CONSORZIO - IREGOLARITA' FISCALE CONSORZIATA - PARTECIPAZIONE ALLA GARA CON NUOVA ORGANIZZAZIONE (80)

Nel caso al suo esame, il Consiglio di Stato ha concluso con il ritenere consentita, in sede di gara, l'estromissione dell'impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 cit., e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l'esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.

Più di recente, la quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 gennaio 2023, n. 779, in un caso molto simile a quello in esame (consorzio stabile cui era stata revocata l’aggiudicazione in considerazione dell’irregolarità fiscale riscontrata in capo ad una consorziata esecutrice) ha individuato un ulteriore argomento a sostegno di tale approdo ermeneutico: “Un ulteriore argomento viene offerto dal percorso argomentativo seguito da questa Sezione, con sentenza n. 9923 del 11.11.2022, che ha ritenuto applicabile anche ai consorzi stabili i principi dell’Adunanza Plenaria, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di una impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara. La generale previsione del comma 19 ter è interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previsti dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara. Secondo quanto statuito nella decisione richiamata, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione ‘interna’ al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura permette l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara…”.

Anche in questo caso, il Consiglio di Stato è giunto alla conclusione che doveva ritenersi consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80, e, conseguentemente “possibile la sostituzione [interna] della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori indicati dalla lex specialis”.

Del resto, in senso conforme al suddetto approdo ermeneutico, sembra andare sia il legislatore, con l’art. 97, commi 2 e 3 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), il quale prevede espressamente che “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. 3. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.”, sia la Corte di Giustizia dell’Unione europea che, con la sentenza della sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210/00, con riferimento all’interpretazione dell’art. 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24/UE afferma quanto segue “Ai sensi dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24, l'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro cui appartiene a imporre che l'operatore economico interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori. Dalla formulazione di quest'ultima frase emerge quindi che, sebbene gli Stati membri possano prevedere che, in un'ipotesi del genere, l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad imporre una siffatta sostituzione a tale operatore economico, essi non possono, per contro, privare detta amministrazione aggiudicatrice della facoltà di esigere, di propria iniziativa, una siffatta sostituzione. Gli Stati membri dispongono infatti solo della possibilità di sostituire tale facoltà con un obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere a una siffatta sostituzione. 34 Una tale interpretazione dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24 contribuisce, inoltre, a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, conformemente all'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva. Da tale principio, che costituisce un principio generale del diritto dell'Unione, discende infatti che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito dell'attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest'ultima (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, M., C-213/07, EU:C:2008:731, punto 48, nonché del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 45)”, precisando altresì che “Il principio di proporzionalità impone, infatti, all'amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell'atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti (v., per analogia, sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C465/11, EU:C:2012:801, punto 31, e del 3 ottobre 2019, D.A.C. 93, C-267/18, EU:C:2019:826, punto 29). A tale titolo, l'amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l'offerente disponeva per verificare l'esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 52)”.

Applicando le condivise coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente, alla luce dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241 del 1990 e all'art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe dovuto interpellare il consorzio stabile, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall'appalto.

Il Collegio osserva che il ricorrente, con nota del 5 maggio 2023, aveva formulato, tramite il proprio difensore, istanza di riesame del provvedimento di revoca, rilevando come le pendenze della C. erano state sanate prima ancora della comunicazione inviata dall’Agenzia delle Entrate e che l’operatore partecipante alla gara risultato aggiudicatario era il Consorzio Stabile, con i propri requisiti, al quale si sarebbe dovuto comunque consentire di indicare un’altra consorziata esecutrice ovvero di confermare la sola T. quale esecutrice dei lavori, considerato il possesso di tutti i requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori oggetti dell’appalto.

Come esposto dalla ricorrente, invece, la Centrale di committenza non ha considerato (anzi ha escluso) di dover consentire al Consorzio stabile di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno.

Come ha evidenziato il Consiglio di Stato, in ipotesi siffatte, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il Consorzio e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

Per i rilievi sopra illustrati la seconda censura dedotta dal ricorrente coglie nel segno.

PARTECIPAZIONE IN RTI: L'ESTROMISSIONE DI UN PARTECIPANTE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'INTERO RAGGRUPPAMENTO (97.2)

Afferma il collegio che l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara non come singolo operatore economico bensì in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento che ha ritenuto di estrometterla ai sensi dell’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi del quale “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”; conseguentemente ritenuto che l’odierna ricorrente non è titolare di alcun interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara alla quale non potrebbe comunque partecipare in ragione dell’avvenuta estromissione in via negoziale dal costituendo r.t.i.

PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITA' DEL CONCORRENTE: L'OFFERTA DI GARA NON PUO' ESSERE LIBERAMENTE MODIFICATA EX POST

Il concorrente ha l'obbligo di presentare un'offerta certa, seria, completa e immodificabile e deve attenersi all'obbligo di diligenza di cui all'art. 1176 c.c., Nei suoi confronti opera il principio di autoresponsabilità, non potendo l'offerente liberamente modificare ex post, per asseriti errori, quanto ha dichiarato in sede di gara. Nel caso in cui l'offerente incorra in un errore nella formulazione dell'offerta, in particolare nell'indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento e delle quote di esecuzione delle lavorazioni, l'esclusione non è legata al venir meno del requisito di qualificazione, bensì alla errata compilazione dei documenti di partecipazione, per cui una correzione successiva si pone in violazione della par condicio fra i concorrenti.

RTI E QUOTE DI ESECUZIONE - NON AMMESSA LA MODIFICA CON IL NUOVO CODICE (97)

La parte pone a base dei propri argomenti una particolare interpretazione dell’articolo 97 del decreto 31 marzo 2023, n. 36, per la quale il primo e il secondo comma (solo quest’ultimo applicabile alla fattispecie concreta) riguarderebbero ipotesi diverse: “Il citato comma 1, infatti, disciplina una ipotesi di modificabilità soggettiva del RTI assolutamente diversa da quella introdotta dal comma 2. Nell’ipotesi di cui al comma 1, infatti, alle condizioni ivi previste, alla Stazione Appaltante non residua alcuna discrezionalità circa la possibilità di procedere all’esclusione di un raggruppamento, essendosi disposto che: “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: …”. Al contrario, l’ipotesi disciplinata dal comma 2, oltre a non richiedere il “venir meno” del requisito ma solo la sua “carenza”, è subordinata ad una valutazione da parte della Stazione Appaltante circa la “tempestività” e la “sufficienza” delle misure adottate, essendosi previsto che: “Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”. La lettura della disposizione proposta (invero poco comprensibile, visto che non è chiaro in che consisterebbe la “carenza” che la ricorrente intende come distinta dai casi previsti nel comma 1) risponderebbe all’esigenza di conformarsi alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, ai principi espressi nella sentenza della nona sezione 3 giugno 2021, C-210/20, Rad Service Srl unipersonale, ECLI:EU:C:2021:445.

L’operazione ermeneutica però non convince per molteplici ragioni.

Innanzitutto, il rapporto tra i due commi è segnato dal dato testuale: “1. […] il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri […].

Di conseguenza, al contrario di quanto sostenuto dalle ricorrenti solo il raggruppamento il cui componente dovrebbe essere escluso ai sensi degli articoli 94 e 95 o ha perso il requisito di cui all'articolo 100 può proseguire nella gara

• a condizione che provi di aver estromesso il soggetto economico interessato e di averlo eventualmente, se necessario, “sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”;

- a condizione che tali misure siano ritenute “sufficienti e tempestivamente adottate”;

e sempre che abbia adempiuto agli oneri previsti dal comma 1

“a) in sede di presentazione dell'offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta”.