PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA SE PROCEDURA APERTA (36)

Alla luce delle considerazioni che precedono, considerato quindi che non sussiste alcuna ragione di “estrema urgenza” (potendo il Provveditorato avvalersi della proroga tecnica del contratto sino al termine della procedura aperta) e che le responsabilità dell’asserita urgenza dipendono comunque da eventi “non imprevedibili” ed “imputabili” al Provveditorato, deve ritenersi che non ricorrono i presupposti normativi necessari a giustificare l’indizione della procedura negoziata senza bando oggetto dell’odierno contenzioso.

Ciò detto va osservato che l’illegittimità dell’opzione amministrativa di avvalersi della procedura negoziata senza bando ha comportato, come corollario, l’esclusione della ricorrente dall’invito alla partecipazione per il lotto n. 47 in applicazione del principio della rotazione.

Come rimarcato a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa e ribadito di recente anche da questo Tribunale (T.A.R. Abruzzo sentenza 17 aprile 2020 n.132) “il principio della rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza e non può risolversi in un ostacolo ad esso, né può implicare l'esclusione di chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un'Amministrazione pubblica, ma significa piuttosto non favorirlo” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021).

Ebbene, considerato che il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (Cons. Stato Sez. V, 05/11/2019, n. 7539; ibidem T.A.R. Abruzzo sentenza 17 aprile 2020 n.132), deve rimarcarsi che qualora l’amministrazione avesse correttamente indetto una procedura di gara aperta, la ricorrente non avrebbe trovato ostacoli ed impedimenti alla sua partecipazione alla gara che, invece, gli è stata preclusa.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - APPLICABILITA' DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - SUSSISTE (36)

Con il primo motivo parte ricorrente contesta la previsione del decreto di indizione della procedura negoziata senza bando laddove prevede la clausola di rotazione, per violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016. La censura è fondata alla luce delle considerazioni che seguono.

Il decreto n. 669 del 5 novembre 2021 prevede, per quel che qui rileva, che alla indetta procedura negoziata senza bando dovranno essere invitate “nel rispetto dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., nonché delle Linee Guida ANAC n. 4: a. gli operatori economici che gestiscono l’attuale servizio negli Istituti del Provveditorati della Toscana e Umbria, applicando (su ogni lotto) il principio di rotazione per il singolo lotto; b. gli operatori economici singoli già partecipanti e ammessi alla procedura di gara aperta, indetta con determina a contrarre n. 364 del 22 giugno 2020; c. i singoli operatori economici già partecipanti in forma associata e ammessi alla procedura di gara aperta, indetta con determina a contrarre n. 364 del 22 giugno 2020 (costituiti o costituendi)”. Si è dunque in presenza di una procedura negoziata alla quale vengono invitati un novero non circoscritto di operatori economici, rappresentati dagli attuali gestori del servizio negli istituti di pena della Toscana e dell’Umbria, nonché da tutti gli operatori economici che, in forma singola o associata, abbiano chiesto di partecipare alla gara indetta nel 2020 per l’affidamento dei servizi (poi annullata in autotutela a seguito di declaratoria di illegittimità in sede giurisdizionale). Il principio di rotazione porta però ad escludere, per ciascun lotto, l’attuale gestore del servizio stesso.

I riferimenti normativi ai quali l’amministrazione si affida nella richiamata previsione del decreto n. 669 cit. appaiono non corretti, se è vero che si richiama una norma primaria (art. 36 d.lgs. n. 50/2016) e una previsione di c.d. soft law (Linee guida n. 4 di ANAC), entrambe riferite agli affidamenti sotto-soglia comunitaria, mentre nelle specie si è in presenza di servizi che superano la suddetta soglia di valore. È vero, come rilevato dall’Avvocatura erariale, che il principio di rotazione ha un suo ambito applicativo non esclusivamente circoscritto al settore del sotto-soglia; infatti anche l’art. 63, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 cita, proprio nell’ambito della disciplina della procedura negoziata senza bando, il principio di rotazione. Ciò tuttavia non toglie che il dato normativo evocato nel decreto impugnato sia errato e che, muovendosi nel caso in esame non nel settore del sotto-soglia, come tale estraneo all’applicazione della normativa pro-concorrenziale di stampo europeo, bensì in ambito contrattuale di rilevanza europea, sia necessario un più approfondito scrutinio della correttezza dell’applicazione del principio di rotazione, che si traduce in concreto nella preclusione della partecipazione di un operatore economico alla indetta procedura selettiva.

Il riferito scrutinio conduce a ritenere illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza, l’applicazione nella specie del principio di rotazione. Risulta decisivo il rilievo che non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio. Rispetto a tale apertura partecipativa la rotazione imposta sul singolo lotto risulta incomprensibile, non fungendo da contraltare ad una forte componente discrezionale della stazione appaltante nella selezione degli invitati e finendo per risultare ingiustamente punitiva di un singolo operatore, sol perché gestore uscente del servizio. Senza considerare, in più, che non sussiste una perfetta coincidenza tra servizio in affidamento, gara indetta e poi annullata e gara ponte in considerazione; una diversità di oggetto che rende ancor meno convincente l’utilizzo nella specie della previsione di rotazione sul singolo lotto.

MANIFESTAZIONE DI INTERESSE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA (36.1)

La giurisprudenza ha da tempo affermato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie (di cui all’art. 35), non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta (e, dunque, trova applicazione solo in caso di procedure negoziate; cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).

Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2020, n. 7462; V, 13 ottobre 2020, n. 6168; VI, 20 luglio 2020, n. 4629).

Alla luce degli orientamenti descritti, cui il Collegio aderisce, la procedura in esame va senza meno qualificata come procedura aperta per aver il Comune, con avviso pubblico, invitato tutti gli operatori del settore a presentare proprie manifestazioni di interesse, senza dar luogo ad una selezione preventiva degli ammessi in gara (ché, anzi, tutti gli operatori che avevano manifestato il loro interesse sono stati puntualmente ammessi).

Le modalità di pubblicazione dell’avviso – che l’appellante ritiene non adeguate a diffondere l’informazione dell’indizione della gara tra gli operatori economici – restano irrilevanti poiché alla luce dei criteri di qualificazione prima detti non valgono a far dire ristretta la procedura: potrebbero limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara, ma certo non ad impedire a chi l’abbia conosciuta di parteciparvi; della violazione delle regole che le prevedono può lamentarsi l’operatore che non abbia potuto per tempo presentare la propria manifestazione di interesse, non chi vi abbia partecipato a pieno titolo.

Si aggiunga che, se non la pubblicazione sul sito internet del Comune, certamente la pubblicazione sulla piattaforma SATER – Sistema acquisti telematici dell’Emilia Romagna garantiva sufficiente diffusione dell’avvenuta indizione della gara tra gli operatori che di tale piattaforma si servono ordinariamente nella loro attività.

RDO APERTA - MEPA - NON SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.

