REMUNERAZIONE IMPRESA AUSILIARIA - NON RIENTRA TRA LE SPESE GENERALI (89)

Quanto alla possibilità che la voce di costo inerente la remunerazione della Impresa Ausiliaria sia compresa, implicitamente o esplicitamente all’interno delle spese generali - pur se tale circostanza non si evince dai documenti esibiti dal R.U.P. in via istruttoria (per le ragioni ut supra indicate) e valutati nell’esame delle giustificazioni - il Tribunale ritiene che ciò non sia consentito dall’art. 32 D.P.R. n. 207/2010; peraltro, le spese generali di norma rappresentano spese accessorie a precisi costi dell’impresa con la conseguenza che, semmai nell’ambito delle spese generali, potrebbero rientrare le spese accessorie - aggiuntive - all’elemento del costo del contratto di avvalimento che, per sua natura è oneroso, in quanto, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza 19 febbraio 2016, n. 497; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 23/2016).

Sull’ applicabilità del D.P.R. n. 207/2010, il comma 4 dell’art. 216 del D. Lgs.n. 50/2016 e ss.mm. stabilisce che “. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 23, comma 3, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I, nonché gli allegati o le parti di allegati ivi richiamate del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” e, quindi anche l’art.32 citato.

Peraltro, nella fattispecie dedotta in giudizio, ad escludere che la remunerazione della Impresa Ausiliaria della O S.r.l.s. possa essere ricompresa nelle spese generali sostenute, ostano anche ragioni di carattere sostanziale, avuto riguardo alla natura e all’oggetto del contratto di avvalimento stipulato con la S. S.r.l. Vivai e Piante, essendo lo stesso di tipo finanziario e tecnico - operativo (ossia “Attestazione SOA per la categoria OG13 Classifica III, rilasciata dalla LASOATECH S.p.A. n. 28663/17/00 in data 27/06/2018, con scadenza validità quinquennale fino al 15/06/2020; il Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo della propria direzione tecnica e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento, il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune con l’impegno ad incrementare, a seconda della particolarità di esecuzione di talune lavorazioni, ove necessario e/o richiesto dalla Direzione lavori, con altre figure professionali specializzate nello specifico settore, sia tecnico, sia di cantiere; le risorse e i mezzi necessari in termini di dotazione di personale, attrezzature e mezzi d’opera).

In ogni caso, anche a voler prescindere dalle suindicate considerazioni, l’inserimento del costo della remunerazione della Impresa Ausiliaria fra le spese generali, che a dire della Società resistente sarebbe stato indicato nell’allegato 10 ( “Dettaglio spese generali”) ai documenti depositati in giudizio in data 24 ottobre 2020 (che però, sulla base di quanto sopra specificato, non risulta inserito tra i documenti giustificativi dell’offerta presentati dall’aggiudicataria nel procedimento amministrativo di esame delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016) - come efficacemente argomentato dalla ricorrente (nella memoria di replica del 25 febbraio 2021) - contrasta invece con quanto specificamente e analiticamente indicato dalla O S.r.l.S nella “Tabelle analitiche giustificazione prezzi” (documento preso certamente in esame per la verifica delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016, come rilevato dal R.U.P. nella citata relazione di chiarimenti richiesta dal Tribunale - documento n.6), ove sono contenute le singole voci di costo ( nelle quali non è ricompreso il compenso dell’Ausiliaria) e vieppiù confermato nella relazione giustificativa depositata in via amministrativa dalla Società aggiudicataria, ove la stessa afferma che “Si considera un’aliquota media pari all’8% delle voci di costo indicate in precedenza( ossia quelle indicate nella tabella ivi indicata che però non menziona il compenso dell’ausiliaria), a compensazione delle spese generali della scrivente. In alcuni casi, tale aliquota può subire un incremento che tiene conto dell’incremento dei costi delle spese generali in corrispondenza di alcune voci di prezzo”.

Ne discende che, come dalla stessa aggiudicataria dichiarato nella citata relazione giustificativa, le spese generali sono state dalla stessa calcolate nella misura dell’8% delle voci di costo inserite nelle

“Tabelle analitiche Giustificazioni prezzi”, ove erano indicate “una per ogni voce di Elenco Prezzi, che concorre a formare l'importo complessivo offerto, comprese le opere di miglioria”; tra queste voci di costo delle citate Tabelle (documento n.06 prodotto dal R.U.P. del Comune resistente in data 11.11.2020) non vi è quella inerente il compenso dell’ausiliaria.

