CAUSE DI INCOMPATIBILITA' DEI COMMISSARI DI GARA: SCELTA LEGISLATIVA DI MERA OPPORTUNITA' (77.4)

Il collegio evidenzia che la causa d’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 non è espressione di un principio generale ed indefettibile delle procedure ad evidenza pubblica ma semplicemente il frutto di una scelta legislativa conseguente ad una valutazione di mera opportunità finalizzata a preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che hanno svolto altre funzioni amministrative nell’ambito della medesima procedura; tale autonomia, però, facendo riferimento a funzioni amministrative già svolte, non si identifica con l’imparzialità che, ai sensi dell’art. 97 Cost., deve necessariamente caratterizzare l’attività della pubblica amministrazione (e, con riferimento all’ipotesi in esame, dei componenti dell’organo collegiale) e che attiene al diverso piano della ponderazione degli interessi pubblici e privati rilevanti nella fattispecie.

Del resto, che tale causa d’incompatibilità sia l’espressione di una scelta legislativa e non già di un principio generale necessario è confermato dalla successiva evoluzione normativa: infatti, l’art. 93 d. lgs. n. 36/23 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie), ha eliminato l’ipotesi di incompatibilità endoprocedimentale perché, come emerge dalla relazione illustrativa del nuovo codice, tale incompatibilità “aveva comportato disagi alle stazioni appaltanti (specie di dimensioni ridotte) impendendo loro di nominare commissari dipendenti che nelle fasi precedenti della procedura si erano occupati dell’appalto” per cui “si è reputato opportuno superare la presunzione di condizionamento sulla scelta dell’aggiudicataria, preferendo l’idea che essi, conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore”.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE: NON VIOLATO SE NON VENGONO CONCRETAMENTE APERTE LE OFFERTE OGGETTO DI RICORSO (77)

Nella fattispecie in esame l'offerta della società seconda classificata non è stata aperta a causa dell'esclusione dalla gara comminata dalla Stazione appaltante per l'assenza di un requisito di partecipazione (dichiarato poi illegittimo dal giudice amministrativo) rimanendone, dunque, preservata la segretezza; l'invocazione della corretta applicazione di un principio di diritto (in questo caso quello della segretezza delle offerte) presuppone la dimostrazione della sua violazione concreta o anche solo potenziale (laddove il legislatore ne tuteli anche solo il pericolo di violazione), ciò che tuttavia nel caso in esame non si è verificato, posto che la Commissione di gara (peraltro in parte mutata per legittimo impedimento di due componenti) ha semplicemente effettuato la valutazione dell'offerta della società originariamente esclusa esattamente come avrebbe dovuto fare se fosse stata (legittimamente) ammessa; ritenuto che, al contrario, proprio la rinnovazione della procedura di gara, richiesta appunto dalla società istante, determinerebbe una alterazione del canone della corretta concorrenza <<perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza 0 che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara... Sussiste quindi in tale situazione il ben fondato rischio che le nuove proposte siano il frutto non di scelte di carattere meramente imprenditoriale, come le regole del mercato vogliono, ma anche di raffronti con le altre precedenti offerte e che, pertanto, siano volte all'ottenimento dell'aggiudicazione anche a scapito del loro complessivo equilibrio economico>> (così la già citata Ad. Plen., 26 luglio 2012, n.30);RITENUTO, dunque, che non sussistono ragioni formali né sostanziali per ritenere violato il principio di segretezza delle offerte, né tantomeno quello della par condicio competitorum come preteso dalla società istante, atteso che la società R..... non ha potuto beneficiare in alcun modo della conoscenza dei termini dell'offerta della V......

il Consiglio ritiene, in ragione delle motivazioni che precedono, che l'operato della Stazione appaltante non presenti i profili di illegittimità denunciati dalla società istante.

ESCLUSIONE ILLEGITTIMA - L'OFFERTA PRETERMESSA VA ESAMINATA DALLA MEDESIMA COMMISSIONE SE RIMASTA SEGRETA (77.1)

L'art. 77, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 applicabile al caso in esame ratione temporis stabilisce che <<In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 30/2012, ha precisato che il rinnovo degli atti della procedura, conseguente all'annullamento del provvedimento illegittimo di esclusione di uno dei concorrenti, deve limitarsi alla sola valutazione dell'offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara; a tale soluzione si è pervenuti valorizzando i principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni cui è soggetto lo svolgimento delle procedure di gara per l'affidamento di contratti della P.A.: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l'obiettività ed omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti.

