AGGIORNAMENTO CCNL IN CORSO DI GARA - ELEMENTO DETERMINANTE AI FINI DELLA VALUTAZIONE DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA

Come correttamente rilevato dall’appellante, la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.

La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto, al riguardo, che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Id., 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che “le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto”; cfr. peraltro anche alcuni passaggi in Id., III, 3 maggio 2022, n. 3460, ove si evidenzia che “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva”; in diverso senso, cfr. la più risalente Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487).

Ciò in quanto “si tratt[a nella specie] di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, n. 6652 del 2023, cit.).

Alla luce di ciò, ben andavano dunque considerati, in sede di (ri)verifica di anomalia gli incrementi retributivi di cui al nuovo CCNL adottato, come del resto dall’amministrazione (correttamente) richiesto a Copernico nell’ambito del relativo sub-procedimento.

PROROGA TECNICA NEGLI APPALTI PUBBLICI - CARATTERE DI ECCEZIONALITA'

In proposito si deve ricordare che per giurisprudenza amministrativa consolidata e costante in materia di proroga e rinnovo dei contratti pubblici non sussiste alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, V, 12 settembre 2023 n. 8292). In tal senso si è pronunciata anche l'Autorità, sulla scorta del principio del divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, evidenziando la natura eccezionale dell'istituto della proroga, che costituisce uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. La proroga può essere infatti concessa esclusivamente al fine di evitare l'interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l'espletamento della nuova procedura di aggiudicazione e deve essere fondata su oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante (ex multis Delibere Anac n. 304 del 1.4.2020; n. 576 e 591 del 28.7.2021).

La giurisprudenza formatasi in materia ha, inoltre, evidenziato che le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scade e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento diretto senza gara (Tar Campania, Napoli, 18 aprile 2020, n. 1392).

Sulla scorta di tali considerazioni va quindi rilevato che per mezzo delle proroghe disposte dalla ASL in maniera reiterata per quasi tre anni si è concretizzata una fattispecie di affidamento diretto di appalti di servizi per un valore di oltre 27 milioni di euro, con violazione dei principi comunitari recepiti dall'art. 30 del d.lgs.50/2016 (già art. 2 del d.lgs. 163/2006) e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento e massima partecipazione.

VALUTAZIONE DELLA COMMISSIONE – NON NECESSARIO VERBALIZZAZIONE I GIUDIZI DEI SINGOLI COMMISSARI

Dalla verbalizzazione non si evince che l’assegnazione di un unico coefficiente, in quanto unanime, abbia condizionato (illegittimamente) l’espressione del giudizio dei singoli commissari. Il punto 34. della richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che il principio di trasparenza, portato dall’art. 76 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dagli artt. 28 e 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, “impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, 25.6.). 34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (L. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m)”.

Il successivo punto 36 contiene un riferimento al “diritto dei contratti pubblici”: “nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale”. Quest’ultimo passaggio argomentativo non legittima tuttavia la pretesa in tal senso avanzata dall’appellante principale in merito alla deduzione relativa all’attribuzione dei punteggi nella fattispecie in esame. Va considerato che la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria, in sede di formulazione del princìpi di diritto, al punto c) ha affermato che “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”.

Tale conclusione esplicita molto chiaramente la differenza fra la disciplina del confronto a coppie e le fattispecie non sussumibili in tale schema: nel senso che solo nel primo caso è necessariamente richiesta la presenza di una prima fase relativa all’espressione dei giudizi individuali, ritualmente verbalizzati.

Al di fuori da tale fattispecie la previsione dell’espressione di un unico giudizio finale, pur conseguente alla sintesi delle valutazioni individuali, non limita o vincola, tanto meno illegittimamente, l’espressione del giudizio da parte del singolo commissario.

VIZI SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ESCLUSIONE SOLO IN CASO DI INCERTEZZA ASSOLUTA DELLA PROVENIENZA O SUL CONTENUTO (30.1 - 2)

Ciò posto, sui vizi di sottoscrizione dell’offerta, specie quando formulata da un costituendo rti, non è dato registrare in giurisprudenza un orientamento univoco.

Un primo indirizzo, richiamato dalla ricorrente, muovendo dal presupposto che la sottoscrizione sia non solo strumento di certificazione della provenienza e della sua integrità, ma anche fonte di vincolo per il proponente, ne stigmatizza la mancanza come vizio d’invalidità e irricevibilità dell’offerta, non surrogabile per soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/12/2022, n. 11091; Cons. Stato, sez. IV 27/10/2022; n. 9165; TAR Lazio, Sez. III, 19/1/2022, n. 648; TAR Lazio, sez. II, 9/11/2020, n. 11598; TAR Lazio, III quater, n. 8605 del 2019).

Per altro indirizzo, invece, i vizi della sottoscrizione rilevano solo se e in quanto rechino incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (TAR Piemonte, sez. I, 06/07/2023, n. 651; T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 17/03/2023, n. 19; Cons. Stato, sez. V, 22/06/2020 n. 3973; Cons. Stato, sez. III, 19/03/2020 n. 1963, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020; cfr. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).

Il Collegio aderisce a tale seconda impostazione, le cui ragioni fondati, lucidamente illustrate nella sentenza del TAR Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021 n. 1051, di seguito si riassumono.

In primo luogo essa si pone nella direttrice dei principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme, che, nella fattispecie di partecipazione di rti non ancora costituito, sono perseguiti attraverso la ricognizione di indici di effettiva riconducibilità del documento ai suoi autori, idonei ad assicurarne, sul piano sostanziale, la relativa provenienza. Di contro, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono obblighi precisi, quali: il vincolo per un periodo minimo, il divieto di proporre altre offerte, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione. Sicché un’eventuale esclusione per difetto di sottoscrizione si rivelerebbe sproporzionata e in contrasto con l’art. 30, coma 1, D.Lgs. 50/2016.

In secondo luogo, l’interpretazione sostanzialistica appare maggiormente conforme ai canoni direttivi posti dalla Legge Delega n. 11/2016, sui quali è plasmato il D.Lgs. n. 50/2016 (e, almeno in parte, riconducibili anche ai nuovi principi codificati dal D.Lgs. 36/2023), e, segnatamente, al divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), al criterio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e a quello di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z). La stessa tesi, inoltre, intercetta i principi di economicità e libera concorrenza enunciati dal menzionato art. 30 comma 1 giacché evita che, in esito a un errore riconoscibile dalla stazione appaltante, sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato.

In ultimo, si esclude la possibile violazione della par condicio in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.

Precipitato dell’adesione alla prospettiva in esame è il necessario ricorso al metodo casistico per determinare quando, in concreto, sussistano i presupposti di riconducibilità dell’offerta alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.

A tal fine occorre vagliare le specifiche caratteristiche dell’omissione documentale contestata e le modalità di presentazione dell’offerta.

Nel caso in oggetto, entrambi gli elementi depongono per l’imputabilità dell’atto al raggruppamento nel suo insieme.

Dal primo punto di vista, occorre muovere dalla considerazione che l’offerta, pur nella molteplicità dei suoi elementi costitutivi, mantiene la natura di dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, giacché è nel compendio di quegli elementi che esprime la volontà della parte di vincolarsi contrattualmente (cfr. TAR Piemonte sez. I, 651/2023 cit.). La verifica d’imputabilità alle imprese proponenti richiede, allora, una ricostruzione sistematica e complessiva della documentazione che dà forma all’offerta; con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre no, è comunque possibile presumere che essa sia, nella sua integralità, imputabile ai sottoscrittori (cfr. ancora TAR Liguria, sez. I, n. 1051/2021 cit.).

PROROGA TECNICA - CARATTERE ECCEZIONALE E TEMPORANEO - AMMISSIBILE CONTRATTO PONTE (30.1 - 63)

La proroga tecnica dei contratti pubblici ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della Pubblica amministrazione, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara ed è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.

L'utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006, oggi art. 30 comma. 1 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Inoltre, con particolare riferimento all'ambito sanitario in cui vi è l'obbligo di approvvigionamento relativamente a talune categorie merceologiche presso le centrali regionali di riferimento o presso Consip, nel caso di assenza di iniziative attive presso il soggetto aggregatore di riferimento o presso Consip, la proroga non è l'unico strumento a disposizione dell'Ente del SSN; quest'ultimo, invero, può ben ricorrere alla stipula di un contratto ponte ex art. 63, comma 2, lett. c), o ex art. 63, comma 5, d.lgs. 50/2016.

GESTORE USCENTE - IN PRESENZA DI PREGRESSE CONOSCENZE E SITUAZIONI DI FATTO POTREBBE GODERE DI UN ILLEGITTIMO VANTAGGIO COMPETITIVO

Nel caso di specie, pertanto, non può non rilevarsi che l'operatore economico uscente, nell'esecuzione del contratto d'appalto con il Comune di R. abbia acquisito un "posizionamento digitale" ed un bagaglio informativo in merito alle peculiarità della proposta turistica di tale rilevanza da porlo in una situazione soggettiva di apprezzabile vantaggio rispetto ai competitors, laddove, si sottolinea, possa contare anche sul mantenimento della proprietà delle implementate realtà digitali.

Attraverso le pregresse conoscenze, infatti, il gestore uscente ha avuto la possibilità di formulare una nuova proposta progettuale, sostanzialmente assimilabile a quella del primo affidamento di coincidente oggetto, ma funzionale a sviluppare ulteriormente le strategie di marketing del triennio precedente, in aderenza con le esigenze del territorio ed in linea con la volontà di sviluppo dell'Amministrazione Comunale relativamente all'offerta turistica.

Si ritiene, pertanto, che la proprietà del sito web creato di che trattasi e dei relativi profili social, il patrimonio informativo e, nel complesso, la gestione da parte della R.Welcome di un servizio sostanzialmente assimilabile a quello posto oggi in appalto, per un lasso di tempo di tre anni, abbiano consentito la costituzione di un concreto vantaggio competitivo a favore del gestore uscente rispetto agli altri operatori economici interessati a partecipare alla procedura di gara, compromettendo in tal modo il rispetto dei principi comunitari di libera concorrenza, par condicio e massima partecipazione, recepiti dall'art. 30 del d.lgs. 50/2016.

CLAUSOLE DUBBIE DELLA LEX SPECIALIS - VANNO INTERPRETATE NEL SENSO PIU' FAVOREVOLE ALLA MASSIMA PARTECIPAZIONE (30)

Ad abundantiam si rileva altresì che, quand’anche la normativa di gara fosse effettivamente interpretabile indifferentemente sia nel senso di un materasso strutturalmente incorporato nel letto, sia nel senso della sua semplice annessione al letto, si tratterebbe comunque di una clausola di portata dubbia che, in ossequio ai notori principi pro-concorrenziali, dovrebbe essere interpretata nel senso più favorevole alla massima partecipazione (ex pluribus cfr. Cons. Stato, sez. III, 14.5.2020 n. 3084), impedendo l’esclusione dell’offerta della controinteressata.

In ogni caso il bene offerto dalla controinteressata risulta conforme a tutti i requisiti tecnici previsti dal Capitolato tecnico sopra richiamati atteso che il materasso è integrato con il letto nel senso che esso è conformato in maniera tale da essere utilizzato immediatamente, è idoneo a gestire le ulcere da decubito fino al III stadio; è ignifugo secondo i parametri normativamente previsti, è dotato di tutti i dispositivi di gonfiaggio-sgonfiaggio previsti, è dotato degli allarmi visivi ed acustici necessari.

DISCIPLINARE CHE RISERVA LA PARTECIPAZIONE ESCLUSIVAMENTE AD ENTI DEL TERZO SETTORE - ILLEGITTIMA (30)

In una procedura di gara finalizzata all'affidamento di un appalto di servizi, viola i principi di concorrenza, favor partecipationis, e parità di trattamento la clausola del disciplinare che riservi la partecipazione ai soli enti del terzo settore iscritti ad uno specifico Albo Regionale.

SERVIZI SOIALI - AFFIDAMENTO MEDIANTE FINANZIAMNETO - LEGITTIMO SE ASSICURATA LA PUBBLICITA' SUFFICIENTE

La cornice normativa di riferimento - che, tra l’altro, l’Amministrazione resistente ha saputo ricostruire con lodevole puntualità - contempla inequivocabilmente anche il semplice finanziamento dei servizi socio-assistenziali - purché sia assicurata una pubblicità sufficiente e siano rispettati i principi di trasparenza e di non discriminazione - oltreché la conclusione di contratti pubblici per l’organizzazione dei servizi medesimi: e ciò in coerenza con la normativa dell’Unione Europea di cui agli artt. 74 e 77 della Direttiva n. 2014/24/UE confermata dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr., ad es., Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. IV, 14 luglio 2022, causa C-436/20, ASADE) e ribadita dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr., ad es., la sentenza n. 131 dd. 26 giugno 2020). La ratio di un tale sistema, giova rammentare, si rinviene nel principio di solidarietà che, anziché il principio di concorrenza, ispira precipuamente attività a forte valenza sociale quale quella di cui è causa. D’altra parte con la delibera n. 32 del 20 gennaio 2016 recante le “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali” anche l’ANAC ha precisato che le Amministrazioni «possono concedere ai soggetti del terzo settore sovvenzioni o contributi per lo svolgimento di attività di interesse sociale ritenute utili per la collettività», fermo restando l’obbligo di «procedere in osservanza delle indicazioni fornite dall’articolo 12 della legge n. 241 del 1190, che subordina l’attribuzione di vantaggi economici di qualsiasi genere alla predeterminazione dei criteri e delle modalità di erogazione dei benefici».

BASE D'ASTA NON REMUNERATIVA - OBBLIGO DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA

La presentazione della domanda di partecipazione alla gara e dell'offerta economica rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l'esame della contestazione relativa alla presunta incapienza del prezzo posto a base di gara, sia perché la presentazione di un'offerta economica è per sua natura fatto sintomatico e disvelatore della remuneratività del prezzo posto a base d'asta, sia perché la partecipazione alla gara è diretta a soddisfare l'interesse dell'operatore economico all'aggiudicazione, incompatibile con l'interesse all'annullamento della procedura, azionato con l'istanza di precontenzioso.

LEGITTIMO AFFIDAMENTO - NON SUSSISTE NEL CASO DI MERA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE (30)

Presupposto primario della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è l’esistenza di un comportamento “affidante”, posto in essere in violazione dei principi di correttezza e buona fede e atto a ingenerare nel privato, in relazione allo stadio di avanzamento delle trattative in corso, un ragionevole convincimento nella certa conclusione del contratto.

Come ricordato dalla stessa Adunanza Plenaria nella citata decisione n. 21/2021 (§ 12), “per diffusa opinione nella giurisprudenza amministrativa (da ultimo: Cons. Stato, II, 20 novembre 2020, n. 7237), l'affidamento è legittimo quando sia stata pronunciata l'aggiudicazione definitiva, cui non abbia poi fatto seguito la stipula del contratto, ed ancorché ciò sia avvenuto nel legittimo esercizio dei poteri della stazione appaltante. L'aggiudicazione è dunque considerato il punto di emersione dell'affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale. Il recesso ingiustificato assume i connotati provvedimentali tipici della revoca o dell'annullamento d'ufficio della gara, che interviene a vanificare l'aspettativa dell'aggiudicatario alla stipula del contratto e che, pur legittimo, non vale quindi ad esonerare l'amministrazione da responsabilità per avere inutilmente condotto una procedura di gara fino all'atto conclusivo ed avere così ingenerato e fatto maturare il convincimento della sua positiva conclusione con la stipula del contratto d'appalto”. Di contro, la medesima giurisprudenza amministrativa ha negato la stessa portata potenzialmente “affidante” all'aggiudicazione provvisoria in quanto “un atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali” che si inserisce nell'ambito della scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449).

È quindi da escludere che la proposta di aggiudicazione (intervenuta nel caso in esame il 21 dicembre 2017), non seguìta dall’aggiudicazione definitiva, possa avere generato in capo alla ditta ricorrente un affidamento ragionevole nella stipulazione del contratto. Né era idoneo a rendere ragionevole il predetto affidamento il mero decorso del tempo rispetto alla proposta di aggiudicazione: al contrario, la mancata adozione dell’atto di aggiudicazione trascorsi parecchi mesi dalla relativa proposta avrebbe dovuto indurre nella ricorrente una maggiore cautela, essendo sintomatica della sopravvenienza di problematiche insorte nell’affidamento dell’appalto per cui è causa.

In ogni caso, fermo restando che la mancanza di una condotta amministrativa atta a suscitare un affidamento legittimo in capo al concorrente è elemento sufficiente a elidere la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, il Collegio deve rilevare altresì che – quanto al pregiudizio economico derivante dall’acquisto e dalla coibentazione di un furgone per il trasporto dei pasti – la ditta ricorrente non ha offerto prova alcuna della riconducibilità causale del danno-conseguenza alla condotta asseritamente affidante posta in esser dal Comune. Dalla data delle fatture versate in atti, emerge infatti che l’acquisto del furgone è avvenuto il 25.10.2017 e il successivo intervento di coibentazione è stato realizzato il 16.11.2017, vale a dire prima ancora che la ditta fosse a conoscenza della proposta di aggiudicazione (adottata dalla Commissione di gara, come si ricordava, il 21 dicembre 2017), quindi quando nessun affidamento poteva essere sorto secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente.

Infine, quanto alle procedure di gara indette dai Comuni limitrofi per servizi analoghi e a cui la ricorrente avrebbe dovuto rinunciare per partecipare alla gara per cui è causa, è del tutto apodittico e indimostrato che la ricorrente avesse serie possibilità di risultare affidataria dei servizi suddetti al termine delle rispettive procedure di gara: in particolare, nessun elemento concreto è stato offerto al giudicante onde poter apprezzare l’effettiva plausibilità della percentuale di successo del 50% rivendicata dalla ricorrente. Non vi è pertanto prova del prospettato danno da perdita di chance.

Il ricorso deve essere quindi rigettato.

LEGGE REGIONALE VENETO N. 27/2021 – ILLEGITTIMA LA PREVISIONE DELL’ESONERO DALLA RITENUTA DI GARANZIA (30.5BIS)

L’istituto della ritenuta di garanzia, disciplinato dall’art. 30, comma 5-bis, cod. contratti pubblici, sebbene sia volto a disciplinare le procedure di pagamento e quindi afferisca materialmente alla fase dell’esecuzione del contratto, si raccorda da un punto di vista funzionale e teleologico alle altre disposizioni del codice poste a tutela del rispetto, da parte del soggetto affidatario o esecutore del contratto, degli obblighi contributivi e previdenziali, costituendone pertanto un’essenziale articolazione procedimentale. Ad assumere rilievo, a tal fine, sono le previsioni contenute nell’art. 80, comma 4, cod. contratti pubblici – con cui viene stabilita l’esclusione dalla procedura per i concorrenti in relazione ai quali siano emerse «violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali», tra le quali rientrano specificamente quelle «ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva» –, nonché nei successivi artt. 113-bis, comma 1-quinquies, e 105, comma 10. Quest’ultimo, in particolare, prevede che «[p]er i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 30, commi 5 e 6».

E proprio le disposizioni da ultimo richiamate attribuiscono alla stazione appaltante il potere di trattenere dal certificato di pagamento, «[i]n caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva» relativo al personale impiegato nell’esecuzione del contratto, «l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi» (art. 30, comma 5), o di operare direttamente le retribuzioni dovute al personale, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’esecutore del contratto (art. 30, comma 6). 3.2.2.– La ritenuta disciplinata dall’art. 30, comma 5-bis, cod. contratti pubblici, pertanto, è istituto volto a presidiare l’effettività delle garanzie che la stazione appaltante è tenuta ad assolvere, in funzione anche surrogatoria rispetto all’aggiudicatario o agli altri esecutori, nei confronti del personale impiegato nelle attività di esecuzione del contratto.

Ne discende che è riconducibile alla sua ratio anche l’esigenza di non vanificare, durante l’ultima fase della procedura di esecuzione, le istanze di correttezza e le più generali finalità di salvaguardia delle esigenze sociali che gravano sull’aggiudicatario e assumono specifico rilievo a partire dal momento in cui avviene la selezione. La continuità che deve sussistere lungo l’intera fase procedimentale – dalla predisposizione dei meccanismi di selezione del contraente, all’aggiudicazione del contratto e alla sua esecuzione – con riguardo all’effettivo rispetto degli obblighi nei confronti dei lavoratori, impone di ritenere che anche la previsione della ritenuta di garanzia assolva a finalità inerenti alla tutela della concorrenza, perché rafforza e conferisce ulteriore effettività alla necessità che le imprese si mantengano in possesso dei requisiti di regolarità contributiva e previdenziale, così da non menomare l’originaria par condicio tra i soggetti in gara. Nel contesto della contrattualistica pubblica, la garanzia della correttezza degli operatori – che deve sussistere lungo l’intera vita della vicenda contrattuale (dalla procedura di selezione fino al compimento dell’esecuzione del contratto) – non riguarda solo il rapporto tra il contraente pubblico e il soggetto aggiudicatario, ma è un elemento essenziale per assicurare parità di condizioni a tutti gli operatori economici interessati ad agire nel mercato in cui si inserisce la gara. In questa prospettiva, le garanzie che assicurano la correttezza degli operatori (nella specie, concernente il profilo contributivo) afferiscono anche alla tutela della concorrenza. Questa Corte, del resto, ha già affermato che «il corretto adempimento degli obblighi contributivi costituisce misura di garanzia della tutela della concorrenza “nel mercato”» e che la finalità perseguita dal documento unico di regolarità contributiva, che è quella «della tutela del lavoro regolare e della salvaguardia dei relativi diritti di previdenza e assistenza», ha «evidenti riflessi sulla tutela della concorrenza» (sentenza n. 141 del 2020).

Alla luce di ciò, si deve ritenere che l’esonero dalla ritenuta di garanzia operato dalla disposizione impugnata (art. 9 della legge reg. Veneto n. 27 del 2021), relativa ai contratti pubblici incidenti sul territorio regionale, non conformandosi alla regola stabilita dalla legge statale anche in nome della tutela della concorrenza (nell’art. 30, comma 5-bis, cod. contratti pubblici) violi l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 9 della legge reg. Veneto n. 27 del 2021.

LEGITTIMO IL BANDO CHE PREMIA MISURE ATTE A SCONGIURARE DISCRIMINAZIONI SU RAGIONI DI GENERE (30 - 95)

Il ricorrente ha sostenuto che la richiesta sussistenza nel bando di gara di percentuali di donne in ruoli apicali e l’assenza di verbali di discriminazione di genere sarebbero illegittimi, poiché la facoltà di inserire requisiti di tal genere all’interno di bandi volti all’affidamento di contratti pubblici è stata introdotta – per la prima volta – con l’art. 47, comma 4 (“Pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici, nel PNRR e nel PNC”) del d.l. n. 77/2021 (c.d. “Decreto Semplificazioni Bis”, convertito con modificazioni in legge 29 luglio 2021, n. 108) e quindi solo in relazione a gare relative a contratti pubblici PNRR e PNC: poiché, quindi, la procedura di gara non era finanziata da fondi europei, la stazione appaltante non avrebbe potuto inserire i suddetti criteri premiali.

Tale assunto è privo di fondamento.

Invero, ai sensi dell’art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali.

Inoltre, è lo stesso articolo 95, comma 6 lettera a) del Codice dei Contratti ad aver previsto che, fra i criteri di valutazione di un’offerta, possa rientrare “la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali”.

La scelta compiuta in sede di redazione del bando di gara di premiare i concorrenti che abbiano investito sulle misure atte a scongiurare discriminazioni fondate su ragioni di genere è quindi senz’altro legittima ed esente da censure.

Se, come ricordato dalla stessa ricorrente, nel caso di procedure di selezione atte all’attribuzione di fondi europei è lo stesso ordinamento comunitario a prevedere tali meccanismi premiali, è pur vero che l’ordinamento interno ha di recente investito in equivalenti strumenti di tutela.

In questo senso, deve essere menzionata la previsione di cui all’art. 34 del d.l. n. 36 del 30 aprile 2022, convertito con modificazioni dalla legge 29 giugno 2022, n. 79, che ha modificato gli articoli 93 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, estendendo detta tutela anche alle gare diverse da quelle finanziate con risorse PNRR o PNC ex art. 47 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2021, n. 108 (“Compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggiore rating di legalità e di impresa, alla valutazione dell’impatto generato di cui all’articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l’offerente sia un soggetto diverso dalle società benefit, nonché per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento. Indicano altresì il maggiore punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente, ivi compresi i beni o i prodotti da filiera corta o a chilometro zero, e l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso di certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”).

AFFIDAMENTO DIRETTO - SOGGETTO AL RISPETTO DEI PRINCIPI E ALL'OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (36 - 30)

Trattasi di affidamento, previa indagine di mercato, ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni con legge 11 settembre 2020, n. 120, così come modificato dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77 convertito con legge 29 luglio 2021, n. 108, del servizio di supporto per lo sviluppo delle comunità energetiche rinnovabili nella Regione.

Il provvedimento di affidamento opposto, dopo avere indicato gli importi indicati dai tre operatori partecipanti alla procedura ed evidenziato di avere esaminato la documentazione amministrativa e i preventivi pervenuti, giustifica, invero, la preferenza accordata al preventivo formulato dal costituendo RTI con capogruppo K. sulla scorta delle considerazioni che il medesimo “ha dichiarato di possedere i requisiti di ordine generale e speciale previsti dall’avviso” e che “ha formulato un preventivo congruo rispetto al valore stimato dell’affidamento e alle professionalità coinvolte per l’esecuzione delle prestazioni” ovvero, con manifesta evidenza, considerazioni che rendono del tutto inintellegibili le ragioni della scelta effettuata, che si pone, in ogni caso, in contrasto con i principi cui, per espresso disposto di legge, deve essere informata la procedura e, in primo luogo, con quello di economicità.