Nel caso di specie, la procedura di gara non è riconducibile a una procedura negoziata ristretta. Il procedimento di gara si è svolto sulla piattaforma M.E.P.A., mediante richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico. Ciò delinea un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (in tal senso si veda il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle «Linee guida» dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017). Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è applicabile il principio di rotazione.

NEGOZIATA PREVIA INDAGINE DI MERCATO - NON SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, ampiamente condiviso, detto principio deve essere applicato nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero, nelle ipotesi di procedura negoziata, allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare (così ad es. T.A.R. Lazio, Sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13184).

Il Consiglio di Stato ha osservato, in proposito, che il principio in questione “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).

Pertanto, il principio di rotazione di per sé non impedisce la partecipazione del gestore uscente alla gara indetta per la riassegnazione del medesimo servizio; esso preclude, invece, che la scelta di rinnovare direttamente l’affidamento con il gestore uscente ovvero, nel caso procedura ristretta, di invitare ad essa tale operatore economico possa essere rimessa alla sola discrezionalità dell’amministrazione.

E’ quindi la discrezionalità nel selezionare gli operatori ammessi, riconosciuta all’amministrazione all’interno delle procedure negoziate, ad essere limitata da detto principio, con lo scopo di promuovere la circolazione delle commesse pubbliche tra le imprese, poste su un piano di parità, perché estranee al precedente affidamento: il principio di rotazione impedisce quindi che, nelle procedure negoziate, l’equilibrio tra gli operatori discrezionalmente prescelti dall’amministrazione possa essere alterato mediante l’invito rivolto al precedente gestore avvantaggiato dalla rendita di posizione già maturata durante il trascorso affidamento.

Di conseguenza, come questa Sezione ha già avuto modo di precisare, nelle procedure di evidenza pubblica, in caso di appalto sotto soglia, “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493)” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462).

Conforta tale impostazione, ormai consolidatasi, l’ulteriore pronunciamento del Consiglio di Stato con il quale, richiamando l’indirizzo sin qui riassunto, si è in particolare chiarito che, “come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206) [in questo caso richiamate dalla ricorrente], quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate” (così Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515).

PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA MANIFESTAZIONE INTERESSE - SI APPLICA IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.2.a)

Trovano pieno ingresso nella fattispecie oggetto di giudizio i principi affermati dai recenti arresti della giurisprudenza, senza che rilevino in senso opposto le peculiari caratteristiche della procedura in esame individuate dall’appellante.

La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione.

La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

Tanto premesso, il Collegio qui rileva come la sentenza appellata si sia conformata ai su riportati principi giurisprudenziali, facendone coerente e corretta applicazione.

La sentenza ha, infatti, bene ritenuto che è principio generale quello secondo cui, per tutte le procedure semplificate (come quella in oggetto), la rotazione costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

Sono, dunque, corrette e meritano conferma le statuizioni della sentenza appellata laddove, sulla base della ratio e finalità della norma in argomento, hanno affermato che la Provincia avrebbe avuto l’alternativa di non invitare senz’altro il gestore uscente o, in caso contrario, di motivare adeguatamente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.

Il Collegio ritiene, pertanto, che gli elementi e le risultanze in atti depongano nel senso della ritenuta violazione del principio di rotazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – GESTORE USCENTE – DEROGA SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (36.7)

Non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.

Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36).

Si è altresì precisato che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare- nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede contenziosa.

AVVIS PUBBLICO - NON OPERA LA ROTAZIONE (36)

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.

Nel caso di specie, la procedura di gara indetta da …… non è riconducibile a una procedura negoziata ristretta. Il procedimento di gara è stato preceduto, infatti, da un «avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse» pubblicato il 7 ottobre 2019, aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, che avessero manifestato l’interesse a partecipare alla successiva fase selettiva; ed è proseguita con l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse. Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (in tal senso si veda il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle «Linee guida» dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017).

Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è applicabile il principio di rotazione.

ELENCO FORNITORI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON OPERA PER GARE CON IMPORTI DIFFERENTI (36)

Nella specie, il principio di rotazione non è stato violato, perché l’importo a base di gara della procedura negoziata per i lavori di adeguamento sismico, efficientamento energetico e abbattimento delle barriere architettoniche dell’Istituto scolastico comprensivo Padre Pio di Pisticci aveva l’importo a base di gara era di € 524.955,18, mentre l’importo a base di gara della procedura negoziata di cui è causa è di € 1.095.769,15, e la controinteressata, aggiudicataria di entrambe le gare, sebbene, nella specie, è stata la 15° impresa indicata dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pisticci, nella qualità di Responsabile del procedimento, e non è stata inserita tra le 14 ditte estratte dall’Elenco telematico della piattaforma della Centrale Unica di Committenza, risulta, comunque, iscritta nel predetto elenco sia nella fascia degli appalti di lavori fino a € 619.000,00, sia nella fascia di lavori fino a € 1.239.000,00.

A riprova di ciò, va sottolineato che l’ANAC nel punto 4.1.6 delle Linee Guida, attuative dell’art. 36, comma 7, D.Lg.v. n. 50/2016, approvate con Deliberazione n. 1097 del 26.10.2016, ha precisato che le stazioni appaltanti possono “individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti”, previo avviso pubblico, indicante “la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’Amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo”.

Conseguentemente, deve ritenersi irrilevante la contraddizione, rilevata dalla ricorrente con la memoria dell’8.2.2021, tra il verbale n. 1 dell’11.12.2020, nel quale la Commissione giudicatrice specifica che i 14 operatori economici invitati sono stati “selezionati dall’Elenco telematico secondo l’ordine di iscrizione”, e l’art. 7 del suddetto avviso pubblico del 6.5.2019, che disciplina la formazione dell’Elenco telematico aperto degli operatori economici, interessati ad essere invitati alle gare della CUC, nella parte in cui prevede che “gli operatori sono invitati mediante l’applicazione di un algoritmo che li individua in ordine inverso rispetto agli inviti accumulati sulla categoria della gara e sulla relativa fascia di importo”.

FORTI COLLEGAMENTI SOSTANZIALI TRA IMPRESA AGGIUDICATARIA E IMPRESA USCENTE – VIOLAZIONE PRINCIPIO ROTAZIONE (36)

Ai sensi dell’art. 36 co 1 CAP, “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché’ del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”.

Tale essendo il tenore della cennata previsione normativa, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “Il principio di rotazione di cui all’ art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata ( Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160 ); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio ( Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro” (C.d.S, V, 15/12/2020 , n. 8030).

Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che l’impresa uscente (Euroglobal Multiservice soc. coop.) e quella entrante (Soc.Coop. Euroglobal a r.l.) hanno lo stesso indirizzo e recapito telefonico registrato su Consip (Foggia, Via Piave n. 10), nonché lo stesso numero telefonico.

Inoltre, i legali rappresentanti dell’affidatario uscente e di quello entrante sono persone coniugate tra loro, nonché conviventi risiedenti nell’unico luogo.

Alla luce di tali elementi documentali, è evidente che le due società, seppur formalmente diverse (in quanto dotate di diversa P. IVA), sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interesse, rappresentato dai coniugi conviventi, nonché legali rappresentanti dell’una e dell’altra società.

