la possibilita' di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, al loro annullamento).

In tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria (che del resto si iscrivono nella fase procedimentale di scelta del contraente, concludendola) ostano all'esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra un limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione, e nella tutela dell'affidamento ingenerato (C.d.S., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309).

Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo dell'amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravita' delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17; 5 settembre 2002, n. 4460), motivazione che costituisce del resto lo strumento per consentire il sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA NON ADEGUATAMENTE MOTIVATO - RISARCIMENTO DANNI

La circostanza che nel bando l’amministrazione avesse previsto la possibilita' di non aggiudicare la gara per motivi di interesse pubblico, seppur degna di attenzione non è sufficiente, per la sua totale genericita', a sottrarre l’amministrazione stessa ai doveri concreti di buona fede e diligenza, che – verificandosi il caso concreto - si sarebbero poi dovuti esplicare in un facere informativo espresso di salvaguardia del potenziale contraente da essa attratto alla selezione.

In relazione alla posizione della societa' appellata, appare indubitabile, vista la situazione del procedimento di gara, che avesse ormai maturato un affidamento meritevole di tutela al perfezionamento dell’atto consensuale, che si è iniziato a formare sin dal momento della pubblicazione dell’avviso da parte del Ministero.

In altri termini, era dovere del A informare la societa' delle notizie in suo possesso ovvero acquisire altre notizie necessarie per gestire in modo diligente la fase di formazione del contratto di appalto (in questo senso, Cons. Stato, VI, n. 4236 del 2012 e n. 500025 del 2011, cit.).

In questa sede, dove si verte di responsabilita' precontrattuale, le spese sostenute in vista della conclusione del contratto non possono essere oggetto di domanda risarcitoria nei termini in cui la parte chieda il risarcimento del cosiddetto interesse positivo e cioè, accampando l’interesse all’esecuzione del rapporto negoziale, domandi il ristoro del lucro che avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara e che non ha potuto trarre per via dell’interruzione delle trattative.

Nel caso della responsabilita' precontrattuale oggetto del risarcimento è invero il cosiddetto interesse negativo e cioè l’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili e finanziariamente pregiudizievoli. Ne consegue che le spese sostenute nell’ambito di tali trattative costituiscono una voce riconoscibile di danno, sub specie di danno emergente.

PRESUPPOSTI DI RIAPERTURA DELLA GARA - LIMITI

Nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva, non puo' negarsi il potere della stessa Commissione di riesaminare, nell’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara gia' espletato, anche riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimita' verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Cons. Stato. Sez. V, 12 novembre 2009, n. 7042).

Ne consegue che l’atto di riapertura della gara, pur dopo l’intervento dell’aggiudicazione provvisoria, non attinge al rango di vero e proprio procedimento di secondo grado, quanto meno in relazione alla necessita' di fornire particolare motivazione circa l’interesse pubblico, atteso che una specifica motivazione in tal senso non occorre quando non sia stato ancora esercitato il potere di approvazione, oppure non vi siano posizioni consolidate di soggetti interessati da valutare, che possono soltanto vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento (cfr.: Cons. St., Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903 e 27 dicembre 2001, n. 6424).

Nella specie, puo' ritenersi legittima la riapertura del procedimento – del quale è stato conservato l’effetto utile fino a quel momento prodotto – con l’esclusione delle ditte che non avevano raggiunto il punteggio tecnico-qualitativo minimo (40 punti) necessario per potere accedere alla successiva fase della valutazione economica dell’offerta – come prescritto, a pena di esclusione, al punto 9) del disciplinare di gara – e riformulazione della graduatoria.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' A Cooperativa Sociale e dal Comune di B (BG) – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia nei locali degli edifici di proprieta' comunale” – Data di pubblicazione del bando: 8.3.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 52.000,00 – S.A.: Comune di B (BG)

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE ALLA PRIMA CLASSIFICATA - AGGIUDICAZIONE ALLA SECONDA

A seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione della procedura di gara alla prima classificata, la cui offerta avrebbe, invece, dovuto sin da subito essere esclusa, il legittimo e trasparente operato dell'Amministrazione si sarebbe dovuto quindi tradurre nell'aggiudicazione della procedura alla seconda classificata, la cui offerta era stata considerata in precedenza pienamente ammissibile.

In tutti i casi in cui la gara non possa essere aggiudicata al concorrente classificatosi al primo posto è, infatti, corretto che l'Amministrazione appaltante proceda ad assegnare la gara ai concorrenti che seguono nella graduatoria (Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557).

Solo dopo l'attuazione, ora per allora, della fase rinnovatoria imposta dalla esecutivita' della sentenza di annullamento del provvedimento di aggiudicazione e dalla applicazione dei cennati principi l'Amministrazione resta libera, in alternativa alla stipula del contratto per l'affidamento della concessione, di procedere in via di autotutela alla rimozione degli atti indittivi della gara ai sensi dell'art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.

Non è infatti precluso all'Amministrazione di provvedere, dopo la riapertura del procedimento di aggiudicazione ed adozione dei provvedimenti dovuti, mediante atto adeguatamente motivato con il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d'ufficio ovvero all'annullamento dell'aggiudicazione.

Detta potesta' di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento dell'azione amministrativa che impegna l'Amministrazione ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire.

REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA PROCEDURA - RISARCIMENTO DEL DANNO

La stazione appaltante legittimamente ha esercitato l’autotutela, procedendo alla revoca della intera procedura di gara in controversia, ai sensi dell’art 21 quiquies legge n .241/1990, dopo averne individuato i presupposti nelle seguenti circostanze: “ i sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica ( palesati soltanto a seguito delle operazioni di apertura delle offerte economiche) derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonche' una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare, conseguenti al futuro assetto organizzativo come meglio sopra esplicitati, emersi a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente alle direttive regionali sopracitate, ed all’opportunita' di provvedere ad una rinnovata procedura per un servizio avente caratteristiche differenti al fine di ottenere un risparmio economico “( delibera commissariale di revoca 22 aprile 2011, n. 126) .

Ed invero, l’esigenza della stazione appaltante di conformarsi alle “sopravvenute disposizioni regionali in materia di contenimento della spesa sanitaria”, nonche' il menzionato avvio del Piano di riordino del sistema sanitario regionale.., rappresentano ragioni sufficienti per ritenere legittima la delibera di revoca della intera gara.



Anche se la gara è stata revocata prima che fosse adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, trattandosi della revoca dell’intera procedura ai sensi dell’art 21 quinques, non puo' avvalersi della facolta' che, invece, le consente, senza obblighi ulteriori verso la controparte, di non procedere all’aggiudicazione, se nessuna delle offerte risulti conveniente( art 82 Codice Contratti) .

Il collegio è giunto a tali conclusioni poiche' ritiene che le due disposizioni hanno un ambito di applicazione diverso : l’art. 12 Codice Contratti regola la situazione in cui le offerte presentate non rispondono ai risultati previsti dalla stazione appaltante secondo il criterio del “id quod plerumque accidit”, mentre l’art. 21 quinques l.n 241/1990 regola la situazione in cui, nel corso della gara, vengono a modificarsi fatti o parametri che erano stati determinanti nelle valutazioni della stazione appaltante per fissare le regole della gara ed i risultati da conseguire: per questo motivo il legislatore, mentre ha riconosciuto alla stazione appaltante la facolta' di sottrarsi all’obbligo di contrarre, quando la procedura di scelta del contraente non ha raggiunto l’obiettivo di assicurare l’economicita' ed il buon andamento dell’azione amministrativa, nella diversa ipotesi dello “ius poenitendi” , in osservanza dei principi di correttezza e di tutela dell’affidamento del soggetto inciso dal ritiro del provvedimento ed a bilanciamento dei contrapposti interessi, se la revoca comporta pregiudizi in danno degli interessati, ha posto a carico della P. A. l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

RITIRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INDENNIZZO

In tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell'operato della p.a.

Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.

OPERATO PA - RESPONSABILITA' REVOCA GARA

La giurisprudenza ha escluso ai fini dell'ammissibilita' della domanda di risarcimento del danno la sufficienza del solo annullamento del provvedimento lesivo, ritenendo necessaria anche la sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa. Tuttavia, nel caso di specie, pur sussistendo ai fini dell'ammissibilita' della domanda di risarcimento l'elemento oggetto della fattispecie risarcitoria (acclarata illegittimita' dell'atto amministrativo, astrattamente foriero di danno), non si rinviene invece l'elemento soggettivo della colpa. Infatti, nessun addebito puo' muoversi all'operato dell'amministrazione sotto il profilo della negligenza, dell'imperizia o dell'imprudenza per aver revocato (con la delibera ritenuta illegittima) la gara di appalto per la gestione del servizio calore degli immobili comunali e per averlo successivamente affidato, con separata deliberazione, direttamente ad una propria societa' controllata: tale scelta, infatti, tutt'altro che improvvisa, estemporanea ed ingiustificata (ancorchè ritenuta illegittima), è stata determinata dalla convinzione della ricorrenza, nel caso di specie, delle condizioni per poter procedere all'affidamento diretto del servizio, condizioni consistenti nell'effettivo esercizio da parte dell'ente locale di un controllo sull'affidatario analogo a quello svolto sui propri servizi e nello svolgimento da parte dell'affidatario della maggior parte della propria attivita' con l'ente locale controllate. Il fatto che tali criteri, in quanto meramente formali non siano stati ritenuti di per se' sufficienti alla configurazione del "controllo analogo" (solo in presenza del quale puo' procedersi all'affidamento diretto di un servizio ad una propria controllata), cosi' determinando l'illegittimita' della delibera di revoca della gara, non è sufficiente a far ritenere la sussistenza della colpa, giacche' all'epoca in cui l'amministrazione ha operato quella scelta non vi era sul punto un sicuro e consolidato indirizzo giurisprudenziale ed interpretativo.

REVOCA GARA PER INTERESSE PUBBLICO E RELATIVA COMUNICAZIONE

Revocare gli atti della procedura di gara per ragioni di interesse pubblico fanno si' che si è in presenza di giusta causa di recesso.

Si tratta di stabilire se quella determinata causa, intervenuta prima della conclusione del procedimento, avrebbe dovuto essere, in conformita' alle regole della buona fede, comunicata alla societa' ovvero, anche prima dell’intesa, avrebbe dovuto essere, in conformita' alle regole della diligenza, prevista ai fini sempre della sua comunicazione.

