Articolo 44. Accertamento dell'idoneità e scelta dei partecipanti, aggiudicazione
1. L'aggiudicazione degli appalti avviene in base ai criteri di cui agli articoli 53 e 55, tenuto conto dell'Articolo 24, previo accertamento dell'idoneità degli operatori economici non esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 e, se del caso, alle norme ed ai criteri non discriminatori di cui al paragrafo 3.2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di capacità, conformemente agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli offerenti devono possedere.
La portata delle informazioni di cui agli articoli 47 e 48 nonché i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto.
Detti livelli minimi sono indicati nel bando di gara.
3. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo, le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un'offerta, a negoziare od a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara i criteri o le norme obiettivi e non discriminatori che intendono applicare, il numero minimo di candidati che intendono invitare e, all'occorrenza, il numero massimo.
Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati è cinque. Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo il numero minimo di candidati è tre. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un'effettiva concorrenza.
Le amministrazioni aggiudicatrici invitano un numero di candidati almeno pari al numero minimo prestabilito. Se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi è inferiore al numero minimo, l'amministrazione aggiudicatrice può proseguire la procedura invitando il candidato o i candidati in possesso delle capacità richieste. L'amministrazione aggiudicatrice non può includere in tale procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste.
4. Le amministrazioni aggiudicatrici, quando ricorrono alla facoltà di ridurre il numero di soluzioni da discutere o di offerte da negoziare, di cui all'Articolo 29, paragrafo 4, e all'Articolo 30, paragrafo 4, effettuano tale riduzione applicando i criteri di aggiudicazione indicati nel bando di gara, nel capitolato d'oneri o nel documento descrittivo. Nella fase finale, tale numero deve consentire di garantire una concorrenza effettiva , purché vi sia un numero sufficiente di soluzioni o di candidati idonei.
Giurisprudenza e Prassi
AGGIUDICATARIO - ESISTENZA DI LEGAMI CON L'AMMINISTRAZIONE AGGIUDICATRICE - EFFETTI
L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, e gli articoli 2, 44, paragrafo 1, e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a che l’illegittimita' della valutazione delle offerte degli offerenti sia constatata sulla base della sola circostanza che l’aggiudicatario dell’appalto ha avuto legami significativi con esperti nominati dall’amministrazione aggiudicatrice che hanno valutato le offerte. L’amministrazione aggiudicatrice, in ogni caso, è tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Nell’ambito dell’esame di un ricorso diretto all’annullamento della decisione di aggiudicazione a causa della parzialita' degli esperti non si puo' richiedere all’offerente escluso di provare concretamente la parzialita' del comportamento degli esperti. Spetta, in via di principio, al diritto nazionale determinare se ed in quale misura le autorita' amministrative e giurisdizionali competenti debbano tenere conto della circostanza che un’eventuale parzialita' degli esperti abbia avuto o meno un impatto su una decisione di aggiudicazione dell’appalto.
Gli articoli 2 e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che consentono, in via di principio, ad un’amministrazione aggiudicatrice di utilizzare quale criterio di valutazione delle offerte depositate dagli offerenti nell’ambito di un appalto pubblico il grado di conformita' di queste ultime con i requisiti indicati nella documentazione di gara.
LIVELLO MINIMO DI CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIA - LIMITI
Gli articoli 44, paragrafo 2, e 47, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice puo' richiedere un livello minimo di capacita' economica e finanziaria facendo riferimento a uno o piu' elementi specifici del bilancio, purche' questi siano oggettivamente idonei a fornire informazioni su tale capacita' in capo ad un operatore economico e che tale livello sia adeguato all’importanza dell’appalto di cui trattasi nel senso di costituire oggettivamente un indice positivo dell’esistenza di una situazione patrimoniale e finanziaria sufficiente a portare a buon fine l’esecuzione di tale appalto, senza pero' andare oltre quanto è ragionevolmente necessario a tal fine. In linea di principio, il requisito di un livello minimo di capacita' economica e finanziaria non puo' essere escluso per la sola ragione che tale livello riguarda un elemento del bilancio sul quale possono sussistere differenze tra le legislazioni dei vari Stati membri.
L’articolo 47 della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, qualora per un operatore economico sia impossibile soddisfare un livello minimo di capacita' economica e finanziaria consistente nel fatto che il risultato d’esercizio dei candidati o degli offerenti non sia negativo per piu' di un esercizio negli ultimi tre esercizi chiusi, a causa di una convenzione in forza della quale tale operatore economico trasferisce sistematicamente i suoi utili alla societa' madre, quest’ultimo non ha altra possibilita', per soddisfare tale livello minimo di capacita', che quella di fare affidamento sulle capacita' di un altro soggetto, conformemente al paragrafo 2 di detto articolo. Al riguardo è irrilevante il fatto che le legislazioni dello Stato membro di stabilimento del suddetto operatore economico e dello Stato membro di stabilimento dell’amministrazione aggiudicatrice divergano, in quanto una simile convenzione è autorizzata senza limiti dalla legislazione del primo Stato membro, mentre, ai sensi della legislazione del secondo, lo sarebbe solo a condizione che il trasferimento degli utili non abbia l’effetto di rendere negativo il risultato di bilancio.
