Art. 261 Disposizioni generali in materia di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria
ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016[1. I servizi di cui all'articolo 252 il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'articolo 262, sia pari o superiore a 100.000 euro, sono affidati dalle stazioni appaltanti secondo le disposizioni previste dall'articolo 91, comma 1, del codice e dal presente titolo, con esclusione dell'articolo 267.
2. Alle procedure relative ai servizi di cui all'articolo 252 il cui corrispettivo complessivo stimato sia di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 28 del codice si applicano le disposizioni della parte II, titolo I, del codice per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara, la pubblicità.
3. Alle procedure relative a servizi di cui all'articolo 252 il cui corrispettivo complessivo stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 28 del codice si applicano le disposizioni della parte II, titolo II, del codice per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara, la pubblicità.
4. I compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dal successivo articolo 262, sia pari o superiore alle soglie stabilite dall'articolo 28 del codice per gli appalti pubblici di servizi, sono affidati dalle stazioni appaltanti secondo le disposizioni della parte II, titolo I, del codice.
5. I compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'articolo 262, sia inferiore alle soglie stabilite dall'articolo 28 del codice per gli appalti pubblici di servizi, sono affidati dalle stazioni appaltanti secondo le disposizioni della parte II, titolo II, del codice.
6. In fase di prequalifica, la stazione appaltante, ove non si sia avvalsa della facoltà di cui all'articolo 70, comma 9, del codice, invia ai candidati che ne fanno richiesta e con onere a loro carico una nota illustrativa contenente i principali elementi caratterizzanti la prestazione da svolgere; in alternativa la stazione appaltante può inviare la nota illustrativa tramite via telematica. In tale fase é fatto divieto di richiedere la presa visione dei luoghi da parte dei candidati.
7. In caso di raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all'articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Il bando di gara, la lettera di invito o l'avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall'avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito.
8. Il requisito di cui all'articolo 263, comma 1, lettera c), non é frazionabile per i raggruppamenti temporanei.
9. Ai consorzi stabili di cui all'articolo 90, comma 1, lettera h), del codice, non possono essere richieste percentuali di requisiti minimi in capo ad uno o più dei consorziati, applicandosi le disposizioni previste per i mandanti di cui al comma 7 del presente articolo. ]
Giurisprudenza e Prassi
AMBITO APPLICATIVO ART. 261, COMMA 7 D.P.R. 207/2010 - RAGGRUPPAMENTO DI TIPO ORIZZONTALE
La previsione dell’art. 261, comma 7, del d.p.r. 2010 n. 207 va riferito, nella parte in cui consente alla stazione appaltante di prevedere che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti comunque non superiore al sessanta per cento, ai soli raggruppamenti di tipo orizzontale, perché in essi ciascuna delle imprese partecipanti è portatrice della medesima competenza, sicché, se anche la mandataria esegue una percentuale di prestazioni inferiore al 60%, la stazione appaltante, a maggior garanzia della capacità del RTI di eseguire la prestazione, le può imporre di possedere fino al 60 % dei requisiti di partecipazione;
Tale esigenza non è configurabile nei RTI di tipo verticale, in cui la mandataria esegue solo la prestazione principale, sicché, ferma restando la sua responsabilità solidale, sarebbe contrastante con la ratio stessa dei raggruppamenti verticali, imporre alla mandataria il possesso di una percentuale di requisiti in relazione a prestazioni che non deve eseguire (sul punto T.A.R. Veneto, sez. I, 19 agosto 2014, n. 1172; Tar Campania Napoli, sez. I, 27 maggio 2016, n. 2737; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3900; in argomento, si considerino anche le determinazioni AVCP n. 5/2010 e 4/2012).
Ne consegue che la disposizione del disciplinare di gara, laddove richiama l’art. 261, comma 7, del dpr 2010 n. 207 e fissa nel 60% la percentuale minima dei requisiti che deve possedere l’operatore mandatario dei raggruppamenti dei progettisti, deve essere riferita ai soli raggruppamenti orizzontali e non a quelli verticali.
