ART. 49 (Modifiche alla disciplina del subappalto)
1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto:a) fino al 31 ottobre 2021, in deroga all'articolo 105, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. È soppresso l'articolo 1, comma 18, primo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55;
b) all'articolo 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
1) al comma 1, il secondo e il terzo periodo sono sostituiti dai seguenti: "A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.";
2) al comma 14, il primo periodo è sostituito dal seguente: "Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.".
2. Dal 1° novembre 2021, al citato articolo 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
a) al comma 2, il terzo periodo è sostituito dal seguente: "Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.";
b) il comma 5 è abrogato;
b-bis) al comma 7, secondo periodo, le parole da: "la certificazione attestante" fino alla fine del periodo sono sostituite dalle seguenti: "la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all'articolo 81";
c) al comma 8, il primo periodo è sostituito dal seguente: "Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.".
3. Le amministrazioni competenti:
a) assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'articolo 81 del decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dall'articolo 53 del presente decreto;
b) adottano il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera, di cui all'articolo 105, comma 16, del citato decreto legislativo n. 50 del 2016 e all'articolo 8, comma 10-bis, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120;
c) adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il regolamento di cui all'articolo 91, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
4. Per garantire la piena operatività e l'implementazione della banca dati di cui al comma 3, lettera a), è autorizzata la spesa di euro 1 milione per l'anno 2021 e di euro 2 milioni per ciascuno degli anni dal 2022 al 2026. Ai relativi oneri si provvede mediante corrispondente riduzione dell'autorizzazione di spesa di cui all'articolo 1, comma 200, della legge 23 dicembre 2014, n. 190.
Giurisprudenza e Prassi
SUBAPPALTO E NUOVO DISCIPLINA - AMBITO APPLICATIVO (105.14)
Oggetto: art. 49,D.L. n. n. 77/2021 (conv. da L. n. 108/2021) – modifiche alla disciplina del subappalto prevista dall’art. 105, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 – ambito di applicazione temporale.
Il nuovo comma 14, in linea con quanto previsto dall’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, risulti applicabile unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021.
DISCIPLINA SUBAPPALTO - MODIFICHE DECRETO SEMPLIFICAZIONI - TEMPUS REGIT ACTUM (105.14)
Oggetto: art. 49, comma 1, lett. b) d.l. 77/2021, conv. in I.n. 108/2021 - richiesta di parere.
L’Autorità ha avuto modo di osservare che «il principio tempus regit actum nelle procedure di gara abbia carattere generale e deve intendersi nel senso che la procedura è disciplinata dalla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando o dell’atto di avvio della procedura, la lex specialis di gara non potendo essere modificata da sopravvenienze normative, nel rispetto dei principi di certezza, trasparenza e par condicio tra i concorrenti (sul principio tempus regit actum nelle procedure di gara, si vedano: Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25/02/2014, n. 9; Cons. Stato, sez. V, 23/06/2010, n. 3964; Cons. Stato, sez. V, 12/05/2017, n. 2222; Cons. Stato, sez. V, 31/07/2019, n. 5431; TAR Lazio, sez. II, 30/04/2020, n. 4529)» (delibera n. 882/2020, PREC 201/2020/L). Pertanto, in linea generale, in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, le novelle intervenute in tema di contratti pubblici, non possono trovare applicazione con riguardo alle gare già bandite alla data di entrata in vigore delle stesse o ai contratti in corso di esecuzione. In tal senso, le modifiche introdotte dall’art. 49 del d.l. 77/2021 conv. in l.n. 108/2021, all’art. 105, comma 14, del Codice, devono ritenersi applicabili ai contratti di subappalto relativi alle procedure di gara avviate dopo l’entrata in vigore del predetto decreto.
ATTO DI INDIRIZZO IN MATERIA DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA DEL SUBAPPALTO
Opere pubbliche: Giovannini firma atto di indirizzo per la tutela del lavoro e la sicurezza nei cantieri
Il Ministro Giovannini: "La firma del primo provvedimento del 2022 è dedicata alla tutela di quei lavoratori che, realizzando, controllando e proteggendo le infrastrutture, contribuiscono a costruire un’Italia migliore, più forte e resiliente".
