Art. 11 (Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento)
1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.
2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3.
comma così modificato dall'art. 1, comma 47, legge n. 190 del 2012.
3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.
4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.
4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo é preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento.
5. comma abrogato dal DLgs 104/2010 in vigore dal 16/09/2010.
Giurisprudenza e Prassi
LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE – OBIETTIVA INCERTEZZA
Invero, “a tutela dell’affidamento delle imprese l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve avere luogo privilegiandone la dimensione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica; le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure impongono quindi di ritenere di stretta interpretazione le clausole stesse, dal cui significato letterale è possibile discostarsi solo in presenza di una loro obiettiva incertezza” (così C.g.a.r.s. 9 dicembre 2019, n. 1037).
PROJECT FINANCING - DISCIPLINA E DICHIARAZIONI
Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. La dichiarazione di interesse pubblico della proposta presentata dal promotore si pone all’esito della fase di presentazione e valutazione delle proposte, cui si riferiscono gli artt. 37 bis e 37 ter della legge 1994 n. 109 e l’effetto proprio di tale dichiarazione è quello di consentire il passaggio alle due fasi successive, consistenti, l’una, nello svolgimento della gara per la selezione dei soggetti che, unitamente al promotore, negozieranno con l’amministrazione il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37-quater comma 1 lett. a) della legge 109/1994, l’altra, proprio nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati all’esito della prima gara.
Quindi la dichiarazione di pubblico interesse assume, nel quadro della complessa procedura in cui si articola il project financing, una veste pregiudiziale, essendo strumentale al passaggio ad una fase ulteriore e successiva.
Ne deriva l’infondatezza della tesi secondo la quale la dichiarazione di pubblico interesse ha natura di accordo sostituivo del provvedimento finale, ai sensi dell’art. 11 della legge 1990 n. 241. In particolare, nella procedura in esame, che ha carattere unitario, il provvedimento finale è costituito dall’aggiudicazione dell’opera al soggetto vincitore, che assumera' la veste di concessionario; tuttavia, il contenuto dell’aggiudicazione non è determinato dalla dichiarazione di pubblico interesse, ma dipende dallo svolgimento delle fasi della procedura successive alla dichiarazione medesima, la cui funzione precipua consiste nella valutazione della fattibilita' e dell’utilita', in termini di interesse pubblico, di una proposta, consentendo, in caso di esito positivo, il passaggio alle ulteriori fasi della procedura.
REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE
In relazione alla materia degli accordi raggiunti tra organi della p.a. e privati, in sostituzione di provvedimenti, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, il quale sancisce la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie in materia di accordi per l’intera gamma di controversie ipotizzabili al riguardo, includendovi espressamente quelle concernenti la fase di esecuzione dell’accordo. Tuttavia, non versandosi, nel caso di specie, in ipotesi di accordi ex art. 11 citato, bensi' in materia di contratti pubblici in senso proprio (sia pure seguiti ad una fase di evidenza pubblica), non si vede come possa prescindersi dall’applicazione della regola menzionata.
Peraltro, il nuovo “codice dei contratti pubblici”, approvato con D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’art. 244, comma 3, che stabilisce che la cognizione delle liti concernenti la clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo appartiene alla giurisdizione esclusiva del G.A., non incide sulla fattispecie in esame, atteso che l’entrata in vigore di detto codice è posteriore alla controversia in esame, quindi inapplicabile ai sensi dell’art. 5 c.p.c., e che la norma non fa che confermare la diversa attribuzione di giurisdizione vigente nel sistema precedente, basata sulla dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo.
ESECUZIONE CONVENZIONE - GIURISDIZIONE
Sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo, sulla lite relativa all’esecuzione di una convenzione tra privato ed Amministrazione. Per gli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990, si prevede che "le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo solo riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Poiche', nell’ambito degli accordi, era espressamente indicata la polizza fideiussoria oggetto della presente lite, la lite non puo' che essere attratta nell’ambito del concetto ampio di esecuzione degli accordi, cui si riferisce l’art. 11 predetto. D’altra parte, sarebbe irrazionale che una questione, nascente dal medesimo rapporto, sia sottoposta alla cognizione di due giudici di ordini giudiziari diversi, in contrasto con la ratio semplificatrice alla base dell’attribuzione della giurisdizione esclusiva.
Nel caso in esame, la questione sulla decadenza dell’azione di garanzia fatta valere da una compagnia di assicurazione, non puo' ritenersi sussistente, poiche' lo stesso non era contrattualmente prevista. In assenza di un’esplicita precisione, pertanto non puo' riconoscersi alcuna decadenza, trattandosi di eccezione al normale esercizio di un diritto di credito. La decadenza ex art. 1957 del c.c. puo' essere convenzionalmente esclusa, in quanto nel caso di specie, le polizze fonte della garanzia prevedevano che le obbligazioni di garanzia avrebbero avuto effetto “fino al momento della liberazione del contraente”, pertanto ben oltre il termine di cui all’art. 1957 c.c.