AVVALIMENTO INTERNO - LIMITI
Nella vigenza del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, pur in mancanza di esplicita previsione (che attualmente, invece, si rinviene nell’art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il c.d. avvalimento interno, vale a dire il prestito dei requisiti economico – finanziari e tecnico - professionali tra imprese del medesimo raggruppamento temporaneo così come della stessa associazione temporanea, era certamente consentito (in conformità all’interpretazione dell’art. 48, commi 3 e 4, dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, data dalla giurisprudenza interna; tra le più recenti: Cons. Stato, sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; Cons. Stato, sez. V., 18 febbraio 2013, n. 965).
Ciò che, invero, non poteva (e non può tuttora) dirsi consentito è che, attraverso l’istituto dell’avvalimento, siano superati i limiti posti nel bando alla partecipazione delle singole imprese.
Ammessa, infatti, la facoltà della stazione appaltante di indicare nel bando i limiti massimi di partecipazione della mandataria all’interno del raggruppamento temporaneo (peraltro, non maggiore al 60%), si pone in contrasto con le regole del bando la condotta dell’impresa mandataria che, possedendo il requisito in percentuale superiore a quella massima stabilita, lo presti ad un mandante che ne sia sprovvisto.
Di fatto, in questo modo, la mandataria partecipa al raggruppamento con requisiti in percentuale superiore a quella indicata come limite massimo dal bando. Portate alle estreme conseguenze, simile condotta consentirebbe alle imprese mandatarie di scegliere quale mandante un soggetto del tutto privo di requisiti di partecipazione che, poi, esse stesse qualificano prestando quel surplus di cui siano titolari. E in ciò si rinviene un agevole aggiramento delle limitazioni poste dal bando, come correttamente colto dal tribunale in primo grado.
ATI - VALIDITÀ DELLA COSTITUZIONE - SERVIZI DI PROGETTAZIONE
La validità della costituzione di un'ATI va giudicata solo con riferimento al momento della formulazione dell'offerta, per cui sono legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche allorquando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione.
Nei raggruppamenti temporanei partecipanti a gare di progettazione, la figura del giovane ingegnere partecipante come progettista, imposta dall'art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 non è soggetta all'applicazione dell'art. 261, comma 7, dello stesso testo sulle percentuali minime di possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai mandanti e ai mandatari.
La legge non richiede che la presenza del "giovane progettista" assuma la connotazione di una partecipazione in veste di socio del R.T.P. ma è sufficiente che essa si manifesti in un mero rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza.
ATP - SERVIZI DI PUNTA NON FRAZIONABILI
Negli affidamenti dei servizi di ingegneria, ai sensi del comma 8 dell’articolo 261 del d.p.r. n. 207/2010, il requisito di cui all’articolo 263 comma 1, lettera c), concernente i c.d. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovra' esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilita' del requisito dei servizi di punta non puo' essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.
Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentate dalla societa' A Appalti Srl, dalla societa' B Costruzioni Srl, dalla societa' C Srl - “Gara pubblica da espletarsi mediante procedura telematica per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori relativi all’intervento KR171B/10 D – Realizzazione di una vasca di laminazione sul torrente E” - Importo a base di gara: € 4.572.267.91 - S.A. Commissario straordinario delegato per l’attuazione degli interventi per la mitigazione del rischio idrogeologico della Regione F
SERVIZI DI INGEGNERIA - ATI ORIZZONTALE - REQUISITI MANDATARIA
Con il parere di precontenzioso n. 37 del 27 marzo 2013 è stato affermato, per quanto di interesse, che, in materia di appalto di servizi di ingegneria, la domanda di partecipazione alla gara della mandataria va esaminata alla luce dell’esatta formula di cui al comma 7 dell’art. 261 del d.p.r. 207/2010, il quale prevede, fra l’altro, che “La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti”. Dunque, nella gare per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, la capogruppo deve essere titolare di una partecipazione maggioritaria.