Si rammenta, infatti, che - come correttamente osservato da parte ricorrente nel ricorso, nei propri scritti di difesa e nel corso dell’odierna discussione – la procedura di affidamento seguita dalla Regione è soggetta al “rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” [art. 1, comma 2, lett. a), d.l. 16 luglio 2020, n. 76] ovvero dei “principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”, nonché a quelli di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, (…) pubblicità (…)” (art. 30, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

In particolare, la norma da ultimo citata precisa che “il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio”.

Orbene, nel caso di specie, nemmeno nello “Avviso pubblico indagine di mercato” e/o nel “Capitolato tecnico” e/o nel modello di “istanza di partecipazione” (all. 4, 5 e 7 – fascicolo doc. ricorrente) sono rinvenibili elementi in grado di dare contezza delle ragioni per cui il criterio del minor prezzo, che avrebbe dovuto governare la procedura, è stato disatteso.

Né possono soccorrere le considerazioni svolte nella “relazione interna” in data 22 novembre 2022 , atteso che - in disparte il fatto che nel provvedimento opposto non viene fatto nemmeno un sintetico riferimento e/o rinvio alla stessa e che, come lamentato dalla ricorrente col secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, nella relazione in questione non viene, comunque, effettuata nemmeno una minima considerazione e/o valutazione in merito al suo preventivo in raffronto a quello poi prescelto – s’appalesa, comunque, decisiva la circostanza che tale relazione giammai potrebbe costituire supporto motivazionale della decisione consacrata dalla Regione intimata nel provvedimento di affidamento gravato, in quanto, come sottolineato dalla ricorrente, formata in un momento temporale successivo a quello in cui le è stato (addirittura) comunicato l’avvenuto affidamento del servizio a favore della controinteressata.

Sicché, in definitiva, la Regione ha disatteso l’onere minimo di giustificare “le ragioni della scelta del fornitore”, cui – come sottolineato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella decisione n. 1108 in data 15 febbraio 2022, che pur essa ha richiamato nel provvedimento di affidamento - era pacificamente tenuta.

I

REQUISITI DI PARTECIPAIZONE - MARGINE DI DISCREZIONALITA' DELLA S.A. - LIMITE NELLA PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA (83)

Con riferimento al possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del "vaglio in concreto" di tali presupposti cfr. delibera ANAC n. 99 del 10 giugno 2015) e che la stessa Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, abbia stabilito che <<i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge>>. La possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità, <<in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell'azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti ai fini dell'efficiente risultato del contratto e dunque dell'interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione essere attentamente congrue rispetto all'oggetto del contratto. Errerebbe l'amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell'aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell'adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera 191 del 3 marzo 2021; n. 25 del 13 gennaio 2021; n. 393 del 29 aprile 2020; n. 830 del 27 luglio 2017; n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017).

PREZZO A BASE D'ASTA CHE NON CONSENTE UN'OFFERTA REMUNERATIVA - IL BANDO VA IMPUGNATO

La presentazione della domanda di partecipazione alla gara e dell'offerta economica rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l'esame della contestazione relativa alla presunta incapienza del prezzo posto a base di gara, sia perché la presentazione di un'offerta economica è per sua natura fatto sintomatico e disvelatore della remuneratività del prezzo posto a base d'asta, sia perché la partecipazione alla gara è diretta a soddisfare l'interesse dell'operatore economico all'aggiudicazione, incompatibile con l'interesse all'annullamento della procedura, originariamente azionato con l'istanza di precontenzioso.

AFFIDAMENTO DIRETTO - OBBLIGO DI RISPETTARE PRINCIPIO DI ROTAZIONE (30)

In caso di affidamento diretto, se la stazione appaltante individua direttamente l'operatore economico con cui stipulare il contratto, dovrà rispettare il principio di rotazione, che impone di ruotare gli operatori economici cui affidare direttamente i diversi contratti.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA ALLE PROCEDURE APERTE AL MERCATO (30)

Il criterio della rotazione non si applica quando il nuovo affidamento avviene tramite procedure aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Di contro, la limitazione del numero degli operatori economici che sono invitati a presentare offerta circoscrive il confronto competitivo a un numero ristretto di soggetti e rappresenta un ostacolo alla distribuzione tra gli operatori del settore delle opportunità di essere affidatari di un contratto pubblico. Da qui la necessità, anche quando la selezione degli operatori da invitare è effettuata tramite sorteggio, della misura della rotazione che, in funzione pro-concorrenziale, favorisce una maggiore distribuzione delle chances, escludendo dal novero dei soggetti ammessi a partecipare chi ha già avuto tale opportunità in occasione del precedente affidamento.

APPALTO DI LAVORI - APPLICAZIONE DI DUE CCNL DIVERSI - AMMESSO (30.4)

Con il primo mezzo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché, per giustificare il costo della manodopera indicato nell’offerta economica, ha violato i minimi retributivi, applicando ad alcuni dei propri lavoratori - in luogo del C.C.N.L. Edile-Industria, come precisato nella dichiarazione camerale prodotta all’atto della partecipazione alla gara - il C.C.N.L. Metalmeccanici, che prevede una retribuzione oraria inferiore.

Sul piano sostanziale, va ribadito che:

- l'art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prevede che "al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente". La disposizione rientra nel novero delle previsioni a tutela dei lavoratori contenute dal Codice appalti e mira a scongiurare il rischio che l'applicazione del principio di libera concorrenza vada ad impattare negativamente sul trattamento retributivo dei lavoratori impiegati nell'appalto;

- gli atti di gara non possono imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato contratto collettivo, pena la violazione dei principi di derivazione euro-unitaria che tutelano la libertà di impresa e la concorrenza; solo in casi eccezionali l'applicazione di uno specifico contratto può essere indicata nella legge di gara, anche a pena di esclusione, purché però tale clausola risponda ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, perché in caso contrario il principio del favor partecipationis ne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4109 del 2016);

- la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 932 del 2017 e n. 1901 del 2016; Sez. III, n. 5597 del 2015 e n. 589 del 2016);

- infatti, il citato art. 30, comma 4, sottende una verifica della coerenza (in termini di "stretta connessione") tra l'attività oggetto dell'appalto e l'ambito di applicazione del C.C.N.L. indicato dall'impresa appaltatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 276 del 2018);

- “la difformità tra l'inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere - in linea di principio - solo nell'ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell'offerta, se l'inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell'offerta, se il CCNL di settore, applicato dall'offerente, sia del tutto avulso rispetto all'oggetto dell'appalto” (Consiglio di Stato sez. V, 11/10/2021, n.6784).

Il Collegio osserva che l’articolo 2070, comma 2, c.c., prevede che “Se l'imprenditore esercita distinte attività aventi carattere autonomo, si applicano ai rispettivi rapporti di lavoro le norme dei contratti collettivi corrispondenti alle singole attività”.

Come anche chiarito dalla giurisprudenza richiamata in ricorso, quindi, la sussistenza della “autonomia” va individuata facendo riferimento alla “finalità produttiva” delle attività svolte e non già alla circostanza che le stesse si inseriscano all’interno di un’unica commessa, di modo tale che un’azienda che opera in differenti settori merceologici può applicare due (o più) CCNL al personale, fermo restando che il CCNL da applicare deve essere quello della categoria effettiva cui l’attività pertiene.

Tanto premesso, la controinteressata svolge attività sia di “costruzione, progettazione, ristrutturazione e demolizione di edifici sia per civili abitazioni che per ufficio, di edifici pubblici, industriali” sia di “realizzazione di fognature, impianti industriali, giardini, impianti di riscaldamento, idrici e metanodotti”. Orbene, non è revocabile in dubbio, dal punto di vista giuridico oltre che logico, che le attività di impiantistica possano dirsi autonome sotto il profilo produttivo rispetto alle attività edili, come comprovato anche dalla presenza di distinte attestazioni SOA; d’altro canto, lo stesso bando di gara conferma l’autonomia delle lavorazioni impiantistiche, configurate come scorporabili e subappaltabili.

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (30)

Allo stesso modo, non assumono rilievo nella specie le distinte competenze attribuite dalla lex specialis al seggio di gara e alla commissione giudicatrice, nonché i tempi di nomina del primo, atteso che l’avvenuta commistione documentale risulta ex se sufficiente, in base alla lex specialis, alla (necessaria) esclusione del concorrente.

Parimenti irrilevante risulta poi la circostanza che il file dell’offerta economica fosse inserito in modo “confuso” insieme con gli altri presenti nella busta amministrativa, atteso che ciò ben integra, comunque, la vietata commistione.

Ancora, non è pertinente nella specie il richiamo alla giurisprudenza che afferma il principio del necessario accertamento “in concreto” della violazione del divieto di commistione (Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4871; 29 aprile 2020, n. 2732; nello stesso senso, Id., V, 16 agosto 2022, n. 7147; 14 marzo 2022, n. 1785; III, 3 dicembre 2021, n. 8047), considerato che detto principio attiene più propriamente alla verifica dell’attitudine dell’elemento divulgato a rendere effettivamente percepibile il contenuto dell’offerta economica e influenzare la commissione, ciò che può ritenersi nella specie pacifico, essendo presente nella busta amministrativa la copia dell’offerta economica (sub file n. 27); né, in ogni caso, un tale principio incide sulla maturazione nella specie della causa escludente a fronte del chiaro tenore della lex specialis.

Allo stesso modo, non rileva il richiamo al precedente di cui alla sentenza n. 6017 del 2019 di questa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6017), che, dopo aver richiamato i principi generali in materia di divieto di commistione, si sofferma specificamente su quelli - qui non pertinenti - per cui, rispettivamente, il divieto di commistione non assume rilevanza in caso di gara aggiudicata con il criterio del minor prezzo (dunque in difetto di criteri discrezionali), e nell’apertura delle buste, “mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco”: il che non incide evidentemente, di per sé, sull’effetto escludente qui espressamente previsto dalla lex specialis (non impugnata) per la commistione fra busta economica e amministrativa, in un contesto in cui peraltro l’amministrazione dava conto della prevista immediata apertura di quest’ultima, nei termini suindicati.

PREZZI UNITARI PRECEDENTE GARA – RIPROPOSTI NUOVA GARA - LEGITTIMITÀ (30)

Nella fissazione del prezzo da porre a base di gara, la Stazione appaltante è tenuta allo svolgimento di un'adeguata istruttoria volta all'analisi dei prezzi di mercato delle prestazioni dedotte nel contratto. In un appalto di servizi, la riproposizione dei prezzi unitari di una precedente gara, così come una loro minima riduzione, non appare configurare una scelta illogica ed arbitraria, quando l'Amministrazione motivi tale scelta sulla base del consistente ribasso offerto dall'aggiudicatario della precedente procedura e dimostri che, in ogni caso, i prezzi unitari sono in linea con i prezzi medi fissati dal prezziario regionale.

CCNL APPLICATO E OGGETTO DELL'APPALTO - NECESSARIA CONNESSIONE - COMPROVA ADEGUATO COSTO DELLA MANODOPERA (30.4)

L’aggiudicataria avrebbe modificato, in sede di giustificazioni, il valore del costo della manodopera indicato nell’offerta.

Inoltre, il CCNL UGL Sanità prodotto dall’aggiudicataria è riferibile al settore socio-sanitario assistenziale ed educativo e, dunque, non avrebbe alcuna connessione con l’oggetto dell’appalto (servizio di raccolta differenziata porta a porta, spazzamento manuale e disinfestazione, derattizzazione e disinfezione), in violazione dell’art. 30, co. 4, del D.lgs. n. 50/2016 (“Al personale impiegato negli appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”). Detto CCNL, peraltro, sarebbe privo del carattere della rappresentatività richiesto non solo dal citato comma 4 dell’art. 30, ma anche dall’art. 23, co. 16, del medesimo Codice degli Appalti (“Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi”).

La verifica di congruità del costo della manodopera sarebbe viziata dall’assenza, a corredo dell’indicato CCNL, di alcuna tabella retributiva ministeriale, in violazione degli artt. 95, co. 10, 97, co. 5, lett. d) e 23, co. 16, del D.lgs. n. 50/2016 che invece prescrivono che la verifica del costo del lavoro debba esser condotta in relazione alle Tabelle approvate dal Ministero che costituiscono, a tal fine, ineludibili parametri di riferimento.

L’offerta dell’aggiudicataria violerebbe, altresì, l’art. 97, co. 5, del D.lgs. n. 50/2016 (che impone il rispetto dei trattamenti salariali minimi), considerato che il costo base indicato è inferiore al salario minimo base che spetterebbe ai lavoratori sia nel caso in cui si applicasse il CCNL Coop. sociali nel settore socio sanitario (vale a dire quello comparativamente più rappresentativo dello stesso settore del CCNL indicato dall’aggiudicataria), sia nel caso si applicasse il CCNL Multiservizi attualmente riferito ai lavoratori dal gestore uscente, come peraltro previsto nella lex specialis.

La fattispecie sopra descritta coglie nel segno quantomeno in relazione alla dedotta inidoneità del CCNL UGL Sanità prodotto dall’aggiudicataria in sede di giustificazioni (riferito al settore socio-sanitario assistenziale ed educativo) a comprovare la stima del costo della manodopera da impiegare per l’esecuzione della commessa per cui è causa (relativa ad un servizio di raccolta differenziata porta a porta, spazzamento manuale e disinfestazione, derattizzazione e disinfezione), tenuto conto dell’univoco disposto normativo dell’art. 30, co. 4, del D.lgs. n. 50/2016, dianzi citato, secondo cui tra l’ambito di applicazione dell’invocato CCNL e l’attività oggetto dell’appalto deve sussistere un vincolo di stretta connessione (in specie ictu oculi non rinvenibile, stante l’obiettiva eterogeneità tra l’ambito socio-assistenziale ed il servizio di raccolta dei rifiuti).

La violazione di detto precetto è conducente all’esclusione dell’operatore (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/1/2022, n. 199, poiché la corretta applicazione dei contratti collettivi secondo i propri naturali ambiti di applicazione è condizione indefettibile per il corretto funzionamento del mercato del lavoro e per il dispiegarsi di una leale concorrenza tra imprese (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4/5/2020, n. 2829), in quanto finalizzata a garantire sia che il personale impiegato venga adeguatamente tutelato per la parte giuridica e percepisca una retribuzione proporzionata all’attività in concreto svolta, sia che le prestazioni oggetto della commessa siano correttamente eseguite attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25/2/2020, n. 1406).

RACCOLTA RIFIUTI, L’APPALTO NON PUÒ ESSERE MENSILE IN MANIERA DIRETTA, SEMPRE AGLI STESSI SOGGETTI

Nella gestione degli affidamenti, le stazioni appaltanti sono chiamate ad ispirarsi ai principi di buona amministrazione ed efficienza; ciò comporta che, nella fase di predisposizione della gara, l’amministrazione deve avere contezza del tipo di servizio di cui ha bisogno così da programmare in modo puntuale, anche con una visione rivolta al lungo periodo, la relativa gestione.

Nel determinare il valore dell’appalto, la regola da seguire è che tutto ciò che ha un valore deve essere preventivamente valutato e considerato anche quando l’appalto si presenta ripetitivo ed è destinato ad essere rinnovato per un determinato periodo.

PREDISPOSIZIONE DOCUMENTI DI GARA- RISPETTO DEI TEMPI - NECESSARIO

Il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara non risulta in linea con i principi di efficacia e tempestività enunciati dall'art. 2 del d.lgs. 163/2006 oggi riprodotti dall'art. 30 del d.lgs. 50/2016, nonché con il principio di buon andamento di cui all'art. 97 della Costituzione. La proroga tecnica dei contratti pubblici ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della Pubblica amministrazione, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara. ed e ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.

L'utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006, oggi art. 30 comma. 1 del d.lgs. n. 50 del 2016.

MINIMI TARIFFARI - DEROGABILITA' - AMMESSA SE GIUSTIFICATA

La previsione dell'articolo 29 del regolamento attuativo n. 1 del 2 febbraio 2021 della legge regionale Campania n. 3 dell'11 aprile 2019, "Regolamento di attuazione della legge regionale 11 aprile 2019, n. 3 (Disposizioni volte a promuovere e a tutelare il rispetto ed il benessere degli animali d'affezione e a prevenire il randagismo), che prevede una tariffa giornaliera per cane in base alla taglia, non sancisce la natura inderogabile delle tariffe, sebbene le stesse costituiscano tariffe minime.

In considerazione dell'orientamento ormai consolidato della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui la predeterminazione di tariffe minime e massime, sottratta al libero mercato, e incompatibile con il diritto Ue, ma ragioni imperative di interesse pubblico, come la tutela dei consumatori, la trasparenza dei prezzi e la qualità dei servizi offerti, possono giustificare una deroga. Dal quadro tracciato, si ricava il mantenimento di un margine di intervento da parte degli Stati membri che possono introdurre deroghe al principio generale della libertà di fissazione delle tariffe, con l'obbligo di garantire che dette deroghe siano giustificate dalla necessità di tutelare i consumatori la buona amministrazione della giustizia, alla luce del principio di proporzionalità rispetto all'obiettivo perseguito (si veda, da ultimo, la sentenza 4 luglio 2019, C-377/17).

L'ordinamento riconosce alla stazione appaltante la discrezionalità nella definizione delle condizioni di gara, affinché sia possibile selezionare il contraente che, con la propria offerta, meglio risponde alle esigenze che l'amministrazione persegue attraverso l'aggiudicazione del contratto, soddisfacendole: nell'ambito di tale discrezionalità, non sindacabile nel merito, la stazione appaltante potrebbe anche valutare di ricorrere ad una procedura a prezzo fisso, calcolata sulla base delle tariffe previste, con valutazione esclusiva dell'offerta tecnica e garanzia di standard qualitativi mediante livelli inderogabili prestazionali.

CCNL DA APPLICARE - RATIO DELLA NORMA - GARANTIRE PERSONALE QUALIFICATO E ADEGUATO (34)

L’art. 30, comma 4, del d.l.vo 2016 n. 50 precisa che al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore “per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro” stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e “quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”;

– la ratio di detta disposizione – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1574; Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19).

INVITO GESTORE USCENTE - DEROGA PRINCIPIO ROTAZIONE - ADEGUATA MOTIVAZIONE

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell'Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6).

Ne segue che dire in giudizio che I.L.V.C. dovrebbe esclusa dalla procedura di gara in quanto gestore uscente del servizio significa sostituirsi alla stazione appaltante cui sola spetta valutare, annullato il provvedimento di affidamento a Pollino Gestione Impianti s.r.l., se indire una procedura di gara aperta – circostanza che escluderebbe in radice l’applicazione del principio di rotazione – ovvero, anche in caso di procedura negoziata, valutare se sussistano ragioni che possano indurre a derogare al principio di rotazione e così invitare I.L.V.C. a presentare offerta.

In conclusione, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, I.L.V.C., in quanto operatore del settore dell’illuminazione votiva cimiteriale, aveva interesse a ricorrere avverso il provvedimento di affidamento diretto del servizio a Pollino Gestione Impianti s.r.l. per ottenerne l’annullamento ed indurre l’amministrazione a rivedere le sue determinazioni in punto di modalità di affidamento del servizio.

AFFIDAMENTO DIRETTO ALLA LUCE DEL DL SEMPLIFICAZIONI - NON NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE (36)

Con il mezzo in esame l’appellante è tornata così a sostenere che la disciplina di cui all’art. 1 del d.l. 76/2020 avrebbe sì introdotto una deroga alle disposizioni dell’art. 36, comma 2 d.lgs. 50/16 che prevedono le soglie per l’affidamento diretto, ma non a quelle di cui al primo comma dello stesso art. 36, onde la necessità del rispetto dei “principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Al riguardo, deve anzitutto evidenziarsi che il ricordato decreto legge n. 76 del 2020, in forza delle cui disposizioni è avvenuto l’affidamento contestato, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell'art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; ciò sul presupposto che l'efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia.

5.6. In particolare, per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto - che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 - ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino alle soglie di legge (art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016) per servizi e forniture.

Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi).

Infatti, come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 - vigente al momento dell’assunzione dei provvedimenti impugnati - nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b).

Anche la giurisprudenza amministrativa (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287) ha qualificato il caso in esame quale “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, precisando che lo stesso art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, come modificato, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000,00 € e sotto la soglia comunitaria.

Tanto premesso in generale quanto alla disciplina applicabile alla fattispecie per cui è causa e venendo all’esame dei motivi di appello, giova anzitutto evidenziare che il Comune ha adeguatamente chiarito le ragioni a fondamento della scelta operata evidenziando di aver deciso di esternalizzare la gestione del servizio, non essendo in grado di gestire direttamente la struttura, e inoltre di aver inteso, tramite l’affidamento diretto in questione, evitare il prolungamento della chiusura e la sua mancata operatività (anche a ragione dei tempi presumibilmente necessari per l’espletamento di una procedura di gara aperta relativa all’affidamento pluriennale della concessione), garantendo quindi la ripresa in tempi rapidi dell’attività di gestione a fini turistico-ricettivi, anche al fine di evitare tanto l’avvio di una nuova procedura di revoca del contributo da parte della Regione (che già a suo tempo, come risulta dagli atti, aveva avviato il procedimento di revoca del finanziamento, contestando proprio la mancata operatività della struttura confliggente con le finalità del contributo erogato- ossia “la qualificazione dell’offerta turistica, in relazione alle specifiche vocazioni dei sistemi locali ed in sinergia con pacchetti turistici definiti”- cfr. nota regionale del 20 febbraio 2014- salvo poi archiviarlo per effetto delle azioni positive intraprese dal Comune per il recupero del borgo di Codeglia), quanto il deterioramento della struttura, nonché dei suoi arredi e beni strutturali dovuto al loro inutilizzo.

L’interesse generale perseguito dal Comune nell’attuale congiuntura non è stato dunque quello di ottenere una maggiore offerta economica, ma di consentire al più presto la ripresa dell’attività della struttura, sì da garantire il presidio del complesso immobiliare e il rispetto della finalità dell’intervento volto alla valorizzazione turistica del territorio.

Il Comune si è quindi non irragionevolmente né illegittimamente determinato all’affidamento diretto della struttura alla società Host 501 s.r.l., per la durata temporanea di un anno e mezzo (sì da includervi una stagione estiva e il periodo delle festività natalizie), in applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020 che, come evidenziato, ha introdotto strumenti normativi per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, tra cui l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000,00 euro.

In effetti, non sono stati in concreto violati nel caso in esame i principi sanciti dall’art. 36 comma 1 del Codice dei Contratti pubblici, come invece sostiene l’appellante, in quanto la procedura applicabile e difatti applicata alla fattispecie prescinde dalla previa consultazione di più operatori, non incidendo perciò la mera dichiarazione di interesse presentata dalla società Borgo di Codeglia sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione (che non era per questo obbligata all’avvio di un procedimento selettivo tra più operatori economici, previsto per i contratti di importo superiore).

Invero, l’art. 36 prevede al primo comma i principi che devono essere rispettati anche per gli affidamenti sotto soglia.

Il successivo comma due, tuttavia, introduce, per gli affidamenti di valore minimale, in deroga alla previsione di cui al comma primo, la possibilità di procedere ad affidamento diretto, come specificato, anche in assenza di consultazione di due o più operatori economici.

L’art. 1 d.l. 76/20 ha poi innalzato, come chiarito, gli importi previsti dal secondo comma dell’art. 36 d.lgs. 50/16, ma non ha snaturato il carattere di eccezione della norma, che continua a costituire una deroga alla previsione di cui al primo comma.

La sentenza appellata ha dunque correttamente ritenuto che non sussistesse per l’Amministrazione alcun obbligo di espletare una gara informale o una consultazione di mercato.

Di conseguenza, se la concessione è stata correttamente affidata, facendo applicazione della previsione per cui non vi era necessità, in ragione del valore dell’affidamento, di alcun confronto competitivo, non sussiste l’asserita violazione della par condicio e del principio di imparzialità in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione; né potrebbe ritenersi violato il criterio della rotazione, trattandosi del primo affidamento effettuato.

Peraltro, la sentenza ha pure correttamente ricordato come sia l’art. 32, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario (indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti).

Anche tali previsioni risultano rispettate nel caso di specie: come evidenziato, i provvedimenti impugnati indicano infatti espressamente le ragioni del ricorso all’affidamento diretto nei limiti di legge, legate alla preminente necessità di garantire la concreta operatività della struttura in tempi brevi (in modo da evitare contestazioni e azioni di recupero del contributo pubblico da parte della Regione) ed evitare contenziosi concernenti la titolarità e disponibilità dei beni strumentali.

AFFIDAMENTI DIRETTI PREVIO CONFRONTO TRA PREVENTIVI - LEGITTIMO (36)

Negli affidamenti diretti è corretto che la stazione appaltante proceda al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi generali di cui all' art. 30 d.lgs. 50/2016.

Nel caso di specie, la S.A. svolgeva un affidamento diretto tramite un confronto fra più preventivi, in forza del proprio regolamento aziendale, scegliendo di richiedere più offerte e di effettuare un confronto incentrato sulla valutazione tecnico-economica da parte del RUP. Tale valutazione aveva chiaramente ad oggetto "le certificazioni e tutta la documentazione necessaria a garantire la funzionalità e la conformità dei prodotti alle normative vigenti", come esplicitato nella lettera di richiesta di offerta, e dunque veniva motivata sulla base della maggiore o minore comprova della conformità tecnica dei prodotti, oltre che sulla base del ribasso offerto; rientra nell'esercizio della discrezionalità della S.A. determinare le modalità attraverso cui individuare il proprio contraente diretto, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all'art. 30 d.lgs. 50/2016; si ritiene di non ravvisare, nel caso di specie, una violazione dei suddetti principi, in quanto l'affidamento diretto si svolgeva, come comunicato con lettera di invito a tutti i partecipanti, sulla base di un confronto dei preventivi comprensivi della documentazione di conformità tecnica della fornitura, con il che e evidente che ciascun concorrente era invitato a produrre tutto quanto in proprio possesso al fine di comprovare la conformità dei prodotti offerti.

