SEDUTA PUBBLICA PER APERTURA OFFERTA - LIMITI (78.1BIS)

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica e, conseguentemente, è illegittima l’apertura in seduta riservata dei plichi predetti.

Semmai esistessero dubbi circa la necessità che i plichi contenenti le offerte tecniche vengano aperti in seduta pubblica, il Consiglio di Stato, Ad. Plenaria 28 luglio 2011 n.13, affermava che “l’operazione di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve essere effettuata in seduta pubblica in quanto essa costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura competitiva e richiede quindi di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti nel procedimento”.

L’art. 283, comma 2 del D.P.R.n.207/2010 per quanto riguarda i servizi e le forniture e l’art. 120, comma 2, del medesimo D.P.R.n.207/2010, ora abrogati, contenevano una previsione espressa in tal senso. Nel Codice degli appalti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, l’art 78, comma 1-bis stabilisce che: “Con le linee guida di cui al comma 1 sono, altresì, disciplinate le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute pubbliche, nonché sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici”. Nelle Linee guida n. 5 dell’Autorità, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrice», si ribadisce ciò, come sopra riportato.

La locuzione “in generale”, letteralmente significa “generalmente, nella maggior parte dei casi”, e riprende la locuzione contenuta nell’art. 78, comma 1-bis “di norma”.

La locuzione di cui trattasi, significa regola cui attenersi nella maggior parte dei casi, regola cogente e imperativa, salvo casi residuali in cui le circostanze rendano necessaria un’applicazione non rigida della norma secondo il principio di ragionevolezza.

La tutela che viene garantita dall’ordinamento è tutela oggettiva e preventiva, essendo funzionale la pubblicità degli atti di gara non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, principi tutti enunciati dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici.

OGGETTO: Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del decreto legislativo n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi di progettazione lavori di contenimento caduta massi nel concentrico di A – CIG. 70632211A19.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – COMMISSIONE GIUDICATRICE - MODIFICA MODALITÀ VALUTAZIONE CRITERIO – ILLEGITTIMITÀ - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – METODO AGGREGATIVO COMPENSATORE

In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è legittimo l’operato della commissione giudicatrice che delibera di assumere, quale unico parametro di valutazione di uno dei subcriteri indicati nel bando, un elemento non previsto nella lex specialis, che comporta nella sostanza una modifica del subcriterio medesimo che, se nota alle imprese al momento della preparazione delle offerte, avrebbe potuto influenzare detta preparazione.

In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel vigore del d.P.R. n. 207/2010, qualora la stazione appaltante abbia deliberato di fare ricorso al metodo aggregativo compensatore, la soglia di sbarramento va applicata dopo la riparametrazione dei singoli criteri, atteso che la riparametrazione c.d. “interna” è insita nel metodo aggregativo compensatore, come delineato nell’Allegato G del d.P.R. n. 207/2010

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di pulizia e sanificazione ambientale e altri servizi annessi per l’A.O.U. Città della salute e della scienza, Asl To1 e Asl To5 per trentasei mesi – Importo a base di gara: euro 5.554.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria

METODO AGGREGATIVO COMPENSATORE - NECESSARIA LA DOPPIA RIPARAMETRAZIONE

Secondo consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1048/2016) “nel metodo aggregativo compensatore è insita la doppia riparametrazione, in quanto, una volta individuata la migliore offerta tecnica, occorre procedere ad una seconda riparametrazione al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, conformemente alla disposizione dell’art. 120 del DPR 207/2010, che pone l’obbligo di stabilire un punteggio assegnabile nel complesso pari a 100, ripartito tra i criteri di valutazione nella lex specialis. Tale seconda riparametrazione è necessaria per osservare correttamente la proporzione voluta dalla stessa lex di gara tra i singoli criteri di valutazione e i pesi che rispettivamente essi rivestono nell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (C.d.S., VI, 14.11.2012, n. 5754)”.

L’eventuale omissione di tale riparametrazione condurrebbe invero ad una illegittima alterazione nel rapporto tra i punteggi dettati per il profilo tecnico e per quello economico, così come predeterminato dall’amministrazione appaltante. Ciò in quanto il prezzo finirebbe per pesare di fatto, rispetto alla qualità, in misura maggiore rispetto a quanto stabilito dal bando e dal disciplinare di gara.

Ecco che allora si comprende la correttezza dell’operato del seggio che, dopo aver individuato l’offerta comparativamente migliore sotto il profilo tecnico (quella dell’a.t.i. aggiudicataria), ha attribuito a quest’ultima il punteggio massimo (80/100) previsto dalla disciplina di gara al fine di individuare quella che, nel complesso, è risultata come la migliore offerta tecnica presentata dai concorrenti, riparametrando poi il punteggio assegnato alle altre ditte partecipanti (ivi compresa quello dell’a.t.i. ricorrente la cui offerta tecnica è passata da 60,767 a 65,292 punti), al precipuo fine di mantenere il giusto equilibrio tra l’offerta tecnica e quella economica e di evitare, così, che al fattore prezzo venga riconosciuto un peso relativamente maggiore rispetto al fattore qualità (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5717/2015; Sez. V, n. 899/2014). Ove la commissione non avesse proceduto alla contestata riparametrazione - portando il subpunteggio dell’offerta tecnica dell’a.t.i. controinteressata da 74,457 ad 80 – avrebbe violato la proporzione scolpita dalla disciplina di gara tra elementi qualitativi e quantitativi in base alla quale la qualità tecnica avrebbe dovuto incidere per l’80% sul punteggio finale.

METODO AGGREGATIVO-COMPENSATORE - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE

Nel metodo aggregativo compensatore è insita la doppia riparametrazione, in quanto, una volta individuata la migliore offerta tecnica, occorre procedere ad una seconda riparametrazione al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, conformemente alla disposizione dell’art. 120 del DPR 207/2010, che pone l’obbligo di stabilire un punteggio assegnabile nel complesso pari a 100, ripartito tra i criteri di valutazione nella lex di gara.