In proposito, osserva il Collegio che l’assenza del suindicato elemento dell’offerta non potrebbe neppure essere sanato dalla O S.r.l.S in sede di soccorso istruttorio e /o riesame delle giustificazioni, perché ciò comporterebbe una non consentita modifica degli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni, quanto alle loro componenti qualitative e quantitative.

SPESE GENERALI - NECESSARIE GIUSTIFICAZIONI SE BASSE

L’offerta della aggiudicataria ha evidenziato spese generali per un ammontare pari al 2,80 %.

Si tratta di un valore estremamente esiguo che si pone in contrasto con la previsione di cui all’art. 32, comma 2, lett. b), d.p.r. 207/10, che prevede l’importo delle spese generali in una percentuale variabile tra il tredici e diciassette per cento, a seconda della importanza, della natura, della durata e di particolari esigenze dei singoli lavori.

Tale norma, pur essendo derogabile, richiede, allorquando lo scostamento rispetto ai valori dalla stessa indicati sia particolarmente significativo, un’adeguata indagine e giustificazione in sede di anomalia dell’offerta.

Una simile indagine è mancata, onde la fondatezza del motivo.

Non persuadono, in proposito, le repliche delle controparti.

Si sostiene che l’attendibilità dell’offerta deve essere valuta nella sua globalità. L’affermazione è condivisibile, ma va precisata.

Nel caso in cui venga posta in discussione la remuneratività dell’offerta, è sufficiente anche una sola voce che da sola renda l’offerta non remunerativa per determinarne l’anomalia.

Nella specie, ove l’entità delle spese generali fosse eccedente l’importo indicato in offerta per raggiungere i valori contemplati dall’art. 32 d.p.r. 207/10, risulterebbe compromesso l’utile dell’appalto.

E’ evidente che sul punto sarebbe stata necessaria una puntuale verifica di anomalia.

Si eccepisce dalle controparti che le spese generali possono essere “spalmate” su più contratti, con la conseguenza di una loro possibile riduzione. La tesi non persuade.

Da un primo punto di vista, l’art. 32, comma 4, d.p.r. 207/10 contempla una serie di spese che non possono essere tutte riferibili alla organizzazione dell’appaltatore nel suo complesso, ma che afferiscono il singolo contratto.

Da altro punto di vista, la stessa aggiudicataria ha indicato nei propri bilanci un importo delle spese generali che si attesta intorno al 15% (doc ti nn. 22 e 23 prod. Ricorrente 22 ottobre 2020).

In conclusione, a fronte di questi dati la verifica di anomalia dell’offerta avrebbe dovuto svolgere una puntuale analisi.

Del pari fondato si appalesa il quinto motivo.

Avendo la aggiudicataria indicato un importo della franchigia particolarmente elevato lo stesso avrebbe dovuto essere indagato in sede di anomalia dell’offerta.

Quanto più alto è il valore della franchigia (cioè quello degli interventi “gratuiti”, in quanto ricompresi nelle prestazioni contrattualmente dovute, senza specifica remunerazione aggiuntiva), tanto meno conveniente è l’appalto per l’affidatario.

SOPRALLUOGO – MODALITÀ DI SVOLGIMENTO – PRESCRIZIONI LEX SPECIALIS – ESIGENZE ORGANIZZATIVE AMMINISTRAZIONE - GARANZIA PAR CONDICIO E DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI - ELENCO DEI PREZZI – RIDUZIONE PERCENTUALE – LEGITTIMITÀ

Rientra nella facoltà dell’amministrazione definire nella lex specialis le modalità di svolgimento del sopralluogo da parte dei concorrenti, al fine di poter organizzare la propria attività e di calendarizzare lo svolgimento delle operazioni di sopralluogo, in considerazione anche delle specifiche esigenze connesse ai luoghi interessati dall’appalto. Tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto della par condicio e dell’anonimato dei partecipanti e contemperando i diversi interessi coinvolti: da un lato, assicurare la massima partecipazione alla gara, evitando di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e, dall’altro, garantire un lasso di tempo dopo lo svolgimento del sopralluogo che possa considerarsi congruo per la formulazione dell’offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione della domanda.

