Articolo 117. Garanzie definitive.
1. Per la sottoscrizione del contratto l'appaltatore costituisce una garanzia, denominata «garanzia definitiva», a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità previste dall’articolo 106, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale; tale obbligo è indicato negli atti e documenti di gara. Nel caso di procedure realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale. Nel caso di procedure aventi ad oggetto accordi quadro di cui all’articolo 59, l'importo della garanzia per tutti gli operatori economici aggiudicatari è indicato nella misura massima del 2 per cento dell'importo dell’accordo quadro; l’importo della garanzia per i contratti attuativi può essere fissato nella documentazione di gara dell’accordo quadro in misura anche inferiore al 10 per cento del valore dei contratti stessi con l’indicazione delle modalità di calcolo della maggiorazione prevista dal comma 2.2. Per salvaguardare l'interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10 per cento, la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. Se il ribasso è superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. Nel caso di accordi quadro con più operatori che prevedono una riapertura del rilancio, la maggiorazione di cui al presente periodo è stabilita dalla stazione appaltante nella documentazione di gara dell’accordo quadro.
3. La garanzia è prestata per l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e secondo le modalità previste dal comma 8. La stazione appaltante può richiedere all’aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere. Alla garanzia definitiva si applicano le riduzioni previste dall'articolo 106, comma 8, per la garanzia provvisoria.
4. Negli appalti di lavori l’appaltatore può richiedere prima della stipulazione del contratto di sostituire la garanzia definitiva con l’applicazione di una ritenuta a valere sugli stati di avanzamento pari al 10 per cento degli stessi, ferme restando la garanzia fideiussoria costituita per l’erogazione dell’anticipazione e la garanzia da costituire per il pagamento della rata di saldo, ai sensi del comma 9. Per motivate ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore dei lavori, la stazione appaltante può opporsi alla sostituzione della garanzia. Le ritenute sono svincolate dalla stazione appaltante all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque non oltre dodici mesi dopo la data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
5. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della garanzia, nei limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore. Possono altresì incamerare la garanzia per il pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto.
6. Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, la mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della garanzia provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto al concorrente che segue nella graduatoria.
7. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 può essere rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 106, comma 3, con le modalità previste dal secondo periodo dello stesso comma. La garanzia prevede espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
8. La garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80 per cento dell'iniziale importo garantito. L'ammontare residuo della garanzia definitiva permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata.
9. Il pagamento della rata di saldo è subordinato alla costituzione di una cauzione o di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa pari all'importo della medesima rata di saldo maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità nel caso di appalti di servizi o forniture e l'assunzione del carattere di definitività dei medesimi.
10. L'esecutore dei lavori costituisce e consegna alla stazione appaltante almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori anche una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori. Nei documenti e negli atti a base di gara o di affidamento è stabilito l'importo della somma da assicurare che, di norma, corrisponde all'importo del contratto stesso qualora non sussistano motivate particolari circostanze che impongano un importo da assicurare superiore. La polizza del presente comma assicura la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell'esecuzione dei lavori il cui massimale è pari al 5 per cento della somma assicurata per le opere con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro. La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all'utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento. L'omesso o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio o di commissione da parte dell'esecutore non comporta l'inefficacia della garanzia nei confronti della stazione appaltante.
11. Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia di cui all'articolo 14, il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo stipula, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. La polizza contiene la previsione del pagamento dell'indennizzo contrattualmente dovuto in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell'accertamento della responsabilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie. Il limite di indennizzo della polizza decennale è non inferiore al 20 per cento del valore dell'opera realizzata e non superiore al 40 per cento, nel rispetto del principio di proporzionalità avuto riguardo alla natura dell'opera. L'esecutore dei lavori stipula altresì per i lavori di cui al presente comma una polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e per la durata di dieci anni e con un indennizzo pari al 5 per cento del valore dell'opera realizzata con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro.
12. Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal codice sono conformi agli schemi tipo approvati con decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dell’economia e delle finanze. Le garanzie fideiussorie prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante per l'eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti. I garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante.
13. In caso di raggruppamenti temporanei le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti, ferma restando la responsabilità solidale tra le imprese.
14. Per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, o per le forniture di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati, l'esonero dalla prestazione della garanzia è possibile previa adeguata motivazione ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
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A seguito dell’entrata in vigore del vigente Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs 36/2023), il nostro Studio ALBONET, in collaborazione con la nostra Agenzia, con mandati da VHV Allgemeine Versicherung AG (primaria compagnia di assicurazioni tedesca), intende promuovere la seguente offerta commerciale per l’emissione di polizze per la partecipazione alle procedure di gara ai sensi dell’art. 106 D.lgs 36/2023 e polizze per l'esecuzione del contratto dell’art. 117 D.lgs 36/2023 attraverso una piattaforma telematica, operante con tecnologia basate su registri distribuiti, cosiddette blockchain (come prevede l'art. 225 comma 2 del Codice in combinazione con l'art. 106 comma 3 ultimo periodo del Codice dal 1.1.2024), che elabora un processo di emissione della garanzia completamente digitalizzato, garantito dalla sottoscrizione digitale delle polizze, conformemente alle più recenti prescrizioni del Codice.