<<La riconvocazione della commissione di gara per il riesame dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, pur dopo l'apertura delle offerte economiche, costituisce evenienza del tutto fisiologica e conforme al principio che si ricava dall'art. 77 CO. 11 del d.lgs. n. 50/2016, in forza del quale, nell'ipotesi di rinnovo delle operazioni di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione (è pacifico che, laddove il rinnovo delle operazioni intervenga a seguito di annullamento dell'aggiudicazione, la commissione abbia già conosciuto le offerte economiche presentate dai concorrenti (...)>> (cfr. TAR Toscana, sez. III, sent. 13 novembre 2018, n.1490; in senso conforme: Consiglio di Stato, sez. V, sent. 23 marzo 2017, n. 1320); nella fattispecie in esame l'offerta della società seconda classificata non è stata aperta a causa dell'esclusione dalla gara comminata dalla Stazione appaltante per l'assenza di un requisito di partecipazione (dichiarato poi illegittimo dal giudice amministrativo) rimanendone, dunque, preservata la segretezza.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZE COMMISSARI - VALUTAZIONE COMPLESSIVA OGGETTO DELL'APPALTO (77)

Secondo l’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

La ratio della disposizione in esame deve essere individuata nell’esigenza di preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che potrebbe essere inficiata dall’avere gli stessi svolto, in precedenza, una funzione amministrativa (programmazione, progettazione, predisposizione degli atti di gara ecc.) nell’ambito della medesima procedura di gara. Secondo la giurisprudenza “la legittima composizione della Commissione di gara presuppone la prevalente, seppur non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto, mentre il riferimento al "settore" cui afferisce l'oggetto del contratto significa che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, anche se non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell'area tematica oggetto dell'appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla legge di gara ai fini valutativi” (Cons. Stato n. 3442/22).

In quest’ottica “la giurisprudenza prevalente è orientata nel senso di non richiedere una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della Commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto, dovendosi avere riguardo ad una dimensione di complementarietà… È, in altri termini, richiesta una esperienza e competenza che consentano ai commissari di esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, e non già limitata alle singole e specifiche attività oggetto del contratto” (così Cons. Stato n. 7235/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7832/2020, n. 4458/19, n. 5603/18).

COMISSIONE DI GARA - GIUDIZI INDIVIDUALI DEI COMMISSARI: ASSORBITI NELLA DECISIONE FINALE (77)

Trova qui applicazione il principio, affermato da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (maturata anche in casi analoghi, in cui cioè il punteggio finale nasceva dalla media dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari), per cui “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e sez. IV, 16.2.2012, n. 810)” (Cons. Stato, III, 13 ottobre 2017, n. 4772; V, 14 febbraio 2018, n. 952; III, 9 dicembre 2020, n. 7787; cfr. anche Id., 1 febbraio 2023, n. 1120; Ad. plen., 14 dicembre 2022, n. 16, spec. sub par. 32 e massima sub c), in cui si afferma come “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione”).

VALUTAZIONE DELLA COMMISSIONE – NON NECESSARIO VERBALIZZAZIONE I GIUDIZI DEI SINGOLI COMMISSARI

Dalla verbalizzazione non si evince che l’assegnazione di un unico coefficiente, in quanto unanime, abbia condizionato (illegittimamente) l’espressione del giudizio dei singoli commissari. Il punto 34. della richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che il principio di trasparenza, portato dall’art. 76 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dagli artt. 28 e 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, “impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, 25.6.). 34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (L. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m)”.

Il successivo punto 36 contiene un riferimento al “diritto dei contratti pubblici”: “nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale”. Quest’ultimo passaggio argomentativo non legittima tuttavia la pretesa in tal senso avanzata dall’appellante principale in merito alla deduzione relativa all’attribuzione dei punteggi nella fattispecie in esame. Va considerato che la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria, in sede di formulazione del princìpi di diritto, al punto c) ha affermato che “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”.

Tale conclusione esplicita molto chiaramente la differenza fra la disciplina del confronto a coppie e le fattispecie non sussumibili in tale schema: nel senso che solo nel primo caso è necessariamente richiesta la presenza di una prima fase relativa all’espressione dei giudizi individuali, ritualmente verbalizzati.