È legittima, da parte di una stazione appaltante, l’applicazione di una riduzione percentuale sul prezzario regionale vigente, ai fini della determinazione dei corrispettivi a base d’asta se frutto di idonea attività istruttoria e adeguatamente motivata.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Lavori di regolamentazione incrocio della S.P. n. 91 con inserimento di elenco rotatorio - CIG 69318832D0 - Importo a base di gara: € 260.000,00 – S.A. Comune di Credaro

ANOMALIA OFFERTA - VALUTAZIONE COSTO DEL LAVORO E COSTO DELLA SICUREZZA

L’ art. 86 comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006 cosi' dispone (primo periodo): "Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture".

La formulazione della norma è identica a quella dell’art. 26 comma 6 (primo periodo) del D.Lgs. n. 81/2008 che detta disposizioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro circa gli "obblighi connessi ai contratti d'appalto o d'opera o di somministrazione".

L’art. 87 del Codice dei contratti pubblici dispone poi al comma 4 (ultima parte), in tema di criteri di verifica delle offerte anormalmente basse: "Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

A sua volta il gia' citato art. 32 comma 4 lett. o) del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici stabilisce che rientrano tra le "spese generali comprese nel prezzo dei lavori e percio' a carico dell'esecutore"... "le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall'articolo 86, comma 3-bis, del codice".

L'appalto di cui si discute ha natura, come chiarito nel bando di gara, di "appalto misto…, con prevalenza sotto l'aspetto qualitativo della parte lavori e sotto l'aspetto quantitativo della parte servizi". Il disciplinare di gara prevedeva la presentazione di tre buste, la seconda contenente l'offerta economica, in relazione alla quale era prescritto: "L'offerta dovra' altresi' contenere l'indicazione dei costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06, che dovranno risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori oggetto dell'appalto".

Nella citata sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il seguente principio di diritto: "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara".

A tale conclusione si è pervenuti sulla base di una lettura costituzionalmente orientata delle norme di riferimento; conseguentemente l'Adunanza plenaria ha anche affermato "che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <<mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice>> idoneo a determinare <<incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta>> per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale".

QUALIFICAZIONE MANDATARIA NELL'ATI ORIZZONTALE

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, l’art. 95 comma 2 DPR 554/1999, si deve riferire non all’entita' del requisito minimo complessivo prescritto per la specifica gara di cui trattasi, in relazione all’importo dei lavori da commettere, bensi' alle effettive quote di partecipazione all’associazione, sicchè puo' definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle medesime. La percentuale "maggioritaria", quindi, deve essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva qualifica all’interno del raggruppamento.

ADEGUAMENTO PREZZI

Ai sensi degli articoli 34, 43 e 44 del d.P.R. 554/1999, il computo metrico definitivo dell’opera deve essere redatto utilizzando prezziari o listini ufficiali correnti nell’area interessata.

Anche nell’eventualità che la progettazione fosse stata redatta unitariamente in occasione dell’appalto affidato nel 2005 – fattispecie che non ricorre nel caso di specie, in quanto il computo metrico definitivo-esecutivo è stato redatto nel mese di gennaio 2007 – sussiste sempre e comunque l’obbligo della Stazione appaltante di effettuare l’aggiornamento del prezziario, con prezzi unitari ricavati dai prezziari vigenti nell'area interessata al momento della redazione del progetto.

Non è conforme, quindi, all’articolo 133, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006 l’utilizzo, nell’appalto il cui computo-metrico è stato redatto nel gennaio 2007, del prezziario regionale dell’anno 2005.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – lavori di sistemazione idrogeologica del bacino idrografico B6 ed adiacenti e relativo adeguamento della rete scolante acque bianche – completamento lavori.

La stazione appaltante può accollare all’appaltatore oneri, implicitamente remunerati nei prezzi del contratto, che attengono alla particolare natura e difficoltà delle lavorazioni da eseguire, di difficile quantificazione e che siano ritenuti lavorazioni integrative delle opere da realizzare e, quindi, aggiunti a quelli già prescritti dall’art. 5 del Decreto Ministeriale del 19 aprile 2000, n. 145.