CCNL APPLICATO OPERATORE ECONOMICO - DIVERGENZA LAMPANTE CON OGGETTO GARA - DETERMINA ANOMALIA OFFERTA (30.4)

Secondo l’appellante, il Tribunale, accogliendo il secondo motivo di ricorso, avrebbe travalicato i limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, sostituendo la propria valutazione (di non coerenza del CCNL in concreto impiegato rispetto all’oggetto dell’appalto) a quello della stazione appaltante, così impedendo l’aggiudicazione della gara all’offerta economicamente più vantaggiosa, quale è in effetti quella dell’odierna appellante (grazie a un ribasso del 53,728%).

6. Anche tali censure non sono suscettibili di positivo apprezzamento, non meritando la sentenza le critiche che le sono state così rivolte.

L’art. 30, comma 4, del D.Lgs. 50/2016 prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”.

La noma intende così ragionevolmente riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la commessa e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavori impiegati dell’appalto, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1406).

La sua ratio risiede nel garantire, mediante la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato dalle clausole inderogabili ivi previste e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta: attraverso la tutela del personale cui essa è preordinata si intende inoltre, di riflesso, garantire l’interesse pubblico alla corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto. Nello stesso senso l’art. 105, comma 9, del Codice dei contratti ribadisce che “L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni”.

Nella procedura de qua il bando di gara qualificava l’appalto in questione come un appalto di lavori precisando, nel Capitolato Speciale di Appalto (“CSA”), che “Si esplicheranno nell’esecuzione, anche in condizioni di somma urgenza, di lavori di manutenzione di qualsiasi tipo…”, e al successivo comma 7 che “Gli interventi potranno interessare qualsiasi tipologia di lavoro presente nell’elenco prezzi unitari …” costituito dal Prezzario Regionale delle Opere pubbliche 2019, parte integrante del contratto ai sensi dell’art. 7 comma 1. Non è ragionevolmente revocabile in dubbio che oggetto del contratto fossero interventi edilizi, tanto di manutenzione ordinaria che straordinaria, così che, ai fini dell’indicazione del costo delle manodopera, erano prese a riferimento le tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali pubblicate in data 3 aprile 2017 con D.D n. 23/2017 per le opere edili.

Posto che l’oggetto della gara concerneva, come si è in precedenza accennato, interventi edilizi di manutenzione, non poteva ritenersi applicabile il CCNL Multiservizi, indicato dall’aggiudicataria, che concerne la gestione integrata di servizi e ha valenza operativa residuale per i settori non regolamentati da altro contratto e che non è coerente con l’oggetto delle prestazioni richieste (come è emerso in sede di verifica di congruità dell’offerta).

Correttamente pertanto il primo giudice ha accolto le doglianze con cui si lamentava che fosse stata valutata come ammissibile, coerente con l’oggetto del contratto e non anomala l’offerta economica dell’aggiudicataria, sebbene essa avesse dichiarato di applicare per l’esecuzione dei lavori il CCNL Multiservizi a tutto il proprio personale, anche in violazione dell’art. 52 del CSA, nonché dell’art. 30, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016.

Non è qui in dubbio che l’applicazione di un determinato contratto collettivo rientri nella libertà negoziale delle parti come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato Sez. V, 6 agosto 2019, n. 5575), di modo che la legge di gara non poteva certamente vincolare i concorrenti all’applicazione di un determinato contratto collettivo in luogo di un altro: ciò non toglie tuttavia che i concorrenti, ai fini della verifica di congruità dell’offerta, siano tenuti a rispettare i parametri a cui le regole di gara hanno inteso ancorare tale verifica e, tra questi, in forza di previsione di legge (nonché, per quanto concerne la gara in esame, del capitolato speciale d’appalto), la coerenza del contratto nazionale di categoria applicato con l’oggetto dell’appalto messo a gara, concernente nel caso di specie l’esecuzione di “tutte le opere e provviste occorrenti per la manutenzione, finalizzata anche alla messa in sicurezza e conservazione, riparazione degli immobili scolastici e uffici provinciali di proprietà o gestiti dalla Provincia di Brescia…” (cfr. art. 1 del capitolato speciale) ed interventi che “potranno interessare qualsiasi tipologia di lavoro presente nell’elenco prezzi unitari” (art. 1.7 del Capitolato speciale d’appalto).

Invero, allorquando il contratto collettivo di lavoro diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante tale circostanza è idonea di per sé a determinare una ipotesi di anomalia (Cons. Stato Sez. III, 15 marzo 2021, n. 2168) come peraltro previsto dall’art. 97 co. 5 lett. a) e b) del Codice dei contratti pubblici ai sensi del quale, difatti, “La stazione appaltante … esclude l'offerta … se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105”.

Inoltre, la violazione dei parametri enunciati dalla stessa lex specialis di gara costituisce di per sé indice di macroscopica irragionevolezza e manifesta illogicità del giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante, disvelando la globale e complessiva inattendibilità dell’offerta. L’accertamento dei su indicati vizi da parte della sentenza impugnata non travalica i limiti del sindacato giurisdizionale né comporta la sostituzione all’amministrazione in valutazioni discrezionali a quest’ultima riservate.

ATTO DI INDIRIZZO IN MATERIA DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA DEL SUBAPPALTO

Opere pubbliche: Giovannini firma atto di indirizzo per la tutela del lavoro e la sicurezza nei cantieri

Il Ministro Giovannini: "La firma del primo provvedimento del 2022 è dedicata alla tutela di quei lavoratori che, realizzando, controllando e proteggendo le infrastrutture, contribuiscono a costruire un’Italia migliore, più forte e resiliente".

(Sicurezza lavoro) 4 gennaio 2022

Il pieno rispetto delle norme a tutela del lavoro e della sicurezza nei cantieri è la priorità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (Mims). Per questo l’Atto di Indirizzo in materia di applicazione della disciplina del subappalto firmato oggi dal Ministro Enrico Giovannini richiama le stazioni appaltanti afferenti al Mims impegnate a realizzare opere infrastrutturali, comprese quelle previste dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (Pnrr), a porre particolare attenzione nella formulazione dei bandi di gara e al controllo del rispetto delle norme, specialmente quelle relative al subappalto, e dei protocolli in materia di sicurezza del lavoro.

In particolare, la nuova disciplina del subappalto, che allinea l’ordinamento nazionale alle indicazioni derivanti dalle istituzioni comunitarie, interviene con disposizioni per perseguire obiettivi di tutela e sicurezza del lavoro. Tali norme, partendo dal presupposto che il ricorso al subappalto determina la presenza di una filiera di imprese per la realizzazione di un’opera, assicurano che i medesimi livelli di tutela che la stazione appaltante richiede all’affidatario, siano garantite anche alle aziende subappaltatrici.

“I tempi per l’attuazione del Pnrr sono molto stringenti e serve un grande sforzo da parte di tutte le componenti della società, soprattutto di chi opera nei cantieri”, afferma il Ministro Giovannini. “La rapidità di esecuzione non deve in alcun modo pregiudicare la tutela dei diritti dei lavoratori e la loro sicurezza. Con questo atto, il primo del 2022, desidero sottolineare che tra le priorità del Governo c’è proprio l’impegno alla protezione di chi realizza, controlla e protegge le infrastrutture che contribuiscono a costruire un’Italia migliore, più forte e più resiliente”.

Secondo l’Atto di Indirizzo, le stazioni appaltanti afferenti al Mims devono specificare nei documenti di gara che il rispetto della normativa in materia di tutela del lavoro e della sicurezza nei cantieri è una condizione essenziale per l’esecuzione del contratto e verificare, in fase di esecuzione dell’appalto, l’applicazione delle norme correlate del Codice dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti, prima di autorizzare il ricorso al subappalto per l’esecuzione dei lavori, devono anche verificare il rispetto della normativa in materia di parità di trattamento economico e normativo e l’applicazione dei relativi Contratti Collettivi. Alla fine del primo semestre del 2022, le stazioni appaltanti dovranno trasmettere al Ministro una relazione sulle azioni intraprese per ottemperare all’Atto di Indirizzo.

Un invito ad assumere analoghe iniziative verrà inviato dal Ministro ai Presidenti di Regione, all’Anci, ai Presidenti delle Autorità di Sistema Portuale, ai Commissari straordinari nominati nel 2021, nonché al gruppo Ferrovie dello Stato, visto che RFI e ANAS costituiscono importanti soggetti attuatori del Pnrr

LEASING FINANZIARIO O LEASING OPERATIVO - SCELTA RIMESSA ALL'OPERATORE ECONOMICO - PRINCIPIO DI PAR CONDICIO - VIOLAZIONE

La differenza tra il contratto di leasing finanziario e quello operativo (sotto il profilo della causa, della struttura e dei costi) impone alla stazione appaltante, che intende acquisire la fornitura di mezzi di soccorso, di effettuare la scelta relativa alla tipologia del contratto da stipulare, a monte dell'indizione della gara, previa valutazione dell'interesse pubblico sotteso alla procedura di affidamento. Non appaiono, pertanto, conformi al principio di par condicio le previsioni della lex specialis di gara che rimettono agli offerenti la scelta tra due tipologie contrattuali differenti, in quanto non consentono di effettuare una comparazione delle offerte su un piano paritario.

REQUISITI DI ESECUZIONE - CRITERI DI INTERESSE SOCIALE PER TUTELA DEI LAVORATORI - AMMESSO (100)

Esaminando il contenuto dei contestati criteri di aggiudicazione, di cui si è già riferito sopra, appare evidente come, attraverso di essi, l’amministrazione appaltante abbia inteso inserire – accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dell’appalto – ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto.

Vero questo, la scelta dell’amministrazione solleva il problema dei limiti normativi entro i quali lo strumento dei contratti pubblici può essere utilizzato in una più ampia prospettiva funzionale, per il perseguimento di interessi e obiettivi di natura sociale, ambientale o più in generale di sostenibilità, sia dal lato del prodotto acquisito dal mercato, sia dal lato del processo specifico di produzione dei beni e servizi idonei a soddisfare i bisogni sottesi alla decisione dell’amministrazione di rivolgersi al mercato.

Nel caso in esame, infatti, l’introduzione di ulteriori interessi (di natura sociale) accanto all’interesse specifico all’acquisto di beni e servizi si realizza mediante l’integrazione dei criteri di aggiudicazione, con la conseguenza che la valutazione di ammissibilità deve essere condotta alla stregua delle direttive ricavabili dall’art. 95 del Codice dei contratti (anch’esso richiamato dall’appellante, in specie per quanto previsto dal comma 6, che istituirebbe una stretta connessione tra gli elementi di valutazione e l’oggetto dell’appalto, assente nel caso di specie).

Si osservi che la dichiarazione di impegno ad applicare il CCNL indicato nel disciplinare di gara è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per l’esecuzione dell’appalto; i quali, ai sensi dell’art. 100 del Codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nell’invito».

E’ pur vero, quanto alla verifica di compatibilità col diritto derivato dell’Unione, che nel considerando n. 104 della direttiva 2014/24/UE è predicata una netta distinzione funzionale tra condizioni di esecuzione di un appalto e criteri di aggiudicazione (nel senso che «[…], le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte»). Tuttavia, sia nella direttiva (art. 67) che nel Codice (art. 95, comma 6, cit.), la distinzione delineata, e il conseguente trattamento giuridico, non ubbidisce a tale indicazione, poiché diverse condizioni (che dovrebbero, in base alla loro natura e funzione, attenere alla fase esecutiva) sono invece contemplate come criteri di aggiudicazione. Si pensi alla possibilità di richiedere particolari qualifiche professionali per il personale incaricato di eseguire l’appalto [art. 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva; art. 95, comma 6, lettera e), del Codice).

La Corte di Giustizia, inoltre, in una recente sentenza ha affermato la natura di principio fondamentale per l’aggiudicazione degli appalti dell’art. 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, (nella parte in cui stabilisce «che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X»), che il legislatore dell’Unione ha inteso elevare «[…] allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola» (Corte Giust. U.E., II, 30 gennaio 2020, in causa C/395-18, Tim SpA, al punto 38).

Alla luce di tali osservazioni, e considerato che sia l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che l’art. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio […]»; «Nell’ambito di tali criteri possono rientrare […]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell’appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dall’art. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici).

La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (si veda il leading case di cui a Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.).

Altri limiti sono di ordine generale e riguardano l’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione appaltante nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità, la cui individuazione, e il cui peso nell’impianto della gara, devono scaturire dalla ponderazione sia con l’interesse specifico del contratto (ossia dell’interesse all’acquisizione del lavoro, bene o servizio per il soddisfacimento di specifici bisogni dell’amministrazione) sia con i principi generali di proporzionalità, parità di trattamento, non discriminazione e concorrenzialità del mercato degli appalti pubblici (art. 95, comma 2).

Nel caso in esame, la scelta dell’amministrazione è conforme alle direttive enunciate, sia perché i criteri di valutazione presentano chiari collegamenti con l’oggetto dell’appalto, facendo riferimento esclusivamente all’impegno ad applicare un determinato CCNL e ad assumere con contratti a tempo indeterminato per i lavoratori da impiegare nell’esecuzione dell’appalto (senza ricadute sulle politiche generali dell’impresa), sia perché appaiono rispettosi del principio di proporzionalità, posto che, in relazione al punteggio attribuito (pari nel massimo complessivamente a 12 punti, sui 70 complessivi riservati alla valutazione dell’offerta tecnica), la clausola rivela una limitata incidenza sul punteggio complessivo e non appare quindi idonea a scardinare l’impianto dei criteri di valutazione.

AVVISO ESPLORATIVO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE TROPPO GENERICI - SELEZIONE DITTE NON CONFORME

Non è conforme alla normativa di settore l'avviso esplorativo che prevede che la selezione degli operatori economici da invitare a presentare offerta sia effettuata sulla base di una prima valutazione di requisiti, sulla base di generici criteri afferenti all'affidabilità, alle referenze e all'organizzazione aziendale - - il cui possesso, nella misura necessaria e sufficiente all'invito, è stato già attestato dagli operatori economici che hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti ai fini partecipativi - in assenza di una griglia di parametri oggettivi e predefiniti sulla cui base operare un'ulteriore scelta.

PROROGA TECNICA - PRESUPPOSTI: ECCEZIONALITA' E TEMPORANEITA'

Servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche di proprietà della Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia ed in uso presso i presidi ospedalieri e territoriali. Stazione appaltante: Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia.

La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L'utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE - ANOMALIA SISTEMA TELEMATICO - VIOLAZIONE - ANNULLAMENTO GARA LEGITTIMO (58)

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [OMISSIS] S.r.l. - Procedura aperta per l'affidamento dei servizi di comunicazione istituzionale (comunicazione, marketing strategico, graphic design e web marketing) di Amiu SpA - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 180.000,00 - S.A.: Amiu S.p.A. di TraniPREC 135/2021/S

La scelta compiuta dall'amministrazione é conforme ai principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) ove si consideri che l'anomalia del sistema riconosciuta dalla commissione di gara e confermata dalla stazione appaltante risulta avere determinato una compromissione del principio di segretezza delle offerte economiche. Nel caso di specie il caricamento delle offerte economiche nella "Busta documentazione" ha pregiudicato il principio di segretezza delle stesse rendendole visibili alla commissione di gara prima ancora dell'apertura delle offerte tecniche; come osservato in giurisprudenza "La garanzia di segretezza dell'offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l'utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell'offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire chel'accesso e, dunque, la conoscibilità dell'offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all'ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione" (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4050/2016 richiamato in TAR Latina, sez. I, sent. n. 551/2019).

RINEGOZIAZIONE CONTRATTUALE - PROROGA - ECCEZIONALITA'

Prosecuzione dell’affidamento al RTI Engie Servizi S.p.A. del servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti termici degli immobili del Comune di Milano nonché dei servizi e lavori complementari e/o analoghi. Stazione appaltante: Comune di Milano. Fasc. Anac n. 2240/2021

La rinegoziazione con proroga prevista dall'Allegato II, art. 6 lett. b) del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115 contiene una previsione derogatoria e come tale non e suscettibile di interpretazione estensiva o analogica. Inoltre, la sussistenza dei presupposti applicativi previsti dalla norma speciale deve essere puntualmente riportata e motivata nella determina a contrarre.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI - VIOLAZIONE PRINCIPIO PAR CONDICIO E LEALE CONCORRENZA (30)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [OMISSIS]S.r.l. - Procedura aperta per l'affidamento, in concessione, del servizio di accertamento e riscossione, ordinaria e coattiva, delle imposte comunali e di altre entrate patrimoniali e non patrimoniali del Comune di Vasto - CIG: 8657796F43 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 2.150.271,90- S.A: Municipio della Città del Vasto

La netta distinzione tra le attività di semplice supporto agli Uffici Comunali e quelle di accertamento e riscossione diretta da parte dei privati e delineata in maniera specifica anche dalle disposizioni della legge finanziaria per il 2020 in materia di attività di accertamento e riscossione dei tributi locali affidati a soggetti privati, che nel definire requisiti distinti, riconosce di fatto la presenza di due mercati potenzialmente differenti popolati da operatori economici con strutture organizzative e mezzi economico-finanziari non sempre coincidenti. Conseguentemente, al fine di consentire il corretto dispiegarsi della concorrenza sarebbe opportuno prevedere, salvo casi particolari e per ragioni motivate, due procedure selettive distinte, ovvero due lotti separati, per l'affidamento di tali diverse attività. Il servizio di accertamento, di supporto e di riscossione, ordinaria e coattiva, delle imposte comunali e di altre entrate debbano più opportunamente formare oggetto di due procedure di affidamento, ovvero di due lotti separati, in ragione dei principi definiti dall'ordinamento, ferma restando la natura discrezionale e la riconducibilità alla responsabilità amministrativa della stazione appaltante della scelta effettuata.

SERVIZI POSTALI - NOTIFICAZIONE ATTI GIUDIZIARI - NECESSARIA SUDDIVISIONE IN LOTTI (51)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo

18 aprile 2016, n. 50 presentata da Fulmine Group S.r.l. - Procedura mediante R.d.O. aperta sul Me.P.A. per l'affidamento del servizio di notifica a mezzo posta degli atti giudiziari da svolgere su tutto il territorio nazionale, per il comando di polizia locale del Comune di Trapani - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro € 194.500,00 - S.A.: Comune di Trapani

L'affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del codice della strada (articolo 201 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285) e effettuato nel rispetto del principio di unitarietà del processo, volto ad assicurare la certezza legale della conoscenza dell'atto da parte del destinatario. Il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e di infrazioni al codice della strada e affidato separatamente dagli altri servizi postali, al fine di favorire la massima partecipazione. Le stazioni appaltanti valutano, nell'ambito dei bandi di gara, l'opportunità di suddividere in lotti distinti l'affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse e i servizi di notificazione delle violazioni del codice della strada. Le stazioni appaltanti valutano l'opportunità, anche dal punto di vista dell'efficienza e dell'economicità del servizio, di suddividere l'oggetto dell'affidamento in più lotti di recapito distinti in base ad aree omogenee di territorio. Si suggerisce di prevedere ambiti con estensione regionale, al fine di favorire la massima partecipazione degli operatori economici.

Il Consiglio ritiene, sulla base di tutte le motivazioni che precedono e limitatamente alla questione esaminata, che, l'operato dell'amministrazione non e conforme all'articolo 51 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto, ferma restando la natura discrezionale della scelta di suddividere l'affidamento in lotti e la relativa insindacabilità nel merito, la stazione appaltante avrebbe dovuto fornire nella documentazione di gara una specifica e adeguata motivazione della scelta di non suddividere in lotti distinti l'affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse e dei servizi di notificazione delle violazioni del codice della strada ovvero della scelta di non suddividere l'oggetto dell'affidamento in più lotti di recapito distinti in base ad aree omogenee di territorio, aventi natura regionale, al fine di dimostrare l'esistenza di un adeguato bilanciamento tra gli interessi concorrenziali da un lato e quelli di unitarietà del processo di notifica dall'altro, come definiti dalla normativa di settore.

COOPERATIVA SOCIALE - PARTECIPAZIONE APPALTI -OBBLIGO RISPETTO CCNL DI SETTORE (30)

L’appellante, avente veste giuridica di cooperativa sociale, ben può partecipare alle gare pubbliche (cfr. art. 3, comma 1, lett. p), nonché art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016; in precedenza, v. art. 34 d.lgs. n. 163 del 2006), ivi incluse quelle in tema di rifiuti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571), in considerazione del valore fondamentale costituito dalla massima apertura al mercato delle procedure pubbliche di selezione del contraente, cui è informata l’intera legislazione unionale e nazionale in subiecta materia.

La cooperativa sociale che partecipa a gare pubbliche è tenuta a rispettare il proprio CCNL di settore (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016): non solo ciò è naturaliter coerente con la natura giuridica dell’impresa, con la relativa connotazione sociale e, a monte, con il rapporto biunivoco che lega forma giuridica cooperativa e contrattazione collettiva applicabile, ma un obbligo (che si volesse trarre implicitamente dalla lex specialis) di adozione di un CCNL diverso da quello fisiologicamente applicabile avrebbe l’effetto equivalente di scoraggiare la partecipazione alle gare pubbliche delle imprese cooperative sociali e si porrebbe, pertanto, in tensione con i fondamentali ed inderogabili valori giuridici unionali e nazionali di massima apertura del mercato degli appalti pubblici.

Di converso, parte ricorrente in prime cure non ha convincentemente dimostrato la violazione, da parte dell’appellante, del CCNL da essa applicato, essendo all’uopo necessaria un’evidenza matematica e, per così dire, liquida dell’inosservanza, invero non recata dalla relazione prodotta dalla Smaltimenti Sud.

Non vale, in proposito, il riferimento alle Tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016, aventi valenza statistica generale circa il “costo medio” del lavoro, ma proprio per questo prive di carattere cogente, essendo ben possibile che il costo del lavoro di un singolo operatore economico diverga dal costo medio (ad esempio, per la fruizione di regimi fiscali di favore); peraltro, la lex specialis escludeva dal ribasso d’asta i soli oneri per la sicurezza.

Neppure può sostenersi che l’adozione del CCNL di settore, in quanto in tesi recante condizioni deteriori per il trattamento economico del personale rispetto a quanto previsto dal CCNL applicato dall’appellata, integri un’implicita violazione della “clausola sociale” prevista dall’art. 14 del capitolato (a sua volta applicativo dell’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016): come più volte affermato in giurisprudenza, infatti, il dovere dell’aggiudicatario di riassorbimento del personale dell’appaltatore uscente non è assoluto ed incondizionato, ma è, di contro, funzione delle effettive possibilità dell’impresa subentrante.

La cosiddetta “clausola sociale”, invero, strutturalmente opera:

- all’interno del margine di autonoma articolazione imprenditoriale dell’aggiudicatario, senza determinarne una autoritativa conformazione ab externo (che, a tacer d’altro, cozzerebbe con la stessa logica del ricorso al mercato e con la sovra-ordinata mens legis di massima apertura alla concorrenza);

- nell’ambito dell’inquadramento lavoristico applicato dall’aggiudicatario ai propri dipendenti, in base alle vigenti condizioni contrattualistiche.

OFFERTA TECNICA - LIMITI DIMENSIONALI - ONERE FORMALE AMMESSO (30)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Sogest Italia S.r.l. - Procedura aperta per l'affidamento del servizio di reception presso la sede della SISSA di via Bonomea n. 265 a Trieste - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 373.269,52 - S.A.: SISSA - Scuola Internazionale Superiore di Studi Avanzati

La stazione appaltante può richiedere nel disciplinare di gara adempimenti formali per la formulazione dell'offerta tecnica, come limiti dimensionali riferiti al numero di pagine massime consentite così come criteri redazionali, ma l'applicazione di tali prescrizioni deve avvenire nel rispetto dei principi di certezza, trasparenza e favor partecipationis.

Rispettate le indicazioni del disciplinare di gara, gli operatori economici che partecipano alla procedura possono valorizzare i contenuti dell'offerta scegliendo un tipo di carattere piuttosto che un altro così come la relativa spaziatura.

SETTORE SANITARIO - PROROGA CON APPALTO GIA' AGGIUDICATO - ILLEGITTIMA (30)

OGGETTO: Rinegoziazione contrattuale e proroga del multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia ai sensi del d.lgs. 30 maggio 2008 n. 115 effettuata dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Vittorio Emanuele di Catania. Fasc. Anac n. 4551/2019

La proroga del contratto da parte di un ente del servizio sanitario nazionale ai sensi dell’Allegato II, art. 6, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 115/2008 qualora esercitata a fronte di un appalto già ggiudicato dalla centrale di committenza, all’esito di un procedimento di evidenza pubblica, può comportare la violazione dei principi di libera concorrenza e non discriminazione.

ANCHE ALLE PA LA NOTIFICA ACCERTATIVA CREDITI DA LAVORO

Oggetto: art. 12, D. Lgs. 124/2004, come modificato dall'art. 12-bis, D.L. n. 76/2020 (conv. dalla L. n. 120/2020) - ambito di applicazione.

UTILE IMPRESA - QUOTA RIGIDA E FISSA - ILLEGITTIMA

Nel caso in esame, non sussiste la lamentata oggettiva impossibilità a presentare un’offerta; si è trattato, invece, di una impossibilità soggettiva della ricorrente.

A riprova di ciò, va rilevato che sono state presentate in gara tre offerte e che il servizio è stato aggiudicato senza che nessuno degli offerenti abbia impugnato il bando di gara, né immediatamente, né a conclusione della procedura.