Al di fuori da tale fattispecie la previsione dell’espressione di un unico giudizio finale, pur conseguente alla sintesi delle valutazioni individuali, non limita o vincola, tanto meno illegittimamente, l’espressione del giudizio da parte del singolo commissario.

CONTESTAZIONE PUNTEGGI - DEVE SUPERARE LA PROVA DI RESISTENZA

In una procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'operatore economico che intenda contestare le valutazioni e i punteggi assegnati dalla Commissione giudicatrice alla propria offerta ovvero a quella dell'aggiudicatario è tenuto a superare la cd. prova di resistenza, consistente nel verificare che, in relazione alle specifiche censure dedotte, l'accoglimento del ricorso ed il rilascio di un parere di precontenzioso favorevole arrecherebbe una qualche utilità, giuridicamente apprezzabile, nella sua sfera. Diversamente, il ricorso - e la richiesta di parere di precontenzioso andrebbero dichiarati inammissibili per carenza di interesse, in quanto inidonei a consentire il raggiungimento da parte del ricorrente - istante - del bene della vita cui esso aspira.

COMMISSIONE DI GARA - NON NECESSARIA PERFETTA CORRISPONDENZA TRA COMPETENZA DEI COMMISSARI E OGGETTO DEL CONTRATTO (77.1)

Con la seconda censura l’esponente si duole dell’illegittimità della nomina della commissione incaricata per la verifica dell’anomalia dell’offerta, poiché i professionisti componenti della stessa sarebbero risultati sprovvisti di un’esperienza specifica sui profili oggetto della gara, in quanto individuati tramite sorteggio tra gli ingegneri dell’ordine di Cosenza in assenza di adeguata motivazione.

L’assunto è infondato, potendosi prescindere dal vaglio di inammissibilità della censura.

Invero, ha precisato la giurisprudenza che l’art. 77, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, inerente alla commissione giudicatrice, “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; ciò anche sul presupposto che all'esperienza nel settore primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori secondari, che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7832).

Nella fattispecie la scelta dei componenti della commissione di verifica di anomalia dell’offerta è ricaduta su professionisti iscritti nell’ordine degli ingegneri di Cosenza, muniti pertanto di adeguata competenza tecnica, posto che lo “specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto” -richiamato dal comma 1 dell’art. 77 in riferimento alla competenza dei commissari- dev’essere riferito ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603).

VALUTAZIONE OFFERTA - COMPITO DELLA COMMISSIONE - IL RUP NON PUO' SOSTITUIRE LE PROPRIE VALUTAZIONI (77.1)

Secondo il disposto di cui all’art. 32 del d.lgs. 50/2016, sono attribuiti a tale organo «tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (comma 3); lo stesso cura, tra l’altro, «il corretto e razionale svolgimento delle procedure».

Nell’esercizio di tale potere di ordine generale il RUP non può, tuttavia, giungere fino a sostituire le proprie valutazioni a quelle svolte dalla commissione tecnica, essendo la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico attribuita, dall’art. 77 comma 1 del citato d.lgs. 50/2016, a tale organo, il quale deve essere costituito da «esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto».

Il delineato riparto di competenze non ha, peraltro, natura meramente formale, rilevando in materia anche il disposto di cui all’art. 84 del codice dei contratti che, nel richiedere specifici requisiti di professionalità dei componenti, «dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità prescritte dal codice»; esiste, pertanto, una «chiara ripartizione di compiti e funzioni tra la commissione, a cui è rimessa la valutazione del merito delle proposte con l'attribuzione del relativo punteggio, e la stazione appaltante che, pure per il tramite del RUP, svolge controlli in ordine alla legittimità della procedura, anche verificando l'operato della Commissione, ma senza tuttavia potersi sostituire alle sue valutazioni di merito» (TAR Campania, sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42).

Nel caso di specie il RUP – pur esercitando quella che, per quanto detto, certamente è una propria competenza, oltre che un dovere d’ufficio - ha dapprima chiesto alla commissione di fornire i chiarimenti ritenuti necessari in merito alle valutazioni dalla stessa svolte con riferimento ai criteri A.1, A.2, B.1, avendo rilevato delle incongruenze necessitanti di un approfondimento; successivamente, tuttavia, pur non avendo ottenuto i chiarimenti richiesti (essendosi, come detto, solo due componenti della commissione, peraltro individualmente, limitati a confermare di avere svolto le proprie valutazioni nel rispetto dei criteri stabiliti e di essere disponibili ad approfondire i rilievi sull’offerta economica), lo stesso ha proceduto a una vera e propria rivalutazione soggettiva dell’offerta, sovvertendo in tal modo le risultanze dei lavori della commissione.