Per tali ragioni, l’aggiudicazione si è tradotta in un sostanziale svuotamento del principio di rotazione sancito dal citato art. 36 CAP, essendo la gara in esame aggiudicata per due annualità consecutive al medesimo centro decisionale, in elusione della cennata previsione normativa.

Alla luce di tali considerazioni, in accoglimento del ricorso, va disposto annullamento dell’atto impugnato.

PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA APERTA - ESCLUSO IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

La sentenza impugnata ha condivisibilmente escluso l’applicazione del principio di rotazione alla fattispecie dedotta, argomentando anche dalle Linee guida ANAC n. 4 [nella versione adottata con Delib. 1° marzo 2018, n. 206 (punto 3.6)], in ragione della natura aperta della procedura per cui è causa: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (...) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

Alla luce del corretto inquadramento della fattispecie, si tratta di una ricostruzione esegetica, e di una conseguente applicazione normativa, del tutto condivisibili perché coerenti al sistema, e alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: la sentenza della V Sezione, 7539/2019, pure invocata dall’appellante, ha infatti in proposito affermato che “non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell'inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

ROTAZIONE DEGLI INVITI - APPALTI SOTTO SOGLIA – CONTRAENTE USCENTE (36.2.b)

Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento; di specificare che, in aderenza a quanto indicato nelle Linee guida n. 4, ai fini del rispetto del principio di rotazione, il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto lavori nella medesima categoria, sia in forma singola che associata.

OGGETTO: Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

PRINCIPIO ROTAZIONE NON APPLICABILE – NUMERO MINIMO SOGGETTI DA INVITARE NON RAGGIUNTO (36.2)

Il principio di rotazione deve essere bilanciato con il principio di concorrenza. Pertanto, la rotazione può essere considerata necessaria solo quando i posti disponibili per l’invito alla gara siano limitati a causa di ragioni oggettive, o quando l’invito sia la conseguenza di una prequalificazione gestita dalla stazione appaltante secondo valutazioni discrezionali, ad esempio attraverso un’indagine di mercato orientata da criteri selettivi. In questi casi, l’esclusione dei precedenti aggiudicatari e dei soggetti economici già invitati è utile, in quanto impedisce la formazione di una rendita di posizione, e libera la stazione appaltante dai legami e dai condizionamenti derivanti dai rapporti pregressi, livellando il terreno della competizione.

40. Se non vi sono le esigenze sopra descritte, l’esclusione dei precedenti aggiudicatari e dei soggetti economici già invitati non aggiunge efficienza al mercato, ma sottrae opzioni alla stazione appaltante. Quando l’arrivo un concorrente marginale non comporta problemi di gestibilità della procedura, perché la partecipazione è aperta a tutti i soggetti in possesso di determinati requisiti, senza necessità di una preventiva selezione, i rapporti intrattenuti in passato da alcuni soggetti con la stazione appaltante risultano inevitabilmente diluiti, e in definitiva perdono ogni capacità di interferenza nella nuova gara.

41. Nello specifico, il Comune aveva già disciplinato le condizioni di ottimale gestibilità della procedura attraverso l’avviso esplorativo per la manifestazione interesse, riservato alle cooperative sociali di tipo B (v. doc. 1). In particolare, nell’avviso esplorativo è stata fissata la soglia di cinque concorrenti. Solo al di sopra di tale soglia era prevista l’applicazione del principio di rotazione (“Qualora il numero degli operatori economici che manifestassero il proprio interesse a partecipare alla procedura fosse superiore al numero di 5 [cinque], i candidati verranno individuati mediante scelta motivata del responsabile unico del procedimento e/o sorteggio nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”).

42. Poiché alla gara hanno partecipato solo due soggetti, compreso il gestore uscente, non vi erano ragioni di interesse pubblico legate alla gestione dalla procedura che imponessero la limitazione del numero dei concorrenti. Non vi erano neppure problemi di prequalificazione, in quanto la condizione di cooperativa sociale di tipo B non richiedeva alcuna valutazione discrezionale. Sussisteva invece un evidente interesse pubblico ad ammettere più di un soggetto, per conseguire i vantaggi della competizione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - GESTORE USCENTE –PROCEDURA APERTA – AMMESSO (36.1)

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle gare pubbliche, le cause d'esclusione, oltre che tipiche e tassative, devono essere espressamente previste e, in caso di dubbio, devono essere interpretate in modo da consentire la massima partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1039, id. Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 416 e Sez. III, 4 ottobre 2012, n. 5203).

Le prescrizioni di un bando di gara non sono dunque suscettibili di interpretazione analogica, pena la violazione della par condicio dei candidati. Infatti, le preminenti esigenze di certezza nello svolgimento delle procedure concorsuali impongono di ritenere vincolanti per l'amministrazione le clausole del bando di concorso, escludendo ogni discrezionalità nella loro interpretazione.

Nel caso di specie, non si rinviene nel bando alcuna clausola che limiti la partecipazione del concessionario uscente alla gara. Né l’art. 10 del bando, in assenza di una specifica prescrizione in tal senso, può essere interpretata nel senso auspicato dalla difesa della ricorrente.

Ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dallo stesso Codice dei contratti pubblici e da altre disposizioni di legge vigenti, pena la loro nullità. E il Codice degli appalti, così come la legge provinciale n. 7 del 2005, non contengono disposizioni che precludono al concessionario uscente di partecipare alla gara.

Con riferimento specifico alla legge provinciale n. 7 del 2005, questo Tribunale, nella sentenza n. 168/2019, pubblicata il 10 luglio 2019, resa sul ricorso n. 194/2018 (con il quale la OMISSIS ha chiesto l’annullamento degli atti che avevano dato avvio alla presente procedura di selezione), ha affermato che l’art. 13-bis, comma 2, della legge provinciale n. 7 del 2005, “là dove prevede che il titolare della concessione ‘può manifestare all’ufficio provinciale competente l’interesse al rinnovo della concessioné, non può essere interpretata nel senso che, in caso di domanda di rinnovo da parte del concessionario uscente, si può ricorrere alla procedura di evidenza pubblica solo in caso di esito negativo del procedimento amministrativo di rinnovo. La facoltà di manifestare interesse al rinnovo della concessione da parte del concessionario uscente, se interpretato nel senso voluto dalla ricorrente (n.d.r: OMISSIS), sancirebbe il carattere non obbligatorio del ricorso alla gara pubblica e, quindi, si porrebbe inevitabilmente in contrasto con l’obbligo del rispetto delle procedure di evidenza pubblica affermato dalla Corte Costituzionale nella più volte citata sentenza n. 114/2012”. Il Tribunale ha quindi chiaramente affermato l’obbligatorietà della procedura di gara pubblica per il rinnovo della concessione in esame, alla quale, in assenza di una espressa previsione di legge, non può legittimamente precludersi al concessionario uscente di partecipare alla gara senza incorrere nella violazione del principio della concorrenza (cfr. anche TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 19 dicembre 2017, n. 5972).

