ACCESSO AGLI ATTI SOCIETA’ DI ATTESTAZIONE - LEGITTIMAZIONE

Nel caso di specie l'ANAC è indubbiamente una autorità amministrativa; le SOA, pur avendo natura giuridica di società per azioni di diritto speciale, svolgono una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia nel rilascio di un'attestazione con valore di atto pubblico, sicchè la loro attività configura un "esercizio privato di pubblica funzione" (Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 991; id. 2 marzo 2004, n. 993; id. 30 marzo 2004, n. 2124) e le attestazioni di qualificazione, risultato dell'attività di certificazione delle SOA, sono peculiari atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria. Ne discende che gli atti posti in essere nell'ambito della suddetta attività sono certamente accessibili.

La ricorrente, società che svolgeva attività di attestazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici in forza di autorizzazione n. 23 del 28 novembre 2000, ha chiesto di accedere ai contratti posti in essere da altre SOA cui erano state trasferite le sue pratiche, ai sensi dell'art. 73 comma 8 d.P.R. n. 207/2010, dopo la revoca/decadenza della sua autorizzazione.

La giurisprudenza (cfr. funditus Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 696) ha precisato, con orientamento pienamente condivisibile, che la disciplina dell'accesso agli atti amministrativi non condiziona l'esercizio del relativo diritto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata.

La legittimazione all'accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita, distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto. L'actio ad exhibendum prescinde comunque dalla lesione in atto di una posizione giuridica, che non compete al giudice dell'accesso accertare verificando la meritevolezza del relativo interesse, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto, sicché, nel caso di specie, non può negarsi il diritto alla conoscenza di atti astrattamente utili alla tutela di una posizione giuridica meritevole di tutela (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Bis, 11 ottobre 2019, n. 11793).

REVOCA AUTORIZZAZIONE ESERCIZIO - SOA - FINANZIAMENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI

Cio' che giustifica il provvedimento di revoca adottato dall’Autorita' non è tanto la impossibilita' di identificare il finanziatore o l’esistenza, in quanto tale, di un finanziamento. La revoca trova il suo fondamento nel venir meno dei requisiti di indipendenza della SOA come conseguenza dell’accertata carenza in capo ai suoi azioni dei necessari requisiti di capacita' patrimoniale e reddituale. L’esame della vicenda oggetto del presente giudizio presenta plurimi elementi che sono depongono univocamente nel senso della mancanza dei suddetti requisiti.

La capacita' patrimoniale e/o reddituale del socio degli organismi di attestazione è un requisito essenziale ai fini dell’accertamento del principio di indipendenza degli stessi, in tutti i casi in cui i soci sono chiamati ad effettuare apporti di denaro in favore della SOA.

La mancanza, infatti, di una capacita' patrimoniale o reddituale proporzionata all’acquisto delle azioni o all’entita' del finanziamento possono celare intestazioni fittizie di azioni o trasferimenti fiduciari idonei ad alterare la compagine societaria, facendo apparire socio chi non lo è e nascondendo al tempo stesso il titolare effettivo della partecipazione sociale.

Appare, dunque, evidente che la provvista dei versamenti effettuati in favore della SOA da parte dei soci debba provenire direttamente da questi ultimi, a nulla rilevando, ai fini della valutazione del rispetto dei principi di indipendenza da parte dell’Autorita', che la provvista per tali finanziamenti provenga dal nucleo familiare degli stessi.

CESSATO ORGANISMO DI ATTESTAZIONE SOA - TRASFERIMENTO AD ALTRA SOA DELLA DOCUMENTAZIONE

Oggetto: 1.Chiarimenti in ordine all’ipotesi di richiesta di trasferimento ad altra SOA della documentazione ricevuta ai sensi dell'art. 73, comma 8, del D.P.R. 207/2010, a seguito di una prima designazione.

2.Correttezza dei dati presenti nelle attestazioni SOA inserite nel casellario informatico.