Quest’ultima aveva, infatti, (come peraltro ribadito dai due commissari, cfr. punto 1.3. che precede) valutato l’offerta, con riferimento ai profili critici, in termini di piena idoneità e meritevolezza del punteggio assegnato, facendo applicazione dei criteri e punteggi previsti dal disciplinare di gara.

Come recentemente affermato dal Consiglio di Stato (che ha, sul punto, riformato la sentenza di primo grado, la quale aveva invece sostenuto l’opposta tesi secondo cui competesse al RUP il rilievo di una difformità progettuale e la ritenuta inadeguatezza dell’offerta, già tuttavia positivamente valutata dalla commissione) il RUP, nell’esercizio del proprio potere di verifica sulla regolarità della procedura, non può sostituire alle valutazioni discrezionali della commissione, «organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare», il proprio «opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione», spettando, secondo le disposizioni sopra citate, a quest’ultima l’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, connotata da «un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 1.2.2022, n. 696, Id. 3 maggio 2019, n. 2873; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601; Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; 7 marzo 2014 n. 1072)» (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023 n. 2512).

ATTO NOMINA DELLA COMMISSIONE - PUO' ESSERE IMPUGNATO DOPO L' APPROVAZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA (77.7)

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza di settore l'onere di impugnazione immediata delle clausole del bando deve ritenersi circoscritto a quelle impeditive della partecipazione alla gara o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati (cfr. Cons. St. Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4). L'insegnamento della Plenaria ribadisce che il "bene della vita" è l'aggiudicazione (ossia la pretesa di stipulare con la PA) e non già quello all'astratta regolarità delle operazioni di gara, talché, quando si considera la "lesione", per verificarne la concretezza e l'attualità dell'interesse è a quel bene della vita che occorre guardare. Né il quadro di riferimento muta ove si voglia considerare l'atto di nomina della commissione in sé. La Sezione ritiene a tal riguardo di dover ribadire che "nelle gare pubbliche detto provvedimento, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso del procedimento di gara, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l'onere della immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; di conseguenza la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (in termini Cons. Stato, III, 11 maggio 2018, n. 2835; V, 16 gennaio 2015, n. 92)" (Cons. St., V, 09.01.2019, n. 193; (cfr. Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595)" (cfr. ex multis Cons. Stato sez, III, sentenza 28.3.2022, n. 2253).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - OMESSA VERBALIZZAZIONE SEDUTE RISERVATE - IRRILEVANTE SE LE VALUTAZIONI SONO CONFLUITE NELLA DECISIONE FINALE (77)

Rileva la giurisprudenza che “L’omessa verbalizzazione delle sedute riservate della Commissione di gara è irrilevante qualora le valutazioni siano confluite nella decisione collegiale finale” nel senso che “ È ininfluente l'omessa verbalizzazione delle sedute riservate, qualora le valutazioni siano confluite nella decisione collegiale finale, documentando in tal modo la redazione dell'attività e producendo effetti sulla pubblicità esterna dell'operato della Commissione" (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 20.10.2020, n.4637 , la quale specifica che “ […] in ordine alla verbalizzazione delle sedute riservate, può farsi applicazione dell'indirizzo giurisprudenziale che ritiene ininfluente l'eventuale omissione, qualora le valutazioni siano confluite nella decisione collegiale finale, documentando in tal modo la redazione dell'attività e producendo effetti sulla pubblicità esterna dell'operato della Commissione (cfr. Cons. St. n. 4865 del 2019, cit.: "Ritiene il Collegio, giusto quanto già condivisibilmente affermato dal TAR, che "in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati").

VERBALIZZAZIONE - DEVE CONSENTIRE DI RISCOSTRUIRE L'ITER LOGICO DELLA DECISIONE (77)

Per la giurisprudenza un’eventuale lacuna e/o inesattezza della verbalizzazione può comportare, al più, una mera irregolarità e non l’illegittimità dell’intera attività amministrativa in questione, con automatico effetto viziante sul provvedimento di aggiudicazione adottato sul suo presupposto, dovendosi escludere che l’atto conclusivo possa essere viziato per la sola incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate (cfr. ex multis Cons. Stato, sent. 6135 d.d. 11.09.2019; TAR Napoli, sent. n. 845 d.d. 06.02.2023).

