Art. 143. Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici

1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica eventualmente estesa, anche in via anticipata, ad opere o parti di opere in tutto o in parte già realizzate e direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa. (comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera b), decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011)

2. Qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, l'oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto al completamento della progettazione, ovvero alla revisione della medesima, da parte del concessionario.

3. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

4. Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo nonché, eventualmente, la gestione funzionale ed economica, anche anticipata, di opere o parti di opere già realizzate, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. Nella determinazione del prezzo si tiene conto della eventuale prestazione di beni e servizi da parte del concessionario allo stesso soggetto aggiudicatore, relativamente all'opera concessa, secondo le previsioni del bando di gara. (comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera c), decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011)

5. Le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di convenienza economica, possono prevedere nel piano economico finanziario e nella convenzione, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati la cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all'equilibrio economico-finanziario della concessione. Le modalità di utilizzazione ovvero di valorizzazione dei beni immobili sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice unitamente alla approvazione ai sensi dell'articolo 97 del progetto posto a base di gara, e costituiscono uno dei presupposti che determinano l'equilibrio economico-finanziario della concessione. Nel caso di gara indetta ai sensi dell'articolo 153, le predette modalità di utilizzazione ovvero di valorizzazione sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice nell'ambito dello studio di fattibilità. (comma così sostituito dall'art. 42, comma 1, decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011, e successivamente così sostituito dalla Legge di conversione del DL 1/2012, Legge 24 marzo 2012 n. 27, in vigore dal 25/03/2012)

6. La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni.

7. L'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, e successivamente così modificato dalla Legge di conversione del DL 1/2012, Legge 24 marzo 2012 n. 27, in vigore dal 25/03/2012))

8. La stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all'importo totale dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. I presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a favore del concedente. Al fine di assicurare il rientro del capitale investito e l'equilibrio economico-finanziario del Piano Economico Finanziario, per le nuove concessioni di importo superiore ad un miliardo di euro, la durata può essere stabilita fino a cinquanta anni. (comma così sostituito dall'art. 42, comma 4, decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011)

9. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l'alea economico-finanziaria della gestione dell'opera.

10. Il concessionario partecipa alla conferenza di servizi finalizzata all'esame e all'approvazione dei progetti di loro competenza, senza diritto di voto. Resta ferma l'applicazione dell'articolo 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 19, commi 2, 2-bis, 2-ter, 2-quater, legge n. 109/1994; art. 87, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999

PARERI

QUESITO del 05/02/09 - Concessione - : La scrivente amministrazione comunale, previo accordo con la Regione, intende realizzare un asilo nido. L’intervento in questione assume aspetti di innovazione e sperimentazione sia sotto il profilo pedagogico, sia sotto il profilo costruttivo (edificio “passivo”). L’importo complessivo è stimato in euro 2.453.160.,00 di euro. L’intervento regionale ammonta a euro 1.800.000,00 (in conto costruzione); per la restante parte le risorse devono essere ricercate. La scrivente amministrazione non si vorrebbe orientare verso una mera fonte finanziaria, ma invece vorrebbe optare per una forma di partenariato pubblico-privato di natura concessoria pagando al privato, a titolo di prezzo, l’equivalente del contributo regionale, lasciandogli il rischio residuo. In base alla vigente normativa, ossia l’art. 143, c. 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e ss.mm.ii., non vi è alcuna forma di limite o vincolo quantitativo al prezzo. Si chiede se, oltre che non esplicitamente vietato ex lege, sia possibile e legittimo, sia dal punto di vista della procedura di evidenza pubblica, sia dal punto di vista della buona spendita del denaro pubblico, procedere a concedere un prezzo che copra il 70% dell’intervento.

RISPOSTA del 21/10/09: Si noti, come l’attuale normativa (art. 143 del d.lgs. 163/06 e s.m.i.) sposti l’attenzione dal denaro in quanto tale per vedere invece lo stesso come uno tra gli elementi dell’intervento. L’intervento che si compone, oltre che del prezzo, della costruzione dell’opera e sua qualità, della gestione del servizio e qualità dello stesso, del tempo di concessione, del costo per gli utenti, della remunerazione degli investimenti privati nonché dell’ordinario utile di impresa (cfr. art. 143 del Codice contratti pubblici). E’ quindi l’amministrazione che ha la discrezionalità per “amalgamare” questi elementi al variare dei diversi interventi: in base agli elementi forniti, l’intervento prospettato nel quesito appare appieno rientrare in una logica di bilanciamento ed equilibrio che si può trovare solo con un prezzo superiore al 50%, per motivi di qualità, sperimentazione, innovazione, peculiarità gestoria e manutentiva del bene, tempi di gestione. Valido strumento per compiere tali scelte discrezionali sono le diverse Comunicazioni interpretative della Commissione Europea (la prima in GUCE C 121 del 29 aprile 2000) dove appare chiaro che, per distinguere l’appalto dalla concessione, ciò che conta non è il denaro pagato ma l’allocazione sul privato di rischi concessori: anche in presenza di un prezzo molto basso o nullo, ove non vi fossero rischi concessori per il privato, si avrebbero quindi problemi di legittimità. E’ pertanto il criterio della “allocazione del rischio” e non quello del “quantum del prezzo” il discrimine tra appalto e concessione e solo da questo discende la legittimità della gara di affidamento nonché la collocazione del denaro pubblico nel rispetto della buona spendita dello stesso. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/12/08 - Concessione di costruzione e gestione - Soglie comunitarie: La soglia comunitaria per un appalto di gestione costruzione è pari a euro 5.150.0000,00. Per determilare la predetta soglia concorre oltre l'importo lavori (investimento concessionario) anche l'eventale prezzo che l'Amministrazione pagherà al concessionario in caso di prezzi imposti per l'utenza, ex art.143 co.4 D.Lgs. 163/2006?