L’utile stimato dalla Stazione appaltante, pari al 2% è stato ritenuto “assai esiguo” dal TAR, nonostante che l’Azienda abbia rimarcato che il margine teorico di utile indicato doveva essere considerato passibile di incremento a seguito di risparmio sui consumi.

L’aggiudicataria ha conseguito l’appalto con una offerta in cui l’utile è pari allo 0,66 % (lotto 1) e allo 0,60% (lotto 2).

Secondo la giurisprudenza, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (Consiglio di Stato, sez. III , 17/06/2019 , n. 4025; V, 29 dicembre 2017, n. 6158; 13 febbraio 2017, n. 607 e 25 gennaio 2016, n. 242; sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211 e 10 novembre 2015, n. 5128).

Analogamente, può affermarsi che non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale la base d’asta debba considerarsi palesemente incongrua e irragionevole.

Una base d’asta che contempli un margine di utile esiguo è frutto di un contemperamento di interessi che rientra nella sfera di discrezionalità della stazione appaltante: è ovvio che un vantaggio in termini di risparmio possa comportare una perdita in termini di qualità, ma la scelta di quale sia il vantaggio da perseguire in via prioritaria appartiene pur sempre alle valutazioni interne dell’Amministrazione e non è escluso che, dato il carattere concorrenziale del mercato, la qualità del servizio non risulti eccessivamente penalizzata dalla scelta di privilegiare l’economia di spesa.

La circostanza che per il medesimo servizio il gestore uscente in prosecuzione per sei mesi abbia conseguito importi notevolmente maggiori rispetto alla base d’asta (pari a € 2.711.457,00 per il lotto 1 e a € 1.730.850 per il lotto 2) non ne dimostra l’irragionevolezza e incongruità, come vorrebbe la società ricorrente, quanto piuttosto l’utilità per la stazione appaltante di porre in essere la gara con base d’asta più contenuta.

Pertanto, alla luce di tali considerazioni, è fortemente dubbio che ricorra quell’impedimento assoluto alla formulazione di offerte prospettato dalla ricorrente in primo grado e che sussista quella lesività oggettiva del bando che ne determina l’impugnabilità immediata da parte del soggetto che non ha preso parte alla gara.

POSSESSO REQUISITI PARTECIPAZIONE - DATA PRESENTAZIONE OFFERTA

Non è, invero, in discussione la facoltà discrezionale della stazione appaltante – nel rispetto dei canoni generale di adeguatezza, proporzionalità e non discriminazione (cfr. art. 83, comma 2 e art. 30, comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016) – di prevedere, quali criteri di selezione delle offerte, requisiti atti a garantire, negli operatori economici concorrenti, l’idoneo possesso di “risorse umane e tecniche” o “l’esperienza necessaria” per garantire all’appalto un “adeguato standard di qualità” (art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Viene, invece, in considerazione la regola generale, costantemente affermata in giurisprudenza, che abilita alla presentazione delle proposte negoziali le imprese in possesso dei richiesti requisiti (sia in quanto già posseduti, sia in quanto strumentalmente acquisiti) al momento di scadenza del termine di efficacia del bando di gara, entro il quale l’offerta deve pervenire alla stazione appaltante (tra le tante, cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2849).

Tale regola, che obbedisce ad una evidente esigenza pratica, trova positivo fondamento nella stessa previsione (cfr. artt. 60 ss. e 79) di “termini minimi” di efficacia imposti ai bandi di gara, la cui funzione è quella di consentire a tutti gli operatori interessati di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

La funzione è duplice, in quanto, per l’appunto, ancorata, in conformità all’articolato tratto testuale della disposizione:

a) per un verso – nella prospettiva della necessaria “trasparenza” e “pubblicità” della azione amministrativa (cfr. art. 30, comma 1) – alla attitudine informativa propria della provocatio ad offerendum in incertam personam (funzione conoscitiva);

b) per altro verso – nella prospettiva della massimizzazione della concorrenza tra le imprese – alla concessione agli operatori economici interessati di un tempo minimo per la programmazione, l’organizzazione e l’eventuale acquisizione delle risorse personali e reali e dei necessari requisiti, oggettivi e soggettivi, di partecipazione (funzione organizzativa).

Si spiega, con ciò, la necessità (ragionevolmente comprimibile solo in caso di comprovate ragioni di urgenza) di concessione di un termine dilatorio per la “presentazione” delle offerte: “presentazione” da intendersi nel senso, semanticamente pregnante, non già della sola elaborazione e formalizzazione dichiarativa, ma anche della strumentale strutturazione organizzativa.

Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta.

Va, perciò, ribadito il principio per cui “la determinazione di una data diversa, non coincidente con quella di scadenza del termine per la presentazione delle domande, implica di per sé il concreto rischio che possano esservi vantaggi solo per alcuni degli appartenenti alla categoria, con esclusione degli altri e, dunque, ingiustificate disparità di trattamento” (Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2689).

Ciò posto, nel caso di specie era conforme a legge che la stazione appaltante pretendesse qualificati requisiti esperienziali (firma elettronica avanzata; piattaforma web on line; contact center): ma non avrebbe potuto precludere, per ragioni di efficienza, la partecipazione di soggetti che, con ogni modalità organizzativa possibile, avessero inteso acquisirli nel termine di scadenza del bando.

Il principio va tenuto fermo, contro l’apparente paradosso che sembra discenderne, anche a fronte del rilievo che nulla avrebbe impedito alla stazione appaltante di chiedere il possesso del requisito anche per una durata temporale più ampia: opzione beninteso legittima, quando si fosse inteso, in modo adeguato e proporzionato, valorizzare il profilo esperienziale; ma, una volta che alcuna richiesta in tal senso era stata formalizzata nel disciplinare di gara, la preclusione della acquisizione nel termine del bando si conferma, per le esposte ragioni, di per sé potenzialmente anticoncorrenziale.

A diverso avviso non può indurre la considerazione della possibilità di ricorrere a forme di avvalimento, di raggruppamento o di affidamento in subappalto: in disparte ogni altro rilievo, la questione si porrebbe, negli stessi termini, anche in relazione alla posizione delle eventuali imprese ausiliarie, affidatarie o comunque coinvolte nella formulazione della proposta negoziale.

CLAUSOLA CHE IMPONE UN DETERMINATO CCNL - LEGITTIMA

Fermo restando che l’applicazione di un determinato contratto collettivo rientra nella libertà negoziale delle parti (Cons. Stato Sez. V, n. 5575/2019), per altro verso va rilevato che i concorrenti sono tenuti a rispettare la coerenza del contratto nazionale di categoria applicato con l’oggetto dell’appalto posto in gara. Ne segue che, del tutto legittima ed in linea con l’insegnamento giurisprudenziale, si palesa l’indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto nella legge di gara purché – come nel caso di specie - tale clausola risponda ad una logica di correlazione tra requisiti da indicare - es. le attestazione di qualificazione SOA con riferimento a tutte le lavorazioni oggetto d’appalto - e prestazioni da appaltare - in misura prevalente, come visto, di natura edile (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.10.2016, n. 4109).

Compete, perciò, alla stazione appaltante, nella fase di verifica della congruità delle offerte, valutare che, in relazione alle prestazioni richieste dal bando e dal capitolato, il contratto applicato e la declaratoria delle mansioni da quest’ultimo individuate trovino corrispondenza nella natura delle prestazioni da svolgere.

E’ solo nel caso in cui la previsione della lex specialis non faccia testualmente riferimento ad un particolare CCNL, bensì, in termini più ampi, al “settore” di riferimento, che possono ritenersi ammissibili delle offerte che abbiano fatto applicazione di altri CCNL, purché coerenti con l’attività oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2020 n. 7909).

Viceversa, nel silenzio della legge di gara “rimane pur sempre, predicabile il vincolo cogente di coerenza tra CCNL applicato ed oggetto dell'appalto direttamente posto nel precetto mutuabile dall'articolo 30 comma 4 del D.lgs. n. 50 del 2016” (Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1406; idem sez. V, 1 marzo 2017, n. 932;).

Nel caso all’esame la stessa stazione appaltante si era vincolata a richiedere al soggetto aggiudicatario l’applicazione del contratto nazionale di lavoro per gli operai dipendenti dalle aziende industriali edili, né risulta un’adeguata istruttoria che, superando tale vincolo (ammesso che sia possibile), abbia consentito di verificare che le mansioni e la qualificazione del personale assunto e retribuito dall’aggiudicataria con il CCNL multiservizi fossero coerenti con l’oggetto dell’appalto e idonei a svolgere i lavori oggetto del contratto.

INTEGRITA' PLICO - COMPROVA FOTOGRAFICA - NON SUFFICIENTE

Il Collegio ritiene che la fotografia inviata dal legale della ditta controinteressata alla stazione appaltante (che riproduce un campione non identificabile e senza data certa) non possa costituire un sufficiente e idoneo elemento di prova della presunta manomissione o della esposizione a manomissione dei campioni, tale da invalidare gli atti di gara e giustificare l’annullamento della procedura, dato che la Commissione ha dichiarato a verbale che i campioni, al momento della loro apertura, erano sigillati e completi e che erano conservati secondo modalità di custodia tali da garantirne la segretezza.

Tanto più che la Commissione tecnica di gara, nella già citata corrispondenza, ha ribadito che “il campione della ditta OMISSIS srl è stato recapitato sigillato e conforme alle disposizioni del disciplinare di gara; in particolare si evidenzia come il telone di copertura del campione OMISSIS srl fosse fissato da un numero sufficiente di fascette di serraggio meccaniche in plastica (sistema a cricco, privo di possibilità di rilascio una volta stretto), che ne impedivano qualsiasi movimento, tanto meno il sollevamento” e che in sede di apertura dei campioni è stato accertato che “non fosse possibile alzare o rimuovere il telone, in quanto quest’ultimo, come specificato sopra, era serrato da un numero adeguato di fascette meccaniche in plastica”, come dimostrato dalle fotografie allegate (cfr. nota della Commissione tecnica di valutazione del 26.3.2020 - doc. 20 di OMISSIS e relative foto allegate).

Nella successiva nota del 17 aprile 2020 la stessa Commissione riafferma che “il campione della OMISSIS srl era sigillato secondo le indicazioni del disciplinare e del relativo chiarimento (chiarimento n. 4 del 29.1.20209)…Le fascette di serraggio con cui era sigillato il telone del campione OMISSIS srl non permettevano alcun movimento del telo, tantomeno alcun minimo sollevamento da terra e pertanto il contenuto non era in alcun modo visibile” e precisa che “i campioni sono stati depositati per tutto il periodo di gara, e lo sono tutt’ora, all’interno di un magazzino chiuso a chiave. Al momento dell’accesso al magazzino in sede di apertura dei campioni, sia la serratura del portone di accesso al magazzino, sia i teli dei campioni presenti e i loro sigilli non presentavano manomissioni di alcun tipo. Le chiavi del magazzino sono state custodite dal RUP e pertanto non era possibile l’accesso al magazzino da parte di estranei” (cfr. doc. 22 di OMISSIS).

In conclusione, il Collegio ritiene che le fotografie inviate alla stazione appaltante dal difensore dalla controinteressata e, in particolare, la fotografia anonima di cui al doc. 23a, non siano idonee a superare le affermazioni contenute nel verbale n. 2 della Commissione tecnica di valutazione e le ulteriori precisazioni di cui alle due note sopra citate e non dimostrino alcuna violazione - neppure potenziale - del principio di segretezza delle offerte fino all’esaurimento dell’esame delle stesse da parte della Commissione tecnica di valutazione, tale da legittimare l’annullamento degli atti della procedura di gara.

CHIARIMENTI PA - INIDONEI A MODIFICARE CLAUSOLE DEL BANDO (79)

oggetto istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società sacco giuseppe srl – procedura aperta per l’affidamento in concessione quinquennale di spazi finalizzati alla gestione del servizio bar-posto di ristoro (ospedali monaldi e c.t.o.) e servizio di distribuzione automatica di bevande, snack, acqua e bibite nei tre plessi ospedalieri (monaldi-cotugno-c.t.o.) dell’a.o. dei colli per le necessità dei degenti, dipendenti e visitatori-lotto n.1 – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – importo a base di gara: euro 480.000,00 – s.a.: a.o.r.n. azienda ospedaliera dei colli-monaldi-cotugnoc.t.o

Dal confronto della documentazione di gara originaria con quella conseguente alla rettifica non emergono differenze formali o sostanziali né in relazione alla parte dei due capitolati in cui vengono dettagliatamente descritte le prestazioni richieste, né con riferimento alla scheda contenente la descrizione dei criteri per l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica (vedasi in particolare la parte dei due capitolati in cui, in merito ai locali e agli spazi messi a disposizione dall’azienda, viene precisato, in maniera identica, che «gli stessi dovranno necessariamente essere predisposti per la somministrazione e preparazione di pasti e bevande calde o fredde, di generi di pasticceria e gelateria, di dolciumi, di prodotti di gastronomia, comprendendo tutte le operazioni inerenti alla vendita e/o alla preparazione di prodotti di consumo in bar e tavola calda da effettuarsi al banco o in spazi interni attrezzati, ove esistenti, e con l’indicazione esatta della provenienza degli stessi al fine di assicurare la rintracciabilità dei prodotti in vendita»; nonché la descrizione del criterio “a2”, contenuto nella tabella per l’attribuzione del punteggio tecnico, in cui si legge, sia prima che dopo la rettifica, «relazione concernente la soluzione proposta per la realizzazione di un eventuale punto di ristoro provvisorio, nelle more della realizzazione dello sgombero e riallestimento del nuovo prossimo bar/punto ristoro/tavola calda») e rilevato che, dunque, l’unica differenza è rintracciabile nella eliminazione della locuzione “tavola calda” dalla descrizione del lotto n. 1; ritenuto che l’eliminazione di tale locuzione non ha comportato, di fatto, alcuna susseguente modifica della documentazione di gara, né con riferimento alla descrizione delle prestazioni richieste al futuro affidatario del servizio né con riferimento alle modalità con cui la commissione giudicatrice avrebbe attribuito i punteggi per la proposta tecnica, di talché si può ritenere che per motivi di natura non certo giuridica o tecnica la stazione appaltante ha inteso sussumere l’attività originariamente individuata con la locuzione (autonoma) di “tavola calda” nella più generica definizione di “punto di ristoro”; ritenuto che tale variazione lessicale non è in idonea, sotto il profilo giuridico, a modificare l’oggetto del lotto n. 1 che rimane, come provato dalla documentazione di gara, sostanzialmente identico a quello precedente alla rettifica e che non può essere in alcun modo addebitato alla stazione appaltante l’esito negativo della partecipazione della società istante alla gara de qua, esclusivamente derivante, invero, da una errata interpretazione di un dato testuale del tutto trascurabile a fronte dell’identità di prestazioni contrattuali richieste tanto nel primo bando di gara quanto nel secondo (a seguito di rettifica) e della univocità della volontà dell’ente committente riversata nei vari documenti di gara.

ELEMENTI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – CENTRO DI COTTURA – NON RIENTRA NEL KNOW-HOW

oggetto istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società ladisa srl – progettazione, organizzazione e gestione del servizio di fornitura, preparazione e distribuzione di pasti caldi a domicilio per anziani autosufficienti e non, in condizioni di indigenza – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – importo a base di gara: euro 550.800,00 – s.a.: comune di taranto.

L’indicazione di tale centro di cottura – corrispondente a quello effettivamente posseduto dalla società istante e utilizzato per la pregressa esecuzione del servizio in oggetto – non costituisce una violazione del principio di segretezza delle offerte né, tantomeno, del principio di par condicio tra i concorrenti, come invece sostenuto dall’istante secondo il quale «l’aver reso noto a tutti i partecipanti alla r.d.o. il possesso da parte dell’attuale gestore ladisa del centro di cottura sito in mesagne, e, quindi, l’attribuzione a quest’ultimo del relativo punteggio massimo, ha falsato irrimediabilmente la procedura di gara consentendo all’altro concorrente solidarietà e lavoro soc. coop. di presentare una offerta economica più aggressiva e competitiva alla luce della conoscenza assunta riguardo il possesso del centro di cottura di emergenza»; ritenuto che il possesso di un centro di cottura, ancorché di emergenza, non può essere qualificato di per sé alla stregua di un segreto industriale o aziendale, come non lo è quello di una determinata sede aziendale o produttiva; nel caso di specie, poi, trattasi comunque di una informazione facilmente reperibile da parte di qualsiasi operatore economico interessato a partecipare alla gara, atteso che la società istante è – come noto – il gestore uscente del servizio de quo ; ritenuto che quand’anche l’indicazione di tale centro di cottura non fosse addebitabile ad un mero errore, ma fosse un elemento di valutazione intenzionalmente considerato dalla stazione appaltante fine dell’attribuzione del punteggio massimo con riferimento al criterio del “programma di emergenza”, i termini del problema risulterebbero esattamente rovesciati a sfavore dell’odierno istante, atteso che proprio questa circostanza sarebbe stata meritevole di censura poiché lesiva del principio di par condicio competitorum nella misura in cui avrebbe attribuito un ingiustificato vantaggio competitivo al gestore uscente del servizio in gara fondato su una inammissibile clausola di territorialità e non su una valutazione della qualità dell’offerta; ritenuto, in definitiva, che l’elemento di valutazione in discussione non ha avuto alcuna incidenza nell’attribuzione dl punteggio all’offerta qualitativa delle due concorrenti e, quindi, nell’aggiudicazione della gara e semmai lo avesse avuto – incidendo direttamente o indirettamente nell’attribuzione di maggior punteggio all’una o all’altra offerta – sarebbe da considerare illegittimo per le sopra espresse motivazioni.

CCNL APPLICABILE - SCELTA DISCREZIONALE IMPRESA (30.4)

L’art. 30, comma 4, d.lgs. 50/16 stabilisce: “"Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni e' applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attivita' oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente".

Secondo la giurisprudenza “Rientra nella discrezionalità della amministrazione appaltante fissare i contenuti dei servizi da affidare mediante gara, quale aspetto caratteristico del merito amministrativo e sebbene all'interno di queste scelte si collochi anche quella dei requisiti da richiedere per l'espletamento dei servizi oggetto di una gara, tuttavia non rientra nella discrezionalità dell'amministrazione appaltante anche quella di imporre o di esigere un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare” (C.S. V 23 luglio 2018 n.4443).

In sostanza la discrezionalità dell’imprenditore di applicare il CCNL che preferisce è limitata soltanto dalla stretta connessione con l’oggetto dell’appalto senza, tuttavia, che sia possibile per l’amministrazione imporre una tipologia di CCNL.

PREZZO A BASE D’ASTA – DETERMINAZIONE CON ACCURATEZZA ED ANALITICITÀ

Come affermato dalla giurisprudenza, è necessario che la determinazione della base d’asta sia effettuata dalla stazione appaltante facendo riferimento a criteri verificabili ed acquisendo attendibili elementi di conoscenza, al fine di scongiurare il rischio di una base d’asta arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (cfr. C.d.S., Sez. III, 24 settembre 2019, n. 6355, e 10 maggio 2017, n. 2168; Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081).

Va rimarcato, sul punto, come nel nuovo Codice degli appalti le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (v. art. 97 del d.lgs. 50/2016 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (v. art. 30, comma 1).

Orbene, questa Sezione ha già avuto modo di richiamare l’indirizzo della prevalente giurisprudenza amministrativa, al quale si ritiene anche in questa sede di aderire, secondo cui la determinazione del prezzo posto a base d’asta non può prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, a rischio, in caso contrario, sia di carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, sia di alterazioni della concorrenza tra imprese: profili tutti giudizialmente scrutinabili (C.d.S., Sez. III, n. 6355/2019, cit.).

Si è affermato, al riguardo, che in un giudizio avverso il bando di gara “la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (…..) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento”, non essendo consentito al giudice di giungere egli stesso alla determinazione del prezzo congruo (T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).

Sono state richiamate in argomento anche le linee guida espresse dall’A.N.A.C. con deliberazione n. 32 del 20 gennaio 2016, le quali, sebbene attinenti all’affidamento di servizi ad Enti del terzo settore ed alle cooperative sociali, contengono al parag. 11 un’indicazione di principio, lì dove affermano che “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.

Da ultimo, si è sottolineato che “la correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899)” (C.d.S., Sez. III, n. 6533/2019, cit.).

L’illegittimità dell’operato dell’Azienda è invece consistita nel non avere essa depurato il calcolo dei costi storici del servizio di trasporto, quale fattore su cui si è basata la determinazione dell’importo a base d’asta, dai costi per le prestazioni fornite dalle organizzazioni di volontariato, poiché in tal modo si è costruita una base d’asta che “fotografa” un’articolazione dei costi aziendali ben diversa (almeno nella parte dei costi delle suddette organizzazioni) da quella dei costi degli operatori economici con fini di lucro: il tutto, con il rischio di predisporre condizioni economiche per l’appalto de quo tali da non consentire indistintamente ed oggettivamente ad alcuna impresa con fini di lucro di partecipare alla gara, finendo, così, per restringere illegittimamente il campo dei potenziali competitori, limitato alle sole organizzazioni non lucrative.

TASSSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - INTERPRETAZIONE

Come specifica un recente arresto della Sezione (18 giugno 2020, n. 3905), “possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421)” (nello stesso v. pure C.d.S., Sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Sez. VI, 11 ottobre 2016, n. 4180).

Ad eccezione delle clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato: ed invero, “a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché egli non sa se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo alla sua partecipazione alla procedura concorsuale e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2020, n. 3695; Sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282, e 25 giugno 2014, n. 3023).

Va, altresì, aggiunto che, per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 20 dicembre 2016, n. 474; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731): “un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara, infatti, sussiste qualora le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006).

Orbene, nella fattispecie all’esame, l’art. 2.1 del capitolato speciale ha natura di clausola escludente, nel senso ora precisato, poiché il divieto che essa pone di offrire un sistema “di ultima generazione” che non sia nel contempo “l’ultimo modello presente sul mercato” dà luogo ad una limitazione che vale indistintamente per tutti i concorrenti: e tale clausola è stata censurata (tardivamente) da Abbott, sia nel giudizio di primo grado, tramite il ricorso incidentale, sia ora nell’appello principale, proprio perché ritenuta impositiva di un onere sproporzionato e privo di ragionevole giustificazione, un simile onere non potendo essere giustificato – si lamenta nell’atto di appello – nemmeno dalla motivazione addotta dal T.A.R., secondo cui sottesa alla clausola della lex specialis in parola c’è la volontà della stazione appaltante di approvvigionarsi di macchine più avanzate tecnologicamente, per le quali vi sarebbe maggiore disponibilità di componenti sostitutivi.

Ma è evidente l’intempestività delle censure di Abbott – in disparte la loro fondatezza o meno –, non avendo la società provveduto all’immediata impugnazione della clausola. Vanno, perciò, condivisi i rilievi mossi sul punto dai giudici di prime cure.

Alla luce di quanto finora detto, risulta inconferente il richiamo alla giurisprudenza espressasi in tema di prodotti o dispositivi “di ultima generazione”, poiché nel caso di specie è il medesimo art. 2.1 del capitolato speciale d’appalto, nella sua seconda parte, a specificare il significato di tale espressione, che coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Del pari, non vi è nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che viene impropriamente richiamato: infatti, se è vero che l’esclusione è limitata dall’art. 2 del capitolato alle difformità del prodotto offerto rispetto alla disciplina dettata dalla relativa scheda tecnica (nel caso di specie: alla disciplina dettata dalla scheda attinente al lotto n. 21), è altrettanto vero che la disciplina in questione va intesa coordinandone il significato con quanto si evince dal medesimo capitolato: in altre parole, il concetto di “sistemi di ultima generazione”, contenuto nella scheda tecnica del lotto n. 21, va inteso alla luce dell’analogo concetto contenuto nell’art. 2.1 del capitolato, che, come si è più volte detto, coincide con quello di “ultimo modello presente sul mercato”.

Non sussiste, quindi, alcun contrasto tra le due previsioni della lex specialis ora citate, o quantomeno l’apparente contrasto si supera mediante il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse: ma ciò sta a dire che, nella fattispecie all’esame, l’offerta di un sistema analitico che non fosse l’ultimo modello presente sul mercato era sanzionata dalla legge di gara con l’esclusione, in perfetta aderenza all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di difformità del prodotto dai requisiti minimi previsti dalla lex specialis di gara.

Per la stessa ragione, è pure infruttuoso il richiamo al principio del favor participationis, che assume rilievo qualora la legge di gara contenga clausole ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, ad incertezze interpretative (giurisprudenza costante: cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127, 7 febbraio 2018, n. 781, 24 ottobre 2017, n. 4903, e 13 maggio 2015, n. 2388). Qui, invece, l’apparente antinomia tra le previsioni della legge di gara viene superata nel modo sopra visto, attraverso il coordinamento e l’armonizzazione delle stesse, cosicché non residuano dubbi interpretativi sulla loro portata.

SCELTA CCNL DA APPLICARE - LIBERTA' IMPRENDITORIALE (30.4)

L’applicazione di un determinato contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, risultando sufficiente che sia rispettata la coerenza del contratto nazionale applicato con l’oggetto dell’appalto posto in gara, secondo quanto stabilito dall’art. 30, comma 4, d.lgs. 50/2016. Nel caso in esame, non può essere revocato in dubbio che il CCNL CISLA/UNCI rispecchi tale crisma, trattandosi del contratto collettivo sottoscritto all’Unione Nazionale Cooperative Italiane (UNCI) e generalmente applicabile ai dipendenti delle cooperative sociali nel terzo settore. È inoltre logico che Coopservice, in quanto associata UNCI, applichi il contratto collettivo da questa sottoscritto.