La regola di condotta della buona fede impone all’amministrazione di comunicare ai partecipanti la possibile esistenza di ostacoli alla conclusione del procedimento di aggiudicazione (in questo senso, con riguardo alla medesima procedura di gara, si è gia' espresso Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 50002).

In altri termini, essendo l’attuazione del contratto di appalto condizionata alla disponibilita' di un bene di proprieta' di un terzo rispetto alla stazione appaltante, il dovere di diligenza impone a quest’ultima di assumere le informazioni necessarie a consentire un efficace controllo delle sopravvenienze.

La circostanza, poi, che nel bando l’amministrazione avesse previsto la possibilita' di non aggiudicare la gara per motivi di interesse pubblico non è idonea, per la sua generalita', ad incidere sui doveri concreti di buona fede e diligenza che devono costantemente connotare l’attivita' delle parti del procedimento.

ANNULLAMENTO PROCEDURA - RISARCIMENTO DANNI - LIMITI

Nel caso di specie, la procedura di gara si è interrotta prima ancora del compimento di qualsiasi atto di gara atteso che non era ancora intervenuta nemmeno la nomina della commissione giudicatrice e che, pertanto, la busta della ricorrente non era stata aperta ne' tanto meno valutata.

A tal proposito deve rilevarsi che è pacifico in giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) il principio in base al quale una somma risarcibile, o anche solo ristorabile con indennizzo ex art. 21 quinques della L. n. 241/1990, non è riconoscibile nemmeno in capo al soggetto che abbia gia' conseguito una aggiudicazione provvisoria in quanto “in tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell’operato della p.a. Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.”

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA – MANCATO POSSESSO – ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

Se non sussiste nella lex specialis di gara il requisito della disponibilita' di una determinata segnaletica da cantiere in capo alle imprese concorrenti e che, nondimeno, si puo' anche concordare sulla circostanza che l’ipotesi di cantiere descritto alla Tavola 64 dovrebbe ragionevolmente essere la piu' frequente nell’ambito dell’affidamento in questione, il disciplinare di gara al punto 4 ha comunque consentito ai concorrenti di comprovare la disponibilita' delle attrezzature necessarie all’espletamento del servizio mediante la semplice presentazione di copia delle fatture di acquisto: prova che S. ha fornito depositando – per l’appunto – agli atti di gara una fattura per l’acquisto di strutture e segnaletica stradale per un importo superiore a € 8.000,00.- e che, in assenza di specifiche contestazioni da parte della stazione appaltante, devono presumersi idonee allo svolgimento del servizio.

Ne' va sottaciuto che l’art. 11 del capitolato speciale di appalto contempla – tra l’altro – una richiesta da parte dell’esercente il servizio ad A. di rilascio di apposita autorizzazione, almeno 15 giorni prima dell’intervento manutentivo, al fine della chiusura di uno dei sensi di marcia interessato dai lavori: il che definitivamente comprova che nella complessiva disciplina del servizio medesimo è in tal modo previsto per il soggetto che lo svolge il tempo conveniente per il reperimento delle segnalazioni stradali eventualmente mancanti.

L’insieme di tutti tali elementi conforta pertanto il Collegio a reputare la disponibilita' delle segnalazioni da cantiere quale mero requisito di esecuzione del contratto piuttosto che per la sua aggiudicazione.

In dipendenza di tutto cio', va pertanto concluso nel senso che la lex specialis di gara va interpretata, per il caso che interessa, come richiesta generica (e non specificamente riconducibile alla predetta Tavola 64 del D.M. 24270 del 2006) della disponibilita' della segnaletica di cantiere idonea all’effettuazione del servizio reso oggetto di gara: disponibilita' che nel caso di S. deve reputarsi sussistente in dipendenza della predetta produzione di fattura.

REVOCA - OMESSA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO ALL’AGGIUDICATARIO

Alla stregua di consolidate e condivisibili coordinate giurisprudenziali, (…) il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica, segnato dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a differenziare e qualificare la posizione dell'aggiudicatario ai fini dell'applicazione dei canoni partecipativi cristallizzati dagli articoli 7 e seguenti della L. 241/1990 onde consentire allo stesso la difesa della posizione di vantaggio acquisita rispetto all'eventualita' dell'esercizio del potere di riesame con esito di ritiro (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2011 n. 2456; 21 novembre 2007 n. 5925; 13 luglio 2006 n. 4426; Sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6456; Consiglio Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 16 settembre 2008 n. 757; 18 maggio 2007 n. 394; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 luglio 2009 n. 3823; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 ottobre 2008 n. 2258).

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, si deve allora ravvisare l'illegittimita' del provvedimento di revoca adottato con delibera (..), a distanza di circa tre mesi dall'intervento della delibera (..) che aveva disposto l'aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, siccome non preceduto dalla comunicazione di avvio ex art 7 L. 241/1990.

ANNULLAMENTO O REVOCA DELLA GARA A SEGUITO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

La stazione appaltante non puo' limitarsi ad evocare generiche difficolta' finanziarie per giustificare (dopo l'aggiudicazione provvisoria) l'annullamento/revoca della gara in questione.