CRITERI DI DESIGNAZIONE DELLE SOA

Criteri di designazione, da parte dell’Autorita', delle SOA cui trasferire la documentazione ex art. 73, comma 8, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

ATTIVITA' DELLE SOA

Oggetto: Indicazioni operative in merito ai procedimenti previsti dall’art. 75 del D.P.R. 207/2010.

SOA: SCONTI SUI CORRISPETTIVI PREVISTI DAL DPR 34/00

L'art. 2 del D.L. n. 223/2006 (c.d. decreto Bersani), convertito nella L. n. 248/2006, dispone che "In conformita' al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di liberta' di circolazione delle persone e dei servizi, nonche' al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facolta' di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attivita' libero professionali e intellettuali: l'obbligatorieta' di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti". La citata disposizione stante la genericita' con cui è stata formulata si applica anche nel caso di specie, riguardante l'applicazione di sconti sui corrispettivi di qualificazione da parte della Soa, atteso che non puo' essere contestato che l'attivita' espletata dalle Soa ben puo' essere considerata un'attivita' intellettuale, espletata inoltre in un sistema concorrenziale, e, pertanto, non si vede in base a quale corretto fondamento la disposizione della Bersani, finalizzata ad incentivare la concorrenza, non possa applicarsi al sistema tariffario in questione.

SANZIONI AMMINISTRATIVE ALLE SOA - CHIARIMENTI

Chiarimenti in ordine all'applicazione delle sanzioni alle SOA previste dall’articolo 73 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207

ORGANISMI DI ATTESTAZIONE - REVOCA SOA

L’art. 7 comma 9 del DPR 34/00 prevede che la mancata risposta da parte degli organismi di attestazione a richieste dell’Autorita' di vigilanza dei contratti pubblici nel termine di trenta giorni implica l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 4 comma 7 dalla legge (11.02.1994, n. 109)” e nei casi piu' gravi puo' dar luogo alla revoca dell’ autorizzazione all’ esercizio dell’ attivita' di attestazione.

L’ inerzia dell’organismo di attestazione ad eseguire l’ ordine dell’Autorita' di revocare l’ attestazione SOA rilasciata a una impresa ove non si sia protratta per il lasso temporale previsto dalla norma, che codifica l’ ipotesi di illecito cui puo' far seguito l’ irrogazione della misura afflittiva di carattere pecuniario nei limiti previsti dall’ art. 4, comma settimo, della legge n. 109/1994, non è suscettibile di sanzione in considerazione del principio di legalita' delle sanzioni amministrative.

ATTESTAZIONE SOA - REVOCA AUTORIZZAZIONE

L’art. 10 comma 6 del D.P.R. n. 34/2000 sancisce che “il provvedimento di revoca dell’autorizzazione è iniziato d’ufficio, quando l’Autorita' viene a conoscenza dell’esistenza, anche a seguito di denuncia di terzi interessati, del verificarsi di una delle circostanze di cui al comma 5”. Da tale norma si evince che il procedimento di revoca dell’autorizzazione dell’Autorita' per lo svolgimento da parte delle SOA dell’attivita' di attestazione, inizia nel momento in cui si verifica la conoscenza, da parte dell’Autorita', di uno dei presupposti di cui al comma 5: conseguentemente, in questo momento all’interessato deve essere inviata la relativa comunicazione. Nel caso di specie, invece, nel momento in cui è stata data la comunicazione, l’attivita' istruttoria era da tempo avviata e, soprattutto, caratterizzata dalla reiterata acquisizione, da parte dell’Autorita', di atti poi rivelatisi determinanti nel prosieguo dell’indagine, con la conseguenza che l’attivita' stessa si era ormai sostanzialmente conclusa.

SOA - AUTORITA' DI VIGILANZA - RAPPORTO COLLABORATIVO

L’ obbligo posto a carico della SOA dall’art. 7, quinto comma, del d.P.R. n. 34/2000 di “dichiarare ed eventualmente documentare, entro quindici giorni dal loro verificarsi, le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito di indipendenza” rafforza il rapporto collaborativo che deve instaurarsi fra la SOA ed l’ Autorita' di Vigilanza a garanzia dell’ imparzialita' e trasparenza dell’ attivita' di certificazione esercitata.