E’ stato specificato che il predetto art. 261, comma 7, del regolamento, riguardante il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria, si applica soltanto nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, tipologia cui dovrebbe appartenere il raggruppamento istante, dal momento che l’appalto in oggetto prevede l’affidamento di servizi appartenenti a una sola classe e categoria (classe I cat.C), o misto (per la sub-associazione orizzontale), mentre nel caso di raggruppamento verticale puro è sufficiente che ogni concorrente possieda i requisiti per la parte della progettazione che intende eseguire (parere di precontenzioso n.122 del 6 giugno 2014; Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).
Quanto sopra vale dunque a ritenere legittima l’esclusione disposta nei confronti del raggruppamento istante e cio' anche nel silenzio del bando, dovendo farsi applicazione del principio di eterointegrazione della lex specialis, in quanto vengono in rilievo obblighi informativi a presidio dell’ordine pubblico economico del settore degli appalti pubblici incidenti sui principi di accertamento e controllo preventivo del possesso dei requisiti di partecipazione (cosi' Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal RTP Ing. A, Arch. B, Ing. C, Ing. D, Ing. E, Ing. F, Geologo G – “Procedura aperta per l’affidamento della progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misura e contabilita' ed assistenza al collaudo per la realizzazione di un intervento di consolidamento simico e recupero funzionale – Corpo A - Maternita'”– Importo a base di gara: euro 256.776,49 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Ospedali Riuniti – Azienda Ospedaliero Universitaria di H.
QUOTE PARTECIPAZIONE - RTP - CORRISPONDENZA
Nei bandi ed avvisi per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, all’onere di specificazione dell’attivita' principale e delle attivita' secondarie puo' assolversi anche mediante la mera individuazione delle classi e categorie di progettazione, con i relativi importi.
La posizione minoritaria della societa' capogruppo contrasta irrimediabilmente con la regola posta dall’art. 37, secondo comma, del Codice in tema di raggruppamenti temporanei d’imprese. Anche nella gare per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, la capogruppo deve essere titolare di una partecipazione maggioritaria e cio' avviene, nei raggruppamenti verticali, con l’assunzione della prestazione principale (cfr., su fattispecie analoga: A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 37).
Infine, in ordine alla modificazione del raggruppamento in corso di gara, mediante l’inversione dei ruoli tra mandataria e mandante. La giurisprudenza ha chiarito, in termini generali, che le modificazioni soggettive delle associazioni temporanee non danno luogo a violazione della par condicio soltanto quando avvengano per esigenze organizzative proprie della compagine ovvero per vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, ma non sono ammissibili per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8; nello stesso senso A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 44; Id., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo T. s.r.l. – “Concorso di progettazione in due gradi per la realizzazione di un ponte sul fiume Serchio in Lucca”– importo a base di gara euro 15.000.000,00 – S.A.: L.
NON FRAZIONABILITÀ DEI SERVIZI DI PUNTA
Negli affidamenti dei servizi di ingegneria, ai sensi del comma 8 dell’art. 261 del D.P.R. n. 207 del 2010, il requisito di cui all’art. 263 comma 1, lett. c), concernente i cd. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovra' esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilita' del requisito dei servizi di punta non puo' essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. & C. Srl, capogruppo della costituenda ATI con l’Impresa Alfieri Domenico & C. S.a.s. – “Procedura aperta di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di n. 1 palazzina da 144 posti letto per alloggi di servizio collettivi per personale volontario previa demolizione della Palazzina B. – Localita' C. – Cas. ..” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 10.481.841,69 – S.A.: Ministero della D. - Segretario Generale della D. - Direzione Nazionale degli Armamenti - Direzione dei Lavori e del Demanio - Roma.
Art. 261, comma 8 e art. 263 comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 207/2010. Non frazionabilita' dei servizi di punta.
POSSESSO DEI REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA DA PARTE DELLA MANDATARIA
Qualora la capogruppo mandataria non possegga il requisito in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti, il provvedimento di esclusione è legittimo e si fonda sul principio coniato dall’art. 261, comma 7 d. P.R. n. 207/2010.