Del resto, la giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha affermato che è anche possibile, in materia di contratti della P.A., non procedere alla aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ma tale potere deve trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 833 del 16 febbraio 2012; n. 6039 del 15 novembre 2011, Sezione VI, n. 1554 del 17 marzo 2010).

Occorre quindi che nell'atto dell'amministrazione siano chiaramente indicate (e non risultino manifestamente irragionevoli) le ragioni di pubblico interesse (attuale e concreto) che hanno determinato l'adozione dell'atto di autotutela e che tali ragioni siano prevalenti rispetto agli altri interessi militanti in favore della conservazione degli atti oggetto del provvedimento di revoca.

FACOLTÀ DI ANNULLARE IN TOTO O IN PARTE O DI NON AGGIUDICARE LA GARA

Il venir meno di ogni interesse, anche in assenza di espresse dichiarazioni omnicomprensive delle parti, avrebbe in ogni caso riguardato anche la pretesa risarcitoria avanzata in ricorso, atteso che lo stesso bando di gara prevedeva (..), con disposizione non impugnata, la possibilita' per la stazione appaltante di annullare in toto o in parte la gara o di non aggiudicarla, in qualsiasi momento, senza che i partecipanti ad essa possano avanzare pretese di sorta.

REVOCA AGGIUDICAZIONE AUTOTUTELA

La revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero la mancata conferma) non è qualificabile alla stregua di esercizio del potere di autotutela, si' da richiedere il raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato dalla revoca, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dato che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento, sicche' nessun pregio ha la censura di carente esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca.

RITIRO IN AUTOTUTELA - OBBLIGO COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO

La stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d’appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7.8.1990, n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (vedi, da ultimo, sez. V, 23.6.2010, n. 3966; 12.2.2010, n. 743).

L’obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, di cui all’art. 21-quinquies della legge 7.8.1990, n. 241, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quale l'aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato, sez. VI, 17.3.2010, n. 1554).

REVOCA ATTI PROCEDURA DI GARA - MOTIVAZIONI DI PUBBLICO INTERESSE

Il Collegio osserva che alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso lo strumento della revoca, in presenza di sopraggiunte ragioni di pubblico interesse, tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione e conclusione della gara.

In particolare, la revoca degli atti del procedimento intervenuta nella fase dell'aggiudicazione provvisoria (disposta nella fattispecie), se giustificata da un nuovo apprezzamento, in base a circostanze sopravvenute, è ammissibile, riguardando ancora la fase della scelta del contraente, in cui l'Amministrazione ha la possibilità di valutare la persistenza dell'interesse pubblico o la permanenza dello stesso nella considerazione e nella consistenza iniziali.

Una motivazione adeguata può allora basarsi, tra l’altro, su una diversa valutazione di convenienza economica e/o tecnica, indotta da circostanze od eventi inizialmente assenti od occulti.

Trattandosi di una procedura di gara non ancora conclusa (essendo stata adottata la sola aggiudicazione provvisoria), non può non assumere rilevanza, nella valutazione della legittimità dell'atto di autotutela e della sufficienza della relativa motivazione, il dato temporale nell'adozione della scelta dell’Amministrazione di revocare l’intero procedimento. Invero, com’è noto, l'aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario e, con riferimento al caso di specie, a fortiori ciò vale per la ricorrente seconda graduata.

REVOCA LEGITTIMA ATTI DI GARA - RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE

Premesso che l’avvenuto riconoscimento della legittimita' della revoca non contraddice l’eventualita' di un risarcimento per responsabilita' precontrattuale, ma ne fonda anzi la condizione imprescindibile (giacche', in caso di illegittimita' della revoca e quindi del suo annullamento, si imporrebbe la ripresa della gara, ovvero il risarcimento per equivalente anche in relazione al mancato utile relativo alla specifica gara revocata: Cons. Stato, IV, 7 luglio 2008 , n. 3380), va ricordato che, nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, puo' sussistere una responsabilita' precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi (Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; V, 30 novembre 2007, n. 6137; 8 ottobre 2008, n. 4947; 11 maggio 2009, n. 2882; VI, 17 dicembre 2008, n. 6264): l’impresa, infatti, puo' aver confidato sulla possibilita' di diventare affidataria e, ancor piu', in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, sulla disponibilita' di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 6 del 2005).

Invero, il comportamento tenuto dall'Amministrazione fonda la responsabilita' ex art. 1337 Cod. civ. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimita' dell’azione della stazione appaltante. In tal caso il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata, da considerare soltanto in caso di revoca illegittima.

In merito occorre rilevare che la stazione appaltante ha deciso di aprire un procedimento di revoca degli atti di gara ben quattro mesi (20 giugno 2007) dopo la sostanziale conclusione della gara da parte della Commissione (9 febbraio 2007) e con l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore della ricorrente, sebbene non ancora comunicata.

Il procedimento si è poi protratto per un tempo particolarmente lungo, concludendosi solo con la deliberazione del consiglio di amministrazione di ACCAM S.p.A. n. 32 del 19.5.2008, comunicata alla ricorrente in data 18.6.2008.

Sono cosi' decorsi quasi due anni dall’avvio della gara e quasi un anno e mezzo dalla sua sostanziale conclusione.