Non giova infine alla ricorrente appellarsi al principio di rotazione per sostenere che la concessionaria uscente non potesse partecipare alla gara.

Invero, l’art. 36, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, disciplina “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35”, quindi non trova applicazione in caso di affidamento di concessioni di beni pubblici mediante procedura aperta.

Quando negli appalti sotto soglia l’amministrazione opta per la procedura negoziata, è giustificata l'obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti: “L'art. 36, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del ‘principio di rotazione degli inviti e degli affidamentì. Questo principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata e ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).

In definitiva, il principio di rotazione non si applica là dove l’affidamento avvenga, come nel caso in esame, tramite una procedura aperta al mercato, nella quale la stazione appaltante non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Per tutte le espresse considerazioni, deve ritenersi che la Commissione di gara abbia legittimamente ammesso la concessionaria uscente OMISSIS a partecipare alla gara.

AFFIDAMENTO DIRETTO MEDIANTE AVVISO PUBBLICO – VIOLAZIONE IMPLICITA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.2.A)

Nella fattispecie de qua, la resistente azienda ha optato per la adozione di una procedura di selezione aperta al pubblico, senza veruna limitazione soggettiva, con la partecipazione di tutti gli operatori interessati purchè – beninteso - in possesso della qualificazione nell’albo A.SE.R. per la categoria di riferimento; la scelta di non escludere “a priori” il gestore uscente, e dunque di non applicare il principio di rotazione nella fase prodromica “degli inviti”, non è oggetto di contestazione, non avendo la controinteressata provveduto ad impugnare gli atti della procedura con cui, in definitiva, tale scelta si è consumata; tuttavia, la indizione di una procedura quodammodo aperta al pubblico –recte a tutti gli operatori in possesso di determinati requisiti di qualificazione- impone la osservanza dei principi fondamentali del diritto dell’Unione - per certo applicabili a tutte le procedure pubbliche di selezione ed espressamente richiamati peraltro nel citato art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 – di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, economicità (cfr., altresì, art. 4 d.lgs. 50/16); la osservanza di tali principi non può non passare per il “guado necessitato” costituito dalla preventiva fissazione di regole e principi, benchè non aventi grado di dettaglio stante la natura semplificata della procedura, in grado: i) da un lato, di orientare in modo non discriminatorio la comparazione tra le offerte e la scelta finale; ii) dall’altro, di rendere trasparente e conoscibile il processo decisionale in concreto seguito dalla Amministrazione; nel caso che ne occupa, detti principi non paiono essere stati rispettati, in considerazione della mancata fissazione preventiva del benchè menòmo criterio di valutazione ed in assenza, altresì, della indicazione del valore del servizio; ciò che appare: i) non aver consentito ex ante ai partecipanti di comprendere sulla base di quali concreti elementi la stazione appaltante avrebbe prescelto una determinata offerta; ii) rendere immotivata ed apodittica la determinazione di aggiudicazione in favore della controinteressata.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - RATIO – IDENTITA’ GESTORE E CONTRATTO – MEPA – APERTURA AL MERCATO (36)

La ratio del principio di rotazione - sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 - sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.

La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il A non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della B, società fusasi per incorporazione con la A nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla B e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara che stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SERVIZIO IN VIA SPERIMENTALE – APPLICABILE (36.7)

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata. Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponeva a carico del Comune la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall'invito” (T.A.R. Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 17).

L’operatività del principio di rotazione non risulta per nulla ridotta, nella fattispecie, dalla più recente giurisprudenza che ha escluso che possano assumere validità, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, affidamenti determinati da ragioni qualificate di urgenza e che abbiano avuto svolgimento “per un tempo estremamente limitato” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 novembre 2019, n. 12614; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60); nel caso di specie, l’esame della precedente determinazione di affidamento del servizio alla controinteressata (la determinazione 19 dicembre 2018, n. 2216 del Dirigente del Settore 3 della Provincia di Massa) non evidenzia, infatti, per nulla elementi che possano portare a concludere per una caratterizzazione in termini d’urgenza dell’affidamento, risultando, al contrario, evidenziate altre motivazioni (il carattere sperimentale dell’esternalizzazione del servizio; la proposta proveniente dallo stesso affidatario) che risultano essere risultante determinanti della scelta amministrativa.

Risulta pertanto completamente assente, nella fattispecie, una delle ragioni poste a base della deroga all’applicabilità del principio di rotazione prospettata dalla già citata giurisprudenza, costituita proprio dalla necessità di non pregiudicare le imprese dichiaratesi disponibili a “coprire” situazioni di urgenza connesse alla preparazione e definizione delle gare: “la norma deve essere interpretata come posta (a) tutela della concorrenza in senso ampio. Se, infatti, si accedesse alla ipotesi ricostruttiva proposta dalla ricorrente, si giungerebbe al paradosso di ritenere che la stessa norma indurrebbe alla esclusione di quelle imprese che si prestano a fornire il servizio nella fase transitoria della preparazione delle gare, senza tuttavia, poter partecipare, successivamente, alle gare stesse, con evidente sacrificio del primario interesse ad aggiudicarsi in via definitiva l’oggetto della gara” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60).

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di una giurisprudenza di problematica giustificazione (la previsione dell’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non prevede letteralmente esclusioni dell’operatività del principio di rotazione derivanti dalla durata del precedente affidamento o dalle ragioni giustificative dello stesso), ma che individua espressamente la propria ratio giustificativa in una necessità di non pregiudicare eccessivamente chi si sia reso disponibile ad affidamenti d’urgenza che risulta manifestamente estranea alla fattispecie che ci occupa.

Quanto sopra rilevato in ordine alla formulazione letterale dell’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 porta poi a ritenere irrilevanti le reiterate obiezioni relative al carattere sperimentale del primo affidamento (ovvero ad una circostanza che non limita per nulla la piena operatività del primo rapporto contrattuale), alla sua durata ed all’importanza delle prestazioni eseguite durante il periodo di vigenza contrattuale.

RDO APERTE SUL MEPA – PRINCIPIO ROTAZIONE – NON APPLICABILE (36.7)

L’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, nella versione applicabile ratione temporis alla controversia in esame, statuisce, riguardo al regime di affidamento delle procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria, che “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 9”.

Le relative Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097 e poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206, tuttora applicabili sino all’adozione del nuovo Regolamento statale, stabiliscono, tra l’altro, che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Paragrafo 3 - Capoverso 3.6).

Orbene quest’ultima condizione -con particolare riferimento all’utilizzo di una procedura “aperta al mercato” mediante “indagini di mercato o consultazione di elenchi”- ben può considerarsi soddisfatta nei casi, come quello ora in esame, in cui la selezione viene effettuata mediante richiesta di offerta sul M.E.P.A., potendo qualunque operatore del settore interessato iscriversi al portale e formulare la propria offerta.