RISPOSTA del 25/06/09: La risposta è negativa. Il prezzo conferito dall’amministrazione al concessionario in forza della norma citata ha la funzione di garantire il raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario dell’operazione, consentendo al concessionario di coprire l’investimento in parte con la gestione funzionale dell’opera ed in parte con il prezzo stesso. Per quanto riguarda il calcolo dell’importo del contratto al fine di verificare il superamento della soglia di rilevanza comunitaria, rileva unicamente il valore dell’investimento medesimo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/07/08 - Concessione di costruzione e gestione - : Fase:predisposizione di un bando di gara per la concessione di costruzione e gestione di un impianto sportivo Prezzo: introiti derivati dalla gestione del campo sportivo e trasferimento in proprietà al concessionario di un terreno comunale. Quesito: posso prevedere che l'offerente predisponga la sua offerta oltre che attraverso la presentazione del piano economico finanziario relativo alla gestione della struttura sportiva anche presentando l'offerta relativa al prezzo del terreno che il comune intende cedere la proprietà?

RISPOSTA del 22/04/09: Nei contratti di concessione, la cessione di beni immobili ha valore di prezzo, a norma dell’art. 143, c. 5 del Codice dei contratti pubblici. Ossia essa vale per assicurare l’equilibrio economico finanziario della gestione. Ne discende che, oltre che possibile, risulta necessario richiedere al concorrente il valore richiesto per l’immobile ceduto, ma questo elemento sarà parte del piano economico finanziario, in quanto il prezzo incide sul tempo di concessione e sui flussi di cassa della gestione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 27/11/06 - Project Financing - : Questa Amministrazione deve procedere alla pubblicazione dell’avviso indicativo di Project Financing per l’individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della variante alla .... Questa Amministrazione ha già approvato un progetto preliminare e ha già redatto un progetto definitivo necessari per l’autorizzazione del VIA da parte del competente Ministero. Questi atti e progetti possono essere messi a disposizione, fra i documenti e materiale visionabile, degli interessati alla formulazione della proposta? In caso di presentazione di più proposte la valutazione comparativa tra di esse verrà eseguita in base ai criteri indicati dall’art. 154 del D.L.vo n. 163/06. E’ obbligatorio indicare nell’avviso indicativo i pesi dei singoli criteri?

RISPOSTA del 22/06/07: Per l’opera citata in domanda, non rientrando tra le opere c.d. “strategiche” disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., la procedura di ricerca del promotore, in genere, presuppone la redazione da parte dell’amministrazione di un mero studio di fattibilità e non l'attività progettuale in senso stretto. Nel caso di specie, invece, non può che trovare applicazione, l’art. 143, c. 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., applicabile in via analogica allo stesso progetto preliminare e definitivo. Pertanto, tali documenti devono essere resi visionabili con necessaria estrazione di copia, specificando nell’avviso l’applicazione della norma qui richiamata e dei limiti della revisionabilità. L’eventuale non utilizzazione dei progetti potrebbe integrare, come già affermato dalla giurisprudenza, una ipotesi di danno erariale. In relazione al secondo quesito posto è necessario specificare che la fissazione dei pesi è una facoltà dell’amministrazione. Ciò non toglie che, con l’osservanza dell’ordine decrescente di importanza, l’amministrazione si può limitare a fissare i criteri lasciando poi alla valutazione concreta ed al contraddittorio con i proponenti le successive decisioni. La giurisprudenza sul punto sottolinea come l’amministrazione, nella fase successiva all’avviso e prima della dichiarazione di pubblico interesse, stia ancora esercitando una attività di discrezionalità amministrativa e non una valutazione tecnica: pertanto ha spazi di scelta, che devono essere usati senza eccedere nell’eccesso di potere. (fonte: Ministero Infrastrutture)