Si tratta di un comportamento che, oltre a violare i termini di conclusione dei procedimenti amministrativi previsti dalla legge, viola i principi di correttezza e buona fede, canonizzati dall’art. 1337 c.c., che avrebbero imposto di svolgere il procedimento di revisione progettuale in tempi ragionevoli in modo tale da salvaguardare la posizione della controparte nelle trattative.

ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE DELL'AGGIUDICAZIONE - DETERMINAZIONE DEL RISARCIMENTO DANNI

Secondo una consolidata giurisprudenza, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza del nesso causale tra l’illecito ed il danno subito (cfr. tra le tante CONS. STATO – SEZ.V – 28 maggio 2004 n. 3465). Nella fattispecie, per quanto riguarda la situazione soggettiva, l’operato dell’Amministrazione ha violato l’interesse legittimo della ricorrente ad un corretto svolgimento della gara, al quale era sotteso l’interesse pretensivo al c.d. “bene della vita”, rappresentato dall’aggiudicazione della gara stessa. Secondo il Collegio, la ricorrente ha quindi assolto l’onere probatorio previsto dall’art. 2697 cod. civ., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, poiche' l’esistenza del danno è stata provata in modo univoco, dato che con la corretta applicazione delle regole di gara la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria, con la conseguenza che gli elementi prodotti in giudizio appaiono sufficienti per emettere una pronuncia che statuisca sul quantum spettante alla ricorrente a titolo di riparazione pecuniaria. Occorre, pertanto, procedere alla liquidazione in concreto del danno, ossia a determinare la misura dell’obbligazione pecuniaria dovuta dall’Amministrazione resistente in sostituzione del bene della vita perduto. Il lucro cessante puo' essere direttamente rapportato all’utile che l’impresa avrebbe conseguito a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata. Tale utile, che la prevalente giurisprudenza mutua dall’art. 345 della legge 20/3/1865 n. 2248, all. F) (riprodotto dall’art. 122 del regolamento, emanato con D.P.R. 21/12/1999, n. 554 e dall’art. 37 septies, comma primo, lettera c, della legge 11/2/1994 n. 109, ora art. 134 D. L.vo 163 del 2006), puo' individuarsi nella misura del 10% del valore dell’importo che avrebbe dovuto essere corrisposto nel caso di effettiva aggiudicazione.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NON CONVENIENZA OFFERTA ECONOMICA

Si legge in giurisprudenza che: “se è vero che è sempre consentito alla stazione appaltante procedere in autotutela durante la fase dell'aggiudicazione provvisoria - è comunque principio giurisprudenziale consolidato quello secondo il quale l'aggiudicazione provvisoria ben puo' essere posta nel nulla, purche' la relativa decisione sia motivata in misura idonea alla fattispecie” (TAR Lazio, Sez. II, 30.4.10, n. 8975). “In sostanza, se l'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente vincitrice una posizione consolidata, sull'Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela incombe un preciso onere di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che l'hanno determinata, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa ritiene di non procedere piu' all'aggiudicazione definitiva” (TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 16.2.11, n. 302, Cons. Stato, Sez. V, 29.12.09 n. 8966 e Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838; TA.R. Lazio, Sez. II ter, 9.11.09 n. 10991). Ancora “la revoca della gara pubblica puo' ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico, che siano opportunamente e debitamente esplicitate,che rendano evidente l’inopportunita' o comunque l’inutilita' della prosecuzione della gara stessa” (Tar Lazio sez. IIquater2.4.2010, n. 5621).

E’ indiscutibile che la revoca qui impugnata, pur se intervenuta a procedimento non del tutto concluso, essendo stata decisa ad uno stato del medesimo particolarmente avanzato, costituisce evento non fisiologico di una procedura di evidenza pubblica e come tale necessitava di una puntuale, oggettiva, rigorosa e riscontrabile giustificazione in relazione ai presupposti; detti presupposti, per definizione preesistenti, sono poi oggetto di altrettanto puntuale onere della prova incombente esclusivamente in capo alla stazione appaltante, trattandosi di vicende del tutto interne alla sua organizzazione.

Ha precisato il supremo consesso amministrativo, in fattispecie di impugnativa di revoca di gara avvenuta ancor prima dell’individuazione di qualsivoglia aggiudicatario provvisorio (pertanto ben meno pregante della presente): “pur se la previa definizione dell'oggetto della gara è un preciso dovere delle Stazioni appaltanti, finalizzato a garantire anche la posizione dei partecipanti alle selezioni pubbliche, cio' non significa che sia radicalmente esclusa la possibilita' di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico, tenendo presente che il sistema impone che la revoca(costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre)costituisca davvero un'eccezione alla regola, il che non puo' appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell'oggetto del contrarre.” (C. Stato sez. V 11.5.2009).