Tuttavia in merito va rilevato che qualora la verbalizzazione, sintetica e non contestuale, non permetta, nemmeno a seguito della lettura complessiva degli atti di gara, di ricostruire in maniera chiara l'iter logico seguito dalla Commissione giudicatrice nelle sedute riservate nelle quali ha proceduto all'esame ed alla valutazione delle offerte oppure quando l’interessato abbia fornito prova che tale modus operandi abbia inciso sulla regolarità della procedura oppure quando contrasti con puntuali regole dettate dall’Amministrazione, essa diventa censurabile.

ATTRIBUIZIONE DEI PUNTEGGI - RIENTRA NLELA DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

Secondo la giurisprudenza prevalente e condivisibile, “la valutazione delle offerte (…) nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 14/05/2018, n. 2853).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - L'ESPERIENZA DI CIASCUN COMPONENTE NON DEVE NECESSARIMENTE COPRIRE TUTTI GLI ASPETTI OGGETTO DI GARA (77)

In tema di componenti le commissioni delle gare di appalto, il Consiglio di Stato (n. 3418/2021) ha costantemente affermato che, da un lato, la legittima composizione della commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto; dall'altro il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere; non è in proposito necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea.

E, ancora, <<…il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto - che i componenti della commissione di gara debbono possedere - deve essere interpretato nel senso che la competenza e l'esperienza richieste ai commissari devono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Cons. Stato, sez. IV, 8 aprile 2021, n. 2822; conformi ex multis sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556)>>.

Nel caso di specie la difesa comunale ha evidenziato che i componenti la commissione sono, per due terzi figure apicali dell’ente locale e, segnatamente: a) il presidente è il Responsabile p.t. dell’Area tecnica con deleghe ai lavori pubblici, controllo attività edilizia ed abusivismo edilizio, Tutela ed Igiene Ambientale, Urbanistica, Servizi Cimiteriali, Servizio Idrico; b) l’altro componente è il Comandante della Polizia Municipale, organo deputato, unitamente ad altri uffici comunali, ai controlli sul corretto funzionamento del servizio di refezione scolastica, con deleghe alla Protezione Civile, Polizia Stradale e Mobilità, Territoriali e Servizi Speciali, Polizia Amministrativa e Affari Commerciali; c) il terzo componente, con funzione di segretario, è un funzionario con molteplici esperienze in materia di gare di appalti e servizi, e anzianità di servizio. Inoltre, il Responsabile dell’Area Tecnica ha già presieduto la Commissione di gara allorquando il precedente servizio era stato affidato all’odierna ricorrente.

Alla luce delle deduzioni della difesa comunale non può dirsi che la commissione (le cui competenze devono essere valutate cumulativamente ed in modo unitario – cfr. sempre C.d.S. n. 3418/2021 cit.) non fosse dotata delle specifiche competenze tecniche richieste dalla legge.

Del resto, come è stato sottolineato dalla giurisprudenza in relazione ad una gara di analogo oggetto, neppure è necessario che <<al fine di acquisire il crisma della legittimità, la nomina presupponga necessariamente una specifica esperienza nel settore della ristorazione scolastica, in quello della gestione di analoghi contratti, nonché nella gestione di gare pubbliche (che comunque le stesse hanno dimostrato documentalmente di possedere), ovvero nella partecipazione quali commissari in altre gare aventi il medesimo oggetto a quella che qui ci occupa>> (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 4.03.2021, n. 465).

COMMISSIONE DI GARA - REQUISITO DELLA COMPETENZA - VA INTESO IN MODO COERENTE CON LA POLIEDRICITA' DELLE COPETENZE RICHIESTE (77)

Infine, quanto alla presunta “non competenza” dei membri della Commissione di gara, la relativa censura da un lato si palesa inammissibile per genericità, mirando non tanto a fondare la presunta illegittimità degli atti impugnati, quanto piuttosto a contestare la mancata nomina di un consulente tecnico d’ufficio da parte del primo giudice, laddove tale mezzo istruttorio è sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre o meno la nomina dell’ausiliario e potendo la motivazione dell’eventuale diniego essere anche implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato (in termini, Cassazione civile, VI, 13 gennaio 2020, n. 326).

Quanto sopra fermo restando che va ricordato (ex multis Cons. Stato V, 11 dicembre 2017, n. 5830) che il requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto” deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis.