Conseguentemente, non può reputarsi anomala un’offerta quando essa sia riconducibile al minor costo del lavoro per il contratto applicato dall’offerente al proprio personale, rispetto a quello applicato da altra impresa (cfr. ex multis T.A.R. Reggio Calabria, Sez. I, 11.2.2020, n. 95; T.A.R. Napoli, Sez. II, 11.12.2019, n. 5892; Cons. Stato, Sez. V, 12.9.2019, n. 6148; Cons. Stato, Sez. V, 28.5.2019, n. 3487).

Nè può assumere rilievo, ai fini del presente giudizio, che i minimi salariali prescritti dal CCNL CISLA/UNCI siano inferiori rispetto al CCNL Multiservizi. L’asserzione sembra sottendere un giudizio d’invalidità del contratto collettivo UNCI, in quanto non rispettoso dei canoni di proporzionalità e adeguatezza delle retribuzioni sanciti dall’art. 36 cost. Tuttavia, né alla stazione appaltante né tantomeno al giudice amministrativo compete lo scrutinio di legittimità di un determinato contratto collettivo, questa essendo una questione rimessa alla cognizione del giudice del lavoro. In presenza – come nel caso di specie – di un contratto collettivo efficace e coerente con l’appalto oggetto di gara, non può impedirsi a un operatore economico di porre i relativi parametri retributivi alla base della propria offerta economica. L’art. 97, comma 6, d.lgs. 97/2016, laddove prescrive che “non sono ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” va inteso nel senso che non è permesso ad un operatore economico giustificare la congruità dell’offerta adducendo uno scostamento dal contratto collettivo concretamente applicato ai propri lavoratori, non anche nel senso di imporre all’operatore economico di assicurare delle retribuzioni maggiori per il sol fatto che un diverso contratto collettivo, in ipotesi maggiormente rappresentativo, stabilisca un trattamento salariale più favorevole. La ricorrente pretende di dedurre dall’art. 97, comma 6, d.lgs. 50/2016 che ogni impresa partecipante a un pubblico appalto debba adeguarsi, sotto pena di esclusione dalla gara, alla retribuzione minima fissata non dal contratto collettivo da questa applicato bensì dalla contrattazione collettiva di maggioranza. Se così fosse, però, in primis la stazione appaltante e poi il giudice amministrativo sarebbero chiamati a verificare la capacità del singolo contratto collettivo di derogare in peius ad altri contratti collettivi, dunque a effettuare un’analisi che, oltre a competere al giudice del lavoro, palesemente trascende il fine del giudizio di anomalia, teso unicamente alla verifica dell’attendibilità delle voci di costo e della sostenibilità complessiva dell’offerta economica presentata.

Da ultimo, occorre escludere la rilevanza, ai fini del giudizio di anomalia, della clausola sociale presente nel capitolato speciale d’appalto, giacché – come anche recentemente affermato in giurisprudenza – essa non comporta l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata alle medesime condizioni il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. Stato, Sez. V, 12.9.2019, n. 6148; Cons. Stato, Sez. III, 18.9.2018, n. 5444; Cons. Stato, Sez. V, 17.1.2018, n. 272; Cons. Stato, Sez. V, 18.7.2017, n. 3554; Cons. Stato, Sez. III, 9.12.2015 n. 5597, secondo cui “la c.d. "clausola sociale" non può imporre all’impresa subentrante in una gara pubblica di prescegliere un determinato contratto collettivo, potendo essa scegliere invece un contratto collettivo diverso, applicabile all’oggetto dell’appalto e che salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo”). In tale prospettiva, va escluso che in virtù della clausola sociale inserita negli atti di gara l’aggiudicataria sia tenuta all’applicazione di un contratto collettivo diverso rispetto a quello di appartenenza, come anche va escluso che il mancato mantenimento del contratto collettivo per i lavoratori da riassorbire sia indice di anomalia dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 12.9.2019, n. 6148; Cons. Stato, Sez. III, 18.9.2018, n. 5444).

DIFFERENZA TRA SERVIZIO DI RISCOSSIONE COATTIVA E SERVIZI DI SUPPORTO PER LA GESTIONE, RISCOSSIONE, ACCERTAMENTO DELL’EVASIONE E LIQUIDAZIONE DELLE ENTRATE TRIBUTARIE

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Future Service Srl – Procedura telematica per l’affidamento del servizio di supporto all’Ufficio Tributi per la gestione, riscossione, accertamento dell’evasione e liquidazione delle entrate tributarie-Servizio di riscossione coattiva – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 457.566,00 – S.A.: Comune di Neviano (LE).

Le disposizioni della legge finanziaria per il 2020 in materia di attività di accertamento e riscossione dei tributi locali affidati a soggetti privati contribuisce a demarcare ancora più chiaramente la netta distinzione tra le attività di semplice supporto agli Uffici Comunali e quelle di accertamento e riscossione diretta da parte dei privati e, conseguentemente, a evidenziare che esistono due mercati potenzialmente differenti popolati da operatori economici con strutture organizzative e mezzi economico-finanziari non sempre coincidenti, cosicché al fine di consentire il corretto dispiegarsi della concorrenza sarebbe opportuno prevedere, salvo casi particolari e per ragioni motivate, due procedure selettive distinte per l’affidamento di tali diverse attività. Il servizio di accertamento e riscossione delle entrate tributarie degli enti locali può essere affidato in concessione solo se ricorrono le condizioni previste dal legislatore, che sono tutte riconducibili al principio del necessario trasferimento in capo al concessionario del c.d. rischio operativo. Tale rischio, tuttavia, considerando, generalmente, l’assenza di un prezzo al mercato, l’anelasticità della domanda all’aggio praticato, il carattere prevalentemente strumentale dell’attività prestata dall’agente della riscossione e l’entità ridotta di rischio sopportato, è difficilmente rinvenibile. Appare comunque necessario valutare caso per caso il ricorrere o meno dei presupposti di legge per la riconducibilità dell’affidamento di tali servizi nell’ambito del modello concessorio.

APPALTO DI SERVIZI - CLAUSOLA MONTE ORE MINIMO INDEROGABILE - AMMESSA E LEGITTIMA

A mezzo del contratto stipulato con l’aggiudicatario, l’amministrazione persegue lo scopo istituzionale, espresso dal quadro esigenziale sotteso alla determinazione a contrarre, che giustifica il correlato impegno economico sul bilancio pubblico e corrisponde all’illustrazione puntuale dell’oggetto della gara nella lex specialis.

In tema, va anzitutto considerato in via generale che le disposizioni legislative sulla formazione del contratto pubblico sono speciali rispetto a quelle del tipo di contratto d’appalto indicato dal Codice civile, e fonte primaria pariordinata a quello. Né esiste nell’ordinamento vigente alcuna regola o principio per cui vi possano essere subordinate. Sicché vale a risolvere ogni eventuale antinomia tra le due fonti sia il criterio della legge posteriore, sia comunque il criterio della specialità.

Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente.

La presenza di uno specifico quadro esigenziale, quello riflesso nella lex specialis, è del resto presupposto immanente a qualsiasi gara pubblica, la cui causa consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, la pubblica amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative. In questo contesto normativo e funzionale, da sempre è considerato naturale che l’autonomia dell’appaltatore pubblico sia meno ampia rispetto all’appalto di diritto comune (Cass., 10 luglio 1984, n. 4050; III, 9 febbraio 1991, n. 1346; I, 25 febbraio 1993, n. 2328; III, 9 dicembre 1997, n. 12449; 31 luglio 2002, n. 11356; I, 2 luglio 2010, n. 15784).

In altri termini, le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste. Ciò perché una tale difformità comunque concretizza un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria (di recente, Cons. Stato, V, 25 ottobre 2019, n. 5260; 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818; 28 giugno 2011, n. 3877). L’assoggettamento delle offerte per il servizio di pulizia in questione alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro concorre a definire la specifica obbligazione che, per l’Amministrazione che ha bandito la gara, l’appaltatore deve comunque mostrare di saper soddisfare.

Ciò fermo, va specificato che la correlata previsione nella lex specialis, comunque, non contrasta con l’art. 1655 Cod. civ., perché esprime le concrete esigenze contrattuali del committente. Nulla dunque consente di affermare che la sua apposizione nel bando non sia compatibile con il modello generale del contratto di appalto di cui all’art. 1655 Cod. civ.. L’imprenditore che non ravvisi in quelle clausole – che traducono motivi del contrarre della pubblica amministrazione – la convenienza alla sua organizzazione non è tenuto a presentare offerta e nulla può lamentare al riguardo, salvo impugnarle in giustizia ove irragionevoli, ingiustificate o sproporzionate. Il che certamente sarebbe – va già qui anticipato – se esse intaccassero la sua connotazione imprenditoriale (art. 2082 Cod. civ.), ma non se solo contrastino con suoi individuali criteri organizzativi dei fattori della produzione.

Va piuttosto verificato se la clausola contestata, che esprime la valutazione dell’amministrazione nel tracciare le regole (tecniche e tecnico-giuridiche) della procedura di evidenza pubblica, risponda a proporzionalità e adeguatezza, tenendo conto della tipologia e dell’oggetto della prestazione per la quale è gara: è questo il tema su cui si incentra la seconda linea argomentativa del mezzo in esame, che però, come meglio in seguito, è infondata.

La giurisprudenza ha così enucleato gli elementi utili a distinguere la somministrazione di lavoro da altre fattispecie: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n.1571, che richiama Cass., lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Su tali basi si può sintetizzare rilevando che: l’obbligazione dell’appaltatore è un’obbligazione di risultato; invece la somministrazione di lavoro è la messa a disposizione di lavoratori che svolgono attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi; nel contratto di appalto i lavoratori restano nella effettiva disponibilità dell’impresa appaltatrice, che ne cura la direzione e il controllo; nella somministrazione di lavoro è invece l’utilizzatore (non il somministratore) che dispone in concreto dei lavoratori, impartendo loro le direttive.

Applicando tali coordinate al caso di specie, è naturale concludere che non basta la sola richiesta del committente di un certo numero di ore di lavoro per escludere che ricorra un appalto e qualificare il contratto come di somministrazione di lavoro: occorre infatti, in primis, che sia trasferito al committente l’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati. Il che qui non risulta dimostrato, perché la stazione appaltante non intende acquistare un monte di ore di lavoro da gestire a propria discrezione, ma semplicemente garantire che sia effettuato un determinato numero ore di servizio minimo che evidentemente stima correlato allo specifico servizio di cui abbisogna.

Così stando le cose, la contestata clausola realizza quella predeterminazione del committente “anche delle modalità temporali” della prestazione, ovvero “delle modalità analitiche operative del servizio” che la giurisprudenza, sia anteriore che precedente all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003, ha ritenuto ben compatibile con il contratto di appalto (rispettivamente, Cass., n. 12201/2011 e n. 15557/2019, cit.).

Si può aggiungere, trattandosi di un elemento correlato al tema, che con lo stesso bando qui in esame la stazione appaltante intende promuovere anche una certa stabilità occupazionale del personale da impiegare da parte dell’appaltatore, effetto che affida alla c.d. “clausola sociale”, prevista dal disciplinare [paragrafo 25, Condizioni generali degli accordi quadro e dei contratti esecutivi, lett. a), ultimo periodo, pag. 33]: condizione che, peraltro, l’appellante, che incentra le doglianze su “una questione di sistema” relativa alle “ore di lavoro minime e inderogabili” – non ha peraltro impugnato.

Tanto premesso, e considerati i detti criteri discretivi, si deve concludere che l’appellante – che si limita come visto a contestare la compatibilità della clausola del monte ore minimo inderogabile con gli schemi di cui all’art. 1655 Cod. civ. e all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 – non dimostra la concreta sussistenza, nella fattispecie in esame, di una siffatta condizione: vale a dire che la lex specialis configuri non già un contratto di appalto, ma una figura non consentita di contratto di somministrazione di lavoro.

Quanto, invece, alla seconda censura (che evidenzia che il bando-tipo n. 2 adottato dall’ANAC per i servizi di pulizia non contempla una clausola quale quella qui in rilievo), è la stessa deducente a rilevare che l’art. 71 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede la possibilità delle stazioni appaltanti di derogare ai bandi-tipo Anac previa motivazione nella determina a contrarre. Sicché per un verso va confermato il rilievo del primo giudice sulla non vincolatività dei bandi-tipo, ulteriormente rilevandosi la coerenza della conclusione con le finalità meramente agevolative e di omogeneità che la legge collega espressamente alla loro predisposizione; per altro verso va escluso che una prescrizione meramente aggiuntiva a quelle del bando-tipo di cui sia accertata la compatibilità con il quadro normativo della materia, come quella di cui si discute, possa ritenersi illegittima, con conseguente sua demolizione giurisdizionale, solo perché carente di specifica motivazione: la gravità della sanzione ipotizzata dall’appellante, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, imporrebbe infatti la sua predeterminazione da parte dell’art. 71 in parola, che invece non la contempla.

APPALTO DI SERVIZI - CLAUSOLA MONTE ORE MINIMO INDEROGABILE - AMMESSA E LEGITTIMA

A mezzo del contratto stipulato con l’aggiudicatario, l’amministrazione persegue lo scopo istituzionale, espresso dal quadro esigenziale sotteso alla determinazione a contrarre, che giustifica il correlato impegno economico sul bilancio pubblico e corrisponde all’illustrazione puntuale dell’oggetto della gara nella lex specialis.

In tema, va anzitutto considerato in via generale che le disposizioni legislative sulla formazione del contratto pubblico sono speciali rispetto a quelle del tipo di contratto d’appalto indicato dal Codice civile, e fonte primaria pariordinata a quello. Né esiste nell’ordinamento vigente alcuna regola o principio per cui vi possano essere subordinate. Sicché vale a risolvere ogni eventuale antinomia tra le due fonti sia il criterio della legge posteriore, sia comunque il criterio della specialità.

Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente.

La presenza di uno specifico quadro esigenziale, quello riflesso nella lex specialis, è del resto presupposto immanente a qualsiasi gara pubblica, la cui causa consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, la pubblica amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative. In questo contesto normativo e funzionale, da sempre è considerato naturale che l’autonomia dell’appaltatore pubblico sia meno ampia rispetto all’appalto di diritto comune (Cass., 10 luglio 1984, n. 4050; III, 9 febbraio 1991, n. 1346; I, 25 febbraio 1993, n. 2328; III, 9 dicembre 1997, n. 12449; 31 luglio 2002, n. 11356; I, 2 luglio 2010, n. 15784).

In altri termini, le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste. Ciò perché una tale difformità comunque concretizza un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria (di recente, Cons. Stato, V, 25 ottobre 2019, n. 5260; 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818; 28 giugno 2011, n. 3877). L’assoggettamento delle offerte per il servizio di pulizia in questione alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro concorre a definire la specifica obbligazione che, per l’Amministrazione che ha bandito la gara, l’appaltatore deve comunque mostrare di saper soddisfare.

Ciò fermo, va specificato che la correlata previsione nella lex specialis, comunque, non contrasta con l’art. 1655 Cod. civ., perché esprime le concrete esigenze contrattuali del committente. Nulla dunque consente di affermare che la sua apposizione nel bando non sia compatibile con il modello generale del contratto di appalto di cui all’art. 1655 Cod. civ.. L’imprenditore che non ravvisi in quelle clausole – che traducono motivi del contrarre della pubblica amministrazione – la convenienza alla sua organizzazione non è tenuto a presentare offerta e nulla può lamentare al riguardo, salvo impugnarle in giustizia ove irragionevoli, ingiustificate o sproporzionate. Il che certamente sarebbe – va già qui anticipato – se esse intaccassero la sua connotazione imprenditoriale (art. 2082 Cod. civ.), ma non se solo contrastino con suoi individuali criteri organizzativi dei fattori della produzione.

Va piuttosto verificato se la clausola contestata, che esprime la valutazione dell’amministrazione nel tracciare le regole (tecniche e tecnico-giuridiche) della procedura di evidenza pubblica, risponda a proporzionalità e adeguatezza, tenendo conto della tipologia e dell’oggetto della prestazione per la quale è gara: è questo il tema su cui si incentra la seconda linea argomentativa del mezzo in esame, che però, come meglio in seguito, è infondata.

La giurisprudenza ha così enucleato gli elementi utili a distinguere la somministrazione di lavoro da altre fattispecie: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n.1571, che richiama Cass., lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Su tali basi si può sintetizzare rilevando che: l’obbligazione dell’appaltatore è un’obbligazione di risultato; invece la somministrazione di lavoro è la messa a disposizione di lavoratori che svolgono attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi; nel contratto di appalto i lavoratori restano nella effettiva disponibilità dell’impresa appaltatrice, che ne cura la direzione e il controllo; nella somministrazione di lavoro è invece l’utilizzatore (non il somministratore) che dispone in concreto dei lavoratori, impartendo loro le direttive.

Applicando tali coordinate al caso di specie, è naturale concludere che non basta la sola richiesta del committente di un certo numero di ore di lavoro per escludere che ricorra un appalto e qualificare il contratto come di somministrazione di lavoro: occorre infatti, in primis, che sia trasferito al committente l’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati. Il che qui non risulta dimostrato, perché la stazione appaltante non intende acquistare un monte di ore di lavoro da gestire a propria discrezione, ma semplicemente garantire che sia effettuato un determinato numero ore di servizio minimo che evidentemente stima correlato allo specifico servizio di cui abbisogna.

Così stando le cose, la contestata clausola realizza quella predeterminazione del committente “anche delle modalità temporali” della prestazione, ovvero “delle modalità analitiche operative del servizio” che la giurisprudenza, sia anteriore che precedente all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003, ha ritenuto ben compatibile con il contratto di appalto (rispettivamente, Cass., n. 12201/2011 e n. 15557/2019, cit.).

Si può aggiungere, trattandosi di un elemento correlato al tema, che con lo stesso bando qui in esame la stazione appaltante intende promuovere anche una certa stabilità occupazionale del personale da impiegare da parte dell’appaltatore, effetto che affida alla c.d. “clausola sociale”, prevista dal disciplinare [paragrafo 25, Condizioni generali degli accordi quadro e dei contratti esecutivi, lett. a), ultimo periodo, pag. 33]: condizione che, peraltro, l’appellante, che incentra le doglianze su “una questione di sistema” relativa alle “ore di lavoro minime e inderogabili” – non ha peraltro impugnato.

Tanto premesso, e considerati i detti criteri discretivi, si deve concludere che l’appellante – che si limita come visto a contestare la compatibilità della clausola del monte ore minimo inderogabile con gli schemi di cui all’art. 1655 Cod. civ. e all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 – non dimostra la concreta sussistenza, nella fattispecie in esame, di una siffatta condizione: vale a dire che la lex specialis configuri non già un contratto di appalto, ma una figura non consentita di contratto di somministrazione di lavoro.

Quanto, invece, alla seconda censura (che evidenzia che il bando-tipo n. 2 adottato dall’ANAC per i servizi di pulizia non contempla una clausola quale quella qui in rilievo), è la stessa deducente a rilevare che l’art. 71 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede la possibilità delle stazioni appaltanti di derogare ai bandi-tipo Anac previa motivazione nella determina a contrarre. Sicché per un verso va confermato il rilievo del primo giudice sulla non vincolatività dei bandi-tipo, ulteriormente rilevandosi la coerenza della conclusione con le finalità meramente agevolative e di omogeneità che la legge collega espressamente alla loro predisposizione; per altro verso va escluso che una prescrizione meramente aggiuntiva a quelle del bando-tipo di cui sia accertata la compatibilità con il quadro normativo della materia, come quella di cui si discute, possa ritenersi illegittima, con conseguente sua demolizione giurisdizionale, solo perché carente di specifica motivazione: la gravità della sanzione ipotizzata dall’appellante, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, imporrebbe infatti la sua predeterminazione da parte dell’art. 71 in parola, che invece non la contempla.

RINNOVO O PROROGA DEI CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO - STRUMENTI DEL TUTTO ECCEZIONALI

All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242). In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”). Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti.

DIVIETO DI RINNOVO DEI CONTRATTI DI APPALTO SCADUTI- DIFFERENZA TRA RINNOVO E PROROGA DI CONTRATTO PUBBLICO - PROROGA TECNICA

Secondo costante e condivisa giurisprudenza

1.a) “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490);

b) già è stata stigmatizzata la violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un'elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l'imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859);

c) questo stesso tribunale, pronunciandosi sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati (..) ha, nello specifico, puntualizzato che:

“É noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

Peraltro all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).

In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).

INTERPRETAZIONE LETTERALE – PREVALE SU CLAUSOLE ASSOLUTAMENTE CHIARE – CLAUSOLE AMBIGUE – INTERPRETAZIONE COMPLESSIVA.

L’interpretazione della prescrizione del disciplinare sub iudice e di quelle correlate, appena richiamate, seguita nella sentenza appellata è inoltre conforme all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara (cfr., relativamente alla disciplina speciale in tema di trasporto pubblico locale, tuttavia conforme ai principi pro-concorrenziali, Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3822, citata dall’appellata; ma nello stesso senso, sia pure in riferimento al centro cottura per il servizio di ristorazione, tra le altre, Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190).

Si tratta di una regola, che, contrariamente a quanto assume l’appellante incidentale, è da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali – e salvo deroghe che tuttavia devono rispondere a ragionevoli esigenze della stazione appaltante ed, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara – anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5308).

A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 cod. civ.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara.

Questa interpretazione consente altresì nel caso di specie di assicurare la conservazione (ex art. 1367 cod. civ.) della clausola del disciplinare sub iudice, preservandola dalla dichiarazione di illegittimità per contrasto con il principio del favor partecipationis, inteso come sopra. (…)

L’interpretazione che consente l’attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l’individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite a mezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

SCELTA DEL CONTRATTO COLLETTIVO DA APPLICARE - RIENTRA NELLE PREROGATIVE DI ORGANIZZAZIONE DELL'IMPRENDITORE (30.4)

L'art. 30, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che "al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente". (..) La norma, nell'imporre l'applicazione al personale impiegato nel servizio oggetto di gara di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) "strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto", intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la singola commessa pubblica e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell'espletamento del servizio, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica.

É, infatti, noto che la scelta del contratto collettivo da applicare rientra, in via generale, nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto (in termini Cons. Stato Sez. V, Sent., 06-08-2019, n. 5574; Cons. Stato Sez. V, 06/08/2019, n. 5575; Cons. Stato Sez. V, Sent., 23-07-2018, n. 4443; Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018 n. 1574; Cons. Stato 276 del 17.1.2018; Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).

La suddetta libertà di scelta non è, infatti, assoluta, ma incontra il limite, logico e giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l'offerta di gara) e l'oggetto dell'appalto.

Tanto all’evidente fine di garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato per la parte giuridica e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta ed, allo stesso tempo, sotto diverso profilo, la stessa corretta esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati. Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell'applicare le discipline contrattuali collettive abbia un'inevitabile ricaduta anche sull'offerta, e, mediatamente, sulla effettività del regime concorrenziale (in termini Cons. Stato Sez. V, Sent., 06-08-2019, n. 5574; Cons. Stato Sez. V, 06/08/2019, n. 5575).

CONCESSIONE INFRA 40.000 – LEGITTIMO DEPOSITO OFFERTA TRAMITE PEC – NON SI APPLICA IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

L’unica “variabile” dell’offerta, nel caso di specie, era sostanzialmente il “prezzo”: con la peculiarità che il corrispettivo (attivo per l’Amministrazione) era concepito sotto forma di “canone di concessione” (in aumento) per l’utilizzo dello spazio pubblico (ove poter collocare i distributori all’interno dell’area della Biblioteca).

Per la modalità di presentazione delle offerte è stato previsto l’utilizzo di modalità e forme telematiche, via PEC (senza l’utilizzo di sistemi di “cifratura. Il concorrente doveva formulare il (solo) corrispettivo per l’uso dello spazio necessario.

L’Amministrazione non doveva, cioè, compiere alcuna “valutazione comparativa” delle proposte presentate, ma unicamente la verifica del miglior importo per l’“offerta del canone” (in aumento).Sostanzialmente il criterio di aggiudicazione che era stato preventivamente individuato era costituito (solo) da quello della migliore offerta economica “al rialzo” sull'importo posto quale “canone base” di “concessione”. In questo quadro di riferimento le modalità operative (offerte tramite PEC) previste per l’espletamento della gara “informale”, con base d’asta 15.000 euro, somma suscettibile di “solo aumento”, risultano, a giudizio del Collegio, appropriate e congrue.

Con il secondo vizio parte ricorrente contesta il “reinvito” del precedente concessionario, che è poi divenuto nuovamente aggiudicatario della “concessione” a seguito della procedura selettiva qui impugnata.

Innanzitutto va evidenziato che il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore all’ art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell’ambito di una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”.

Tale principio non viene, invece, richiamato dall’art. 30 dello stesso Codice, dedicato, tra gli altri, ai contratti di “concessione”.

Ma la gara per la “concessione di spazi” , con previsione di un “corrispettivo-canone” (in favore dell’Amministrazione) non rientra nell’ambito delle richiamate norme che si riferiscono all’esecuzione di “lavori-forniture e servizi”.

Assume rilievo, invece, in questa competizione informale, l’art. 30 del Codice 50/2016 “Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e CONCESSIONI”

Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione per “tutti” i contratti (l’art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi) includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni (nel caso in esame concessione di spazi), con corresponsione all’Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).

Il peculiare contratto (attivo) di “concessione” degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici non rientra nell’ambito d’azione diretto della disposizione dell’art. 36, in quanto la concessione è sottoposta all’applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonchè “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°).

Essenzialmente il principio di rotazione è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate” per l’affidamento di “lavori-servizi-forniture”, sotto soglia, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.