(Sicurezza lavoro) 4 gennaio 2022
Il pieno rispetto delle norme a tutela del lavoro e della sicurezza nei cantieri è la priorità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (Mims). Per questo l’Atto di Indirizzo in materia di applicazione della disciplina del subappalto firmato oggi dal Ministro Enrico Giovannini richiama le stazioni appaltanti afferenti al Mims impegnate a realizzare opere infrastrutturali, comprese quelle previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (Pnrr), a porre particolare attenzione nella formulazione dei bandi di gara e al controllo del rispetto delle norme, specialmente quelle relative al subappalto, e dei protocolli in materia di sicurezza del lavoro.
In particolare, la nuova disciplina del subappalto, che allinea l’ordinamento nazionale alle indicazioni derivanti dalle istituzioni comunitarie, interviene con disposizioni per perseguire obiettivi di tutela e sicurezza del lavoro. Tali norme, partendo dal presupposto che il ricorso al subappalto determina la presenza di una filiera di imprese per la realizzazione di un’opera, assicurano che i medesimi livelli di tutela che la stazione appaltante richiede all’affidatario, siano garantite anche alle aziende subappaltatrici.
“I tempi per l’attuazione del Pnrr sono molto stringenti e serve un grande sforzo da parte di tutte le componenti della società, soprattutto di chi opera nei cantieri”, afferma il Ministro Giovannini. “La rapidità di esecuzione non deve in alcun modo pregiudicare la tutela dei diritti dei lavoratori e la loro sicurezza. Con questo atto, il primo del 2022, desidero sottolineare che tra le priorità del Governo c’è proprio l’impegno alla protezione di chi realizza, controlla e protegge le infrastrutture che contribuiscono a costruire un’Italia migliore, più forte e più resiliente”.
Secondo l’Atto di Indirizzo, le stazioni appaltanti afferenti al Mims devono specificare nei documenti di gara che il rispetto della normativa in materia di tutela del lavoro e della sicurezza nei cantieri è una condizione essenziale per l’esecuzione del contratto e verificare, in fase di esecuzione dell’appalto, l’applicazione delle norme correlate del Codice dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti, prima di autorizzare il ricorso al subappalto per l’esecuzione dei lavori, devono anche verificare il rispetto della normativa in materia di parità di trattamento economico e normativo e l’applicazione dei relativi Contratti Collettivi. Alla fine del primo semestre del 2022, le stazioni appaltanti dovranno trasmettere al Ministro una relazione sulle azioni intraprese per ottemperare all’Atto di Indirizzo.
Un invito ad assumere analoghe iniziative verrà inviato dal Ministro ai Presidenti di Regione, all’Anci, ai Presidenti delle Autorità di Sistema Portuale, ai Commissari straordinari nominati nel 2021, nonché al gruppo Ferrovie dello Stato, visto che RFI e ANAS costituiscono importanti soggetti attuatori del Pnrr
SUBAPPALTO E CCNL APPLICABILE - CHIARIMENTI POST LEGGE CONVERSIONE DL 77/2021
Oggetto: modifica alla disciplina del subappalto – art. 49 D.L. n. 77/2021 (conv. da L. n. 108/2021) – indicazioni operative.
Si ritiene che, laddove nell’ambito dell’attività di vigilanza si riscontrino, in relazione ai singoli istituti retributivi o normativi (es. ferie, permessi, orario di lavoro, disciplina delle tipologie contrattuali), condizioni inferiori rispetto a quelle previste dal CCNL applicato dall’appaltatore, sia possibile adottare provvedimento di disposizione ex art. 14 D.Lgs. n. 124/2004 inteso a far adeguare il trattamento da corrispondere per tutto il periodo di impiego nell’esecuzione del subappalto.
L’adeguamento retributivo naturalmente comporta una rideterminazione dell’imponibile ai fini contributivi che dà luogo ai conseguenti recuperi.
Va infine ricordato che sui differenziali retributivi e contributivi non corrisposti si consolida il regime di responsabilità solidale, di cui agli artt. 29 D.Lgs. n. 276/2003 e 1676 c.c., espressamente richiamato dal comma 8 dello stesso art. 105.