In ogni caso, la stessa richiesta dell’appellante di nominare un CTU al fine di meglio chiarire il contenuto tecnico degli atti di gara dà plasticamente atto di come difetti, nel caso di specie, il presupposto del sindacato demolitorio del giudice amministrativo sugli atti adottati dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità valutativa, ossia l’immediata evidenza dei vizi dedotti.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - NECESSARIA MAGGIORANZA DI COMPONENTI ESPERTI (97)

Rilevato che l’art. 77 comma 1 del decreto legislativo 50/2016, applicabile ratione temporis (ma anche l’art. 93 del codice dei contratti pubblici di cui al più recente decreto legislativo 36/2023 che ha solo abrogato il sistema di individuazione, basato secondo la disciplina attuale sugli albi gestiti dall’ANAC), stabilisce un principio di competenza professionale volto a garantire l’adeguatezza e quindi efficacia della scelta tecnico-discrezionale, imponendo alla stazione appaltante l’obbligo di ricorrere ad esperti, quando viene indicato per la selezione il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Considerato che la commissione giudicatrice è infatti un organo straordinario, temporaneo e con funzioni “consultive” svolte a favore della stazione appaltante, nominato appositamente per la specifica procedura in questione e che, in coerenza con il criterio di selezione che valorizza i profili tecnici dell’offerta, e non solo quelli economici, si giustifica proprio per la sua competenza tecnica, ovvero in ragione della professionalità tecnica e scientifica che i suoi membri vantano rispetto al settore oggetto dell’appalto.

Esigenze di efficienza organizzativa possono al limite giustificare una lettura non formalistica dell’art. 77, nel senso che la presenza di “esperti” (su cui, cfr. in generale, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687), può anche riguardare non la totalità dei membri, ma la sola maggioranza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3721/2018); o può essere desunta, non dal titolo di studio, ma anche da attività professionali o incarichi espletati comunque in precedenza dal componente e ovviamente documentati dal curriculum (Cons. Stato, Sez. III, 8700/2019).

Il principio della competenza professionale va distinto pertanto dalle modalità di individuazione dei componenti della commissione, che possono essere anche eventualmente anche diverse da quelle indicate dalla norma primaria – come peraltro attestato anche dall’evoluzione normativa cui si è sopra fatto cenno, poiché qualunque sia la modalità di scelta, va comunque salvaguardato il principio vincolante di cui all’art. 77 comma 1 del d.Lgs. 50/2016.

COMMISSARI - ESPERIENZA - VA RIFERITA AD AREE TEMATICHE OMOGENEE - NON DESUMIBILE NECESSARIMENTE DA UN TITOLO DI STUDIO (77)

Ai sensi dell'art. 77, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 "Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto". Lo “specifico settore” cui fa riferimento l'art. 77 è stato interpretato in modo costante dalla giurisprudenza nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (Cons. St., Sez. V, 11/9/2019 n. 6135; Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 181; Sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5830).

Non è richiesta, cioè, una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto (cfr., da ultimo, Cons. St., Sez. V, 28/10/2021, n. 7235; Cons. St., Sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458; Cons. St., Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2638), come viceversa mostra di ritenere la società ricorrente, che pretende che i commissari di gara (Ing. Michele Antiniciello, Geom. Pietro Della Valle e Geom. Michele Cirino) siano esperti nello specifico settore della nutrizione, dell'alimentazione e nei prodotti alimentari e relativi processi di produzione, competenze che sarebbero radicalmente da escludersi sulla scorta dei curricula prodotti in atti.

Va osservato in senso contrario che “la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza” (Cons. St., Sez. III, 23.12.2019, n. 8700), tenendo conto, peraltro, della “necessità di riferire l'attributo delle <specifiche competenze> non già a ciascun singolo componente, bensì alla Commissione nel suo complesso” (Cons. St., Sez. III, n. 6366/2020).

RUP PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE –NOMINA ILLEGITTIMA SE HA PREDISPOSTO GLI ATTI DI GARA (77.4)

Deve ritenersi illegittima, per violazione proprio del comma 4 dell’art.77, la motivazione della suindicata delibera nella parte in cui afferma che “Considerato che si tratta di concessione patrimoniale, non si applicano le disposizioni previste dal D.Lgs. 50/2016 art. 77, comma 4 e dalle Linee Guida n. 3 ANAC art. 2, relative all'incompatibilità tra il ruolo del RUP e del Presidente di commissione”.