Ma va posto in evidenza il peculiare ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione è stato concepito come effettivamente “obbligatorio”:

affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro-1.000.000 (cfr. lett. b-c-cbis dell’art. 36 del Codice 50/2016).

Ma per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del principio di rotazione , previsione non richiamata dall’art. 30 (e neppure dalla lett. a dell’art. 36).

AFFIDAMENTO ART. 36 COMMA SECONDO LETTERA B – RISPETTO PRINCIPI ART. 30 – AUTOVINCOLO DISPOSIZIONI DOCUMENTAZIONE DI GARA.

Se è vero che la procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 costituisce un modulo più informale per gli affidamenti sotto soglia, nondimeno essa, integrando una procedura di affidamento di un contratto pubblico, soggiace pienamente sia ai principi generali di cui all’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016 (cfr., in tal senso, l’art. 36 comma 1 del codice dei contratti pubblici) sia – ancor prima – ai principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui agli artt. 97 Cost. e 1 della legge n. 241/1990.

In particolare, poiché anche nella procedura negoziata (un tempo denominata “trattativa privata”) ha luogo una valutazione comparativa di più offerte presentate da una pluralità di concorrenti in vista dell’attribuzione di un bene (l’affidamento del contratto), l’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le prescrizioni assunte nella lettera di invito, in sede di autovincolo, in ossequio ai citati canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità (cfr. Cons. di St., IV, 5.4.2006, n. 1789; T.A.R. Piemonte, II, 16.1.2008, n. 42).

Difatti, quando un’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (cfr., per tutte, Cons.di St., III, 6.11.2019, n. 7595).

Costituisce corollario di tale principio quello per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. di St. Sez. IV, 19.2.2019, n. 1148).

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - ESPRESSIONE DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

Il principio di equivalenza o di equipollenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, essendo espressione del più generale principio del favor partecipationis, e consente alla stazione appaltante di ammettere, a seguito di una propria valutazione discrezionale prodotti con specifiche tecniche equivalenti (artt. 68, 69 e 170 del Codice), certificati di conformità (art. 82), certificazioni di qualità (art. 87) ed in generale mezzi di prova sul possesso dei requisiti equivalenti a quelli richiesti da uno Stato membro (artt. 86 e 90), ovvero titoli di studio e/o professionali equipollenti a quelli prescritti dalla lex specialis (art. 83). Nell’ambito del giudizio di equipollenza tra titoli di studio e/o professionali richiesti come requisiti di capacità tecnica e professionale, si possono verificare diverse situazioni. Nel caso in cui la lex specialis richieda tassativamente il possesso di un titolo, escludendo una valutazione di equipollenza oppure limitandola a quella ex lege, la stazione appaltante non è titolare di un potere discrezionale nella valutazione di titoli diversi rispetto a quelli richiesti nel bando, ma è tenuta a riconoscere solo quelli equipollenti ex lege. Invece, nel caso in cui la lex specialis ammetta una valutazione di equipollenza tout court, la stazione appaltante dispone di un più ampio potere discrezionale, potendo valutare, alla luce del favor partecipionis, anche l’“equivalenza sostanziale” dei titoli che non sono ex lege automaticamente equipollenti a quelli richiesti, ma che, alla luce dell’oggetto e delle caratteristiche della singola gara, soddisfano egualmente l’interesse pubblico sotteso alla clausola della lex specialis.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A e da B - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento del servizio per la conduzione e manutenzione ordinaria, manutenzione programmata e manutenzione straordinaria dell’impianto di depurazione delle pubbliche fognature comunali per il Comune di Francavilla di Sicilia - Importo a base di gara: € 92.939,16 oltre Iva – S.A.: C.U.C. Distretto Taormina Etna.

PROCEDURE NEGOZIATE INFRA 40.000 – OBBLIGO RISPETTO PRINCIPIO DI TRASPARENZA (30)

Nelle gare, come nella specie, relative agli appalti di importo inferiore a € 40.000,00, devono essere garantiti i principi di non discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 30, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, espressamente richiamati dall’art. 36, comma 1, dello stesso D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina i contratti di appalto sotto soglia (tali principi sono stati violati perché il Comune di Castelluccio Inferiore, anziché affidare la progettazione direttamente ad un professionista, ne ha contattati più di uno, non garantendo la segretezza delle offerte), come già rilevato nell’Ordinanza n. 197 del 4.12.2019, non può essere accolto, in quanto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

Nella fattispecie era stata dedotta la violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, in quanto il Comune nella procedura negoziata di cui è causa non aveva prestabilito un termine identico, per la presentazione delle offerte economiche, e non aveva adottato alcuna precauzione, per impedire all’aggiudicatario di conoscere in anticipo l’offerta dell’ing. D, va statuito che la legittimazione a ricorrere non spetta ai ricorrenti, ingg. A e T, ma esclusivamente al ricorrente, ing. D, in quanto solo quest’ultimo è stato invitato nella procedura negoziata in questione.

SANZIONI PER ILLECITA SOMMINISTRAZIONE DEL LAVORO NON APPLICABILI ALLE PA

Art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 - sanzionabilità ex art. 18 D.Lgs. n. 276/2003 - pubbliche amministrazioni.

OFFERTA TECNICA- PIANO DI ASSORBIMENTO DEL PERSONALE – LEGITTIMO NON ATTRIBUIRE UN PUNTEGGIO (30.4)

Si contesta la previsione della normativa di gara che prevede l’applicazione del CCNL Multiservizi, in luogo del CCNL Commercio sin ora applicato dall’operatore uscente; si tratta di censura infondata, poiché non sussiste un diritto dell’operatore uscente a che nella gara successivamente indetta venga fatto riferimento al CCNL da lui utilizzato; il parametro normativo è, in questa materia, l’art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2015 (“Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”), che non risulta nella specie violata; certamente l’operatore è poi libero di applicare ai propri dipendenti un CCNL per essi più vantaggioso, il che è possibile anche conservando l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, riducendo i margini di utile;

Inoltre risulta anche infondata la censura di violazione dell’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016, giacché la suddetta norma non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla c.d. clausola sociale.

CONCESSIONE – VALORE STIMATO – VERIFICA DI ANOMALIA E SOSTENIBILITÀ DELL’OFFERTA – RICAVI DEL CONCESSIONARIO USCENTE REALIZZATI NELLA GESTIONE PREGRESSA – ILLEGITTIMITÀ (167)

La scelta della stazione appaltante di assumere, quale parametro di verifica della congruità dell’offerta, un dato economico (i ricavi realizzati nella gestione pregressa) rientrante nell’esclusiva sfera conoscitiva del gestore uscente e, comunque, difforme dal valore presunto dei ricavi indicato dal bando in modo uniforme per tutti i concorrenti ha ingenerato un evidente vantaggio competitivo per il concessionario uscente – unico depositario di dati in suo esclusivo possesso ed ignoti agli altri concorrenti; ed un effetto spiazzante in danno di questi ultimi, indotti a formulare offerte sul valore indicato dalla stazione appaltante, in assenza di altre fonti dalle quali potere attingere elementi utili alla ponderazione di una proposta economica alternativa, sostenibile e aderente alle effettive potenzialità redditizie del servizio oggetto di gara. In termini ancora più nitidi (…) detto effetto di alterazione della par condicio si sarebbe comunque determinato sia che il bando “.. avesse previsto ex ante la possibilità di giustificare l’offerta in deroga al valore presunto dei ricavi, sulla base di un altro valore assunto ad nutum dai concorrenti”; sia che “..avesse consentito di giustificare l’offerta sulla base dei ricavi storici del servizio – non esplicitati nel bando e dunque conosciuti dal solo concessionario uscente”.

In entrambi i casi, infatti, la lex specialis si sarebbe posta in evidente violazione, nel primo caso, dell’art. 167 del decreto legislativo 50/2016 “che demanda alla stazione appaltante di calcolare detto valore secondo un metodo oggettivo”; e, nel secondo caso, dei “principi di libera concorrenza e non discriminazione posti dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 che vietano di attribuire vantaggi competitivi o informativi solo ad alcuni concorrenti. Del pari, l’aver reso possibili entrambi gli effetti sopra descritti in fase di verifica dell’anomalia, accreditando il diverso valore della concessione allegato dall’aggiudicataria, perché non dimostrato e, comunque, solo ad essa noto, viola tutti i richiamati principi”. (…)

Quanto al primo profilo, è opinione ampiamente condivisa in giurisprudenza che l’amministrazione aggiudicatrice debba indicare, in ottemperanza alla prescrizione dell’art. 167 d.lgs. 50/2016, il valore presunto dell’affidamento e che, laddove impossibilitata per motivi oggettivi a farlo (perché, per esempio, il servizio viene affidato per la prima volta, oppure perché il concessionario uscente non ha voluto fornire il relativo dato), sia quantomeno tenuta a fornire gli elementi analitici a sua conoscenza che possano consentire ai concorrenti di formulare un’offerta seria (e cioè, per esempio, le indicazioni circa il potenziale bacino di utenza del servizio da affidare, i costi ed i benefici correlati al servizio stesso, la base d’asta riferibile ai corrispettivi pagati dai precedenti gestori, etc.).

La stessa giurisprudenza in qualche caso radicalizza l’obbligo dell’amministrazione ed esclude, in relazione a “particolari tipologie di servizio”, che l’elaborazione del valore economico della concessione, per la complessità e varietà dei fattori in essa implicati, possa essere demandata ai concorrenti, anziché riservata alla stazione concedente (cfr. Cons. Stato, sez. III, nn. 434/2016; 2926/2017 e 127/2018). Logico corollario di tale impostazione è che la mera difficoltà operativa dell’amministrazione in ordine ai rapporti con il precedente gestore, in difetto di una impossibilità assoluta, non giustifica l’omessa indicazione del valore della concessione negli atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 748/2017).

Risulta comunque chiaro che, in alternativa all’indicazione del valore direttamente stimato dalla stazione appaltante, sussiste (laddove possibile e giustificata) l’unica, ma residuale, variante dell’indicazione negli atti di gara di elementi conoscitivi analitici, approfonditi e, come tali, utili ad una ponderazione autonoma, da parte dei concorrenti in gara, dei profitti potenzialmente ricavabili dalla gestione del servizio. Tertium non datur. (…)

Peraltro (…) rileva il fatto che l’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, pur sottraendo le concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, le assoggetta comunque al rispetto dei principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione e correttezza.

Come precisato anche dall’AVCP (ora ANAC), “l’esatto computo del valore del contratto assume rilevanza anche per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione che si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara” (cfr. deliberazione AVCP del 19 dicembre 2013, n. 40; Id., deliberazione del 25 febbraio 2010, n. 9).

Non è un caso, d’altra parte, che l’art. 167 d.lgs. 50/2016 disponga che il valore stimato è calcolato al momento di avvio della procedura di affidamento della concessione (comma 2) e che i margini di scostamento da tale importo sono quelli consentiti dal comma 3: nel combinato disposto delle due previsioni trova conferma il carattere cogente e vincolante del valore riportato dagli atti di gara.

APERTURA DELLE BUSTE – OBBLIGO DI PORTARE PREVENTIVAMENTE A CONOSCENZA DEI CONCORRENTI LA DATA E IL LUOGO DELLA SEDUTA

Il Collegio ritiene condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica l’obbligo, in specie inadempiuto, di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante (cfr. T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, n. 294/2018; T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. II, 4 n. 1434/2017; C.d.S., Sez. V, n. 3911/2016; id., n. 3471/2004).

CLAUSOLA SOCIALE –LIBERA SCELTA NEL CCNL DA APPLICARE

In primis, va, infatti, considerato, per un verso, che il vigente art. 30, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevede comunque l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di applicare il C.C.N.L. strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalti (cfr. anche nota D.G. per l’Attività ispettiva del Ministero del Lavoro n. 14775 del 26 luglio 2016), per cui le censure svolte paventano in realtà un vizio ipotetico non apprezzabile in sede di impugnazione “anticipata” del bando e degli atti collegati;

Per altro verso, va considerato che le vigenti disposizioni non possono far sì che gli offerenti vengano vincolati al recepimento di un solo tipo particolare di C.C.N.L. (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2019 n. 6148).

Tant’è che è stato escluso che la c.d. “clausola sociale” possa consentire alla stazione appaltante d’imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo a tutti i lavoratori “da assorbire” nel nuovo soggetto affidatario (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444; sez. V, 1° marzo 2017 n. 932; sez. III, 9 dicembre 2015 n. 5597). Dovendosi contemperare l’obbligo sociale della salvaguardia dei livelli occupazionali con la libertà d’impresa e con la facoltà in questa insita di poter organizzare il servizio in modo coerente con la propria organizzazione produttiva (Cons. St., sez. V, 10 giugno 2019 n. 3885; sez. III, 30 gennaio 2019 n. 750; sez. III, 29 gennaio 2019 n. 726).

Le esigenze della stazione appaltante per il servizio di portierato possono nel tempo variare, diminuendo o incrementando le necessità e le professionalità richieste, sicché è fisiologico, al rinnovo di ogni appalto pubblico, la rimodulazione dell’importo posto a base di gara.

CONTRATTO DI LAVORO DIFFERENTE - ILLEGITTIMO

La scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini C.d.S., Sez. V, n. 932/2017; id., n. 1901/2016; C.d.S., Sez. III, n. 589/2016); e si è in precedenza illustrato come il CCNL “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” non sia coerente, per ambito tematico, melius per attinenza merceologica e/o teleologica, con l’appalto per la gestione integrata dei servizi di vendita e prevendita di titoli di ingresso, visite guidate, etc. nell’ambito del servizio di gestione dei musei civici del Comune di Milano.

Ne consegue che, nel caso di specie, deve essere escluso dalla gara l'aggiudicatario, per avere dichiarato di applicare un CCNL "Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari" non coerente, per ambito tematico, melius per attinenza merceologica e/o teleologica, con l'appalto per la gestione integrata dei servizi di vendita e prevendita di titoli di ingresso, visite guidate, etc. nell'ambito del servizio di gestione dei musei civici, in virtù del quale le controinteressate hanno potuto offrire un ribasso di gran lunga superiore rispetto alle offerte economiche presentate da tutte le altre partecipanti.

Può dunque concludersi che la stazione appaltante ha illegittimamente omesso di rilevare l’inidoneità/impertinenza del CCNL per i servizi fiduciari indicato dalle controinteressate, come efficacemente evidenziato da parte ricorrente.

DETERMINAZIONE DELLA BASE D’ASTA - PRINCIPIO DI QUALITÀ DELLA PRESTAZIONE - VERIFICA DELLA REALE CONGRUITÀ

Questo Consiglio con sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081 ha affermato la necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, evidenziando che : “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (id., Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).

Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).

Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5887) “La determinazione del prezzo posto a base di gara non può, quindi, prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, pena “intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese” (T.A.R. Sicilia, Palermo, 18.03.2011, n. 2360), profili tutti giudizialmente scrutinabili.

Ed in vero, “in un giudizio avverso il bando di gara, … la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).

Invero, secondo le stesse Linee Guida espresse dall’ANAC con delibera n. 20 gennaio 2016, al punto 11, “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.

Ancora, la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899).

CRITERI DI INTERPRETAZIONE DEL BANDO E DEGLI ALTRI ATTI AMMINISTRATIVI

Ai fini dell’interpretazione degli atti amministrativi, in mancanza di disposizioni specifiche, si applicano analogicamente le regole previste dal codice civile per l’interpretazione del contratto, con i necessari adattamenti connessi alla diversità tra atto amministrativo, espressione di potere pubblico e contratto, espressione di autonomia negoziale. Gli artt. 1362-1365 cod. civ., nel porre le cd. regole di interpretazione soggettiva, consentono all’interprete di ricercare l’effettiva volontà delle parti. In particolare, l’art. 1362 cod. civ. contiene la norma fondamentale, disponendo che: i) «nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole»; ii) «per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto». Nel settore dei contratti pubblici, per assicurare il rispetto del principio di concorrenza e, in particolare, il principio del pari trattamento tra i diversi concorrenti, assume valenza primaria il criterio letterale e, nel caso in cui il testo delle singole clausole risulti non chiaro, rileva la valutazione del comportamento dell’amministrazione. Altra regola di interpretazione, che rileva in questa sede, dispone che «le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto» (art. 1363).

PERSONALE IMPIEGATO NELL’APPALTO – CCNL DA APPLICARE (30.4)

L’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui al «personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente»), pur non attribuendo all’amministrazione appaltante il potere di indicare il contratto collettivo applicabile, ha imposto di verificare la coerenza (la “astratta connessione”, parafrasando la seconda parte dell’art. 30 cit.) tra l’attività oggetto dell’appalto e l’ambito di applicazione del C.C.N.L. indicato dall’impresa appaltatrice.

In tal senso si è assestata anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 276, che sul punto ha riformato la sentenza di questo T.A.R. n. 171 del 9 marzo 2017; Sez. V, 6 agosto 2019, n. 5574).

PROCEDURA NEGOZIATA – SCELTA SOGGETTO DA INVITARE – ORDINE ARRIVO DOMANDE – DIVIETO (36)

Per quanto attiene alla doglianza relativa al criterio di individuazione dei soggetti da invitare basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, che le richiamate “Linee guida n. 4” ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni. Le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse;

Il criterio di selezione basato sull’ordine cronologico di arrivo, cioè sulla tempestività della domanda, non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti. La pubblicità, ove si decida di rendere nota la procedura mediante un avviso di manifestazione di interesse, deve essere “funzionale”, nel senso che il mezzo prescelto deve essere idoneo allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto (deliberazione AVCP n. 13 del 23 aprile 2014). Tale obiettivo risulta sostanzialmente vanificato dall’utilizzo del criterio cronologico dell’ordine di arrivo delle candidature, quale metodo di selezione per gli operatori da invitare. Questa criticità in fase applicativa è stata più volte riscontrata dall’Autorità nell’ambito dell’attività di vigilanza ed è stata segnalata anche nel documento di consultazione predisposto ai fini dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4 (febbraio 2019). In quella sede, allo scopo di orientare l’azione delle stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti in materia di affidamenti sotto soglia, è stato confermato il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione ai fini della selezione degli operatori da invitare, come pure il divieto di richiedere requisiti di partecipazione ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione SOA

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A– Avviso di indagine di mercato per l’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett b) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di un impianto di illuminazione artistica degli edifici dell’Amministrazione Centrale dell’INAF - Importo a base di gara: euro 199.820,00 - S.A.: Istituto Nazionale di Astrofisica

CLAUSOLA SOCIALE – CCNL DA UTILIZZARE (30.4 – 50)

La clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara era, dunque, formulata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.

D’altra parte, solo se formulata in questi termini, la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).

E’ stato, così, escluso che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 1 marzo 2017, n. 932; III 9 dicembre 2015, n. 5597).

Il vincolo prospettato non derivava neppure dall’art. 30, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; la norma, nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) “strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto”, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, e non a quello imposto dai vincoli e alle clausole sociali inserite negli atti di gara, come suggerito dall’appellante.

In conclusione, gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara non erano tenuti ad applicare il CCNL Multiservizi nella formulazione dell’offerta, potendo, invece, scegliere il contratto collettivo ritenuto più adeguato alla propria organizzazione aziendale, e le clausole degli atti di gara, che tale scelta consentivano, erano pienamente legittime.

COSTI DI INTERFACCIAMENTO DA INSERIRE IN OFFERTA – LESIONE DELLA CONCORRENZA RISPETTO ALL’AGGIUDICATARIO USCENTE

Quel che ha contestato S nel proprio ricorso introduttivo, accolto dal T.A.R., è il fatto che l’art. 3 del capitolato ponesse a carico della ditta aggiudicataria il costo dell’interfacciamento senza, tuttavia, prevedere dei correttivi, a tutela della par condicio, nell’ipotesi (concretamente qui verificatasi) in cui tra i concorrenti vi fosse anche il gestore del LIS.

A ben vedere, sin nel ricorso al Tar la S non si è limitata a contestare il capitolato e gli effetti distorsivi da esso determinati, in termini di concorrenza asimmetrica, ma ha anche prospettato una gamma di possibili rimedi: dall’assunzione dei costi di interfacciamento a carico della stazione appaltante al loro scorporo dal ribasso offerto, nell’uno come nell’altro caso neutralizzando il vantaggio competitivo altrimenti attribuito al gestore del “LIS”.

Un’altra modalità, adombrata sempre da Siemens, e che in effetti potrebbe valere quanto meno a diluire quel vantaggio, redendolo meno decisivo, consiste nell’adozione – in casi di questo tipo – di un criterio di aggiudicazione che non sia incentrato sul solo elemento del prezzo.

Sono tutti rimedi possibili che valgono a confutare la tesi, all’apparenza suggestiva, di IL secondo cui, portata alle estreme conseguenze, la decisione del T.A.R. condurrebbe ad escludere dalla gara per la fornitura il gestore del sistema “LIS”, correggendo una lesione della concorrenza attraverso una violazione per certi versi ancora maggiore della concorrenza medesima. Quando, invece, le considerazioni in precedenza svolte, inducono a ritenere che le modalità per assicurare una piena par condicio siano altre, nessuna delle quali escludente, e che ad esse la stazione appaltante dovrà fare riferimento nel riesercitare il proprio potere.

Spetta naturalmente alla stazione appaltante la concreta individuazione delle misure da adottare (se del caso, attraverso la fissazione di un diverso criterio di aggiudicazione) al fine di evitare che la scelta di porre i costi di interfacciamento a carico dell’aggiudicataria sortisca un effetto insuperabilmente favorevole per il gestore uscente.

Ai fini della presente controversia, tuttavia, il complesso delle regole della competizione risultava in effetti tale da compromettere in modo illegittimo la par condicio fra i concorrenti.

NON È CONSENTITO IMPORRE ALLE IMPRESE CONCORRENTI L’APPLICAZIONE DI UN DETERMINATO C.C.N.L. (30.4)

L’art. 30, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che “«al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente». La coerenza del contratto collettivo rispetto all’oggetto dell’appalto appare esclusa nel caso di specie, atteso che il C.C.N.L. “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” riguarda, rispettivamente, la vigilanza armata e non armata, e quindi si applica al personale cui viene richiesto di effettuare attività di vigilanza e custodia in senso stretto, mentre la procedura di gara riguarda l’affidamento del diverso servizio di prenotazione e prevendita. Detto in altri termini, l’oggetto dell’appalto attiene all’accoglienza del pubblico in senso lato, mentre il C.C.N.L. “Servizi Fiduciari” attiene alla custodia e sorveglianza dei siti. Ne consegue che le declaratorie relative al livello D del C.C.N.L. in esame risultano incongrue rispetto alle attività che i lavoratori saranno chiamati a svolgere nell’ambito dell’appalto, al quale si applicano in genere il C.C.N.L. multiservizi e quello per i dipendenti da aziende del terziario della distribuzione e dei servizi. (..) Né può seriamente postularsi che tale esito decisorio (legittimante l’esclusione dell’offerta dell’appellante dalla procedura negoziata) contrasti con il principio secondo cui non è consentito imporre alle imprese concorrenti l’applicazione di un determinato C.C.N.L., desumibile dal già richiamato art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed anche dall’art. 36 della legge n. 300 del 1970, in quanto, se è vero che tale scelta rientra nelle prerogative imprenditoriali, è altrettanto vero che debba avvenire nel rispetto della coerenza del contratto con l’oggetto dell’appalto.

Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell’applicare le discipline contrattuali collettive abbia un’inevitabile ricaduta sull’offerta, e, mediatamente, nella prospettiva del rispetto dei presupposti di un effettivo regime concorrenziale (secondo il provvedimento di esclusione l’applicazione del C.C.N.L. “servizi fiduciari” determina uno scostamento dei minimi tabellari rispettivamente del 52,5% e del 34,4% in comparazione con il C.C.N.L. del terziario e di quello dei multiservizi, coerenti con l’appalto in esame).

Il criterio generale è quello per cui non può considerarsi anomala un’offerta allorchè la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se nella lex specialis di gara si richiede l’indicazione non già di un contratto specifico ma semplicemente quale sia il contratto applicato; questa è la situazione della fattispecie in esame, in cui l’art. 5 del capitolato d’oneri si limita a prevedere che «l’aggiudicataria s’impegna ad applicare nei confronti del personale dipendente addetto e, se cooperativa, anche nei confronti dei soci condizioni contrattuali normative e retributive non inferiori a quelle previste dalle leggi e dai C.C.N.L., territoriali di settore e aziendali, della categoria».

La scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).

AFFIDAMENTO A TITOLO PROVVISORIO DI UN APPALTO SENZA STIPULA DEL RELATIVO CONTRATTO - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Devono distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:

a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);

b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);

c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.

La sintesi che precede è conforme al diffuso intendimento giurisprudenziale: cfr., da ultimo:

a) nel senso che la delibera di affidamento a titolo provvisorio di un appalto, anche senza stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191;

b) nel senso che l’inadempimento all’obbligo di consegnare documentazione rilevante per la stipula rientri – anche ad esecuzione già iniziata – nella giurisdizione del giudice amministrativo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354, nonché Cass. SS.UU., 9 ottobre 2017, n. 23600).

Vale soggiungere che appare distonica rispetto al quadro delineato Cass., SS.UU. 5 ottobre 2018, n. 24441, che individua “il momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva” come quello oltre il quale, indipendentemente dalla anticipata esecuzione del rapporto, opererebbe la giurisdizione del giudice ordinario (esteso, quindi, anche alla cognizione della “decadenza dall’aggiudicazione”): si tratta, tuttavia, di orientamento, allo stato, isolato, al quale può, tra l’altro, imputarsi un insufficiente inquadramento della distinzione tra i fatti di inadempimento negoziale in senso proprio e i presupposti per l’adozione del il provvedimento di “decadenza dall'aggiudicazione» adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, operanti in prospettiva di autotutela in senso lato.