Tale seconda riparametrazione è necessaria per osservare correttamente la proporzione voluta dalla stessa lex di gara tra i singoli criteri di valutazione e i pesi che rispettivamente essi rivestono nell’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (C.d.S., VI, 14.11.2012, n. 5754).

Si avrebbe, altrimenti, un’indubbia alterazione nel rapporto tra i punteggi dettati per il profilo tecnico e per quello economico, in violazione della stessa lettera di invito.

Il prezzo finirebbe per pesare di fatto, rispetto alla qualita', di piu' di quanto stabilito dalla lex specialis di gara, in violazione di quest’ultima (oltre che dei principi dettati dall’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010).

DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELL'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI NUMERICI

L’orientamento della giurisprudenza prevalente ha più volte posto in evidenza che il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 31 agosto 2007, n. 4543; Cons. di Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471; TAR Emilia Romagna, sez. I, 14 gennaio 2009, n. 15). Del resto anche la CGUE ha più volte stabilito (cfr., ad esempio, la sentenza Wienstrom, C-448/01) che i criteri di valutazione non devono mai conferire una libertà incondizionata di scelta alle stazioni appaltanti. Tale libertà deve essere limitata attraverso la definizione di criteri specifici, correlati al prodotto e quantificabili o, secondo le parole della Corte di giustizia, “adeguatamente specifici e obiettivamente quantificabili”. Ciò significa che la commissione di gara deve essere posta in grado di verificare effettivamente che le offerte rispondano ai criteri sulla base di informazioni e documenti oggettivi messi a disposizione dagli offerenti.

PRINCIPIO DI SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

Va esclusa dalla gara la concorrente che, per il tramite del cronoprogramma inserito nella busta riservata all’offerta tecnica, ha palesato al seggio di gara, prima della formale apertura della busta, i termini temporali dell’offerta, ossia un elemento di fondamentale rilievo destinato ad essere reso noto solo nella successiva fase di valutazione dell’offerta economica-temporale›› cfr. in tal senso TAR Puglia, sez. I, 2 settembre 2014 n. 1053);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Costruzioni B.. srl – Procedura aperta per la realizzazione di nuovi loculi cimiteriali – Importo a base di gara: 1.153.452,62 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: Comune di A.

Principio di separazione offerta tecnica ed economica – Inclusione del cronoprogramma nell’offerta tecnica

Costituisce violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l’inserimento da parte dell’impresa concorrente di elementi di valutazione automatica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica.

Art. 2 d.lgs. 163/2006 – Art. 120, comma 2, d.p.r. 207/2010

APERTURA BUSTE OFFERTA TECNICA E ECONOMICA

E’ legittimo e conforme ai principi di trasparenza e par condicio l’operato della Commissione di gara che abbia aperto le buste “C” (Offerta economica) prima dell’apertura delle buste tecniche “B1:Utile d’impresa”, allo scopo di impedire che si potesse risalire alla consistenza delle offerte economiche prima dell’apertura delle relative buste. La diversita' del percorso segnato dalla normativa regolamentare (art. 120, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010) è dovuto all’applicazione dell’art. 19, comma 2, della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12 e dell’art. 29, commi 4 e 5 del DP n. 13 del 31 gennaio 2012, che ha incluso l’utile d’impresa tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche, nonostante fosse di carattere economico. Di qui l’esigenza per la stazione appaltante di impedire che si potesse risalire alla consistenza delle offerte economiche prima dell’apertura delle relative buste (“C – Offerta economica”).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla COSEDIL SpA – Procedura aperta per l’appalto integrato dei “Lavori lungo la SP n. 28 Panoramica per la ricostruzione del tratto crollato nel febbraio 2009, per il consolidamento ed il miglioramento sismico dei viadotti esistenti”– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 5.568.273,59 – S.A.: Provincia Regionale di Enna.

Art. 120, comma 2, d.P.R. n. 207/2010.

APPALTO INTEGRATO COMPLESSO – CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE

Ricorrono (..) casi in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si impone quale unico criterio di aggiudicazione utilizzabile, e cio' o per espressa previsione legislativa o in ragione delle caratteristiche del contratto da aggiudicare.

Cosi' è, ad esempio, per l'affidamento della concessione di lavori pubblici che, ai sensi dell'articolo 144 del Codice, ammette quale unico criterio selettivo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Parimenti è a dirsi, in via interpretativa, per il caso del c.d. appalto integrato complesso, ossia per la fattispecie codificata all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice: in tal caso l’oggetto del contratto è costituito dalla progettazione esecutiva e dall’esecuzione dei lavori ma, a differenza dell’appalto integrato c.d. puro (art. 53, comma 2, lett. b, del Codice), la progettazione definitiva viene redatta dal concorrente che partecipa alla gara e presentata in sede di offerta, residuando al committente il compito di redigere la progettazione preliminare che viene posta a base di gara unitamente ad un capitolato prestazionale (corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili).

Ne deriva che, in questo caso, la valutazione dell'offerta dovra' avvenire anche sulla base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti, e a tal fine non puo' trovare spazio il criterio del prezzo piu' basso, posto che soltanto quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è in grado di consentire la valutazione di tipo qualitativo.

In altri termini, la presentazione in gara del progetto definitivo non puo' non influire sul criterio di aggiudicazione che, proprio per i profili tecnico-qualitativi dell’offerta, deve essere strutturato in modo tale da consentirne la valutazione ai fini della scelta del miglior contraente.

A tali conclusioni si perviene non soltanto in forza di motivazioni di opportunita' e logicita', ma anche in ragione di una interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente: l’art. 53, comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006, nel prevedere la presentazione del progetto definitivo in sede di offerta, implica che tale documento costituisca non un elemento della prestazione dedotta in contratto (non una obbligazione contrattuale) ma un elemento di valutazione dell’offerta, che non puo' sottrarsi al giudizio della stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto (la stessa norma infatti precisa che l’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo).