La disposizione di cui all’art.77 del Codice dei Contratti, infatti, per costante giurisprudenza costituisce principio di ordine pubblico applicabile con riferimento a qualsiasi gara pubblica e, dunque, anche con riferimento alle concessioni patrimoniali (ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02/12/2019, n.13767).

Ed invero, nelle gare pubbliche, con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di Presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nella norma indicata, che risponde all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (in tal senso, di recente anche T.A.R. Marche Ancona, Sez. I, 06/10/2022, n. 565), fatta eccezione per le funzioni di RUP, la cui eventuale incompatibilità con il ruolo di Commissario o Presidente deve essere valutata in concreto con riferimento alla singola procedura, con onere a carico di chi la contesta (in tal senso, v. T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, Sez. I, 25/10/2022, n. 833).

In particolare, la ratio della disposizione dell'art. 77, comma 4, de D.Lgs. n. 50/2016 è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta.

Deve rilevarsi, peraltro, che la suindicata causa di incompatibilità di cui all’art.77 comma 4 – secondo cui, inderogabilmente, i commissari “non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”- costituisce fattispecie distinta ed autonoma anche rispetto alle cause di incompatibilità contemplate nel successivo comma 6 con riferimento alle cause di astensione contemplate nell’art.51 del c.p.c. che, a differenza della fattispecie ora in esame, richiedono – così anche come per l’incompatibilità tra il ruolo di RUP e le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice- richiedono che la prova concreta della effettiva incompatibilità (nel primo caso per interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell'incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP; nel secondo, per conflitto di interessi) debba essere fornita in giudizio dalla parte che la deduce (Cons. Stato, Sez. V, 24/08/2022, n. 7448; T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV, 10/05/2022, n. 5786; Tar Emilia Romagna cit).

Quando, invece, l’incompatibilità deriva dall’avere il Presidente o il Commissario svolto attività di preparazione dei documenti di gara, è lo stesso legislatore – come, ad esempio, anche in caso di pregressa condanna penale anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 - a prevedere l’incompatibilità dei ruoli, senza che parte ricorrente debba provare altro che l’effettivo svolgimento di attività di predisposizione di atti di gara (con l’eccezione del ruolo di RUP).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZA COMMISSARI - NON NECESSARIA CORRISPONDENZA RIGIDA CON IL SETTORE OGGETTO DELL'APPATO (77)

L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 statuisce: “nelle procedure di aggiudicazione dei contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione, che si è tenuta a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che: a) la disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; b) la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603); c) sarebbe opportuno, a fronte di componenti con competenza nel settore ‘primario’ cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, che ve ne siano altri con competenza in settori ‘secondari’ (Cons. Stato, sez.III, 24 aprile 2019, n. 2638), non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (Cons.Stato, sez.III, 28 giugno 2019, n. 4458); d) la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595); e) la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (Cons. Stato, sez.III, 23 dicembre 2019, n. 8700).

COMMISSIONE DI GARA - NON POSSONO FARVI PARTE I SOGGETTI CHE HANNO REDATTO LA LEX SPECIALIS - LA SOTTOSCRIZIONE EQUIVALE ALLA REDAZIONE (77)

Ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387) secondo cui chi “ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate alle scelte che l’hanno preceduta”.

Nel caso di specie, ancorché la materiale redazione della legge di gara non fosse stata effettuata dalla d.ssa C., risulta dagli atti che la stessa aveva – in ragione della posizione dirigenziale ricoperta – non solo formalmente approvato il contenuto del bando di gara, del disciplinare, del capitolato e della documentazione ad essi allegata, ma direttamente stabilito:

a) il fine da perseguire tramite il contratto;

b) l’oggetto e la durata dell’affidamento;

c) la tipologia di procedura da seguire ed il criterio di selezione delle offerte;

d) la piattaforma telematica per lo svolgimento della gara,

oltre a determinare in autonomia l’ammontare complessivo del compenso per l’aggiudicatario e l’importo a base d’asta.

Tali attività denotano il “ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara” del detto dirigente, idoneo a ricadere nel divieto di cui all’art. 77 comma 4 cit.; quanto all’attività da questi complessivamente posta in essere, d’altronde, va ricordato che “attraverso la sottoscrizione, l’organo procedente non si limita a recepire l’altrui volontà dispositiva, ma, facendo proprio il lavoro preparatorio svolto dall’ufficio, manifesta in via immediata e diretta la volontà dell’amministrazione di appartenenza, attuando un definitivo assetto di interessi sul piano sostanziale” (così Cons. Stato, VI, 8 novembre 2021, n. 7419).

