Articolo 53. Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive.
1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
3. La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione con le modalità di cui all’articolo 106.
4. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
GARANZIE PER APPALTI ALLE MIGLIORI CONDIZIONI DI MERCATO (DA € 33)
GARANZIE FIDEIUSSORIE PROVVISORIE E DEFINITIVE
- a partire dal € 33 cadauna -
A seguito dell’entrata in vigore del vigente Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs 36/2023), il nostro Studio ALBONET, in collaborazione con la nostra Agenzia, con mandati da VHV Allgemeine Versicherung AG (primaria compagnia di assicurazioni tedesca), intende promuovere la seguente offerta commerciale per l’emissione di polizze per la partecipazione alle procedure di gara ai sensi dell’art. 106 D.lgs 36/2023 e polizze per l'esecuzione del contratto dell’art. 117 D.lgs 36/2023 attraverso una piattaforma telematica, operante con tecnologia basate su registri distribuiti, cosiddette blockchain (come prevede l'art. 225 comma 2 del Codice in combinazione con l'art. 106 comma 3 ultimo periodo del Codice dal 1.1.2024), che elabora un processo di emissione della garanzia completamente digitalizzato, garantito dalla sottoscrizione digitale delle polizze, conformemente alle più recenti prescrizioni del Codice.
UNICA PRESTAZIONE - VIETATO L'ARTIFICIOSO FRAZIONAMENTO (14.6 - 58.2)
Nella specie, trattandosi di un'unica prestazione (affidamento del servizio di redazione del Piano Urbanistico Generale), difettavano i presupposti per l'affidamento diretto, in ragione del fatto che il complessivo importo, pari ad euro 161.405,60 relativo al valore degli otto affidamenti aggregati, ne superava la soglia prevista dalla legge, rientrando invece nella soglia prevista per la procedura negoziata senza bando.
Pertanto, la stazione appaltante, al fine di modificare la soglia di applicazione della disciplina di affidamento e procedere con un affidamento diretto, ha posto in essere un frazionamento artificioso dell'appalto in questione, in assenza del quale sarebbe stato necessario il ricorso alla procedura negoziata senza bando.
Sul punto, la giurisprudenza ha ritenuto che "il frazionamento costituisce soluzione in ipotesi percorribile ma a condizione di rendere una adeguata motivazione giustificatrice del frazionamento stesso" (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023 n. 4791).
Appare, pertanto, fondata la criticità rilevata dal segnalante di violazione del divieto di frazionamento artificioso, atteso che, come affermato dal Consiglio di Stato "In assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l'artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria ..." (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2024, n. 1393; cfr anche Consiglio di Stato, Sez. V, 27 luglio 2021, n. 5561, note a firma del Presidente prot. ANAC n. 58618 del 6 luglio 2022 e prot. ANAC n. 31378 del 27 aprile 2022).
VERIFICA AUTENTICITA' DELLE POLIZZE FIDEIUSSORIE ANCHE VIA PEC (106)
Oggetto Richiesta di comunicazione delle modalità telematiche di verifica delle polizze fideiussorie ai sensi del Codice dei contratti pubblici Il Decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (“Codice dei contratti pubblici”) introduce nuovi specifici requisiti per le garanzie rilasciate a corredo di un’offerta in caso di partecipazione del contraente a procedure ad evidenza pubblica, finalizzati ad assicurare l’autenticità della polizza.
Nel presente comunicato Ivass prevede due modalità alternative per le imprese di assicurazione per rendere pubblica e visibile alle stazioni appaltanti la polizza sottoscritta dagli operatori economici.
Le modalità sono:
1) un apposita sezione all'interno del sito web dell'impresa assicuratrice
2) una PEC che preveda lo scambio di polizza tra assicurazione e stazione appaltante e che quindi garantisca l'autenticità del documento.