L’art. 168, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, infatti, prevede che nell’ipotesi di cui all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice, il progetto definitivo è presentato come “offerta” in sede di gara, e l’art. 120, comma 1, del medesimo Decreto, rubricato “Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Commissione giudicatrice”, dispone testualmente che “Per i contratti di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) e c) del codice i fattori ponderali da assegnare ai pesi o punteggi attribuiti agli elementi riferiti alla qualita', al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali non devono essere complessivamente inferiori a sessantacinque”. La norma individua, quindi, i fattori ponderali da assegnare a pesi o punteggi per la valutazione degli elementi relativi alla qualita', al pregio tecnico e alle altre caratteristiche desumibili dal progetto definitivo.

In conclusione, alla luce dell’interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente, deve rilevarsi che il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sia l’unico in grado di consentire la valutazione del progetto definitivo presentato in sede di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. s.n.c. – “Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di videosorveglianza” – Importo a base d’asta € 276.561,91 – S.A.: COMUNE DI B. (TP).

Artt. 53, 81, 82, 83 e 122 co. 1 del D.LGS. n. 163 del 2006; artt. 24, 32, 120 co. 1 e 168 del D.P.R. n. 207 del 2010 – Appalto integrato complesso – Criteri di selezione delle offerte.

APERTURA BUSTA OFFERTA TECNICA IN SEDUTA PUBBLICA - LIMITI

Con riferimento al quadro normativo disciplinante il caso de quo, relativamente al momento storico in cui si sono svolte le operazioni di gara, non è rilevabile, pur in presenza di un generale principio di pubblicita' delle operazioni di gara, nel codice dei contratti e neppure nel suo Regolamento di esecuzione (DPR n.207/2010) l’esistenza di un’apposita norma che sancisca l’obbligo dell’apertura della busta contenente le offerte tecniche in seduta pubblica, sancito espressamente quest’ultimo solo con l’art.12 del d.l. n.52 del 7 maggio 2012, entrato in vigore il successivo giorno 9 recante l’espressa previsione dell’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica (e non in quella riservata).

La norma in questione pero' vale per il futuro e cioè per le operazioni di gara che si svolgono successivamente all’entrata in vigore del predetto provvedimento legislativo, tant’è che lo stesso art. 12 al comma 3 fa espressamente salve le procedure di affidamento per le quali non si sia proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data in vigore del decreto legge.

LE OFFERTE TECNICHE DEVONO ESSERE APERTE IN SEDUTA PUBBLICA

Il dato fattuale da cui muovere è quello per cui, nella fattispecie, l'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche è avvenuta in epoca storicamente antecedente la sentenza dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nr. 13 del 28 luglio 2011, con la quale è stata affermata l'illegittimita' dell'apertura dei predetti plichi ove compiuta in seduta riservata. Il dato storico suindicato disvela, a fortiori, l'inapplicabilita' al caso che occupa dell'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, nr. 52, convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, nr. 94, che ha innovato l'art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, "positivizzando" il principio affermato dalla Plenaria. (..) Non è fuori luogo rilevare che la stessa necessita' di investire della questione l'Adunanza Plenaria discendeva da una situazione di oggettiva incertezza normativa, non esistendo nel sistema una disposizione espressa che, per le operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e di verifica del loro contenuto, imponesse l'obbligo della seduta pubblica. Una tale disposizione, dalla cui violazione in ipotesi far discendere l'illegittimita' delle operazioni di gara, non puo' trarsi – contrariamente a quanto sembra ritenere il primo giudice – dal principio di pubblicita' delle gare enunciato dall'art. 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163. Infatti, come rilevato in tempi piu' recenti dalla stessa Adunanza Plenaria, detto principio – alla stessa stregua dei principi comunitari di pubblicita' e trasparenza di cui è trasposizione – non è suscettibile di applicazione incondizionata a ogni fase delle procedure selettive, potendo essere declinato in vario modo in ragione del concorrente venire in rilievo di altri principi di pari o superiore dignita' e rilevanza (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, nr. 163). Pertanto, anche in ragione di elementari principi di conservazione degli atti e di economicita' dell'azione amministrativa, non puo' farsi derivare sic et simpliciter l'illegittimita' delle operazioni di gara per violazione del suindicato principio generale, in assenza di una disposizione che prevedesse specificamente l'obbligo di pubblicita' per la fase procedurale nella quale si sarebbe verificato l'ipotizzato vizio.

(..) La conferma di cio' si trae, ex post, proprio dalla sopra richiamata "novella" del 2010, atteso che il legislatore, nel momento in cui ha ritenuto di introdurre a livello di disciplina positiva l'obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, si è preoccupato di precisare che detto obbligo vale solo per le gare future: cio' che conferma, e contrario, l'inesistenza per il passato di una disposizione cogente in tal senso.

La Sezione non ravvisa ragioni per discostarsi dall'indirizzo secondo cui la mancata dettagliata indicazione, nel verbale di gara, delle specifiche modalita' di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per se' motivo di illegittimita' dell'attivita' posta in essere dalla Commissione per garantire siffatta custodia, in assenza di ulteriori elementi realmente idonei a far ritenere verificate in concreto manomissioni o alterazione dei documenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2012, nr. 4422; Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2010, nr. 8224).

APERTURA OFFERTA TECNICA IN SEDUTA PUBBLICA

La commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarita' e completezza della documentazione prodotta - ha novellato gli artt. 120 e 283 del d.p.r. 207/2010 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso.

Nel fare questo, nel riconoscere che i plichi contenenti le offerte tecniche debbono essere aperti in seduta pubblica, il legislatore (nel testo modificato dalla legge di conversione 6.7.2012, n. 94) ha specificato che tale regola vale “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”.

In breve, si confrontano, nella giurisprudenza di primo grado, due tesi: quella che vede nell’art. 12 (nulla piu' che) la positivizzazione dell’interpretazione accolta dalla Plenaria (Tar Lazio, Roma, III, n. 6190/2012; Tar Campania, Napoli, I, n. 2751/2012) e quella che, invece, vi scorge una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata (Tar Umbria, n. 274/2012). Dove la seconda tesi muove dalla premessa, piu' o meno esplicitata, che l’indirizzo accolto dalla Plenaria 13/2011 fosse in precedenza incerto, se non addirittura minoritario, e dal conseguente timore che un simile mutamento della giurisprudenza possa comportare, in concreto, la caducazione per vizi procedimentali di un numero significativo di gare, che andrebbero rinnovate, con costi amministrativi ed economici significativi.