Il non corretto o erroneo esercizio di detta attivita' informativa di carattere generale – rimessa all’ iniziativa della SOA che, con autonoma valutazione, deve caso per caso selezionare i fatti e le circostanze che possono assumere rilevanza agli effetti dell’art. 7, comma quarto – è tuttavia fattispecie diversa dalla “mancata risposta a richieste dell’ Autorita'” (art. 7 nono comma), che rivela, in presenza di una specifica iniziativa di controllo dell’ Autorita', uno specifico intendimento della SOA di sottrarsi al potere di vigilanza di cui all’art. 14 del d.P.R. n. 34/2000 e, quale comportamento tipizzato, è ricondotto nel regime sanzionatorio di cui all’art. 7, comma nono, del d.P.R. predetto.

COMUNICAZIONI ALL'AUTORITA' DI VIGILANZA - SANZIONI

I presupposti per l’applicazione della sanzione pecuniaria (di Euro 5.000,00) prevista dall’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000 con rinvio all’art. 4, comma settimo, della legge 11.02.1991, n. 109, si identificano:

- nell’ omessa comunicazione da parte della SOA all’ Autorità di Vigilanza di fatti e circostanze, quali elencati al comma settimo del citato all’art. 7, idonei ad incidere sul possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività di attestazione (presenza di procedure o di procedimenti per la dichiarazione di liquidazione, concordato preventivo o situazioni equivalenti; inosservanza di obblighi fiscali, contributivi ed assistenziali; pendenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione nei confronti degli amministratori, legali rappresentanti, soci diretti o indiretti, direttori tecnici, ovvero condanna passata in giudicato, o applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. per qualsiasi reato che incida sull’affidabilità morale o professionale, o per delitti finanziari, nonché altre ipotesi ivi puntualmente elencate);

- nella mancata risposta entro il termine di trenta giorni a richieste dell’ Autorità per Vigilanza sui Lavori Pubblici.

Nella fattispecie di cui è causa la condotta ascritta alla SOA (Società di accertamento ed attestazione dei soggetti qualificati all’esecuzione di lavori pubblici) - inerente all’ omessa comunicazione della partecipazione azionaria del Presidente del Consiglio di Amministrazione e dell’ Amministratore delegato della SOA nel capitale della S.r.l., che per oggetto sociale si afferma esplicare attività strettamente connesse con il settore dei lavori pubblici – non si configura riconducibile in taluna delle situazioni elencate al richiamato comma settimo dell’art. 7 del d.P.R. n. 34/2000, al cui verificarsi sussiste l’ obbligo di comunicazione all’ Autorità di Vigilanza su autonoma iniziativa della società che svolge l’attività di attestazione. Né al riguardo l’ Autorità ha dato luogo ad una specifica richiesta di informazioni poi non soddisfatta dalla SOA.

Il principio di tipicità che caratterizza le figure di illecito amministrativo e le misure afflittive che seguono al loro accertamento precludono soluzioni interpretative sulla base di criteri estensivi o analogici, tesi ad estenderne l’ applicazione oltre ai casi ed i tempi presi in considerazione dalla norma.

ENTE CERTIFICATORE ED ORGANISMO DI ATTESTAZIONE (Riformata)

Il semplice principio di indipendenza delle SOA, genericamente sancito prima dall’art. 7 del DPR n. 34/2000 ed ora recepito negli stessi termini dall’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006, non appare sufficiente a giustificare l’impossibilità di esercizio congiunto, da parte di uno stesso Organismo, di attività di attestazione e certificazione, dato che tale stesso principio appartiene alla formulazione originaria del quadro normativo in materia. E se esso, dunque, fino al 2002, si è pienamente conciliato con detta possibilità di esercizio congiunto, non vi sono ragioni per ritenere che esso ora costituisca ostacolo alla perdurante vigenza dell’art. 13 del DPR n. 34/2000, il quale ammette espressamente deroga, pur in presenza di tale principio, “alla denominazione sociale e alla unicità dell’oggetto sociale”.