MANCATA ESCUSSIONE DI UNA GARANZIA FIDEIUSSORIA - COMPORTA RESPONSABILITA' ERARIALE
Ad avviso del Collegio, infatti, è sicuramente fondata la contestazione relativa alla mancata escussione della polizza fideiussoria, seppure nella misura non congrua.
Al riguardo, si deve convenire con quanto affermato dalla Procura regionale anche in ordine alla circostanza che non fossero necessarie particolari formalità per l'escussione della polizza, che poteva attuarsi anche "attraverso l'invio di una semplice comunicazione di posta elettronica certificata alla Compagnia di assicurazione, contenente la relativa richiesta".
Pertanto, tale condotta omissiva deve ritenersi caratterizzata dall'elemento psicologico della colpa grave.
VERIFICA GARANZIE FIDEIUSSORIE ANCHE VIA PEC FINO AL 30 GIUGNO 2024 (106.3)
Oggetto: Indicazioni operative per lo svolgimento della verifica di veridicità e autenticità delle garanzie fideiussorie ai sensi dell’articolo 106, comma 3, del decreto legislativo 31/3/2023, n. 36.
Fino al 30 giugno 2024 sarà possibile verificare anche via Pec – e non soltanto sul sito Internet del soggetto emittente - l’autenticità della polizza presentata in gara a garanzia dell’offerta.
L’indirizzo Internet o l’eventuale indirizzo PEC da utilizzare ai fini delle verifiche sono indicati dal garante nella documentazione contrattuale o, in mancanza, riportati dall’operatore economico nella domanda di partecipazione. La mancata indicazione è sanabile con la procedura di soccorso istruttorio, purché la garanzia sia stata emessa prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Nel caso di utilizzo della verifica a mezzo PEC, l’operatore economico acquisisce l’impegno del garante a riscontrare le richieste pervenute dalla stazione appaltante nel termine massimo di cinque giorni lavorativi. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti segnalano all’IVASS i casi di perduranti ritardi/mancate risposte da parte delle imprese di assicurazione alle richieste di verifica.
COLLAUDO - OBBLIGATORIO ANCHE IN CASO DI RISOLUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO D'APPALTO (122.7 -II.14)
Questa Corte ha affermato - e reiteratamente ribadito - che, in tema di appalto di opere pubbliche, ai fini dello svincolo delle polizze fideiussorie, con la conseguente liberazione dell'appaltatore dall'obbligazione del pagamento dei premi alla società assicuratrice, l’ipotesi della risoluzione anticipata del contratto per fatto e colpa dell’appaltatore è assimilabile a quella della integrale esecuzione dell'opera appaltata e dell'omissione o del ritardo dell'amministrazione nell'effettuazione del collaudo e nell'approvazione del relativo certificato nel termini previsti dalla legge.
Pertanto, anche nella prima ipotesi è obbligatorio il collaudo, sia pure parziale (limitato alla parte dei lavori eseguiti), pena l'estinzione della garanzia fideiussoria (Cass. 11/05/2012, n. 7292; Cass. n. 22950; Cass.12/07/2018, n. 18490; Cass.13/03/2019, n.7194).
2.3. L'esigenza che il collaudo venga effettuato anche nel caso di risoluzione anticipata dell'appalto postula che i lavori, sebbene non integralmente ultimati, siano stati comunque almeno parzialmente eseguiti e l'interesse creditorio dell'appaltatore (art.1174 cod. civ.) sia stato, almeno in parte, soddisfatto; in tale fattispecie, la predetta esigenza trova fondamento nella necessità di evitare che il garante resti vincolato ad libitum, in forza di un rapporto accessorio ormai privo del fondamento causale (Cass. n.7292 del 2012, cit.).
Viene, dunque, in considerazione un'ipotesi in cui, per un verso, la non certificazione di collaudo (appunto, parziale) è materialmente e giuridicamente possibile, in quanto l'oggetto dell'appalto è stato in parte realizzato, sicché non trova applicazione il diverso orientamento che individua nella stessa condotta inadempiente dell'impresa appaltatrice il fatto impeditivo dell'estinzione della garanzia rilasciata alla stazione appaltante (orientamento che va correttamente riferito alla diversa fattispecie in cui l'attivazione dei poteri officiosi di risoluzione anticipata del rapporto abbia trovato fondamento in un inadempimento, se non totale, comunque di tale gravità da escludere che le opere realizzate possano essere oggetto di collaudo nei termini di legge: Cass.21 dicembre 2015, n.25674; Cass.09/05/2018, n. 11189); per altro verso, l'istituto del collaudo assume, oltre al tradizionale significato di verifica dei requisiti dell'opus dedotto in contratto (e, dunque, indirettamente, di attestazione dell'adempimento pur parziale - dell'appaltatore), anche la natura di atto di assoluzione di un onere della stazione appaltante correlato al diritto potestativo di promuovere unilateralmente lo scioglimento del rapporto cui accede la garanzia.