OFFERTA TECNICA: APERTURA PLICO SEDUTA APERTA

Il Cod. Con. (D.Lgs. n. 163/2006) ed il Reg.to (Dpr n. 207/2010, art. 120, commi 1° e 2°, art. 283, commi 1° e 2°), prevedono, per la gara ad “offerta economicamente piu' vantaggiosa”, la seduta pubblica, a far data dal 9.5.2012 (modificazione introdotta dall’art. 12, comma 2°, n. 52/7.5.2012). Trattasi di una norma di buona amministrazione, che assicura parita' di trattamento, trasparenza ed imparzialita', la quale ha un valore assoluto e tale da inficiare l’avvenuta aggiudicazione finale (A.P. n. 13/2011 e n. 31/2012).

Questo Tribunale (sent. n. 188/2012) ha gia' ampiamente motivato la necessita' di tale principio di pubblicita' per i procedimenti di gara, rifacendosi all’art. 97 cost. (regola aurea della buona amministrazione) ed ai principi comunitari.

Non ha pregio fare ricorso all’art. 21-octies, comma 2°, L. n. 241/1990, non applicabile alla fattispecie, stante la specificita' del procedimento della gara contrattuale, ed il carattere non formale del vizio sollevato.

DIVIETO DI COMMISTIONE - LEGITTIMO INSERIMENTO ELEMENTI ECONOMICI NELL'OFFERTA TECNICA

Osserva il Collegio che lo stesso codice appalti, nell’indicare gli elementi che compongono l’offerta tecnica, indica voci che presentano elementi di tipo quantitativo- economico, quali il contenimento dei consumi energetici, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditivita' (art. 83, comma 1, lett. e), f), g), d.lgs. n. 163/2006). A sua volta il regolamento attuativo del codice appalti prescrive che le offerte tecniche siano esaminate in seduta segreta e che solo successivamente, in seduta pubblica, siano esaminate le offerte economiche (art. 120 d.P.R. n. 207/2010). Questo al precipuo fine di evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche la commissione possa essere influenzata da elementi di natura economica.

Come si vede, nessuna disposizione ne' di legge ne' di regolamento pone un divieto assoluto di elementi di tipo economico nell’offerta tecnica.

Peraltro copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il suddetto pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche.

APERTURA SEDUTE OFFERTE TECNICHE - VINCOLATIVITA' E SANATORIA

Una norma di diritto intertemporale quale l’art. 12 del D.L. 52/2012 convertito in L. 94/2012, nel modificare l’art. 120 DPR 207/2010 ha stabilito in via normativa la regola ricavata dal sistema dalla citata sentenza 13/2011 precisando che essa si applicava anche alle gare gia' in corso di svolgimento purchè alla data del 9.5.2012 non fossero stati gia' aperti i plichi contenenti le offerte tecniche.

Cio' costituisce ulteriore elemento interpretativo per poter dedurre che relativamente alla gara in corso conclusasi ben prima di tale data, non è applicabile il principio della pubblicita' al momento dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica.

CLAUSOLE BANDO - REQUISITI AMMISSIONE - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

Le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono soltanto quelle che prescrivono requisiti di ammissione, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380).

Viceversa, le clausole che non comportano un simile effetto, vanno impugnate unitamente agli atti della procedura concretamente ed immediatamente lesivi (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

OMESSA PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI GARA - EFFETTI

Benche' la seduta concerna l'esame delle richieste d'invito formulate dalle imprese aspiranti, nondimeno l'art. 84 d.Lgs. n.163/2006 demanda la totalita' delle operazioni di gara, relative all'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, alla Commissione giudicatrice, non gia' ai funzionari incardinati nell'organigramma della stazione appaltante (cfr., Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470; Tar Piemonte, sez. I, 9 aprile 2009 n. 986).

L'omessa pubblicita' delle operazioni si pone in radicale antitesi all'indirizzo giurisprudenziale, da ultimo recepito dal diritto positivo (art. 12 d.l. 7 maggio 2012 n. 52 integrativo dell'art. 120, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) che, per un verso, ha esteso la pubblicita' delle operazioni della Commissione all'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche; e, per l'altro, ha ribadito che la pubblicita' delle sedute, posta a presidio dei principi di correttezza e imparzialita', va osservata per tutte le fasi in cui s'articola la procedura di gara specie se conformata al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO DI GARA

L'onere di immediata impugnazione del bando di gara è strettamente riconnesso alla contestazione di clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, ostative all'ammissione dell'interessato o al piu' impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, laddove siano assimilabili, per struttura e modo di operare, a quelle concernenti i requisiti soggettivi.

Va, viceversa, escluso un siffatto onere nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesivita', la cui idoneita' a produrre una concreta e attuale lesione puo' essere valutata unicamente all'esito, non scontato, della medesima procedura e solo in caso in cui tale esito sia negativo per l'interessato; è evidente, tuttavia, che un siffatto onere non sussiste nel caso della particolare previsione della lex specialis di gara che non sortisca valenza immediatamente escludente, ne' renda oltremodo difficoltosa la partecipazione alla procedura (Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2011, n. 5434).

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA - VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - CONOSCENZA PERCENTUALI DI RIBASSO

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380). Nel caso di specie, invece, la ricorrente lamentava la mancata previsione nel bando di una clausola apposita che prescrivesse la presentazione delle tre distinte buste, contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato nella materia, negli appalti che vengono aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, nei quali l'aggiudicazione si basa su una valutazione complessiva degli aspetti tecnici e di quelli economici, il prezzo offerto deve restare segreto al momento della valutazione delle offerte tecniche, per evitare che la valutazione degli aspetti tecnici possa essere calibrata in funzione del prezzo a favore o a discapito dei vari concorrenti; in quanto la conoscenza dell' offerta economica potrebbe far si' che, nel momento dell'attivita' valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l'autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche inconsapevolmente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione.