VERIFICA GARANZIE FIDEIUSSORIE ANCHE VIA PEC FINO AL 30 GIUGNO 2024 (106.3)
Oggetto: Indicazioni operative per lo svolgimento della verifica di veridicità e autenticità delle garanzie fideiussorie ai sensi dell’articolo 106, comma 3, del decreto legislativo 31/3/2023, n. 36.
Fino al 30 giugno 2024 sarà possibile verificare anche via Pec – e non soltanto sul sito Internet del soggetto emittente - l’autenticità della polizza presentata in gara a garanzia dell’offerta.
L’indirizzo Internet o l’eventuale indirizzo PEC da utilizzare ai fini delle verifiche sono indicati dal garante nella documentazione contrattuale o, in mancanza, riportati dall’operatore economico nella domanda di partecipazione. La mancata indicazione è sanabile con la procedura di soccorso istruttorio, purché la garanzia sia stata emessa prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Nel caso di utilizzo della verifica a mezzo PEC, l’operatore economico acquisisce l’impegno del garante a riscontrare le richieste pervenute dalla stazione appaltante nel termine massimo di cinque giorni lavorativi. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti segnalano all’IVASS i casi di perduranti ritardi/mancate risposte da parte delle imprese di assicurazione alle richieste di verifica.
GARANZIE DEFINITIVE SOTTOSOGLIA - IL MIGLIORAMENTO DEL PREZZO GIUSTIFICA L'ESONERO DALLA GARANZIA (53.4 - 117.14)
Affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117, comma 14, del decreto legislativo n. 36 del 2023 agli affidamenti diretti di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b) del medesimo decreto, resta da valutare se, nel caso del sotto-soglia, il miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia o se invece, come prospettato da codesto istante, una tale ipotesi possa configurare una violazione del regime più favorevole proprio dei contratti sotto-soglia. Al riguardo, si ritiene che, in primo luogo, si deve tenere in considerazione la formulazione ampia del comma 4 dell’articolo 53, che non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva («In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte …)». L’ampiezza della discrezionalità riconosciuta, in un’ottica di semplificazione, dal legislatore alla stazione appaltante non sembra potere essere fondatamente limitata tramite una interpretazione restrittiva che escluda aprioristicamente, e in via definitiva, la possibilità di addurre quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva il miglioramento del prezzo. Oltre a ciò va considerato che il regime dettato dall’articolo 117 per il sopra-soglia richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione si cumuli con altre particolari circostanze ivi indicate di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto, mentre nel sotto-soglia, secondo la lettura della disposizione che si ritiene maggiormente conforme alla lettera della norma, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva. Ne conseguirebbe, pertanto, un regime per il sotto-soglia meno gravoso, che lascia ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante e concede all’operatore economico la chance di usufruire dell’esonero dalla cauzione anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporti con la stazione appaltante. Conclusivamente, alla luce di quanto considerato, si ritiene di non potere escludere che l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023, consenta di addurre il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
LE GARANZIE DEFINITIVE SONO DEL 5% DEL VALORE BASE D'ASTA (ART 53) O 10% COME PREVISTO DALL'ART 117? QUALI MOTIVAZIONI UTILIZZARE PER ESCLUDERE LA GARANZIA DEFINITIVA?
Buongiorno, per acquisti di modico valore, quali sono le motivazioni grazie alle quali potremmo escludere la richiesta della garanzia definitiva al fornitore? grazie
Abbiamo ricevuto un affidamento diretto per dei lavori di manutenzione. Alla stipula del contratto è stata emessa cauzione definitiva a garanzia. Ora a termine lavori la stazione appaltante richiede un'ulteriore garanzia sul pagamento della rata di saldo, che, come da documenti di gara, corrisponde al SAL totale dei lavori svolti. Chiediamo perciò se questa richiesta è congrua. Allego copia "Foglio patti e condizioni". Resto a disposizione per l'invio di altri eventuali documenti necessari.