D’altro canto la revoca che interviene dopo l’individuazione di un aggiudicatario provvisorio, e decorsi i termini per l’approvazione dell’aggiudicazione (quindi in assenza di rilievi mossi al vincitore ormai individuato), presenta profili di particolare delicatezza in relazione al rispetto dei principi di concorrenza,par condicioe massima ed effettiva tutela delle posizioni giuridiche dei concorrenti di un pubblico appalto. Essa infatti si presta al legittimo dubbio che, proprio l’avvenuta individuazione di un concorrente sgradito, possa aver influito sulla determinazione di revoca. In tale delicatissima posizione, e nel rispetto dei cogenti principi di effettivita' del diritto comunitario della concorrenza, non puo' che concludersi che ancor piu' eccezionali, motivate ed obiettivamente riscontabili devono essere le ragioni addotte per la revoca.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - RINNOVO DELLA GARA

Va respinta la domanda di condanna al risarcimento danni, sia in forma specifica, non avendo l'Amministrazione provveduto, allo stato, alla stipulazione del contratto con la controinteressata, sia in forma generica, essendo il pregiudizio sofferto da ritenersi adeguatamente ristorato mediante il rinnovo della gara (ex multis Consiglio Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; id. sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144)

ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DEL DANNO - COMPUTO SVALUTAZIONE MONETARIA

Il collegio, nel confermare la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente (..) - specifica che - sulla somma che risultera' spettante saranno computati, trattandosi di un debito di valore, la svalutazione monetaria dalla data della aggiudicazione illegittima (..) fino al soddisfo, nonche' gli interessi compensativi (per la naturale fruttuosita' del danaro) i quali vanno calcolati (al tasso degli interessi legali di anno in anno vigenti) dalla data della delibera di aggiudicazione e fino al soddisfo e con riferimento alla somma anno per anno rivalutata (vedi in termini CdS , V, 20/2010 che richiama Cass. Civ. SS. UU. 17/2/1995 n. 1712).

REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONSEGUENZE - INDENNIZZO - RISARCIMENTO DEL DANNO

Nel caso di revoca di provvedimento amministrativo (come è quello in esame, riferito ad una precedente aggiudicazione definitiva), possono ricorrere situazioni diverse, cui il legislatore (e la stessa giurisprudenza) riconnettono differenti discipline e conseguenze.

Occorre, infatti, distinguere tra:

- obbligo dell'amministrazione all'indennizzo, ex art. 21- quinquies l. n. 241/1990, per il caso di revoca del provvedimento amministrativo;

- risarcimento del danno conseguente a constatata illegittimita' del provvedimento di revoca, laddove venga accertata l'esistenza degli ulteriori presupposti di configurazione del danno risarcibile (ipotesi, questa, esclusa nel caso in esame, stante la gia' riconosciuta legittimita' dell'atto di revoca);

- risarcimento del danno derivante da accertata responsabilita' contrattuale, laddove la revoca del provvedimento giunga a determinare la caducazione del contratto gia' stipulato (caso anch'esso non ricorrente nella presente sede);

- risarcimento del danno derivante da responsabilita' extracontrattuale (in particolare, precontrattuale) della Pubblica amministrazione (ex art. 1337 c.c.).

il Collegio ritiene che, nel caso di specie, il risarcimento del danno da responsabilita' precontrattuale debba consistere:

- nel danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura gia' determinata dal giudice di I grado. A tal fine. è da ritenere infondato il motivo proposto avverso la decurtazione delle voci di cui ai punti h) ed i) della sentenza, essendo condivisibile la considerazione secondo la quale le spese “sono state sostenute anche durante periodi la gara o l’aggiudicazione risultavano annullati”, e non essendo dimostrato il danno derivante dalla infruttuosa messa a disposizione del personale;

- nel cd. danno curriculare, derivante dalla mancata stipulazione ed esecuzione del contratto, non potendosi far valere, da parte dell’impresa appellante incolpevole, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito, posto che cio' è derivato dalla sopravvenuta necessita' di determinare diversamente, da parte dell’amministrazione, il contenuto contrattuale, e cio' ad aggiudicazione definitiva gia' intervenuta. Tale voce va equitativamente determinata nella misura del 3% del valore dell’appalto, come definibile dalla misura dell’offerta oggetto dell’aggiudicazione definitiva (Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491 e 23 ottobre 2007 n. 5592);

- nel lucro cessante, inerente ad ulteriori, non sfruttate, favorevoli occasioni contrattuali. A tal fine, il Collegio – a fronte delle vicende che hanno seguito l’intervenuta aggiudicazione definitiva, tutte volte a dimostrare pienamente il persistente e forte interesse dell’appellante alla stipulazione ed esecuzione del contratto – ritiene di poter assumere come comprovata la sussistenza di tale voce di lucro cessante (secondo il criterio del “piu' probabile che non”), determinando per essa l’entita' del risarcimento nella misura del 2% del valore dell’appalto, come innanzi definito.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE PER REVOCA PROCEDURA DI GARA

Sussiste la responsabilita' precontrattuale in capo ad una stazione appaltante, che abbia proceduto alla revoca di una procedura di gara a distanza di lungo tempo dalla pubblicazione del bando, e successivamente alla fase di valutazione delle offerte tecniche.

Costituisce ius receptum il principio secondo cui, la legittimita' dell'atto di revoca dell'aggiudicazione di una gara di appalto, non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della P.A., con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza in senso oggettivo. La previsione dell'obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, di cui all'art. 21-quinquies della legge n. 241/90, non fa venir meno la possibile responsabilita' della stazione appaltante per violazione dell'obbligo di buona fede, nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto. Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilita' precontrattuale dell'ente, la mancata impugnazione del provvedimento di revoca, purche' sia provato che l'elusione delle aspettative del concorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto.