Ed infatti, nel caso in cui la procedura di gara, come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell'offerta tecnica ( cfr. nei termini, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734).

Da quanto esposto consegue che, da un lato, la necessita' di prevedere buste autonome per l’offerta tecnica e l’offerta economica, discende dal richiamato disposto normativo di cui all’articolo 120 d.P.R. n. 207 del 2010, pur non essendo testualmente in esso previsto, e, dall’altro, l’esame e la valutazione congiunta delle offerte tecniche ed economiche realizzatisi in concreto nel caso di specie determinano di necessita' l’illegittimita' dell’intera procedura di gara, compreso il bando di gara nella parte in cui ha previsto la presentazione di un solo plico concernente l’offerta considerata nel suo complesso.

COMMISSIONI DI GARA - COMPONENTI ESTERNI - COMPENSI

La Corte di Cassazione ha qualificato il professionista, che collabori con l'amministrazione nella veste di membro di commissioni, funzionario onorario, precisando che la disciplina di tale rapporto deriva pressoche' esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso, anche per cio' che riguarda i compensi (esclusivamente finalizzati al pubblico interesse ed al decoro della funzione, aventi carattere indennitario e di ristoro delle spese), la cui determinazione resta affidata alle libere e discrezionali determinazioni dell'autorita' che procede alla investitura (18 dicembre 2003, n. 19435; 10 aprile 1997 n. 3129; 16 luglio 1983 n. 4887; 24 marzo 1981 n. 1687; 20 marzo 1985 n. 2033; 15 marzo 1985 n. 2016, nonche' T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 18 marzo 2005 n. 1207).

Tale consolidato orientamento dev’essere pero' attentamente riconsiderato alla luce dell’innovazione costituita dalla previsione dell'articolo 92, terzo comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, il quale, pur essendo contenuto nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, trova applicazione anche nel comparto degli appalti di servizi pubblici, che è priva di una specifica disciplina sul punto, tant’è che lo stesso decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, per i concorsi di progettazione (ipotesi assimilabile alla procedura indetta dal Comune di Bari, che ha visto impegnata la commissione) prevede, all’articolo 26, "14. Le amministrazioni e i soggetti aggiudicatori per quanto di rispettiva competenza, nel rispetto delle disposizioni che precedono, fissano le regole necessarie per l'espletamento dei concorsi di progettazione, tenendo conto, in relazione ai settori di applicazione e alla specificita' della progettazione, del regolamento previsto dall'art. 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni, regolamento questo coincidente appunto con il D.P.R. n. 554/1999.

In effetti, per la menzionata disposizione, di cui all'articolo 92, terzo comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, "L'atto di nomina dei membri della commissione ne determina il compenso e fissa il termine per l'espletamento dell'incarico…".

L'utilizzo del termine "compenso" esclude in se' la funzione di mera indennita' o di rimborso della somma da riconoscere al componente della commissione per l'espletamento del proprio compito, e la caratterizza correlativamente in senso corrispettivo, limitando cosi' la discrezionalita' dell'amministrazione nella relativa determinazione; sicche', in assenza di una specifica previsione normativa di tipo automatico sul quantum, la stazione appaltante, pur potendo compiere una propria valutazione autonoma, non puo' limitarsi ad elargire compensi meramente simbolici, del tutto svincolati dal carattere professionale della prestazione resa e dai relativi criteri di calcolo del loro valore di scambio, nel nostro ordinamento racchiusi in apposite tabelle.

COMMISSIONE DI GARA - FUNZIONARIO ONORARIO - COMPENSO

La Corte di cassazione ha qualificato il professionista, che collabori con l'amministrazione nella veste di membro di commissioni, funzionario onorario, precisando che la disciplina di tale rapporto deriva pressoche' esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso, anche per cio' che riguarda i compensi (esclusivamente finalizzati al pubblico interesse ed al decoro della funzione, aventi carattere indennitario e di ristoro delle spese), la cui determinazione resta affidata alle libere e discrezionali determinazioni dell'autorita' che procede alla investitura.

Tale consolidato orientamento dev’essere pero' attentamente riconsiderato alla luce dell’innovazione costituita dalla previsione dell'articolo 92, terzo comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, il quale, pur essendo contenuto nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, trova applicazione anche nel comparto degli appalti di servizi pubblici, che è priva di una specifica disciplina sul punto, tant’è che lo stesso decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, per i concorsi di progettazione prevede, all’articolo 26, “14. Le amministrazioni e i soggetti aggiudicatori per quanto di rispettiva competenza, nel rispetto delle disposizioni che precedono, fissano le regole necessarie per l'espletamento dei concorsi di progettazione, tenendo conto, in relazione ai settori di applicazione e alla specificita' della progettazione, del regolamento previsto dall'art. 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni, regolamento questo coincidente appunto con il D.P.R. n. 554/1999.

In effetti, per la menzionata disposizione, di cui all'articolo 92, terzo comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, "L'atto di nomina dei membri della commissione ne determina il compenso e fissa il termine per l'espletamento dell'incarico…".

L'utilizzo del termine "compenso" esclude in se' la funzione di mera indennita' o di rimborso della somma da riconoscere al componente della commissione per l'espletamento del proprio compito, e la caratterizza correlativamente in senso corrispettivo, limitando cosi' la discrezionalita' dell'amministrazione nella relativa determinazione; sicche', in assenza di una specifica previsione normativa di tipo automatico sul quantum, la stazione appaltante, pur potendo compiere una propria valutazione autonoma, non puo' limitarsi ad elargire compensi meramente simbolici, del tutto svincolati dal carattere professionale della prestazione resa e dai relativi criteri di calcolo del loro valore di scambio, nel nostro ordinamento racchiusi in apposite tabelle.