Pareri tratti da fonti ufficiali
<p>L'art. 53, c. 4, D. Lgs. 36/2023 stabilisce che in casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Anche l'art. 117, c. 14 può essere utilizzato sotto soglia? oppure l'unica regola applicabile per detti appalti è il citato art. 53? </p>
<p>Si chiede se la garanzia definitiva nelle procedure sotto soglia, con particolare riferimento alle negoziate di cui all'art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e): 1 - debba essere costituita, dall'operatore economico, sempre in misura pari al 5% del valore contrattuale al netto dell'IVA a prescindere dal verificarsi delle casistiche indicate all'art. 117, comma 2; 2 - possa essere oggetto di riduzione, in presenza delle certificazioni indicate dall'art. 106, comma 8. </p>
<p>L'art. 53 comma 4 indica la possibilità, per la Stazione Appaltante (SA), di non richiedere la costituzione del deposito cauzionale definitivo nelle procedure sotto soglia, “in casi debitamente motivati”. Dalla lettura della relazione del Consiglio di Stato, emerge la volontà di semplificare quanto più possibile, queste tipologie d’appalti. La facoltà di non richiedere la cauzione/fidejussione, parrebbe addirittura prevalere sull’alternativa possibilità di esigerla in misura pari al 5% dell’importo contrattuale. La parte che però lascia perplessi, riguarda la dicitura “in casi debitamente motivati” che appare troppo generica e, qualora non maggiormente esplicata, si potrebbe tradurre in una mancata applicazione della fattispecie dell’esonero. Tale dizione, risulta oggettivamente meno rigida, rispetto alle circostanziate casistiche del sopra soglia di cui all’art. 117, comma 14 (Es.: operatori economici di comprovata solidità etc.) oltre a non essere subordinata né ad un ulteriore miglioramento del prezzo, né delle condizioni d’esecuzione. L’SA, parrebbe quindi poter disporre di un’ampia discrezionalità sull’argomento. Per quanto precede si chiede se, tra i “casi debitamente motivati”, in subordine ai quali poter non richiedere il deposito cauzionale definitivo possano figurare, ALTERNATIVAMENTE TRA LORO, i seguenti: 1 – l’aver già diligentemente svolto altre prestazioni contrattuali a favore dell’SA o di altre SA; 2 – essere in possesso di SOA; 3 – essere iscritti al MEPA nell’attinente bando da diversi anni (il che implica che l’OE, ha collaborato con altri enti pubblici, senza aver adottato comportamenti che ne abbaino determinato la sospensione dal portale); 4 – possedere un adeguato capitale sociale, indicato in visura camerale; 5 - proporre un ulteriore miglioramento del prezzo o delle condizioni d’esecuzione. Si chiede di indicare eventuali altre motivazioni, al fine di scongiurare la mancata applicazione della norma in parola. </p>
Si chiede di chiarire se, nei casi di cui all’art. 53, co. 4, ultimo periodo, del D.Lgs. 36/2023 - e, dunque, qualora la stazione appaltante, ad esito di procedura di affidamento finalizzata alla stipula di contratto di importo inferiore alle soglie europee, intenda comunque richiedere la garanzia definitiva - trovino applicazione le riduzioni di cui all’art. 106, co. 8, del D.Lgs. 36/2023. Si chiede, altresì, di chiarire se la garanzia definitiva possa essere richiesta anche per procedure di affidamento il cui importo massimo stimato sia inferiore ad Euro 40.000,00.
Si chiede di conoscere se, in caso di appalto sotto soglia europea, l'ammontare della garanzia definitiva di cui all'art. 53, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 (5% dell'importo contrattuale) sia soggetto ad incremento in caso di offerta di ribasso superiore al 10%, come previsto dall'art. 117, comma 2, del medesimo D.Lgs. n. 36/2023 per la garanzia definitiva (10% dell'importo contrattuale) relativa ad appalto sopra soglia.