L’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» è da intendere con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, e non in assoluto. Anche nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di servizi eseguita dal singolo operatore economico e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Sia l’una che l’altra devono essere specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Il suddetto obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova applicazione anche per i raggruppamenti costituendi, che sono tenuti anch’essi a indicare gia' nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima della aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (Cons. Stato, III, 11 maggio 2011, n. 2804)
n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio A. – Procedura aperta per l’affidamento di “Servizi di direzione lavori, misure e contabilita', assistenza al collaudo, coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione dell’intervento lavori di consolidamento del versante collinare nord – zona ospedale. VI e VII intervento.” – Importo a base di gara: € 337.335,15 – S.A.: Comune di B..
RTP costituendo. Possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria.
MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL POSSESSO DEI REQUISITI - RTP
Ai sensi dell’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010, è necessario il possesso dei requisiti di partecipazione in misura maggioritaria in capo al mandatario capogruppo e per la loro verifica non si puo' richiedere da parte della Commissione una complessa ed incerta operazione di raffronto tra la precisa natura della commessa e gli specifici interventi dedotti nelle categorie legali previste nella tabella di cui alla Legge n. 143 del 2 marzo 1949, che darebbe la stura a valutazioni soggettive poco consone ad una fase della gara tanto delicata quale quella dell’accertamento dei requisiti di qualificazione dei concorrenti. Nel caso di provvedimento di esclusione plurimotivato, ovverosia caratterizzato da plurimi profili motivazionali, “l'eventuale riconoscimento della fondatezza della censura formulata contro uno solo di essi non esclude l'esistenza e la validita' delle restanti cause giustificatrici dell'atto” (cfr. Tar Lecce, Sez. Unica, n. 933 del 25 febbraio 2005).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da RTP Arch . G.A., Ing. G.B., Ing. S. D’E.,, Ing. A. C., Ing. M. D. – Procedura aperta per l’affidamento di “Servizi di Ingegneria riguardanti la redazione del Progetto Definitivo, Progetto Esecutivo, Direzione Lavori, Misura e Contabilita', Coordinamento della Sicurezza in fase di Progettazione ed in fase di Esecuzione e attivita' Tecnico-amministrative connesse, redazione del Piano particellare di Esproprio e Attivita' connesse: Realizzazione Edificio Polivalente per Servizi alla Persona e Centro Culturale” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 114.924,00 - S.A.: Comune di F..
Artt. 261, 263, comma 1, lett. b) e d) del D.P.R. n. 207/2010 – Mancata dimostrazione del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare – Esclusione del R.T.P. e idonea motivazione.
QUOTE RTI - SUDDIVISIONE REQUISITI - QUOTA MAGGIORITARIA
E' illegittima la clausola del disciplinare di gara, nella parte in cui stabilisce che "si riterranno preferibili, in termini di assegnazione di punteggio, le prestazioni svolte per enti pubblici in conformita' alle prescrizioni delle leggi e dei regolamenti sui LL.PP.";
L'equiparazione tra servizi resi ad Amministrazioni pubbliche e servizi resi a committenti privati deve coerentemente essere applicata anche alla fase della valutazione delle offerte tecniche, qualora i curricula professionali dei concorrenti assumano rilevanza (entro i limiti di cui si è detto) per l'assegnazione dei punteggi.
E' illegittima la clausola del disciplinare di gara, laddove stabilisce, senza puntuale motivazione, che "ai sensi dell'art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e ss.mm.ii., nel caso di raggruppamento temporaneo i requisiti economico-finanziari devono essere posseduti in misura non inferiore al 60% dal capogruppo; la restante percentuale del 40% deve essere posseduta cumulativamente dai mandanti anche se il capogruppo possiede requisiti superiori al 60%".