APERTURA BUSTE - OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA

L'esame da parte della commissione giudicatrice delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese vio-lazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere le gare pubbliche (Cfr.: art. 91, comma terzo, del D.P.R. n. 554 del 1999), in quanto la conoscenza pre-ventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di tratta-mento dei concorrenti e tale possibilita', ancorche' remota ed e-ventuale, inficia la regolarita' della procedura.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA

Nel sistema previgente al nuovo Codice degli appalti v’era una sola norma che disciplinava la verifica della congruita' dell’offerta per le gare da aggiudicarsi col metodo dell’offerta piu' vantaggiosa: era l’art.91 c.4 del d.P.R. n. 554 del 1999 secondo il quale la stazione appaltante “puo'” procedere alla verifica di cui all’art. 64, co. 6 – che, a sua volta, dispone che la verifica della congruita' dell’offerta “puo'” essere prevista dal bando quando “i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono pari o superiori a quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”: dunque era una prescrizione che rimetteva alla discrezionalita' della p.a. la previsione nella lex specialis della verifica dell’anomalia al verificarsi delle sopradelineate circostanze. La possibilita' per le Stazioni appaltanti di adattare il metodo di individuazione dell’anomalia alla specificita' della gara, trova conferma nella nuova disciplina della materia dettata dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Infatti il comma 2 dell’art. 86 del c.d. “Codice dei contratti pubblici”, in ordine al sistema di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, rende obbligatorio un metodo di individuazione dell’anomalia, corrispondente a quello previsto dall’art. 64 del d.P.R. n.554 del 1999, ma tale circostanza – come autorevolmente affermato (cfr. Cons.St. V^, n.1343 del 2007) - suona indiretta conferma del fatto che tale criterio dovesse considerarsi facoltativo prima dell’entrata in vigore della nuova normativa. Dunque, ed anche alla luce della natura di Legge generale di riferimento riconosciuta nel campo degli appalti alla legge n.104 del 1991 (alla quale il d.P.R. citato da' attuazione), deve convenirsi che nell’ordinamento previgente al d.lgs. n.163 del 2006, in caso di aggiudicazione dell’appalto col criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la Stazione appaltante poteva (discrezionalmente, e dunque non obbligatoriamente) prevedere nella lex specialis un metodo di rilevazione dell’anomalia in ogni caso non imperniato sul solo elemento prezzo (id est: percentuale di ribasso), ex se', plausibilmente inadeguato ad assumere valore indiziante anche a prescindere dall’evenienza della partecipazione alla gara di un ridotto numero di imprese.

E’ pacifico in giurisprudenza l’insegnamento in sintonia al quale l’art.1 della legge n.327 del 2000 va interpretato nel senso che tale norma non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (cfr., ex multis, Cons.St. n.6415 del 2002); il che esclude che possa automaticamente essere ritenuta anomala una offerta relativa ad un appalto di servizi nel caso in cui il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori superiori (cfr., Cons.St., n.4831 del 2008) ovvero inferiori (cfr. Cons.St. n.4847 del 2008) a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali di cui alla legge n.327 del 2000 nelle quali il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche di ogni singola fattispecie.

SERVIZI DI PUNTA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

I requisiti di cui all’articolo 66 del d.P.R. 554/1999, sono rapportati a tutte le attività rientranti nell’articolo 50 del medesimo decreto, pertanto, ai fini della dimostrazione della specifica esperienza pregressa, anche per i servizi cd. di punta (servizi di progettazione e direzione lavori), in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, detti requisiti sono dimostrati con l’espletamento pregresso di incarichi di progettazione e direzione lavori, di sola progettazione ovvero di sola direzione lavori.

Si deve, infatti, considerare che la logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati e non di aver svolto servizi identici a quelli da affidare (cfr. Cons. Stato, n. 2464/2006)

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C – conferimento incarico professionale relativo a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria per la redazione del progetto definitivo ed esecutivo, direzione dei lavori, contabilità e misura, completamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, relativamente ai lavori di “sistemazione e consolidamento Area Purgatorio”.

APPALTO-CONCORSO - CRITERI DI SCELTA DEL PROGETTO

La regola prevede che nelle gare per appalto-concorso, contrassegnate da un’altissima discrezionalità dell’amministrazione nello scegliere il progetto tra quelli presentati dai concorrenti, il progetto, o offerta tecnica, dev’essere valutato prima di conoscere l’offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicità, e per far sì che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia esso stesso oggetto di autonoma valutazione. Tale principio è stato poi applicato alle gare col metodo di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, contrassegnato anch’esso da valutazioni discrezionali dell’offerta tecnica, ed è stato ora recepito dal regolamento di esecuzione della legge 11 febbraio 1994 n. 109 sui lavori pubblici emanato con decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, il cui articolo 91, intitolato “Offerta economicamente più vantaggiosa”, al comma 3 recita: «In una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi … Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e … determina l’offerta economicamente più vantaggiosa …». Nessuna norma prevede invece che, all’interno della valutazione dell’offerta tecnica, l’assegnazione dei punteggi debba avvenire in ordine decrescente di discrezionalità, dal criterio di valutazione più discrezionale a quello meno discrezionale e più “automatico”. E del resto una prescrizione del genere, oltre a introdurre la massima incertezza nella conduzione delle gare (perché il carattere più o meno discrezionale dei vari elementi di valutazione può essere opinabile), non avrebbe senso e non costituirebbe nessuna garanzia perché, mentre l’offerta tecnica e l’offerta economica possono essere racchiuse in plichi separati ed esaminate l’una prima di aver preso conoscenza dell’altra, l’offerta tecnica costituisce un tutt’uno o in ogni caso può non essere scindibile; e alla pluralità di elementi di valutazione, per esempio tempi di esecuzione e valore estetico delle opere, oppure dimensioni e valore estetico dell’opera, non corrispondono parti del progetto delle quali si possa prendere cognizione separatamente.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO

E’ un elemento distorsivo ai fini di una corretta aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, inserire fra i fattori di calcolo per l’attribuzione del punteggio riferito al prezzo, il valore relativo alla soglia di anomalia. Detto valore numerico, infatti, rileva ai fini della verifica della congruità delle offerte, secondo il punteggio complessivo loro attribuito: ai sensi dell’articolo 86, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte “in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.”