La responsabilita' precontrattuale per la revoca della gara è infatti sempre configurabile, qualora il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealta', sicche', anche dalla revoca legittima degli atti di gara, puo' scaturire l'obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell'impresa. Nelle ordinarie ipotesi di danni conseguenti alla violazione di interessi legittimi, ai fini del risarcimento, non vi è una violazione diretta della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici; l'illegittimita' è piuttosto riferibile al comportamento complessivo della stazione appaltante, la quale assume, con ingiustificato ritardo, una legittima determinazione di revoca della gara, violando il legittimo affidamento dei concorrenti.

Nel caso di specie, la delibera comunale relativa alla revoca è giunta a distanza di nove mesi dalla pubblicazione del bando di gara; il decorso di un tempo cosi' lungo costituisce, di per se', sintomo di negligenza e cattiva amministrazione, giacchè le gare per l'affidamento dei servizi pubblici debbono svolgersi nel rispetto dei principi di concentrazione e speditezza delle procedure di evidenza pubblica, anche al fine di scongiurare le sopravvenienze legate al passare del tempo, le quali fanno si' che le condizioni tecnico-economiche fissate nei bandi di gara non rispondano piu' alle effettive esigenze dall’Amministrazione aggiudicatrice.

REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

L'innovata disciplina positiva data all'istituto della revoca del provvedimento amministrativo dal legislatore, con l'introduzione dell'art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, ne ha dilatato la preesistente nozione elaborata dall'insegnamento dottrinario e giurisprudenziale, ricomprendendo in essa sia il c.d. ius poenitendi, che consente alla Pubblica amministrazione di ritirare i provvedimenti ad efficacia durevole sulla base di sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero di mutamenti della situazione di fatto, sia di rivedere il proprio operato in corso di svolgimento e di modificarlo, perche' evidentemente ritenuto affetto da inopportunita', in virtu' di una rinnovata diversa valutazione dell'interesse pubblico originario (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 luglio 2011 , n. 4028). Pertanto, il sopravvenire di ragioni anche di mera opportunita' che rendano non consigliabile, nella valutazione dei diversi interessi coinvolti nella fattispecie, il permanere di un atto che ha regolato la fattispecie costituisce una circostanza bastevole a giustificare il ritiro dell'atto sub specie di revoca (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 3 giugno 2011 , n. 2962).

REVOCA ATTI AMMINISTRATIVI - LIMITI

L’entrata in vigore dell’art. 21-quinques della l. n. 241/90 ha risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi.

L’art. 21-quinques ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

Nel caso di specie, la gia' citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico al fine di procedere ad un intervento di carattere tecnico differente.

Tenuto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’amministrazione gode di ampia discrezionalita', deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimita'.

Nell’atto contenente le direttive della Giunta è stato anche valutato l’affidamento dell’impresa privata nell’atto da rimuovere, ritenendo tale affidamento comunque affievolito dalla mancata consegna dei lavori.

Viene anche valorizzata l’esigenza di evitare il consolidamento della precedente situazione e, anche volendo valutare l’elemento temporale (pur essendo questo richiamato dal solo art. 21-nonies della legge n. 241/90), il tempo trascorso (circa dieci mesi per l’atto della giunta; poco di piu' per l’atto del responsabile dell’area tecnica) non è tale da precludere l’esercizio del potere di revoca.

Deve, quindi, ritenersi che l’atto di autotutela sia stato legittimamente adottato dal Comune sulla base di una adeguata motivazione.

Va aggiunto che la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo, come in concreto avvenuto in questo caso.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - REVOCA E INDENNIZZO

L’eventuale responsabilita' precontrattuale dell’Amministrazione (che il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva nelle ipotesi di cui all’art. 244, primo comma, del d.lgs. n. 163/2006) prescinde dall’eventuale emanazione di atti illegittimi, in quanto la stessa sussiste in tutti i casi in cui possa rinvenirsi nel comportamento amministrativo un contegno contrario alle norme di diritto comune di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c., indipendentemente dalla violazione di disposizioni imperative di diritto pubblico che possano determinare l’annullabilita' di specifici provvedimenti.

Premesso, infatti, che l’obbligo di buona fede nelle trattative va inteso in senso oggettivo (Cass., n. 340/1988), potendo, quindi, venire in rilievo un contegno meramente colposo dei contraenti, con riferimento al caso in esame va osservato che, tenuto conto della semplicita' dei lavori da eseguire e dello specifico rilievo che la fornitura della striscia di gomma di cui si tratta avrebbe assunto nell’economia degli stessi, non solo l’Amministrazione, ma anche la ricorrente era tenuta a verificare l’effettiva congruita' del prezzo di tale materiale (come indicato negli atti di gara), di talche' la ricorrente non puo' oggi imputare alla stazione appaltante le conseguenza di un’omessa verifica che, secondo canoni di ordinaria diligenza, avrebbe dovuto compiere essa stessa.

Tale conclusione è confermata dal fatto che la stessa ricorrente, in sede di gara, ha formulato le dichiarazioni di cui all’art. 71, secondo comma, del d.p.r. n. 554/1999, come puntualmente indicato nel provvedimento di revoca.