L'art. 261, settimo comma, del vigente Regolamento (con previsione innovativa rispetto all'abrogato art. 65 del D.P.R. n. 554 del 1999) stabilisce che il bando di gara puo' prescrivere "con opportuna motivazione" che, nelle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria, la mandataria dimostri di possedere una percentuale minima dei requisiti tecnici e finanziari, comunque non superiore al 60%.
La stazione appaltante è tenuta a corredare il bando di una motivazione puntuale, che dia conto delle ragioni che l'hanno indotta, per l'affidamento del servizio, ad esigere una maggiore qualificazione della capogruppo.
Nella fattispecie, non si rinviene nella lex specialis di gara alcuna specifica giustificazione della decisione di richiedere alle mandatarie dei raggruppamenti temporanei il raggiungimento della soglia del 60% di capacita' tecnico-economica, ossia la misura percentuale massima consentita dal Regolamento. Il disciplinare di gara è dunque, per tale parte, illegittimo.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A – "Affidamento del servizio di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza per i lavori di realizzazione di un sistema di accosto e ormeggio e di prolungamento e consolidamento moli nel porto commerciale di Salerno"– euro 1.531.161,34 – offerta economicamente piu' vantaggiosa- S.A.: Autorita' Portuale di Salerno.
PARTECIPAZIONE DI RTP - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - MANDANTI
Da una lettura coordinata degli articoli 65, comma 4 del D.P.R. 554/99 e 37 comma 13 del Codice dei Contratti, deve evincersi il principio per cui, nel caso di raggruppamenti temporanei tra progettisti finalizzati all’espletamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata, la stazione appaltante puo' richiedere, in capo a ciascuno dei detti raggruppamenti, il concorso dei seguenti requisiti: a) che il mandatario sia in possesso dei requisiti finanziari e tecnici in misura non superiore al 60%; b) che la restante parte sia posseduta cumulativamente dalla parte mandante; c) che i singoli mandanti siano in possesso di una quota di requisiti commisurata alla quota individuale di partecipazione al raggruppamento e alla corrispondente quota di esecuzione dei lavori o del servizio. La stazione appaltante non puo' invece richiedere che i singoli mandanti siano in possesso di una percentuale minima predeterminata di requisiti di qualificazione superiore a quella di volta in volta commisurata al segmento di attivita' di rispettiva competenza.
SETTORI ESCLUSI - ATI E AVVALIMENTO
La disciplina dettata dal legislatore per i raggruppamenti di imprese nei settori esclusi prevale sulla previsione contenuta nel regolamento sui lavori pubblici del 1999, non soltanto in base al tradizionale rapporto di gerarchia tra le fonti, che induce a far prevalere la norma di legge rispetto alla norma regolamentare difforme.
Soccorre in tal caso piuttosto il criterio della specialita', del quale ha ripetutamente fatto uso la giurisprudenza amministrativa allorquando è stata chiamata a risolvere le discrasie derivanti dall’introduzione della normativa sui settori esclusi del 1995, nella materia che lo stesso legislatore aveva organicamente disciplinato con la “legge quadro” n. 109 del 1994 sui lavori pubblici e con il regolamento n. 554 del 1999, giustificando le deviazioni dalle regole generali valide per gli appalti ordinari di rilevanza comunitaria con le peculiarita' tecniche proprie dei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (sulla prevalenza del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158, in tema di requisiti di partecipazione nell’ambito dei settori esclusi, si veda per tutte Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2000 n. 2682; TAR Campania, Napoli, sez. I, 30 gennaio 2004 n. 1140).
Si puo' percio' giudicare legittima la scelta della stazione appaltante di introdurre nella lex specialis una clausola maggiormente restrittiva, in ordine al frazionamento dei requisiti di capacita' tecnica dei progettisti riuniti in a.t.i., conformemente all’art. 23, comma 12, del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158. Ne viene indiretta conferma da una recente decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella quale viceversa è stata ritenuta corretta l’ammissione alla gara di un raggruppamento di professionisti composto da mandanti singolarmente privi della percentuale minima del requisito di capacita', poiche' in quel caso il bando di gara (rimasto inoppugnato) aveva espressamente optato per il regime meno restrittivo introdotto dall’art. 65, comma 4, del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2007 n. 3840).