Sostanzialmente, dunque, e stante il disposto del sopra citato art. 13, è da ritenersi espulso dal nostro ordinamento proprio il divieto (cui nessuna disposizione fa invero più cenno), per uno stesso soggetto, di svolgere sia compiti di certificazione che quelli di attestazione nei confronti di una medesima impresa.

Le verifiche effettuate dall’ente di certificazione hanno natura formale e funzionale (il rispetto delle norme relative al sistema qualità). L’organismo di certificazione non verifica cosa è stato fatto dall’impresa, ma come. Le verifiche effettuate dalla SOA vertono invece su fatti o elementi aziendali concreti (le condanne di un legale rappresentante, l’esecuzione di determinati lavori, la cifra d’affari maturata). Rilevano quindi, nell’attestazione SOA, atti documentali già esistenti e formati a fini diversi rispetto alla qualificazione (bilanci, certificati lavori, ecc), che sono valutati per il loro contenuto informativo, mentre ha carattere eventuale l’ispezione diretta in impresa o in cantiere. Inoltre, la verifica effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema di qualità è del tutto vincolata al riscontro dell’esistenza, nei soggetti qualificati, della certificazione stessa (cfr. art. 40 comma 3 lett. a del D.Lgs. n. 163/06), non potendosi riconoscere in tale sede agli organismi di attestazione alcuna forma di possibile discrezionale rivalutazione del contenuto dei certificati stessi.

La SOA in definitiva non ha altro compito che quello di acquisire il certificato di qualità e verificarne formalmente i requisiti di validità. D’altra parte l’organismo di certificazione è accreditato e controllato da parte del SINCERT, ente neutro, indipendente e legalmente riconosciuto dallo Stato Italiano, sicchè la SOA deve limitarsi a verificare l’”an” del certificato di qualità, senza entrare nel merito dello stesso, potendo comunque il controllo realizzarsi attraverso le banche dati gestite e rese pubbliche da SINCERT. Proprio in conseguenza di tali connotazioni dell’attestazione SOA e della certificazione della qualità, la possibilità che in uno stesso organismo possano cumularsi compiti di certificazione e attestazione anche relativamente alla medesima impresa, non appare contraria alla ratio legis posta alla base del principio di indipendenza degli organismi SOA, né a quello della necessaria assenza, in capo agli stessi, di interessi commerciali e finanziari che possano comprometterne la neutralità e l’imparzialità.

Nella fattispecie in esame, l’Organismo di attestazione è una società di qualificazione SOA ad attività esclusiva, in ossequio all’art. 7 del DPR n. 34/2000. Si avvale poi di una struttura formalmente e sostanzialmente autonoma rispetto a quella del proprio azionista, disponendo di sede, risorse strutturali e di personale autonome, mentre non risulta che l’Autorità di vigilanza, al di là del mero fatto della contestata partecipazione azionaria, abbia mai rilevato, nella sua attività di controllo, elementi e comportamenti non imparziali o discriminatori in concreto idonei a ledere il principio d’indipendenza della SOA stessa.

SOA - FUNZIONE DELLE SOCIETA' PRIVATE

Le SOA sono società private che svolgono una funzione pubblica essendo competenti a rilasciare l’attestazione richiesta, sicchè si verifica un’ipotesi di esercizio privato di funzione pubblica, come ormai riconosciuto dalla costante giurisprudenza e, pertanto, la loro attività deve essere improntata a principi di massima indipendenza e trasparenza.

AUTORITA' DI VIGILANZA E SOA

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, non ha il potere di applicare sanzioni pecuniarie nei confronti della società di attestazione, per non aver comunicato all’impresa interessata l’annullamento dell’attestazione SOA nel termine inferiore a quello previsto dell’art. 7 del D.P.R. 34/00.