DETERMINAZIONE ULTERIORI REQUISITI TECNICI SENZA RESTRINGERE LO SPETTRO DEI POTENZIALI CONCORRENTI
Per quanto concerne i requisiti di capacita' tecnica, la Corte di Giustizia europea ha affermato l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'.
In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese A s.r.l. e B s.r.l. Automazioni e Sicurezza – Fornitura e posa in opera di un sistema di videosorveglianza nell’ambito del territorio comunale – Importo a base d’asta: € 806.384,53 – S.A.: Comune C (GE).
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE SPROPORZIONATI
Il Tar Lecce in tale sede ha accolto il ricorso proposto da una società (che realizza e commercializza impianti e strumenti per il trattamento digitale dei dati, in applicazione di sistemi di sicurezza, di sorveglianza e di automazione), avverso il bando di gara relativo all'appalto avente ad oggetto la fornitura e posa in opera di un sistema di controllo automatico degli accessi alle zone a traffico limitato di un ente locale, con importo a base d'asta di complessivi Euro 300.00,00, iva inclusa. Il bando, ai fini della partecipazione, richiedeva, a pena di esclusione, il possesso di un fatturato dell’ultimo triennio pari a complessivi 5.000.000,00, che si attestava su una soglia minima pari a più di 15 volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto.
Il Tar osservava come ci fosse un carattere sovrabbondante rispetto all’oggetto dell’appalto delle informazioni richieste e questo risultava per tabulas dal mero confronto numerario dei valori in gioco, da cui emerge che la comprova sul fatturato dell’ultimo triennio si attesta su una soglia minima pari a più di 15 volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto, nel mentre la sproporzionalità dell’ulteriore requisito inerente le forniture annue dell’ultimo triennio ( pari ad Euro 200.000 all’anno) si coglie se si ha riguardo al ristretto numero dei concorrenti capaci sul territorio nazionale di fornire già nel 2004 servizi analoghi a quelli oggetto d’appalto.
Il Collegio riteneva perciò illegittimo un bando di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura che preveda, quale requisito di partecipazione, il possesso da parte dei concorrenti di un fatturato dell’ultimo triennio di importo particolarmente elevato, e/o comunque eccessivo rispetto all’importo a base d’asta ed alle finalità perseguite dalla P.A. con l’espletamento della procedura medesima; la previsione di requisiti partecipativi eccessivamente sproporzionati rispetto all’oggetto del contratto, si risolveva infatti in una non giustificata limitazione, nell’accesso alla gara, della platea dei possibili concorrenti, con chiara violazione dell’art. 42, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 (che riproduce il contenuto dell’art. 44 comma 3 della Direttiva CE 31.3.2005 18/04/CE), secondo cui le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto.
Il Tar ha al riguardo richiamato la giurisprudenza amministrativa, sulla scia di importanti pronunce della Corte di Giustizia CE ( v. in particolare sent. n. 299 del 14 ottobre 2004, n. 210 del 14 dicembre 2004; n. 463 del 13 maggio 2003), la quale ha a più riprese ribadito che l’Amministrazione non può restringere il numero dei partecipanti fino al punto da non assicurare una reale concorrenza e non può immotivatamente fissare requisiti di partecipazione in ordine alle capacità tecniche sproporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto( tra le tante Consiglio di Stato 21 giugno 2006 n. 225).
DIVIETO REQUISITI NELL'OFFERTA
Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.
"Per quanto riguarda, in particolare, l'aggiudicazione degli appalti di servizi, si è posto il problema dell'utilizzo, ai fini della valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di elementi attinenti all'esperienza o alla qualifica professionale e, in generale, alla capacità tecnica, economica o finanziaria del prestatore (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualità ovvero servizi analoghi prestati in precedenza). Tali elementi, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell'appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti.
E' nella fase di selezione, infatti, che l'amministrazione aggiudicatrice include i criteri che ritiene necessari al fine di accertare la capacità dell’offerente a provvedere al servizio in questione. Quindi, l’esperienza, la competenza, le referenze, i lavori già realizzati, le risorse disponibili sono elementi che possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono essere presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta.
L’offerta deve, invece, essere valutata in base a criteri che hanno una diretta connessione con l’oggetto dell'appalto e che servono a misurare il valore, cio' che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente.
Pertanto, se l’aggiudicazione avviene in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si possono determinare la qualità ed il valore tecnico dell’offerta prendendo in considerazione elementi come il metodo e l’organizzazione del lavoro ovvero la composizione del team proposto per lo svolgimento del servizio. A questo stadio della procedura, invece, non è più possibile valutare elementi attinenti alla capacità dell’offerente ma solamente le modalità attraverso le quali il prestatore prevede di eseguire il servizio."