GARANZIE DEFINITIVE SOTTOSOGLIA - IL MIGLIORAMENTO DEL PREZZO GIUSTIFICA L'ESONERO DALLA GARANZIA (53.4 - 117.14)
Affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117, comma 14, del decreto legislativo n. 36 del 2023 agli affidamenti diretti di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b) del medesimo decreto, resta da valutare se, nel caso del sotto-soglia, il miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia o se invece, come prospettato da codesto istante, una tale ipotesi possa configurare una violazione del regime più favorevole proprio dei contratti sotto-soglia. Al riguardo, si ritiene che, in primo luogo, si deve tenere in considerazione la formulazione ampia del comma 4 dell’articolo 53, che non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva («In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte …)». L’ampiezza della discrezionalità riconosciuta, in un’ottica di semplificazione, dal legislatore alla stazione appaltante non sembra potere essere fondatamente limitata tramite una interpretazione restrittiva che escluda aprioristicamente, e in via definitiva, la possibilità di addurre quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva il miglioramento del prezzo. Oltre a ciò va considerato che il regime dettato dall’articolo 117 per il sopra-soglia richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione si cumuli con altre particolari circostanze ivi indicate di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto, mentre nel sotto-soglia, secondo la lettura della disposizione che si ritiene maggiormente conforme alla lettera della norma, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva. Ne conseguirebbe, pertanto, un regime per il sotto-soglia meno gravoso, che lascia ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante e concede all’operatore economico la chance di usufruire dell’esonero dalla cauzione anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporti con la stazione appaltante. Conclusivamente, alla luce di quanto considerato, si ritiene di non potere escludere che l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023, consenta di addurre il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva.
GARANZIE DEFINITIVE - GARANTISCONO INTERESSI GENERALI ATTRAVERSO LA PROTEZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI (103.7)
L'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici racchiude, nel proprio nucleo essenziale, una norma fondamentale di riforma economico-sociale.
I tratti identificativi di quest'ultima si rinvengono nell'esigenza, perseguita dal legislatore statale, di garantire interessi generali attraverso un adeguato livello di protezione delle pubbliche amministrazioni committenti, che si riflette proprio sulla specificità dei rischi che vanno assicurati. Da un lato, il legislatore prescrive che le stazioni appaltanti siano tenute indenni da danni materiali, cagionati dall'appaltatore, in relazione all'esecuzione dell'appalto. Da un altro lato, intende preservare le pubbliche amministrazioni da eventuali obblighi risarcitori, cui possano essere tenute nei confronti di terzi, che abbiano subito danni nel corso e per effetto dell'esecuzione dei lavori, così rafforzando, al contempo, anche la tutela dei terzi.
Risulta, allora, evidente come la previsione dell'obbligo di copertura proprio degli specifici rischi sopra richiamati si imponga a difesa di interessi generali, che vanno garantiti con uniformità a livello nazionale.
Né può tacersi che il contenuto dell'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici è stato testualmente riprodotto nell'art. 117, comma 10, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici), entrato in vigore il 1° aprile 2023.
Questo conferma il ruolo che la disposizione riveste nell'ambito di quella riforma complessiva che, con successivi interventi (nel 1994, nel 2006, nel 2016 e, da ultimo, nel 2023), ha incisivamente innovato il settore dei «lavori pubblici [...] che, negli aspetti disciplinati dalla riforma, assume importanza nazionale e richiede l'attuazione di principi uniformi su tutto il territorio del Paese» (sentenza n. 482 del 1995; in senso analogo, ex multis, sentenze n. 23 del 2022, n. 166 del 2019, n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 74 del 2012, n. 328, n. 184 e n. 114 del 2011, n. 221 e n. 45 del 2010).
Individuati, nel contenuto essenziale dell'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici, i tratti identificativi di una norma fondamentale di riforma economico-sociale, deve ulteriormente sottolinearsi che lo strumento con cui l'interesse generale protetto dalla norma risulta veicolato è costituito da un aspetto fondamentale della disciplina contrattuale.
L'interesse generale si traduce, infatti, nella previsione di un meccanismo legale di integrazione del contenuto del contratto pubblico d'appalto, dal quale scaturiscono ex lege gli obblighi di cui all'art. 103, comma 7, cod. contratti pubblici. Tale disposizione coinvolge, dunque, un profilo basilare del contratto, relativo alla sua efficacia, prima ancora che alla sua esecuzione, profilo che non è suscettibile di differenziazioni nel territorio nazionale.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
LE GARANZIE DEFINITIVE SONO DEL 5% DEL VALORE BASE D'ASTA (ART 53) O 10% COME PREVISTO DALL'ART 117? QUALI MOTIVAZIONI UTILIZZARE PER ESCLUDERE LA GARANZIA DEFINITIVA?