Per quanto attiene la richiesta di indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, deve, invece, osservarsi che, ai sensi del primo comma della disposizione indicata, la revoca che puo' giustificare la corresponsione dell’indennizzo è quella dipendente da sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero da mutamento della situazione di fatto o da nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, mentre nel caso di specie il provvedimento in autotutela è stato assunto in ragione della mancata stipula del contratto da parte dell’interessata (cioè per un comportamento formalmente riferibile alla ricorrente). Ne' varrebbe obiettare che il rifiuto della stipula è, in effetti, dipeso dall’erronea indicazione del prezzo di cui si è discusso, posto che anche la successiva consapevolezza (da parte dell’Amministrazione) di tale erroneita' non potrebbe qualificarsi, comunque, come sopravvenuto motivo di pubblico interesse, ne' come mutamento della situazione di fatto, ne' come nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

ANNULLAMENTO GARA E ANNULLAMENTO ATTO DI AGGIUDICAZIONE

Nel caso di specie, sebbene l’Azienda abbia utilizzato il nomen juris "revoca", essa ha piuttosto inteso operare, in via di autotutela, un annullamento d’ufficio dell’atto di aggiudicazione. Il ritiro dell’atto, senza, peraltro, un puntuale richiamo alle norme della l.n. 241.90 sui provvedimenti in autotutela, non è, infatti, avvenuto per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per mutamento della situazione di fatto o per una nuova valutazione dell'iniziale interesse pubblico, ma per il riscontro di un originario vizio di violazione di legge, ritenuto causa di annullabilita' del procedimento selettivo. A tal proposito deve precisarsi che l'atto amministrativo non puo' che essere qualificato per il suo effettivo contenuto e per quanto effettivamente dispone, e non gia' per la sola qualificazione che l'Autorita', nell'emanarlo, eventualmente ed espressamente gli abbia conferito. Il nomen juris utilizzato dall'Amministrazione è, infatti, cedevole rispetto al dato sostanziale della potesta' che si è inteso effettivamente esercitare (cfr., ex multis, Cons. St., IV, 12 dicembre 2005 n. 7039; V, 20 luglio 1999 n. 847; Tar Catania, IV, 2 aprile 2008 n. 563; Tar Brescia, 12 gennaio 2007 n. 15; Tar Lazio, III, 20 giugno 2006 n. 4874).

Trattandosi, dunque, di un annullamento d’ufficio, deve escludersi la previsione dell’indennizzo voluta, invece, dall’art. 21 quinquies l.n. 241 cit. per il diverso caso della revoca, la cui mancanza è stata contestata dalla ricorrente.

In base a consolidata giurisprudenza, "l'annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento o addirittura culminata in una pur provvisoria aggiudicazione, implica la frustrazione dell'affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all'aggiudicatario. Di qui la necessita', consacrata dal disposto dell'art. 21 nonies della legge 241.1990, di una ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l'incisione delle posizioni in rilievo" (Cons.St., VI, 4 dicembre 2006 n. 7102).

D’altronde, a maggior ragione, in una cosi' particolare ed importante fornitura gia' avviata e seguita da relativa somministrazione delle dosi di vaccino, l’interesse pubblico connesso alla salute delle giovanissime destinatarie della profilassi non poteva assolutamente non essere preso in scrupolosissima considerazione all’atto dell’adozione di un provvedimento di autotutela.

Ne' è corretto sostenere, come ritiene, invece, la difesa della controinteressata, che la revoca (rectius: l’annullamento d’ufficio) poggiasse su una doppia motivazione ed era stata disposta anche perche' la gara si era svolta secondo un criterio di aggiudicazione inadeguato (quello del prezzo piu' basso, in luogo di quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa): impregiudicato il fatto che mancherebbe comunque qualsivoglia motivazione in ordine all’interesse pubblico ulteriore, il profilo del criterio di aggiudicazione della fornitura - come si desume chiaramente dagli atti istruttori sopra ricordati - non era stato affatto preso in considerazione dall’Azienda al fine dell’esercizio del potere di autotutela, giustificato solo in relazione alla questione che l’importo di aggiudicazione avrebbe dovuto comportare una previa pubblicazione del bando di gara, che invece era stata omessa.

L'accertata inesistenza dei presupposti legittimanti l'intervento in autotutela travolge e caduca, di conseguenza, la nuova procedura selettiva, la quale trovava il suo presupposto solo nel venir meno della precedente gara, e determina la reviviscenza dell’originaria aggiudicazione.

GIURISDIZIONE

Conformemente all’indirizzo, espresso nelle seguenti decisioni: “Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto l’accertamento della legittimità del recesso di una p. a. da un contratto di affidamento di pubblici servizi” (Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 4440); “Le questioni nascenti da un contratto di appalto di lavori pubblici, dunque recesso, rescissione nonché risoluzione unilaterale del rapporto, investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo scaturenti da un rapporto giuridico ormai perfezionato ed operativo, onde non può dubitarsi che ricadano nella giurisdizione del giudice ordinario. Le suddette questioni si collocano, infatti, nella fase di esecuzione del contratto di appalto (successiva a quella della scelta del contraente) e gli atti posti in essere dalla p. a. in tal frangente si caratterizzano per l’evidente natura negoziale”.