RESPONSABILITÀ SOLIDALE PREVISTA DAL D.LGS. N. 276 DEL 2003 – INAPPLICABILITÀ AGLI APPALTI PUBBLICI

La sentenza impugnata si pone in contrasto con l’orientamento di questa Corte, consolidatosi successivamente all’ordinanza interlocutoria del 5/11/2015, secondo cui “ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 1, comma 2, non è applicabile alle pubbliche amministrazioni la responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del richiamato decreto. Il D.L. n. 76 del 2013, art. 9, convertito dalla L. n. 99 del 2013, nella parte in cui prevede l’inapplicabilità dell’art. 29 ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, non ha carattere di norma di interpretazione autentica, dotata di efficacia retroattiva, ma lo stesso non ha innovato il quadro normativo previgente, avendo solo esplicitato un precetto già desumibile dal testo originario del richiamato art. 29 e dalle successive integrazioni” (Cass. 10 ottobre 2016, n. 20327 e negli stessi termini Cass. n. 15432/2014, Cass. nn. 23746, 23651, 20434 del 2016; Cass. nn. 17013 e 17368 del 2017; Cass. nn. 31468, 31325, 30908, 30128, 17518, 9741 del 2018).

A detto orientamento il Collegio intende dare continuità, perchè la motivazione delle sentenze sopra indicate, da intendersi qui richiamata ex art. 118 disp. att. c.p.c., affronta tutte le questioni prospettate nella motivazione della sentenza impugnata e nel ricorso, esclude ogni profilo di illegittimità costituzionale dell’interpretazione accolta e pone in risalto le differenze fra appalto pubblico e privato, che giustificano la diversità della disciplina.

In particolare per gli appalti pubblici l’ordinamento prevede un complesso articolato di tutele, volte tutte ad assicurare il rispetto dei diritti dei lavoratori, tutele che difettano nell’appalto privato e che compensano la mancata previsione della responsabilità solidale prevista dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, non applicabile alla pubblica amministrazione in quanto in contrasto con il principio generale (oggi rafforzato dal nuovo testo dell’art. 81 Cost., che affida alla legge ordinaria il compito di fissare “i criteri volti ad assicurare l’equilibrio fra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni”) in forza del quale gli enti pubblici sono tenuti a predeterminare la spesa e, quindi, non possono sottoscrivere contratti che li espongano ad esborsi non previamente preventivati e deliberati.

DIVIETO DI INTESE RESTRITTIVE SUL MERCATO – POTERI DEL GIUDICE

Gli elementi descrittivi del divieto di intesa anticompetitiva, anche quelli valutativi e complessi, sono presi in considerazione dalla norma attributiva del potere, nella dimensione oggettiva di “fatto storico” accertabile in via diretta dal giudice, e non di fatto “mediato” dall’apprezzamento dell’Autorità. Per questi motivi, il giudice non deve limitarsi a verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto, bensì deve procedere ad una compiuta e diretta disamina della fattispecie. Lo dimostra il fatto che, nelle azioni risarcitorie c.d. stand alone (ossia non precedute da una decisione dell’Autorità), il giudice civile - sia pure ai fini risarcitori - è chiamato a verificare direttamente ed in prima persona i presupposti dell’illecito, senza che occorra alcuna intermediazione di potere pubblico.

La sussunzione delle circostanze di fatto nel perimetro di estensione logica e semantica dei concetti giuridici indeterminati (ad esempio, quella del “mercato rilevante”) è una attività intellettiva ricompresa nell’interpretazione dei presupposti della fattispecie normativa, in quanto il tratto “libero” dell’apprezzamento tecnico si limita qui a riflettere esclusivamente l’opinabilità propria di talune valutazioni economiche. Ne consegue che la tutela giurisdizionale, per essere effettiva e rispettosa della garanzia della parità delle armi, deve consentire al giudice un controllo penetrante attraverso la piena e diretta verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua intrinseca verità (per quanto, in senso epistemologico, controvertibile). Al sindacato (non sostitutivo) di “attendibilità” va dunque sostituito un sindacato pieno di “maggiore attendibilità”.

Quando ad un certo problema tecnico ed opinabile (in particolare, la fase di c.d. “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati ed il loro raffronto con i fatti accertati) l’Autorità ha dato una determinata risposta, il giudice (sia pure all’esito di un controllo “intrinseco”, che si avvale cioè delle medesime conoscenze tecniche appartenenti alla scienza specialistica applicata dall’Amministrazione) non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Autorità, dovendosi piuttosto limitare a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE – LIMITI (30.1 – 36.2.A)

Va confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

INVIO OFFERTA A MEZZO PEC – VIOLAZIONE PRINCIPIO SEGRETEZZA

E’ stato palesemente violato il principio di segretezza delle offerte economiche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; idem, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; idem, 12 novembre 2015, n. 5181; idem, 19 aprile 2013, n. 2214; idem, 11 maggio 2012, n. 2734; idem, 21 marzo 2011, n. 1734), essendo prescritto che esse (compilate con il modello B.1) fossero inviate esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza (come eventualmente previsto dall’art. 52 del codice degli appalti, d.lgs. 50/2016)“.

PROCEDURA RISTRETTA- PARTECIPAZIONE RTI- LIMITATA MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA – IL BANDO DEVE SPECIFICARE I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.

L’art. 61 del Codice dei Contratti, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che tra le prescrizioni contenute nel bando siano presenti (sia nelle procedure aperte che nelle procedure ristrette) proprio i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte (cfr. punto 18 sub C dell’allegato XIV, rubricato Informazioni che devono figurare negli avvisi dei settori ordinari e speciali, che stabilisce che “salvo nel caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato”); - si tratta della - garanzia dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di gara, codificato nell’art. 30 del Codice dei Contratti.

APERTURA OFFERTA TECNICA- NECESSARIA LA SEDUTA PUBBLICA

La giurisprudenza è costante nell’affermare che l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche risponde, invero, all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, viene, quindi, affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi.

Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 30/06/2017 , n. 3188; T.A.R. , Torino , sez. I , 29/01/2018 , n. 124 T.A.R. , Genova , sez. II , 21/03/2018 , n. 235; T.A.R. , Brescia , sez. II , 14/10/2015 , n. 1325).

MANIFESTAZIONE DI INTERESSE – SORTEGGIO – LIMITI (36)

Le stazioni possono invitare il numero di operatori economici che ritengono più confacente alle proprie esigenze, indicandolo nella determina a contrarre, purché almeno pari ai minimi previsti dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti. In questa prospettiva, il sorteggio è uno degli strumenti utilizzabili nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori superiore a quello predeterminato.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da … e Comune di Arre - Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di una rotatoria tra via Sorgaglia e la S.R. 104 del Comune di Arre - Importo complessivo a base d’asta: euro 498.000,00 - S.A.: Comune di Arre.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGA MOTIVATA – LIMITI

Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs., 18 aprile 2016, n. 50 “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

In base all’art. 83 i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria, le capacità tecniche e professionali “sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

L’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede, altresì, che i criteri di partecipazione alle gare debbano essere tali “da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

Sulla base di tale disciplina normativa, la giurisprudenza ha affermato che se sussiste la discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279), tale potere discrezionale deve essere esercitato con riguardo all’applicazione del principio di massima partecipazione e al favor legislativo per le piccole e medie imprese (Sez. V 26 giugno 2017, n. 3110).

Con particolare riferimento alla interpretazione e all’applicazione dell’art. 51 del codice degli appalti e alla verifica del corretto esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante circa il bilanciamento tra le esigenze organizzative della stessa e la tutela delle piccole e medie imprese, oggetto delle norma citata, la Sezione ha affermato che in materia di appalti pubblici costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all'art. 51 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 gennaio 2018, n. 1138), la cui violazione si verifica in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui (Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534).

Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, ma attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. altresì Consiglio di Stato Sez. V, Sent., 3 aprile 2018, n. 2044).

Inoltre, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017; 3 aprile 2018, n. 2044).

CONCESSIONI DI SERVIZI - VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA (165)

L’interesse dell’ente concessionario di trarre un’utilità economica dai beni o servizi pubblici dati in concessione concorre, ma certamente in posizione secondaria, con l’interesse alla corretta e duratura gestione del bene o del servizio e quindi alla sostenibilità delle condizioni di affidamento assunte dal gestore. Lo si desume agevolmente dall’estensione alle concessioni di lavori e servizi di istituti volti a garantire la qualità delle prestazioni affidate al concessionario. ai sensi del comma 2 dell’art. 165 del decreto legislativo n. 50/2016. Pertanto anche la verifica dell’anomalia dell’offerta, che inerisce alla materia dei criteri di aggiudicazione, è funzionale alla garanzia della sostenibilità dell’offerta perché siano garantite la durata e la qualità della prestazione affidata e non solo l’utile per l’ente concedente.

Il bando, tanto se avesse previsto ex ante la possibilità di giustificare l’offerta in deroga al valore presunto dei ricavi, sulla base di un altro valore assunto ad nutum dai concorrenti, quanto se avesse consentito di giustificare l’offerta sulla base dei ricavi storici del servizio – non esplicitati nel bando e dunque conosciuti dal solo concessionario uscente - si sarebbe posto in violazione, nel primo caso, con l’art. 167 del decreto legislativo. 50/2016 che demanda alla stazione appaltante di calcolare detto valore secondo un metodo oggettivo, e, nel secondo caso, con i principi di libera concorrenza e non discriminazione posti dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 che vietano di attribuire vantaggi competitivi o informativi solo ad alcuni concorrenti. Del pari, l’aver reso possibili entrambi gli effetti sopra descritti in fase di verifica dell’anomalia, accreditando il diverso valore della concessione allegato dall’aggiudicataria, perché non dimostrato e, comunque, solo ad essa noto, viola tutti i richiamati principi.

AFFIDAMENTO SOTTO 40000 EURO - RISPETTO DEI PRINCIPI DI CUI ALL’ART. 30 – PREDETERMINAZIONE DEI CRITERI PER LA SELEZIONE DEGLI OPERATORI ECONOMICI E DELLE OFFERTE (36)

Al riguardo, si evidenzia che la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Piemonte Torino 22 marzo 2018, n. 353), stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36. Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte.

Nel caso di specie, avendo deciso di non fare concorrere gli operatori sul prezzo (fissato in 10.000,00 euro), la stazione appaltante avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere.

L’avviso pubblico dell’A risulta carente sul punto.

Le esperienze professionali - che, tra l’altro, sono qualificabili come requisiti soggettivi di competenza tecnica e professionale - sono state assunte solo a posteriori, dalla commissione in sede di valutazione, come criterio per la selezione della migliore manifestazione di interesse.

Da ciò deriva che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell’avviso che stabilissero sotto quali profili l’esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario. Ne è dimostrazione il fatto che si è finito per dare rilevanza anche ad un aspetto quale il “numero di personale dedicato” che attiene precipuamente alla struttura organizzativa dell’operatore economico.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Manifestazione d’interesse a svolgere attività di supporto al RUP nella redazione del progetto unico relativo ai servizi di elisoccorso (HEMS) e supplementari, integrati nel servizio di emergenza sanitaria “118”, per l’intero ambito territoriale dell’A.S.L. FG – Importo a base di gara: euro 10.000,00 - S.A.: ASL Foggia

VERIFICA DEI REQUISITI – TERMINE DI DIECI GIORNI PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS - LEGITTIMITÀ

L’art. 81 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l'ANAC”.

Il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d. lgs. n. 50/16, è indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema Avcpass, confermata dall’art. 216 comma 13 d. lgs. n. 50/16;

L’esclusività del sistema Avcpass risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare”

La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti - stabilito nella lex specialis in 10 giorni - risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini. É infatti tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (Cons. Stato n. 4525/18; nello stesso senso TAR Sardegna n. 59/18).

SEGRETEZZA OFFERTE – DIVIETO COMMISTIONE OFFERTA ECONOMICA E TECNICA

La procedura di gara è caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica; il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

Il principio della segretezza dell'offerta economica è a presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016 n. 3287 ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. Sez. V, 19 aprile 2013 n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734).

Nel caso di specie l’offerta tempo dell’a.t.i., nella definizione del cronoprogramma, è scandita in caselle aventi dimensioni temporali ed in ognuna delle quali è riportata tale e a quale la frazione di offerta economica che compone il corrispettivo di quella determinata fase temporale. Il risultato, del tutto conseguente, resta nella somma di tale cronoprogramma, €. 3.261.625,43 coincidente con il totale dell’offerta economica dell’a.t.i. ricorrente in primo grado, con la palese violazione della prescrizione della separatezza tra offerta economica e offerta temporale prescritta dal bando.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - DEROGA SOLO ATTRAVERSO UNA MOTIVAZIONE APPROPRIATA E COMPLETA (51)

Il legislatore con l’art. 51 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha mantenuto il principio, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163, della necessaria suddivisione in lotti delle gare al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, É vero che un tale obbligo non è prescritto in termini assoluti ed inderogabili perché la norma stessa nel prevedere che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica”, ammette in modo espresso la sua derogabilità.

Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) il principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo attraverso una motivazione appropriata e completa.

Infatti il considerando n. 78 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, indica espressamente la necessità di garantire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle gare pubbliche attraverso la suddivisione in lotti, e ammette che l’Amministrazione si determini nel senso di non procedere all’articolazione in più lotti previa un’adeguata e rigorosa motivazione spingendosi a prefigurare a titolo esemplificativo le possibili ragioni idonee a giustificare una tale scelta, evidenziando che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

PROCEDURE SEMPLIFICATE – AFFIDAMENTO DIRETTO – APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI GENERALI (36 – 30.1 – 34 - 42)

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … – Procedura telematica per l’affidamento diretto sotto-soglia ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 dell’intervento di adeguamento delle centrali termiche presso gli edifici …. Importo a base di gara euro: 24.367,25. S.A.: …

PREC 80/18/S

CLAUSOLE SOCIALI – CONTRATTO COLLETTIVO SOTTOSCRITTO (30.4)

NUMERO AFFARE 01747/2018

Ad avviso della Commissione, il rapporto fra la disciplina della clausola sociale in esame e clausole di analogo contenuto che possono essere contenute nei contratti collettivi va affrontato tenendo presente il principio più volte ricordato, per cui la clausola in questione va applicata nel rispetto del tipo di organizzazione aziendale prescelto dall’imprenditore subentrante. Richiamando quanto si è già detto sopra, infatti, il contratto collettivo che un imprenditore abbia eventualmente sottoscritto rappresenta senz’altro un aspetto, certo non secondario, della sua organizzazione aziendale, dato che esso contiene le condizioni alle quali egli ha scelto di impiegare il personale alle sue dipendenze, e per inciso, di sopportare i relativi costi.

Ciò posto, sempre ad avviso della Commissione, la clausola sociale inserita in un bando di gara per iniziativa della stazione appaltante può essere efficace, nel suo assetto concreto, solo in via suppletiva, ovvero nel caso in cui l’imprenditore offerente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo, ovvero sia parte di un contratto collettivo che delle clausole sociali si disinteressa. Viceversa, nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i contenuti della clausola sociale che egli dovrà osservare saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso. Tale soluzione, si noti, non contrasta con il disposto dell’art. 30 comma 4 del Codice dei contratti, secondo cui “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”. La norma, come ritenuto anche in giurisprudenza – sul punto C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1574- rappresenta un minimo di tutela che ai lavoratori va comunque garantito, e quindi fa salva la scelta da parte dell’imprenditore di un contratto diverso.

APPLICAZIONE DI UN DETERMINATO CCNL - LIMITI (30.4)

Ai sensi dell’art. 30, comma 4, del d. lgs. 50/2016 il contratto collettivo nazionale da applicare al personale impiegato nell’appalto deve corrispondere alle effettive prestazioni oggetto del contratto. (…) come riconosciuto dalla giurisprudenza, è possibile ricomprendere nella sfera di applicazione del CCNL Multiservizi anche attività di analogo contenuto, come la pulizia di aree pubbliche e la semplice raccolta e trasporto dei rifiuti, ad esclusione delle operazioni di trattamento e gestione degli stessi, in quanto riconducibili al novero dei servizi di pulizia ampiamente intesi (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932). Il previsto servizio di gestione integrale dell’isola ecologica, in particolare, si sostanzia nella conduzione di un centro di raccolta dei rifiuti urbani, inteso quale area presidiata e allestita ove si svolge unicamente l’attività di raggruppamento e avvio al recupero dei rifiuti differenziati, senza prevedere effettivamente alcun tipo di trattamento sui medesimi (come ad esempio cernita, smontaggi, triturazione, miscelazione).

Sul tema dell’applicazione di un determinato CCNL, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all’aggiudicatario, occorre altresì richiamare l’orientamento secondo il quale l’amministrazione sarebbe tenuta a verificare che il CCNL applicato dai concorrenti includa l’attività economica oggetto dell’appalto, ma non potrebbe imporre, a pena di esclusione, l’applicazione di uno specifico contratto collettivo ai lavoratori impiegati dalle imprese partecipanti alla gara (Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016, n. 1901), in virtù della incomprimibile libertà organizzativa e sindacale riconosciuta ai concorrenti. L'indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere prevista nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, perché in caso contrario il principio del favor partecipationisne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza.(Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2016 n.4109). (..) È possibile, dunque, l’applicazione al personale impiegato nel servizio anche di un contratto collettivo diverso da quello previsto nel capitolato speciale di gara. Infatti, nella disposizione del capitolato che fa riferimento al CCNL Multiservizi l’applicazione del contratto non è prevista a pena di esclusione dell’offerta. Si deve ritenere che lo scopo della disposizione in esame è (solo) quello di garantire la partecipazione alla gara di imprese operanti nel settore, ai fini di una puntuale esecuzione dei servizi richiesti e il riferimento contenuto nel capitolato al contratto Multiservizi non costituisce una vera e propria condizione di partecipazione alla gara e quindi un requisito di ammissibilità dell’offerta. Tale interpretazione risulta peraltro coerente con l’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 in tema di tassatività delle cause di esclusione da una gara (in senso analogo: Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2015 n.3329).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da .. - Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale nel Comune di Crosia - Importo complessivo a base d’asta: euro 5.270.229,30 - S.A.: Comune di Crosia

MANCATA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA - VIOLAZIONE SOSTANZIALE, CHE INVALIDA LA PROCEDURA (30)

L’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Le Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, espressamente poi dispongono al punto 8 relativo alle “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione” che “In generale la commissione i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito”.

L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, infatti, risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, la giurisprudenza ha affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde - contrariamente da quanto controdedotto dalla controinteressata - dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante.

Diversamente da quanto affermato con riferimento a taluni passaggi per così dire formali (come specificato dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014), relativamente ai quali in assenza di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale e da parte di atti generali delle singole Amministrazioni aggiudicatrici, non elevabili di per sé a vizio del procedimento, questo Consiglio (cfr, in terminis, 20 luglio 2016 , n. 3266) ha ribadito che la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO AGGIUNTIVO PER IL CONCORRENTE CHE ABBIA ACQUISITO LA DISPONIBILITÀ DELLA SEDE OPERATIVA NEL RAGGIO INDICATO DALLA LEX SPECIALIS DAL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - ILLEGITTIMITÀ’

L’attribuzione di un punteggio aggiuntivo per il concorrente che abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta risulta contrario ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli artt. 30 e 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

La previsione della lex specialis oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Nell’ambito di una procedura telematica aperta, l’iter di esame e valutazione delle offerte, previsto dal d.lgs 50/16 prevede che, dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell'offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche. A tale seconda fase provvede l'apposita Commissione tecnica che, in una o più sedute riservate, verifica la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara. Completato l'esame dell'offerta tecnica, l'amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi. È nell’ambito di questa fase che la Commissione deve, eventualmente, richiedere i chiarimenti necessari per valutare le offerte tecniche. Quindi, verificata l'integrità dei plichi contenenti le buste con le offerte economiche (e l'integrità delle singole buste), l'amministrazione procede all'apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l'indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi. Il seggio di gara formula, quindi, la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l'offerta tecnica e per l'offerta economica e, conclusivamente, procede all'aggiudicazione dell’appalto in favore dell'offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo.

La necessità che si addivenga ad una determinazione compiuta e finale con riferimento alle offerte tecniche prima che siano aperte e conosciute le offerte economiche discende dal fatto che è necessario <<prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell'offerta tecnica>> (T.A.R. Lazio, sez. II, 23/02/2018, n. 2108).

Nel caso di specie, la stazione appaltante, in violazione dell’iter procedurale sopra detto, dopo aver già esaminato e valutato sia le offerte tecniche che quelle economiche, ha prima richiesto a parte ricorrente di precisare le modalità operative della propria offerta, poi sulla base dei chiarimenti acquisiti, ha illegittimamente modificato il punteggio tecnico e rideterminato la graduatoria.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI – AMMISSIBILE SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (51 - 30)

Le parti ricorrenti lamentano che, per effetto della scelta illegittima della stazione appaltante di accorpare i lavori oggetto di affidamento e di non suddividerli in lotti come obbligatoriamente stabilito dall’art. 51 del dlgs 50/2016, non possono partecipare all’appalto.

Le parti ricorrenti lamentano in sintesi la violazione degli articoli 51 e 30 del d. lgs. n° 50 del 2016 e l'inidoneità della motivazione addotta dalla stazione appaltante per non suddividere in più lotti l'opera da eseguire. Ne risulterebbe pregiudicata un'ampia partecipazione delle imprese.

Il collegio prescinde dall'esame delle eccezioni preliminari dei motivi aggiunti di ricorso, essendo il ricorso infondato nel merito.

(…) La motivazione della stazione appaltante è la seguente:

- la necessità di garantire la razionalizzazione e il contenimento dei costi mediante l’ottenimento di economie di scala;

- l'incidenza negativa che un’eventuale suddivisione avrebbe determinato nella gestione del bilancio delle terre da scavo, con riguardo ad un maggior impatto ambientale, impedendo un’efficiente gestione integrata delle stesse finalizzata a massimizzarne il recupero e il riutilizzo;

- la necessità di assicurare una migliore gestione della sicurezza della viabilità autostradale, atteso che la presenza di più operatori economici in aree di cantiere attigue comporterebbe il rischio di maggiori ripercussioni in termini di impatti alla viabilità, di sicurezza all’utenza e gestione della sicurezza di cantiere.

Il collegio osserva che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, tale motivazione risulta ragionevole e soddisfa i requisiti motivazionali richiesti dall'art. 51 del d. lgs. n° 50 del 2016.

INDEBITO FRAZIONAMENTO APPALTO - REATO ABUSO D'UFFICIO

A è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale alla B , aveva, artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l’appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l’altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.

Come noto ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/2011, Rossattini, Rv. 250776). È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato alla B assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara.

ALBO FORNITORI - REQUISITI QUALIFICAZIONE - ILLEGITTIMI SE ECCESSIVAMENTE RESTRITTIVI DELLA CONCORRENZA (30.7)

Il Disciplinare Albo dei Fornitori di Poste Italiane s.p.a definisce, al paragrafo 1, punto 1.2, l’”Albo Fornitori” come gli “elenchi degli Operatori Economici qualificati da Poste Italiane s.p.a. nell’Albo dei Fornitori di Lavori, Servizi e Forniture”.

Il medesimo paragrafo, al punto 1.1, precisa che “Scopo dell’Istituzione dell’Albo dei Fornitori è: - dotare l’azienda di un elenco di qualificati Operatori Economici selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare i requisiti di qualità, di solidità economico-finanziaria e di competitività richiesti da Poste Italiane s.p.a.; - adottare criteri di selezione certi e idonei a garantire l’effettività dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture”.

Il successivo punto 1.3 (Campo di applicazione) precisa, poi, al comma 2, che “L’Albo Fornitori rappresenta per Poste un mero strumento operativo con cui ampliare le proprie conoscenze di mercato”, specificando ulteriormente che “Il Sistema di qualificazione si applica alla selezione dei soggetti cui affidare i lavori, i servizi e le forniture delle categorie merceologiche riportate nel citato “Allegato A Categorie Merceologiche”.

Dalla complessiva lettura delle citate disposizioni emerge, dunque, che l’Albo è destinato alla individuazione di soggetti qualificati non con riferimento ad una singola e specifica gara, ma in generale selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare requisiti di qualità, solidità economico-finanziaria e competitività.

Si tratta in sostanza di un elenco di operatori economici che devono presentare requisiti di qualificazione utili alla partecipazione a future procedure di aggiudicazione indette da Poste Italiane, non previamente individuate.

Trattandosi di uno strumento generale di prequalificazione, il quale prescinde e non ha come punto di riferimento una specifica gara, per la quale è già determinata una base d’asta, consegue che i requisiti specifici di qualificazione devono essere ragionevolmente individuati in maniera tale da consentire, anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, la più ampia partecipazione degli operatori economici, ivi inclusi quelli che, in relazione alle ridotte dimensioni, avranno comunque i requisiti per partecipare a future procedure di minore importo.

Di conseguenza, la determinazione di una soglia economica prevista quale requisito specifico di qualificazione deve essere operata sulla base di criteri generali ed oggettivi che giustifichino in sè l’affidabilità dell’operatore economico, ma non certo essere parametrata – come ha affermato il giudice di primo grado- in relazione alla media degli importi delle precedenti gare espletate dalla stazione appaltante.

Invero, per le argomentazioni più sopra svolte, il disposto raddoppio della soglia economica di qualificazione risulta irragionevolmente impeditivo alla partecipazione delle piccole imprese in forma individuale, la quale costituisce di per sè espressione meritevole di tutela in base al principio del libero accesso al mercato delle forniture.

In assenza di plausibili, oggettive ed esternate ragioni che giustifichino la suddetta restrizione del mercato, il riferimento alla possibilità di avvalimento non ha valenza esimente della riconosciuta illegittimità, potendo esso acquisire rilevanza, al fine di consentire comunque la partecipazione anche alle imprese più piccole, solo in presenza di valide ragioni giustificatrici della loro pretermissione in forma individuale.