Né rileva in senso contrario il fatto che, per avere notizia di simili procedure selettive, è necessario essere iscritti al M.E.P.A. per la categoria merceologica di riferimento: è questa, infatti, una condizione notoria e facilmente soddisfabile da qualunque operatore del settore, nonché perfettamente in linea con la previsione normativa di cui all’art. 1, comma 450, della legge 127 dicembre 2006, n. 296 e s.m.i., secondo cui tutte le amministrazioni pubbliche, “per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici...”: se, dunque, il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la necessità d’iscriversi al principale portale informatico che ciò consente -cioè il M.E.P.A.- possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – CONTRAENTE USCENTE – ADEGUATA MOTIVAZIONE (36)

Le censure in argomento concernono sia il fatto che il Comune ha invitato il gestore uscente (con ciò violando frontalmente l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, il quale, secondo la giurisprudenza prevalente, si applica a prescindere sia dal tipo di procedura utilizzata dalla stazione appaltante sia dalle modalità con le quali il gestore uscente si era aggiudicato la gara originaria), sia la circostanza che, seppure si volesse ritenere che il principio di rotazione non imponga in assoluto l’esclusione dell’appaltatore uscente, nella specie il Comune non ha motivato in alcun modo circa la opportunità di invitare la ditta T. (tale motivazione, aggiunge il ricorrente principale, avrebbe peraltro dovuto essere esposta nel primo atto della procedura e non già, come è invece accaduto, nel provvedimento di aggiudicazione definitiva); - dall’altro lato, per non avere la stazione appaltante accertato che la ditta T. non è in possesso di tutti i requisiti tecnici richiesti dalla normativa di settore e della lex specialis per lo svolgimento del servizio oggetto della presente gara.

Le censure inerenti l’asserita violazione del principio di rotazione sono infondate in relazione a tutti i profili dedotti. Ed infatti:

- la pur doverosa applicazione del principio di rotazione non può dar vita ad una ulteriore causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica e dunque il principio in parola non impone alla stazione appaltante il divieto assoluto di invitare alla nuova gara l’appaltatore uscente;

- né le pertinenti norme del Codice dei contratti pubblici stabiliscono che la decisione di invitare l’appaltatore uscente sia esternata nel primo atto della procedura (la deliberazione a contrattare o, al limite, la lettera d’invito), per cui la procedura non è di per sé illegittima se tale motivazione viene esternata nel provvedimento di aggiudicazione;

- peraltro, come correttamente eccepito dalla difesa comunale, la tesi di parte ricorrente implicherebbe, in contrasto frontale con l’art. 53, comma 2, let. b), del D.Lgs. n. 50/2016, che gli altri partecipanti conoscerebbero in anticipo l’identità di uno dei concorrenti. I vari (e non sempre univoci) principi che presidiano le gare ad evidenza pubblica vanno letti ed applicati in maniera coordinata e coerente, in modo da evitare che la pedissequa applicazione di uno di essi metta in crisi gli altri;

- va inoltre considerato che la decisione di invitare l’appaltatore uscente non può essere assunta prima che la stazione appaltante abbia verificato quante manifestazioni di interesse o domande di invito siano state formulate, perché, come meglio si dirà nell’alinea seguente, in questo senso si deve anzitutto verificare quale sia lo stato del mercato di riferimento (cfr. art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, in cui è più volte ripetuto l’inciso “…ove esistenti…”). In questo senso rileva sia il numero assoluto di operatori del settore (elemento che, nel caso di specie, avrebbe potuto indurre la stazione appaltante a ritenere applicabile il principio di rotazione, visto che le officine attrezzate per svolgere il servizio de quo sono migliaia e dunque “c’è mercato”), sia il numero di quelli che hanno chiesto di partecipare alla specifica gara (sul punto si rimanda all’alinea successivo).

PROCEDURA NEGOZIATA – SCELTA SOGGETTO DA INVITARE – ORDINE ARRIVO DOMANDE – DIVIETO (36)

Per quanto attiene alla doglianza relativa al criterio di individuazione dei soggetti da invitare basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, che le richiamate “Linee guida n. 4” ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni. Le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse;

Il criterio di selezione basato sull’ordine cronologico di arrivo, cioè sulla tempestività della domanda, non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti. La pubblicità, ove si decida di rendere nota la procedura mediante un avviso di manifestazione di interesse, deve essere “funzionale”, nel senso che il mezzo prescelto deve essere idoneo allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto (deliberazione AVCP n. 13 del 23 aprile 2014). Tale obiettivo risulta sostanzialmente vanificato dall’utilizzo del criterio cronologico dell’ordine di arrivo delle candidature, quale metodo di selezione per gli operatori da invitare. Questa criticità in fase applicativa è stata più volte riscontrata dall’Autorità nell’ambito dell’attività di vigilanza ed è stata segnalata anche nel documento di consultazione predisposto ai fini dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4 (febbraio 2019). In quella sede, allo scopo di orientare l’azione delle stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti in materia di affidamenti sotto soglia, è stato confermato il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione ai fini della selezione degli operatori da invitare, come pure il divieto di richiedere requisiti di partecipazione ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione SOA

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A– Avviso di indagine di mercato per l’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett b) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di un impianto di illuminazione artistica degli edifici dell’Amministrazione Centrale dell’INAF - Importo a base di gara: euro 199.820,00 - S.A.: Istituto Nazionale di Astrofisica

AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA N. 4 SULLE PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTO SOGLIA

Aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle Linee guida n. 4.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NECESSARIA MOTIVAZIONE DELL’INVITO DEL PRECEDENTE GESTORE – ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE.

La mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura e l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato, rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa.

ROTAZIONE – ANCHE SE NON INDEROGABILE COSTITUISCE LA REGOLA – NO OBBLIGO MOTIVAZIONALE (36)

Afferma la ricorrente che, nel caso di specie, il principio di rotazione non dovrebbe trovare applicazione in senso escludente, poiché il precedente affidamento in suo favore era stato disposto in seguito all’espletamento di una gara e sul mercato non vi sarebbe un numero di operatori sufficiente a garantire la concorrenza.

In disparte la mancanza di prova di tale ultimo assunto, posto che la circostanza che una gara, svoltasi in un dato momento storico, sia andata deserta non esclude che possano esserci un numero di operatori sul mercato sufficiente a garantire un confronto concorrenziale, va evidenziato che il principio di rotazione, nell’accezione accolta sia dalle Linee Guida che dalla giurisprudenza allo stato maggioritaria (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 11/09/2018, n.9268, T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. I, 02/01/2018, n.17, Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017 n. 4125, in Guida al dir., 2017, 39, 84; Id., Sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854) sebbene non inderogabile, costituisce la regola negli affidamenti a trattativa privata, volta ad evitare il consolidarsi di rendite di posizione degli affidatari uscenti.

Pertanto, alla stazione appaltante è attribuita una mera facoltà di derogarvi, che esclude la necessità di una specifica motivazione ove intenda attenersi alla regola. È, invece, la scelta opposta ad imporre una motivazione rigorosa delle ragioni che ad essa sottendono.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha scelto di applicare il principio di rotazione, richiamando i contenuti delle Linee Guida ANAC n. 4, il chè non imponeva ulteriori oneri motivazionali.