Alla Commissione di gara non è riconosciuta una facoltà interpretativa e/o estensiva delle clausole del bando e pertanto la decisione di assegnare il punteggio massimo di 40 punti alle due offerte economiche che hanno ottenuto un punteggio superiore a 40 non può essere condivisa. Poiché ai sensi del citato articolo 91, comma 3, del d.P.R. 554/1999 il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuato secondo i metodi individuati nell’Allegato B, e cioè il metodo aggregativo/compensatore o il metodo electre, la formula per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo non è conforme alla normativa di settore.

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sussistono i presupposti per l’annullamento in autotutela del bando e della procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla L. A. s.p.a. – servizio di monitoraggio, disinfestazione, disinfezione e derattizzazione nell’Ambito del comprensorio comunale della Città di L.e dei B. nonché di talune strutture pubbliche, istituzionali e scolastiche.

OFFERTA ANOMALA

L’Amministrazione abbia la facoltà, in un appalto da aggiudicare con il sistema dell’offerta più vantaggiosa, di individuare le offerte che ritenga anormalmente basse secondo le modalità che considera più idonee.

Negli appalti in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 554 del 1999, stabilisce, all’art. 91, comma 4, che la stazione appaltante “può” procedere alla verifica di cui all’art. 64, comma 6, dello stesso decreto, che, a sua volta, dispone che la verifica della congruità dell’offerta “può” essere prevista dal bando quando “i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono pari o superiori a quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.”.

Appare evidente che, nel silenzio della legge sul punto, la normativa regolamentare rimetta alla discrezionalità dell’Amministrazione di prevedere nella lex specialis di dar corso alla verifica dell’anomalia quando si verifichino le circostanze sopra illustrate, ma che, contrariamente a quanto hanno erroneamente ritenuto i primi giudici, la detta normativa non possa assumere il significato di impedire all’Amministrazione di individuare l’anomalia adottando altro criterio di valutazione che meglio si attagli alle peculiarità della gara bandita.

SUB-CRITERI/COMMISSIONE E RISARCIMENTO DANNI

Tanto perché l’art. 36 dir. cit. così come l’art. 24 lett. b) del d.lgs. n. 158/1995, obbligano le stazioni appaltanti ad enunciare nel capitolato d’oneri o nel bando di gara i criteri che intendono applicare per assicurare che i partecipanti alla gara d’appalto conoscano, attraverso la lettura del bando di gara in base a quali criteri verrà effettuata la valutazione. Nella specie, si sostiene, già nella fase della prequalificazione erano note le attrezzature di cui disponevano le imprese richiedenti l’invito alla gara. O, comunque, una volta note le imprese tali caratteristiche delle stesse sarebbero state agevolmente conoscibili. Anche negli appalti di lavori con l’art. 91 del d.p.r. n. 554 del 1999 si è chiarito che la Commissione di gara non ha alcuna autonomia nella ricerca dei criteri per la valutazione delle offerte tecniche, essendo a questa riconosciuta solo la potestà di scegliere tra i criteri e le formule di cui all’allegato B quelle indicate nel bando. Precisandosi altresì che lo stesso bando di gara per tutti gli elementi di valutazione qualitativa prevede i sub –elementi ed i sub-pesi o i sub-punteggi in base ai quali è determinata la valutazione. In nessun caso, pertanto la Commissione di una gara di evidenza pubblica tesa all’aggiudicazione di un contratto di appalto, sarebbe consentito di indicare i sub-elementi ed i sub-punteggi.

Sul risarcimento del danno da perdita di chance. Tale lesione deve consistere nella perdita, definitiva, di un’occasione favorevole di cui il soggetto danneggiato si sarebbe avvalso con ragionevole certezza, ossia nella elisione di un bene, giuridicamente ed economicamente rilevante, già esistente nel patrimonio del soggetto al momento del verificarsi dell’evento dannoso, il cui valore, però, è dato dalle sue utilità future, ovvero dalla sua idoneità strumentale a far sorgere in capo al dominus dello stesso una data e specifica situazione di vantaggio. In particolare la condotta illecita deve concretarsi “nell’interruzione di una successione di eventi potenzialmente idonei a consentire il conseguimento di un vantaggio, generando una situazione che ha carattere di assoluta immodificabilità, consolidata in tutti gli elementi che concorrono a determinarla, in modo tale che risulta impossibile verificare compiutamente se la probabilità di realizzazione del risultato si sarebbe, poi, tradotta o meno nel conseguimento dello stesso”. L’evento dannoso deve essere, inoltre, imputabile alla pubblica amministrazione quantomeno a titolo di colpa, conformemente a quanto previsto in via generale in tema di responsabilità civile e risarcimento del danno.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA

La vigente legge quadro fornisce una compiuta disciplina dei criteri utilizzabili per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto per le ipotesi di affidamento espressamente previste dalla legge stessa. Al di fuori di dette ipotesi, si ritiene possa utilmente farsi riferimento alla previsione contenuta nell’art. 30, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio n. 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che cita testualmente “diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico”. In generale, il peso di queste ultime variabili sarà massimo allorché sia richiesto il superamento di speciali difficoltà o problemi sotto il profilo architettonico o ingegneristico evidenziati nel capitolato o nel progetto, mentre il loro rilievo sarà minimo allorché i lavori si risolvano nell’attuazione più o meno pedissequa dell’elaborato progettuale, senza l’apporto di speciali conoscenze tecniche o artistiche.

Qualora, come nel caso di specie, sia posto a base di gara un progetto esecutivo e non sia previsto che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore, i criteri di valutazione non possono essere precostituiti se non sulla base di elementi variabili connessi al profilo economico dell’offerta. È evidente, peraltro, che in siffatta ipotesi il ricorso al criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa perde, in gran parte, di significatività.