In altri termini, le divergenti indicazioni rinvenibili nel d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 e nel regolamento sui lavori pubblici del 1999 possono essere armonizzate tra loro riconoscendo quantomeno all’Amministrazione aggiudicatrice un margine di discrezionalita', in sede di redazione del bando di gara, circa la necessita' o meno che ciascun progettista mandante possegga individualmente il 20% del requisito di capacita' tecnica richiesto. L’Amministrazione puo' consentire la partecipazione di raggruppamenti al cui interno siano presenti progettisti di piccole dimensioni, ma non è a tanto obbligata e, in difetto di apposita previsione del bando o della lettera d’invito, prevale la norma di legge regolante l’assunzione in a.t.i. degli appalti nei settori speciali. Per quanto concerne la questione del rapporto tra avvalimento ed associazioni temporanee di imprese, l’infondatezza della censura discende con evidenza dal fatto che la ricorrente, in sede di qualificazione, non si era curata di chiedere e tantomeno di provare la possibilita' di beneficiare dei requisiti di altra impresa ausiliaria, secondo le regole invalse (a quel tempo) in giurisprudenza in tema di avvalimento. L’onere di provare il collegamento con altro soggetto incombeva sulla ricorrente, ne' poteva esigersi che la stazione appaltante si adoperasse per richiedere integrazioni documentali ai concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, in assenza del benche' minimo principio di allegazione da parte di questi. L’avvalimento è istituto procedimentale utilizzabile ad iniziativa delle imprese offerenti nel corso della gara, non gia' rimedio impugnatorio.
AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE
Per stabilire la normativa applicabile all’affidamento di incarichi di progettazione è necessario tenere in considerazione se gli stessi siano o meno riferiti sempre ad un medesimo intervento. In tale circostanza l’importo presunto della prestazione deve essere calcolato cumulativamente, ossia sommando gli importi di tutti i servizi oggetto di ciascun appalto, e devono essere applicate le procedure previste per l’importo totale dei servizi da affidare (art. 62, comma 10, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e determinazione Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 8 del 1999, richiamata anche dalla determinazione n. 2/2002).
Di contro, l’artificioso frazionamento degli incarichi in più lotti ed il conseguente loro affidamento a trattativa privata comporta l’elusione delle procedure concorsuali, non solo sotto il profilo delle forme di pubblicità richieste dal valore della prestazione, ma anche in rapporto alle procedure di scelta del contraente, che nel caso di specie sarebbero dovute essere la licitazione privata o il pubblico incanto (artt. 65 e ss. del citato D.P.R. n. 554/99).
Peraltro, non ottemperare alle suddette prescrizioni comporterebbe anche una manifesta violazione della normativa comunitaria, che dispone esplicitamente: “..nessun insieme di servizi da appaltare può essere frazionato allo scopo di sottrarlo alla sua applicazione..” e, con riferimento agli incarichi di progettazione, stabilisce che “in caso di ripartizione del servizio in più lotti ai fini della determinazione degli onorari si deve tener conto della somma del valore dei singoli lotti” (cfr. Direttiva 92/50/CEE, recepita con D.Lgs. n. 157/95 e determinazione dell’Autorità n. 8/99 citata).
Pareri tratti da fonti ufficiali
La stazione appaltante ha deciso nel bando di gara di avvalersi della facoltà prevista dall'art. 65, ultimo comma, del DPR 554/99, stabilendo che la capogruppo debba possedere i requisiti di cui all'art. 66 comma 1 lett. a), b) e d) nella misura del 40%. Si chiede se è corretta, come sembra alla scrivente, l'esclusione di un raggruppamento il cui capogruppo non ha dimostrato di possedere il requisito di cui alla lett. b) per ciascuna classe e categoria prevista dal bando nella misura richiesta ma ha solamente dimostrato di possedere il 40% dell'importo totale indipendentemente dalle classi e categorie richieste.