AFFIDAMENTO DIRETTI E PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Una stazione appaltante ha indetto la procedura ex articolo 36, comma 2, lettera a), D.Lgs. n. 50/2016, svolta tramite RDO sulla piattaforma SINTEL, per l’affidamento, secondo il criterio del minor prezzo, del servizio di sorveglianza sanitaria e attività del medico competente (e già prevedere un criterio di aggiudicazione per un affidamento diretto non è cosa buona e giusta). La ricorrente contesta gli esiti della gara, sostenendo che – in applicazione del principio di rotazione degli inviti – la società controinteressata, in quanto gestore uscente del servizio, non avrebbe dovuto essere invitata alla gara.

Secondo il Tar il ricorso è “manifestamente fondato, tenuto conto, da un lato, che il principio di rotazione, fissato dall’articolo 36 D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti sotto soglia (quale, per l’appunto, l’appalto in esame), mira a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali e a consentire, di contro, l’apertura del mercato agli operatori più ampia possibile (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza n. 320/2018), e, dall’altro lato, che il Comune non ha manifestato negli atti di gara le ragioni che l’avrebbero indotto a derogare al principio invitando anche il gestore uscente (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, sentenza n. 3086/2017)“.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – IRRILEVANTE CHE LA PROCEDURA PRECEDENTE FOSSE APERTA AL MERCATO (36)

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).

Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

LINEE GUIDA N. 4. CHIARIMENTI IN MATERIA DI GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA DEFINITIVA (93 - 103)

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva.

PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO I 150.000 EURO - INDAGINE DI MERCATO (36.2.B)

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati;”.

Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).

E’ indiscutibile che la stazione appaltante non abbia dimostrato di aver pubblicato l’avviso predetto, ovvero effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe.

Come siano stati individuati gli operatori economici non emerge con chiarezza dagli atti; tuttavia, sembra non contestato che non tutti gli operatori invitati avessero presentato offerte nella gara dell’Azienda sanitaria di Bolzano.

Quel che è certo è che la novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti.

Il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda non può ritenersi sufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere (senza contare la non piena corrispondenza tra i soggetti partecipanti alle due procedure).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – IMMEDIATA IMPUGNAZIONE AMMISSIONE DEL CONTRAENTE USCENTE (36.7)

"Il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento", con la conseguenza che "La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti - il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore - amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione" (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell'ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.

Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall'art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.

In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l'impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall'art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.

Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l'obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti "sotto soglia", ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l'effetto, la ritualità dell'immediata impugnazione dell'ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi "la condizione prevista dall'art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell'atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l'atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall'art.19 d.lgs. n. 56-2017" (Cons. Stato, V, sentenza breve 3 aprile 2018 n. 2079).

OPERE DI URBANIZZAZIONE A SCOMPUTO - AFFIDAMENTO (36.3 - 36.4)

Laddove sussistano le relative condizioni, è possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell'articolo 16, comma 2-bis, del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, al titolare del permesso di costruire senza l'adozione delle procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici, anche se il valore complessivo dell'opera sia di rilevanza comunitaria.

OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione: Linee guida n. 4 - Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici - Opere di urbanizzazione a scomputo".

ILLEGITTIME LE FORMULE CHE RIDUCONO L’INCIDENZA CONCRETA DELL’OFFERTA ECONOMICA

Le Linee Guida ANAC n. 2 del 21 settembre 2016 (recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”) in ordine alla corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa precisano che «La scelta sull’utilizzo della formula dovrà tener conto del peso attribuito alla componente prezzo. Nei casi in cui a tale componente sia attribuito un valore molto contenuto (es. 10/15 punti) non dovranno essere utilizzate quelle formule che disincentivano la competizione sul prezzo e viceversa»;

L’Autorità ha poi rappresentato nella Relazione AIR riguardante le Linee Guida sopra menzionate, che «Nelle linee guida si è indicato che le formule che permettono di raggiungere questo obiettivo [disincentivazione dei ribassi eccessivi] sono quelle con profilo concavo, ovvero che assegnano punteggi decrescenti all’aumentare del ribasso. Sono state, quindi, indicate, accanto alla tradizionale formula dell’interpolazione lineare, le formule bilineari e quelle quadratiche con esponente minore o uguale a uno (nel caso di segno uguale a uno la formula quadratica coincide con l’interpolazione lineare). Tra le formule convesse rientra anche la cosiddetta proporzionale inversa. Si tratta di una formula spesso utilizzata dalle stazioni appaltanti per neutralizzare la concorrenza sul prezzo. Con la formula proporzionale inversa la differenza nel punteggio attribuito al concorrente che effettua il ribasso massimo e quello che non garantisce alcun ribasso non è pari al punteggio previsto nella documentazione di gara, così come avviene per tutti gli altri criteri (specie quando si fa ricorso alla riparametrazione), ma è indeterminata a priori. Ciò poiché dipende dallo sconto massimo riconosciuto; ad esempio, se all’offerta economica è riconosciuto un punteggio teorico di 40 punti la differenza sarà pari a 4 punti (e non 40) se lo sconto massimo praticato è pari al 10%, a 8 punti se lo sconto è pari al 20%. In tal modo si altera la proporzione tra offerta tecnica e offerta economica, ricorrendo a una formula assolutamente non trasparente. In pratica si assegna un punteggio positivo, che può anche essere elevato, all’offerta che non presenta alcun miglioramento rispetto al progetto base, contravvenendo i principi alla base delle presenti linee guida e, sostanzialmente ripresi nel parere del Consiglio di Stato per la valutazione dei profili soggettivi, laddove indica che la valutazione (e, quindi, un punteggio positivo) può riguardare esclusivamente requisiti ulteriori a quelli necessari per la partecipazione. Attribuendo un punteggio positivo all’offerta che non presenta ribassi si finisce per l’attribuire una valutazione positiva a un elemento necessario per l’ammissibilità dell’offerta (l’art. 59, comma 4, lett. e) del Codice prevede l’inammissibilità delle offerte in aumento)».

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale le formule come quella in esame sono illegittime perché riducono l’incidenza concreta dell’offerta economica impedendo, di conseguenza, l’utilizzo dell’intero punteggio previsto dal bando per la voce prezzo, con l’effetto di privare di sostanziale incidenza l’offerta economica in contrasto con quello che è il potenziale rapporto tra offerta tecnica e offerta economica oggetto di autolimitazione da parte della Stazione appaltante (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 3 febbraio 2018, n. 323; Consiglio di Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4004; Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2017, n. 2739; Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2015, n. 856; Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2009, n. 1368) e considerato che, nel caso in esame, il punteggio riservato all’offerta economica è già di per sé esiguo.