REVOCA AUTORIZZAZIONE SOA E DOCUMENTAZIONE

A seguito della revoca dell’autorizzazione, secondo il chiaro disposto dell’art. 10, comma 9, del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. , la SOA revocata perde qualsiasi titolo a custodire la documentazione in base alla quale ha rilasciato le attestazioni ed è tenuta, quindi, a trasmettere d’ufficio tale documentazione alla nuova SOA indicatale dall’impresa. La pretesa utilità che la SOA revocata continui a detenere la documentazione delle imprese non ha nulla a che vedere con i fini pubblici per i quali questa era stata acquisita ed è, pertanto, priva di fondamento giuridico, in quanto nessun privato, senza un titolo giuridicamente rilevante, può arrogarsi il diritto di detenere beni altrui invito domino ed in quanto il pregresso esercizio di funzioni pubbliche non abilita, di per sé, a trattenere gli originali della documentazione esaminata. Anzi, proprio a fronte del pregresso esercizio di funzioni pubbliche, possono persino configurarsi in capo alla SOA revocata i reati di: peculato d’uso (art. 314, comma 2, c. p. ) e trattamento illecito di dati personali (D. Lgs. 196 del 30 giugno 2003) per la detenzione sine titulo di documentazione altrui; concussione (art. 317 c. p. ) per la pretesa di rilasciare all’impresa solo copie a pagamento; omissione d’atti d’ufficio (art. 328, comma 2, c. p. ) o abuso d’ufficio (art. 323 c. p. ) per la mancata esecuzione dei provvedimenti adottati al riguardo dall’Autorità.

Anche nella fase successiva alla revoca dell’autorizzazione ad una SOA, permane, infatti, il potere dell’Autorità di indirizzo e vigilanza sulla corretta attuazione dell’art. 10, commi 9 e 10, del citato D. P. R. n. 34/2000 e s. m. ed è dovere della medesima Autorità, pertanto, quello di indicare le modalità da seguire per il trasferimento della documentazione alle nuove SOA ritualmente indicate dalle imprese. Al riguardo questa Autorità ha disposto che: - la SOA revocata deve immediatamente (e comunque non oltre cinque giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità) trasferire tutta la documentazione originale relativa alle imprese attestate (o con contratto in corso al momento della revoca dell’autorizzazione) alle nuove SOA che ne facciano richiesta, previo appuntamento presso i propri locali da concordarsi con i rappresentanti della nuova SOA; - ai fini del suddetto ritiro, la nuova SOA deve esibire ai rappresentanti della SOA revocata soltanto la lettera ricevuta dall’impresa, sulla quale sarà posta una delega semplice da parte del legale rappresentante dell’impresa stessa; - né la nuova SOA, né l’impresa devono eseguire alcun pagamento per il predetto ritiro della documentazione; - la perdurante inerzia o il rifiuto di trasferire la documentazione da parte della SOA revocata potrà giustificare la proposizione di azioni risarcitorie da parte delle imprese interessate nelle competenti sedi e comporterà la presentazione da parte dell’Autorità, a seguito della mancata ottemperanza al proprio provvedimento, della denuncia alla competente Procura della Repubblica.

REVOCA AUTORIZZAZIONE ALLE SOA

Sul potere di revoca dell'autorizzazione alle SOA all'esercizio dell'attività di attestazione della qualificazione delle imprese da Parte dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ex art. 10, co. 5, d. p. r. n. 34/00.

La ?attività sociale? delle Soa, di cui all'art. 10 del d.P.R. n. 34/2000, può ben consistere in atti prodromici alla stipula di contratti di attestazione veri e propri, quali, ad esempio, l'espletamento di attività di ?marketing?, il potenziamento dell'azienda, la ricezione di richieste di attestazione da parte di imprese interessate all'attestazione Soa, la stipula di contratti preliminari di attestazione. Pertanto, illegittima la revoca dell'autorizzazione ad una S.O.A., che, entro i sei mesi successivi il rilascio dell'autorizzazione, non abbia emesso alcuna attestazione.