È noto che la fissazione di elementi di valutazione non attinenti al contenuto oggettivo dell’offerta (e dunque alla fase di aggiudicazione) bensì al profilo dell’impresa (e dunque alla fase di accertamento dell’idoneità dei concorrenti) è inammissibile in base al principio generale, derivante dalle direttive comunitarie, secondo cui le varie fasi che compongono le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (in particolare, la fase di accertamento dell’idoneità degli imprenditori e quella di affidamento dell’appalto) devono mantenersi tra loro separate e distinte (TAR Lazio, sez. III, 20.3.2002, n. 2258). Tra l’altro, si rammenta che in virtù delle disposizioni recate dall’art. 1 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., i requisiti di ordine generale, tecnico ed organizzativo che devono essere posseduti dalle imprese per poter partecipare alle gare d’appalto di lavori pubblici, dettagliatamente individuati agli artt. 17 e s.s. dello stesso regolamento, devono intendersi come inderogabili da parte della stazione appaltante, che non può prevedere requisiti maggiori od ulteriori rispetto a quelli fissati già dalla legge. Pertanto, l’introduzione nel bando di gara in oggetto di elementi di valutazione riferiti al profilo dell’offerente (quali, ad esempio, il numero di uomini in forza nell’impresa a partire da un determinato periodo, il fatturato medio globale dell’ultimo triennio, ecc), risulta in contrasto sia con la norma di cui all’art 30, n. 1, lett. a), della direttiva 93/37/CEE sia con le disposizioni in materia di requisiti per la partecipazione alle gare stabilite dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dai relativi regolamenti attuativi.

Per quanto concerne, infine, l’applicazione, alla procedura di aggiudicazione, del criterio di verifica di cui all’art. 21, comma 1bis, della L.R. 7/2002 e s.m., occorre rammentare che l’art. 91 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. indica la possibilità per la stazione appaltante di procedere alla verifica di congruità dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Peraltro, ove prevista dal bando di gara, la verifica deve essere effettuata con le modalità stabilite dall’art. 64, comma 6, del citato D.P.R. n. 554/99, volte specificamente ad accertare la compatibilità del ribasso sul prezzo posto a base di gara rispetto alla qualità delle prestazioni offerte.

COMMISSIONE DI GARA - SCELTA DEI COMMISSARI ESTERNI

Sussiste la violazione dell’art. 21, comma 6, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dell’art. 92 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. nel caso in cui i due commissari esterni della commissione giudicatrice non siano stati scelti pubblicamente mediante sorteggio nonostante il rinvio nella lex specialis a tali disposizioni. Qualora il procedimento si sia svolto secondo modalità del tutto diverse da quelle alle quali aveva inteso autovincolarsi la stazione appaltante (procedendosi alla richiesta di due nominativi alla Soprintendenza Beni Archeologici ed alla conseguente nomina dei due commissari da questa indicati), non rileva la circostanza evidenziata in ordine alla elevata qualificazione e competenza tecnica dei due commissari. Rileva, invece, che la stazione appaltante, dopo aver dettato precise norme di garanzia in ordine al procedimento di nomina della commissione giudicatrice, le ha disattese, integrando, per ciò solo, una illegittimità suscettibile di viziare in via derivata l’intera procedura concorsuale.

OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

In tema di lavori pubblici, sia la disciplina statale (art. 91 Reg.to n. 554/99) che, per quel che più direttamente interessa, quella regionale (art. 70 Reg.to n. 165/03), nel disciplinare l’offerta economicamente più vantaggiosa, si limitano a fissare un punteggio massimo globalmente uguale a 100, lasciando alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la suddivisione di tale punteggio complessivo fra i vari fattori di valutazione, tra i quali, in primis, il fattore prezzo.

E’ necessaria l'indicazione di criteri dettagliati volti a vincolare l'attività di valutazione della commissione di gara, salvo il margine di discrezionalità tecnica di quest'ultima nell'esercizio dei suoi poteri.

COMMISSIONE DI GARA E LEX SPECIALIS

E’ illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice che fissa sub-elementi di valutazione, procedendo ad un’indebita integrazione della lex specialis in onta a quanto stabilito dall’art. 91 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. circa l’obbligo di indicare nel bando tutti gli elementi di valutazione qualitativa delle offerte, tra cui eventuali “sub-elementi”, “sub-pesi” o “sub-punteggi”. Come precisato dalla giurisprudenza, i sub-elementi, affinché siano tali, devono incidere in maniera significativa sui criteri indicati nel bando e non essere semplici specificazioni o chiarimenti in merito alla metodologia usata nell’attribuzione del punteggio secondo pesi da stabilire sui singoli elementi tecnici che compongono l’offerta, la cui valutazione rappresenta l’oggetto dell’attività della commissione stessa, che può discrezionalmente organizzare i propri lavori anche in base a tale metodologia. Conseguentemente, l’illegittimità non sussiste quando la Commissione giudicatrice si limita a porre in essere una mera esplicazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nella lex specialis, in maniera tale da rendere la scelta maggiormente aderente alle effettive esigenze della stazione appaltante.

In sede di interpretazione dei bandi di gara relativi alla stipulazione di contratti con la P.A., il principio sancito dall'art. 1366 cod.civ. (interpretazione secondo buona fede) deve essere applicato non solo con riferimento alla necessità di tutelare l'affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l'effettiva possibilità per tutti gli interessati di partecipare alle gare conoscendo ciò che l'Amministrazione esattamente richiede, con la conseguente esigenza di interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obiettivamente nel linguaggio comune per la maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l'Amministrazione.

A fronte della inequivoca disposizione di bando, che per la terza categoria di elementi di valutazione e solo per questa, imponeva l'attribuzione del "valore assoluto" delle varianti, così come previsto dall'art.91 del D.P.R. n. 554/1999 e dell'All.B allo stesso (in antitesi al sistema di interpolazione lineare previsto per le altre due categorie di elementi di valutazione), richiamare la necessità di rendere non disarmonica la valutazione di tutti gli elementi significa andare oltre la possibilità di interpretazione di una incerta previsione di bando.

Non appare né illogica né irrazionale la norma del bando che disponga un diverso sistema di valutazione tra gli elementi richiesti qualora questo trovi utile giustificazione nella diversa natura degli stessi, presi in considerazione dal bando (quantitativi i primi due, qualitativo il terzo).