La formula utilizzata nella gara de qua, che nelle intenzioni della stazione appaltante dovrebbe scoraggiare offerte con ribassi eccessivi e limitare l’inconveniente di valorizzare eccessivamente differenze contenute in termini di prezzo, produce un effetto abnorme e dunque illegittimo nella misura in cui tende ad annullare quasi del tutto le differenze di punteggio per le offerte che si collocano al di sopra del ribasso medio e ad attribuire un punteggio molto prossimo al massimo a quelle che si collocano al di sotto, neutralizzando di fatto la concorrenza sul prezzo (nel caso in esame, è stato attribuito pari punteggio massimo, ossia 10 punti, a due offerte con ribassi percentuali diversi e a quella con il minor ribasso – molto prossimo alla base d’asta – un punteggio di pochi decimali inferiore al massimo, ossia 9,623)

DINIEGO ISTANZA ACCESSO AGLI ATTI – MANCATA COMUNICAZIONE - ILLEGITTIMITÀ

L’avviso pubblico esplorativo o indagine di mercato, ai sensi dell’art.61 D.lgs. 50/2016, come affermato nelle Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, preordinato a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, “non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.

Tuttavia per i principi generali di trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa, il diritto di accesso agli atti, teso a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza delle procedure pubbliche, implica un correlativo dovere dell’amministrazione di dare risposta e gli eventuali atti di diniego, di differimento o di limitazione all’esercizio del diritto di accesso devono essere motivati.

Nel caso di specie, l’amministrazione ha ammesso di aver rigettato tacitamente, con l’inutile decorso del tempo previsto dalla legge la richiesta di accesso agli atti dell’istante per la mancata iscrizione nell’elenco degli operatori economici idonei, per averla ritenuta come un controllo generico sull’azione amministrativa.

La motivazione del rifiuto, al di là di un giudizio sulla sua fondatezza, avrebbe comunque dovuto essere comunicata all’istante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …– Dipartimento per la Giustizia minorile e di comunità-. Avviso pubblico esplorativo per la formazione dell’elenco degli operatori economici per l’affidamento della progettazione di attività mirate alla prevenzione e alla gestione delle vecchie e nuove forme di devianza minorile presso l’Ufficio di Servizio Sociale per i minorenni di Napoli e Salerno. Art. 36, comma 2, lett. a) e b), d.lgs. 50/2016. Importo a base di gara: 300.000,00 euro.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO AFFIDATARIO USCENTE – CARATTERE ECCEZIONALE – ART. 36 IMMEDIATAMENTE PRECETTIVO (36.7 – LINEE GUIDA 4)

La stazione appaltante, infatti, nell’invitare alla gare l’impresa che in precedenza aveva gestito il servizio, avrebbe palesemente violato l’enunciato principio di legge.

Le ragioni della ricorrente sono fondate e non può trovare rilievo la circostanza – dedotta dalla stazione amministrazione resistente – secondo cui le linee Guida ANAC che, a norma dell’art. 36, comma 7, dovevano precisare le modalità per mezzo delle quali dovesse essere assicurato il principio di rotazione, siano state approvate successivamente all’indizione della gara in esame.

Come emerge testualmente dalla lettura del citato articolo 36, le stazioni appaltanti devono assicurare che nella aggiudicazione degli appalti e delle concessioni sia garantito il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.

La portata precettiva dell’art. 36 è immediata.

La ratio di tale previsione risiede, infatti, nella esigenza di evitare che in capo al gestore uscente si consolidino condizioni di vantaggio derivanti dal pregresso affidamento.

In attuazione di tale principio, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - LINEE GUIDA N. 4 DELL’ANAC - RICORSO AL MERCATO ELETTRONICO - SELEZIONE OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE - RISPETTO DEI PRINCIPI DI CONCORRENZA

Le Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento. (..) L’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente. (..) Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.

APPALTI SOTTOSOGLIA - PRINCIPI TRASPARENZA E PUBBLICITA' (29 - 36)

820

Le Linee Guida n. 4 di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, e ora aggiornate con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018, chiariscono che “nell’espletamento delle procedure semplificate di cui al citato art. 36 d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti garantiscono: il principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure. Tutti gli atti della procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del Codice”.

Esse specificano inoltre che “la determina a contrarre ovvero l’atto a essa equivalente contiene, almeno, l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali. La stazione appaltante motiva adeguatamente in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. L’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da _______OMISSIS______ e _______OMISSIS______ – Indagine di mercato ex art. 36, co. 2 lett. a) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento diretto dei servizi di indagine e monitoraggio dei mesomammiferi all’interno del territorio del Parco Nazionale dell’Alta Murgia – Importo a base d’asta: euro 14.820,00 - S.A. Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia

PREC 157/18/S

OMESSA PUBBLICAZIONE AVVISO - INATTENDIBILITA' PROCEDURA (36)

L’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00;

- come testualmente previsto dalla disposizione richiamata, detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”;

- in relazione allo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici le Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, precisano che “la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4);

- nel caso di specie, l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, adempimento del quale (..) non viene fornita prova alcuna;

- come correttamente evidenziato dal ricorrente, neppure sussistono nel caso di specie i presupposti (al di là del laconico riferimento all’urgenza di affidare il servizio) per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016;

- l’Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c);

- la deroga, peraltro, appare del tutto incompatibile con la prevista facoltà di proroga annuale dell’affidamento, dovendosi considerare che l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno;

- in conclusione, la rilevata carenza della prescritta pubblicità dell’avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LIMITI (36)

In un’ottica di bilanciamento tra competitività/concorrenza e libertà di iniziativa economica, le modalità applicative della rotazione che sarebbero state deliberate del Responsabile del Settore LL.PP. del Comune, ovvero impossibilità di affidare lavori sottosoglia a ditte già affidatarie con procedura negoziata di lavori sottosoglia nel corso dello stesso anno solare indipendentemente dalla categoria di opere oggetto dell’appalto, appaiono eccessivamente restrittive della libertà di iniziativa economica senza essere, al contempo, efficacemente pro-concorrenziali perché, mettendo fuori gioco un numero significativo di operatori economici, rischiano di ridurre notevolmente, nelle gare avviate verso la fine dell’anno solare, la platea degli operatori economici invitabili a presentare offerta e, inoltre, non intercettano il reiterarsi del medesimo affidamento al medesimo operatore economico su base bi o triennale.

Si rileva che, in ogni caso, appare altresì non conforme alla normativa di settore la modalità pratica di applicazione della rotazione prospettata nel caso di specie dalla stazione appaltante, la quale prima ha invitato a presentare offerta nella gara de qua un operatore economico già affidatario di una gara precedente salvo poi chiedersi se vada escluso una volta risultato primo in graduatoria.

Come evidenziato anche dalla giurisprudenza, quando la stazione appaltante deve affidare tramite procedura negoziata, perché l’affidamento è superiore alle soglie indicate alle lettere b) e c) del comma 2 dell’art. 36, e quindi deve operare un confronto concorrenziale tra più operatori economici invitati, «il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il ché, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento» (TAR Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018 n. 492). Nel caso di specie, l’esclusione sarebbe dunque contraddittoria rispetto alla scelta “a monte” di invitare alla gara ARIS S.r.l. e si porrebbe in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dall’operatore economico, formalmente invitato in quanto iscritto all’elenco degli operatori economici del Comune.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di …… S.r.l. – Lavori di ristrutturazione loculi, edifici e di estumulazione feretri da eseguire nel Cimitero Urbano di Marsala –– Importo a base di gara: euro 489.097,40 - S.A.: Comune di ……PREC 117/18/L

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICAZIONE IN CASO DI AFFIDAMENTO DIRETTO

La disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:

se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);

se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (…).