Va, poi, considerato che l’avvalimento non è rimesso alla esclusiva volontà della singola impresa, ma richiede la disponibilità di un altro operatore economico, il quale metta a disposizione i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo.

La qualificazione, dunque, viene a dipendere dalla disponibilità di altra impresa, cd. ausiliaria, e, pertanto, essa non presenta i caratteri di certezza , ma si configura in termini di mera eventualità, discendente dalla esistenza e volontà concorde di altro soggetto.

OBBLIGO APPLICAZIONE CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE E TERRITORIALE IN VIGORE PER IL SETTORE E PER LA ZONA NELLA QUALE SI ESEGUONO LE PRESTAZIONI NEI SERVIZI - NO ANTE CORRETTIVO (30.4)

Il comma 4 dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che «Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».

La ratio della disposizione, secondo il Consiglio di Stato, è quella di «garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta» (sez. III, 12 marzo 2018, n. 1574).

La norma è stata novellata dal “decreto correttivo” (d.lgs. n. 56/2017) che ne ha ampliato l’originario ambito applicativo dai soli lavori («Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …») ai settori dei servizi e delle forniture («Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …»). La portata non interpretativa ma innovativa (e dunque non retroattiva) della novella apportata dal “correttivo” al comma 4 dell’art. 30 è chiarita dalla giurisprudenza che ha evidenziato che «l’art. 20 del d.lgs. n. 56/2017, nel prevedere, al comma 1 della lett.a), l’inserimento al comma 4 dell’art. 30 del d.lgs. n. 50 cit., dopo le parole “nei lavori”, delle parole “servizi e forniture”, appare norma provvista di portata innovativa e che va ad integrare il precetto preesistente e, perciò non ha natura di norma di interpretazione autentica» (TAR Veneto, 18 ottobre 2017, n. 957).

Ne consegue che la gara in esame, avviata prima del “correttivo” (il bando è stato pubblicato in data 28 luglio 2016), essendo una gara di servizi, è sottratta ratione temporis al comma 4 dell’art. 30.

L’inapplicabilità al caso in esame dell’art. 30 comma 4 priva di fondamento normativo le doglianze dell’istante relative alla legittimità della deroga all’applicazione del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia nei confronti del personale svantaggiato prevista dallo stesso contratto collettivo.

L’inapplicabilità ratione temporis del comma 4 dell’art. 30 potrebbe addirittura indurre a dubitare della legittimità della clausola della lettera d’invito che impone l’applicazione del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia; ciò alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi nel vigore del codice precedente secondo cui «la contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di affidamento ad appalti pubblici sono tenute a rispettare deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara (“collegata alla realtà dell’operazione successiva”), a garanzia della corretta esecuzione degli stessi» (Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571), così che la scelta del CCNL applicabile al personale va considerata rientrante nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, (cfr. Consiglio di Stato sez. III, n. 5597 del 9 dicembre 2015; Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Servizi ambientali nel territorio dei comuni di Padova, Saonara, Ponte San Nicolò e Noventa Padovana – Importo a base di gara: euro 9.300.000,00 (lotto 1 + lotto 2) - S.A.: AcegasApsAmga S.p.A.

AFFIDAMENTO DIRETTO – VANNO COMUNQUE RISPETTATI I PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA (30 - 36.1)

Con riferimento al principio di pubblicità delle sedute “il fatto che una stazione appaltante ricorra all’ “affidamento diretto” non significa che essa sia esonerata dal rispetto dei principi generali di pubblicità e trasparenza, stante il chiarissimo disposto contenuto nell’art. 36 comma 1 del D. L.vo 50/2016, il quale stabilisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30 comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese…”.

“I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d.lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta”.

Ciò chiarito, è evidente che ove pure la gara per cui è causa dovesse effettivamente qualificarsi come procedura finalizzata a pervenire ad un affidamento diretto, ciò non escluderebbe la necessità di rispettare i principi di pubblicità e trasparenza, che si declinano – come dianzi ricordato – anche nella necessità di effettuare in seduta pubblica taluni adempimenti, tra i quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, ciò che nel caso di specie pacificamente non è avvenuto, nonostante l’autovincolo al rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità enunciato nell’avviso pubblico indetto dall’Istituto scolastico.

La acclarata fondatezza del primo motivo di ricorso, avente portata di per sé assorbente, dovrebbe comportare l’annullamento di tutti gli atti di gara a partire dal momento di apertura delle buste; tuttavia, tenuto conto del fatto che le buste contenenti le offerte economiche sono state ormai aperte, che in ossequio a consolidato orientamento di giurisprudenza si impone la retrocessione del procedimento alla fase di presentazione delle offerte e che dunque la gara deve praticamente essere nuovamente celebrata quasi dall’inizio, reputa il Collegio che nella specie sussista l’interesse del ricorrente alla disamina del secondo motivo di ricorso, dal cui accoglimento conseguirebbe l’annullamento della lettera di invito ma anche, correlativamente, la tutela dell’interesse del ricorrente a che la gara venga reiterata nel rispetto della legislazione vigente ed emendata dai vizi denunciati.

DEBITI VERSO LA PA PER 5.000 EURO - IMPRESE ESCLUSE DALLA GARA (30.5 - 80.4)

Decreto 18 gennaio 2008, n. 40, concernente: «Modalita' di attuazione dell'articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni» - Chiarimenti ggiuntivi. (18A02545)

COSTO MANODOPERA - OBBLIGO APPLICAZIONE SPECIFICO CONTRATTO COLLETTIVO

E’ legittimo il capitolato nella parte in cui richiede il necessario ricorso al CCNL A.N.I.S.A. A fronte di un servizio antincendio peculiare che non si limita all’attività di “prevenzione di primo intervento antincendio”, non può che applicarsi lo specifico CCNL (A.N.I.S.A.) del settore sorveglianza antincendio che prevede, tra l’altro, il servizio di sorveglianza antincendio proprio su elisuperfici al suolo e sopraelevate utilizzate per servizi di emergenza medica svolta con elicotteri.

Da tale premessa secondo cui uno solo poteva essere il Contatto collettivo nazionale applicabile al servizio oggetto di gara consegue un duplice ordine di considerazioni. Da un lato, l’inconferenza del ripetuto richiamo all’impossibilità per una stazione appaltante di imporre un Contratto collettivo in luogo di altri, potendo una siffatta prescrizione configurare anche un’ipotesi di condotta antisindacale; dall’altro, la configurabilità come atto dovuto del provvedimento di esclusione dalla gara del concorrente che avesse fatto ricorso ad un diverso contratto, nonostante la prescrizione del Capitolato (secondo cui sono “inammissibili” gli importi per i quali il costo medio del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria) e, soprattutto, dei chiarimenti per ben due volte forniti dalla stazione appaltante.

Sebbene tali rilievi siano sufficienti a fondare la legittimità dell’esclusione, giova ricordare che lo stesso nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), al comma 4 dell’art. 30 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), precisa che “4. Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”.

La ratio di detta disposizione – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta.

PROCEDURA DI AGGIUDICAZIONE - PRINCIPIO DI CONTINUITA’ DELLE OPERAZIONI DI GARA

Come chiarito da una giurisprudenza pressoché costante il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile ma, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, in particolare in presenza di situazioni peculiari che impediscano obiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta, purché sia garantita nelle more l’integrità delle offerte e sia quindi assicurata l’imparzialità del giudizio (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2018, n. 2811; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4993; id., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257).

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - REVOCA PER RIVALUTAZIONE INTERESSE PUBBLICO PER RISPARMIO DI SPESA - LEGITTIMA QUANDO IL CONTRATTO NON È STATO CONCLUSO (30.8)

In linea di principio, la giurisprudenza prevalente ha ritenuto applicabile, anche nei confronti dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva, l'art. 21-quinquies della legge 241 del 1990, giusta il richiamo in precedenza operato dal primo comma dell'art. 11 del vecchio Codice dei contratti pubblici alla normativa vigente in materia di esercizio dei poteri di autotutela e, attualmente, in ragione del richiamo, contenuto nel comma 8, dell’art. 30 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, che si applicano “alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici”. Ciò consente di ammettere “il ritiro anche in ipotesi di rivalutazione dell'interesse pubblico originario, ovvero per mero "ius poenitendi", pur rilevando la necessità di una approfondita motivazione circa l'interesse pubblico perseguito, dovendo esso emergere "con assoluta chiarezza e linearità" (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006, n. 1794).

Si è in particolare ritenuto che lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall'ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l'esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate. In base a tale potere, quindi, la pubblica amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l'affidamento dell'incarico e l'intera procedura di gara ove l'affidamento, come previsto dalla procedura di gara, non sia più rispondente all'interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l'operato della pubblica amministrazione” (TAR Toscana, sez. I, 11 febbraio 2016, n., 238 che a sua volta cita “ex multis” Cons. Stato sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4934; id. sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Umbria, 21 luglio 2015 n. 339 ).

Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica, in diversi casi, è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, quando il contratto non è stato ancora concluso, in considerazione del risparmio economico che deriva dalla revoca stessa, in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291).

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

VERIFICA ANOMALIA – CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE – COSTI PERSONALE (30.3 – 30.4 - 97.5 – 97.6)

Non può essere affermato che la verifica dell’inquadramento dei dipendenti nel corretto settore di riferimento e, conseguentemente del loro trattamento salariale, sia estranea all’indagine cui è tenuta la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, trasparendo al contrario, dal tenore letterale dei commi 5 e 6 dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016, il primario interesse del legislatore a garantire ai dipendenti delle imprese appaltatrici il proprio diritto costituzionalmente tutelato ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato.

In particolare, l’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che la stazione appaltante esclude l’offerta anormalmente bassa se questa non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, ovvero, “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.”.

Inoltre, il principio espresso dal comma 4 dell’art. 30 - esteso solo ultimamente dall’art. 20 del D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 anche agli appalti di servizi - secondo cui deve esser “applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione”, era già stato esteso a tutto il campo degli appalti pubblici dalla pregressa giurisprudenza occupatasi del problema (C.d.S., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571; id., 18 agosto 2010, n. 5280), per la quale la contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici sono tenute a rispettare, deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara, a garanzia della corretta esecuzione degli stessi, ciò rilevando ai fini della verifica della congruità dell’offerta.

Per cui, alla stregua di tali riferimenti normativi e giurisprudenziali, appare pienamente giustificata la decisione della stazione appaltante di ritenere non attendibile l’offerta dell’odierna ricorrente, non solo per l’accertata inidoneità funzionale della piattaforma di separazione dei rifiuti, ma anche per il fatto dell’applicazione, da parte della ricorrente, di un contratto collettivo non coerente con l’attività richiesta ai lavoratori impiegati nell’appalto (non rientrante in alcuna delle attività ricomprese nella sfera di applicazione del CCNL Terziario) con l’effetto della attribuzione ai quest’ultimi di retribuzioni nettamente inferiori a quelle previste dal CCNL Ambiente.

MANCATA NOMINA RUP – CODICE NON DICE NULLA – SI APPLICA L. 241/90 – FUNZIONI RUP AL RESPONSABILE DELL’UFFICIO (30.8 – 31.3)

In primo luogo deve rammentarsi che l’art. 31 d.lgs. 50/2016 – nella parte in cui indica la necessità di nominare il responsabile del procedimento per ciascuna delle quattro fasi in cui è scomponibile l’operazione contrattuale pubblica – va interpretato tenendo conto, per effetto dell’espresso rinvio alle disposizioni contenute nella l. 241/1990 operato dal Codice dei contratti pubblici oggi vigente, dell’art. 30, comma 8, e dell’art. 31, comma 3.

In altri termini deve confermarsi, anche con riferimento alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici vigente, che esse vengono costantemente integrate e completate dalle disposizioni sul procedimento amministrativo contenute nella l. 241/1990, con riferimento in particolare alle fasi dell’operazione contrattuale pubblica disciplinata dal diritto amministrativo (fatta quindi esclusione per la fase di esecuzione, ove l’integrazione viene realizzata dalle disposizioni del codice civile) soprattutto quando una evenienza della procedura non è specificamente disciplinata dal Codice dei contratti.

Infatti, espressamente, l’art. 30, comma 8, del Codice stabilisce che “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Orbene, non prevedendo l’art. 31 del Codice una specifica disciplina da applicarsi alla ipotesi in cui non vi sia stata, nel corso del procedimento selettivo, una formale nomina del responsabile (unico) del procedimento, risulta applicabile in tal caso la regola generale della l. 241/1990, in particolare propria della previsione recata nell’art. 5, in virtù della quale, nel caso di mancata nomina di un funzionario quale responsabile del procedimento, deve intendersi che tale funzione sia attribuita “automaticamente e naturalmente” al dirigente responsabile dell’ufficio e del procedimento ovvero al funzionario che detto ufficio dirige (nel caso in cui l’organigramma dell’ente-stazione appaltante non preveda, in pianta organica, la presenza di posizioni dirigenziali).

Può quindi affermarsi che, anche nella vigenza del nuovo ‘Codice’ dei contratti pubblici, nel caso di mancata nomina espressa di un responsabile (unico) del procedimento, deve intendersi automaticamente assunta tale funzione dal dirigente o dal funzionario responsabile dell’ufficio, senza che la mancata espressione manifesta e formale della nomina del responsabile (unico) del procedimento si possa tradurre in un vizio invalidante della procedura, né possa costituire, come è avvenuto nella specie, una valida ragione per disporre l’annullamento degli atti di una gara.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSOGLIA – NO INVITO AFFIDATARIO USCENTE – SE INVITATO ADEGUATA MOTIVAZIONE (30.1)

Il Collegio - facendo proprie le conclusioni raggiunte in materia dal Consiglio di Stato - rileva che il principio di rotazione […] trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4) … Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione» (sez. VI, sent. n. 4125/2017).

Nella fattispecie all’esame del Collegio, dunque, la Aeroporto di Salerno si è legittimamente determinata nel senso di non invitare il gestore uscente; una attenta motivazione sarebbe stata necessaria ove, in senso contrario, avesse ritenuto di non poter prescindere dall’invito.

APERTURA OFFERTE TECNICHE - OBBLIGO SEDUTA PUBBLICA

Ad avviso del Collegio l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende sia dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’art 30 (“nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonchè di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice), sia dall’espressa previsione del Capitolato speciale. I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta. Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.

Nel caso in esame tra l’altro, l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discendeva anche dall’art 18 del Capitolato, che, nell’elencare le operazioni della prima seduta pubblica includeva anche “l’apertura delle buste B delle ditte ammesse, con verifica della presenza della documentazione tecnico-qualitativa e conseguente trasmissione dei documenti alla Commissione giudicatrice per gli adempimenti di competenza”.

DISCIPLINA DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI - NON TROVA DIRETTA APPLICAZIONE L'ART. 70 DEL D.LGS. 163/2006

Come condivisibilmente rilevato (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 6 agosto 2013, n. 19): se, da un lato, “E’ ben vero che il terzo comma dell’art. 30, prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”; dall’altro, “tuttavia, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1” (dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2001, che sancisce, appunto - salvo quanto previsto dalla stessa disposizione -, l’inapplicabilità delle disposizioni del medesimo Codice dei Contratti alle concessioni di servizi), “l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali. L’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche, di per sé estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi”.

Orbene, con specifico riferimento all’odierno “thema decidendum”, è stato condivisibilmente e chiaramente osservato che l’ “art. 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi». E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del. Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2864): diversamente opinando, l’intero corpus del citato Codice degli Appalti sarebbe, di fatto, applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30 (arg. ex Consiglio di Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4510).

In definitiva, il Collegio ritiene che l’art. 70, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 (vigente ratione temporis) non sia applicabile alle concessioni di servizi pubblici disciplinate dall’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 (cui va ascritta la fattispecie in esame), trattandosi di una norma (specifica) di dettaglio (prevedendo un numero preciso e puntuale di giorni per la pubblicità del bando, ai fini della presentazione delle offerte), in quanto tale non costituente norma di principio, né diretta ed immediata esplicazione/estrinsecazione essenziale dei principi generali relativi alle commesse pubbliche.

SEPARATEZZA OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA – DOCUMENTAZIONE TECNICA INSERITA NELLA BUSTA CONTENETE L’OFFERTA ECONOMICA - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CREAZIONE SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS – ILLEGITTIMITÀ

La prescrizione del disciplinare di gara che dispone che l’offerta economica deve essere inserita in separata busta, nella quale non devono essere inseriti altri documenti, non comporta l’esclusione del concorrente che ha accidentalmente inserito nella busta “C-Offerta economica” documentazione tecnica, peraltro inserita anche nella busta “B-documentazione tecnica”.

In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è legittimo l’operato della commissione giudicatrice che delibera di suddividere uno degli elementi di valutazione previsti dal bando in quattro sub- criteri.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Servizi di inumazione, esumazione, tumulazione, estumulazione e traslazione dei defunti nonché pulizia dei locali e manutenzione aree verdi ed alberature nel cimitero comunale – Importo a base di gara: euro 76.905,00 - S.A.: CUC Penisola Sorrentina

SOPRALLUOGO – MODALITÀ DI SVOLGIMENTO – PRESCRIZIONI LEX SPECIALIS – ESIGENZE ORGANIZZATIVE AMMINISTRAZIONE - GARANZIA PAR CONDICIO E DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI - ELENCO DEI PREZZI – RIDUZIONE PERCENTUALE – LEGITTIMITÀ

Rientra nella facoltà dell’amministrazione definire nella lex specialis le modalità di svolgimento del sopralluogo da parte dei concorrenti, al fine di poter organizzare la propria attività e di calendarizzare lo svolgimento delle operazioni di sopralluogo, in considerazione anche delle specifiche esigenze connesse ai luoghi interessati dall’appalto. Tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto della par condicio e dell’anonimato dei partecipanti e contemperando i diversi interessi coinvolti: da un lato, assicurare la massima partecipazione alla gara, evitando di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e, dall’altro, garantire un lasso di tempo dopo lo svolgimento del sopralluogo che possa considerarsi congruo per la formulazione dell’offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione della domanda.

È legittima, da parte di una stazione appaltante, l’applicazione di una riduzione percentuale sul prezzario regionale vigente, ai fini della determinazione dei corrispettivi a base d’asta se frutto di idonea attività istruttoria e adeguatamente motivata.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Lavori di regolamentazione incrocio della S.P. n. 91 con inserimento di elenco rotatorio - CIG 69318832D0 - Importo a base di gara: € 260.000,00 – S.A. Comune di Credaro

CONCESSIONE DI SERVIZI SOTTOSOGLIA- LEGITTIMA LA PREVISIONE DI UN FATTURATO TRE VOLTE MAGGIORE DEL VALORE STIMATO

La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243). Va ancora premesso che i principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell'art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni "garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza" (co. 1); dall’altro, che "le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2). Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

La doglianza concernente la presunta irragionevolezza del requisito del fatturato triennale, quale dimostrazione della potenziale capacità economico-finanziaria dell’operatore non è fondata. Nel caso di specie, la valutazione di manifesta sproporzionalità deve tener conto di due fattori: il valore complessivo del servizio messo a gara, pari a 65.000 euro, e la circostanza che, trattandosi di una concessione di servizi e non di un appalto, tale valore è solo “stimato”, ovvero “calcolato ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.lgs. 50/2016 (…) sulla base di una stima presunta (desunta dai dati storici) del numero annuo di interventi da effettuare, al netto degli interventi senza individuazione del veicolo responsabile, sulle strade di competenza dell’ente” (non essendo peraltro vincolante l’art. 167 D.Lgs. 50/2016, trattandosi di una concessione sotto soglia).

La previsione di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato non risulta manifestamente irragionevole, considerato che il fulcro della concessione è il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo e che, sotto questo profilo, il fatturato globale ottenuto in un triennio di svolgimento di servizi analoghi a quelli messi a gara contribuisce a garantire l’affidabilità del contraente, ai fini del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario nell’intero periodo di efficacia del servizio.

E’ infondato il motivo con cui la ricorrente deduce la violazione degli artt. 60 e 173 del D. Lgs. 50/2016, disciplinanti i termini minimi per la formulazione dell’offerta. Pur volendo qualificare tale clausola come immediatamente lesiva, poiché termini temporali stringenti renderebbero complessa e difficoltosa la consapevole partecipazione alla competizione, va osservato che:

a) trattandosi di una concessione ben al di sotto della soglia comunitaria (pari ad euro 5.225.000 ex art. 35 D.Lgs. 50/2017), alla stessa si applicano solo i principi di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016 (..) e non le norme di dettaglio, quale è certamente configurabile quella prevista dall’art.173 co. 2 D.Lgs. 50/2016;

b) in concreto, non avendo l’oggetto di gara un contenuto particolarmente complesso, la previsione di ventinove giorni – tanti intercorrono tra la data di pubblicazione del bando e il termine per l’offerta – in luogo dei trenta stabiliti per le concessioni sopra soglia non è qualificabile come “eccessivamente gravosa” o manifestamente irragionevole.

GESTIONE FARMACIE COMUNALI – ESCLUSIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI- LEGITTIMITÀ

È legittimo, in base alla legislazione vigente, l’affidamento in concessione della gestione di una farmacia comunale a soggetti privati, con esclusione delle società di capitali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del d.lgs. 50/2016. Affidamento in concessione della gestione della Farmacia comunale di Lariano.

OFFERTA – MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ DEL CONCORRENTE – PRINCIPIO DI FAVOR PARTECIPATIONIS

Dal momento che l’offerta rappresenta la manifestazione di volontà del concorrente, volta alla costituzione del rapporto giuridico con la pubblica amministrazione, è fondamentale che sia garantita la chiarezza della proposta del concorrente. L’esigenza di una corretta e chiara ricostruzione da parte della stazione appaltante della proposta formulata dal concorrente in sede di offerta va controbilanciata con i principi di economicità ed efficacia dell'agire amministrativo, da un lato, e con il principio di concorrenza e massima partecipazione, dall’altro.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dal Comune di C. – Servizio di refezione all’interno delle strutture scolastiche del Comune di C – periodo dal 01/01/2017 al 30/06/2019 - CIG 67626478D7 - Importo a base di gara: € 594.174,00 - S.A.: Centrale Unica di committenza di Area Vasta Provincia di D.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPI DI ECONOMICITÀ EFFICACIA ED ADEGUATEZZA (30 - 36)

L’affidamento di contratti sotto soglia deve rispettare i principi di economicità efficacia ed adeguatezza: il rispetto del principio di economicità impone l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; il rispetto del principio di efficacia richiede la congruità degli atti assunti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati; il rispetto del principio di proporzionalità postula l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento.

Oggetto: Istanza presentata da A S.r.l. – MEPA – RDO nr. 1384341 per l’affidamento fornitura di n. 2 parcometri – Comune di Arquà Petrarca. Importo a base di gara euro: 12500,00. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. S.A.: Unione dei Colli Euganei

COSTO DEL LAVORO - COSTO ORARIO MEDIO – COMPRENSIVO DI COSTO DELL’ORA LAVORATIVA E COSTO DI SOSTITUZIONE

Nel costo orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessita.

AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - DISCIPLINA APPLICABILE (36.1)

Non merita infine accoglimento il motivo relativo alla presunta violazione dell’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. n. 50/2016, che avrebbero imposto nella specie il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del criterio del minor prezzo. Trattandosi qui dell’affidamento di un contratto, relativo ad un servizio, con valore al di sotto la soglia comunitaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, in realtà l’ente aggiudicatore era tenuto ad applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all’art. 30, comma 1, del d.lgs. 50 e non, puntualmente e pedissequamente, disposizioni specifiche quali quelle invocate da parte ricorrente.

TUTELA MPMI NELLE GARE D'APPALTO

L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare - è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.

L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

VERIFICA CORRETTA APPLICAZIONE CCNL (30.4)

Il D.Lgs. n. 50/2016, all'art. 30, comma 4, ha stabilito inequivocabilmente l'applicazione del "contratto leader" in relazione al settore e alla zona in cui si eseguono le prestazioni. In particolare si prevede che "al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente".

SEDUTE DI GARA - PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELLE OPERAZIONI DI GARA

Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante. Occorre ribadire (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135) che in materia di gare d'appalto, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.

Pertanto, nella fattispecie non spetta all’operatore economico provare che il mancato rispetto del principio di trasparenza abbia in concreto prodotto una manipolazione indebita della documentazione nella disponibilità della commissione di gara. Da qui l’irrilevanza che si sia in presenza di una procedura telematica con asta elettronica; circostanza del resto a tal fine non presa in esame nemmeno dalla stessa lex specialis.

Al riguardo, infatti, occorre rilevare che il punto 12.2. del disciplinare di gara stabilisce che la commissione procede in seduta pubblica, il giorno comunicato via p.e.c., all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. Questa diposizione ha natura derogatoria e comunque speciale rispetto alla previsione generale contenuto nel punto 3.5 del disciplinare di gara, che consente alla stazione appaltante di effettuare le comunicazioni anche attraverso la mera pubblicazione delle stesse sul profilo del committente. Ciò del resto è pienamente in linea con quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011, secondo la quale: “Nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e in relazione alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, anche con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica, vige il principio secondo il quale la "verifica della integrità dei plichi" non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; pertanto, l'Amministrazione non può sottrarre alla seduta pubblica l'operazione di apertura della busta recante l'offerta tecnica disponendone lo svolgimento nella seduta riservata di valutazione del merito”.

La manca comunicazione via p.e.c., come prescritto dal disciplinare di gara al punto 12.2, ha privato l’originaria ricorrente della possibilità di partecipare alla suddetta seduta, cagionando una lesione del principio di trasparenza, come correttamente rilevato dal primo giudice.