Inoltre deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate (ai sensi dell’art. 36, comma 7, del Codice) con deliberazione 26 ottobre 2016, n. 1097, applicabili ratione temporis alla vicenda in esame e dalle quali, peraltro, non si discostano significativamente, almeno sotto il profilo ora in esame, le successive Linee Guida recentemente entrate in vigore (sulle quali vedi infra).

Già nelle prime Linee guida, infatti, è stata espressamente consentita una motivata deroga al principio di rotazione in caso di “riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)” e negli stessi termini si è pronunciata anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato con parere 12 febbraio 2018, n. 361, espresso nell’ambito dell’istruttoria per l’aggiornamento delle Linee Guida ANAC, chiarendo che “il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31 ago-sto 2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017, n. 4142)”.

ECCEZIONALITÀ DELLE DEROGHE ALLA ROTAZIONE (36.7)

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente. Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che si esplica consentendo ad operatori diversi, da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.37)

Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica «con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento» ma «La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione» (Linee guida n. 4, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”).

L’elenco delle cause di esclusione dalla procedura che condizionano il possesso dei requisiti di ordine generale contenuto all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 è tassativo e di stretta interpretazione per cui le stazioni appaltanti non possono prevedere ulteriori cause ostative alla partecipazione riguardanti la moralità degli operatori economici che non trovino fondamento normativo (cfr. Pareri di precontenzioso n.68 del 14 ottobre 2014 e n.84 del 22 maggio 2013, emessi sotto il previgente d.lgs. n. 163/2006 ma invocabili anche con riferimento all’attuale Codice).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ……….. – Indagine di mercato per la selezione di professionisti finalizzata all’affidamento di incarico professionale di servizi di ingegneria e architettura in attuazione del piano “scuole d’Abruzzo – il futuro in sicurezza” – Comune di Pescasseroli (AQ) per progettazione definitiva, progettazione esecutiva, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in sede di progettazione ed in fase di esecuzione dei lavori, misure e contabilità dei lavori – Importo a base di gara: euro 73.069,05 - S.A.: ……

INVITO PREGRESSO AFFIDATARIO - RADICAMENTO NEL TERRITORIO - ILLEGITTIMO (36)

Nel caso di specie, la censura concernente la violazione del principio di rotazione risultava senz’altro fondata, considerato che, non solo era stato invitato senza alcuna specifica motivazione, alla partecipazione alla gara c.d. “sotto soglia”, l’operatore economico che nell’anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara (il quale avrebbe dovuto “saltare il primo affidamento successivo” in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti, cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Cons. Stato Sez. V, Sent., 31 agosto 2017, n. 4125), ma gli atti di gara determinavano al contempo anche un’ulteriore restrizione della platea dei concorrenti derivante dall’attribuzione all’offerta tecnica del punteggio massimo di 50 punti in ragione del “radicamento costante della Cooperativa sociale di tipo B nel territorio dell’ULSS n. 9” nonché, un punteggio massimo di 10 agli “elementi in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto stesso attraverso l’impiego di personale proveniente dal territorio con grado di preferenza nel seguente ordine Garda (preferenziale), territorio ex ULSS n. 22 e territorio ULSS n. 9”. La combinazione dei due elementi appena evidenziati, censurati con il primo e con il terzo motivo di ricorso, realizzava quindi senz’altro un’illegittima rendita anticoncorrenziale di posizione, in contrasto con i principi di libera concorrenza e di non discriminazione, nonché in violazione degli artt. artt. 4, 30 e 36 d.lgs. 50/2016.

CONSIGLIO DI STATO - PARERE SULLE LINEE GUIDA N. 4 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTOSOGLIA (36)

OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida - Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici. Aggiornamento sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56/2017.

AFFIDAMENTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - RISPETTO PRINCIPIO DI ROTAZIONE - STRUMENTALE RIPSETTO PRINCIPIO DI CONCORRENZIALITA' (36.7)

Se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.

In tal senso, si vedano TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di "rotazione" degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, "ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto" (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.

Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.

INVITO PRECEDENTE AFFIDATARIO – OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (ART. 36)

Nel merito, la questione giuridica da dirimere è stabilire la sussistenza o meno, nel caso di specie, dei presupposti di legge per l’applicazione dell’istituto della cd. “rotazione” nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando avviata ai sensi art. 36, co. 2, lett. b, del D.lgs 50/2016.

In base al principio di rotazione, la stazione appaltante ha la possibilità di escludere dall’invito coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, e ciò allo scopo di impedire reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza.

Al riguardo, sono note al Collegio le divergenti tesi interpretative (per una sintesi sui diversi orientamenti giurisprudenziali si rinvia a C.G.A.R.S. sez. giurisdizionale, 12/04/2017, n. 188).

Il Collegio osserva altresì che la fattispecie in esame, rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nello stesso senso si è recentemente espresso il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854), secondo cui “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.

Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce il Collegio a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento e, quindi, anche se l’affidamento sia scaturito, come nel caso in esame, dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.

Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponeva a carico dell’Amministrazione resistente la seguente legittima alternativa: non invitare il gestore uscente così come avvenuto ovvero motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854).

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”. Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854), secondo cui “Il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”. Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché “l'art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l'applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell'art. 36)”.

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

La circostanza che l'avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start non costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della "rotazione" (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE- NON HA CARATTERE ASSOLUTO MA RELATIVO

In relazione alla violazione del principio di rotazione, è sufficiente richiamare la giurisprudenza, anche della Sezione, che ha affermato: che esso non ha carattere assoluto ma relativo, che altrimenti limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara, che si tratta di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza (“Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. Nel caso di specie, all’avviso esplorativo hanno fornito riscontro due operatori di cui uno era il gestore uscente, e pertanto l’esclusione di quest’ultimo avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato”, cfr. T.A.R. Toscana, II, 12.06.2017 n. 816); nella fattispecie solo quattro imprese (compreso il gestore uscente) avevano mostrato interesse alla partecipazione alla gara, sicché la S.A. ha legittimamente ritenuto di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LIMITI ALL'INVITO DEL PRECEDENTE AFFIDATARIO (36.1)

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPI DI ECONOMICITÀ EFFICACIA ED ADEGUATEZZA (30 - 36)

L’affidamento di contratti sotto soglia deve rispettare i principi di economicità efficacia ed adeguatezza: il rispetto del principio di economicità impone l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; il rispetto del principio di efficacia richiede la congruità degli atti assunti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati; il rispetto del principio di proporzionalità postula l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento.

Oggetto: Istanza presentata da A S.r.l. – MEPA – RDO nr. 1384341 per l’affidamento fornitura di n. 2 parcometri – Comune di Arquà Petrarca. Importo a base di gara euro: 12500,00. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. S.A.: Unione dei Colli Euganei