COMMISSIONE DI GARA - PUO' ESSERE NOMINATA DOPO L'APERTURA DELLE BUSTE DI GARA

va osservato che l’art. 77 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. non impone, omettendo di riprodurre sul punto la previsione in passato contenuta nel D. Lgs. n. 163 del 2006, che la Commissione di gara debba essere nominata prima dell’apertura delle buste di gara e, dunque, prima di conoscere il novero dei partecipanti. Per contro, appare significativa la circostanza che lo stesso art. 77 comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 preveda “che al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6”. È, infatti, di tutta evidenza che l’apprezzamento da parte dei Commissari della sussistenza o meno di una ipotesi di astensione o incompatibilità passa necessariamente per la previa conoscenza degli operatori partecipanti alla procedura di affidamento.

GARE DI ENTI LOCALI - AMMISSIBILE CUMULO DI FUNZIONI DI RUP E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA (77)

In giurisprudenza si è già chiarito (cfr. Consiglio di Stato , sez. V , 13/03/2014 , n. 1257) che “nelle gare indette dagli enti locali non comporta violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della commissione di gara, di responsabile del procedimento e di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi in materia di responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267”.

Deve quindi ritenersi, come sostenuto dalle resistenti, che l’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 non trova applicazione all’Ordinamento degli Enti Locali – nell’attuale formulazione di cui al D.lgs. n. 267/2000 – essendo chiaro l’art. 107 del TUEL nell’assegnare ai Dirigenti (cumulativamente) “la presidenza delle commissioni di gara e di concorso” e “la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”, senza distinzioni o previsioni analoghe a quelle introdotte (successivamente all’art. 107 del TUEL) dall’art. 77 comma 4 del Dlgs. n. 50/2016.

Quest’ultima norma, sia pure avente carattere di specialità rispetto all’art. 107, non può utilmente derogare all’art. 107 cit. stante la previsione di una efficacia “rafforzata” che le proviene dalla previsione di cui al comma 4 del medesimo art. 107, secondo cui “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative” (tenuto conto che l’art. 1, comma 4, prevede che “Ai sensi dell’art. 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”).

Né può sostenersi, come pure prospetta la difesa della parte ricorrente, che l’art. 107 cit. disciplina solo in via generale le funzioni dei dirigenti degli Enti Locali, così che, in sostanza, l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016 si integrerebbe con la prima, imponendo agli Enti Locali di suddividere le responsabilità delle procedure di appalto e la presidenza delle relative commissioni tra vari dirigenti in servizio (o anche nominati dall’esterno, nei limiti in cui l’Ordinamento lo preveda), perché tale suddivisione (oltre a costituire comunque un’ingerenza nell’autonomia organizzativa specifica che è propria di queste Amministrazioni) colliderebbe con il principio della responsabilità piena dei risultati di gestione che deriva ai Dirigenti dell’Ente Locale dalla previsione del comma 6 dell’art. 107 TUEL (secondo cui i dirigenti sono “direttamente” responsabili, “in via esclusiva”, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione) che presuppone la riferibilità al Dirigente (ed al suo settore di organico) dell’intero procedimento volto al conseguimento del risultato o dell’obiettivo per cui è stata assegnata una determinata risorsa.

ATTIVITA' DELLA COMMISSIONE DI GARA - DISCREZIONALITA' NON SINDACABILE (77)

Il Collegio ritiene preliminarmente di dover richiamare i principi che la giurisprudenza ha affermato in materia, con particolare riferimento ai limiti che il giudice amministrativo incontra nella relativa verifica di legittimità.

Tali principi (da ultimo, compendiati in Cons. Stato, IV, 1-3-2022, n. 1445; IV, n. 359/2021) possono così riassumersi: a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (cfr, ex multis, Cons. Stato, III, 2-9-2019, n. 6058); b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Cons. Stato, V, 8-1-2019, n. 173; III, 21-11-2018, n. 6572); c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, III, 9-6-2020, n. 3694).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - IL TEMPO RIDOTTO PER LE VALUTAZIONI NON RILEVA (77)

La contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l'esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale, mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l'illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, considerato che il tempo impiegato per la valutazione di un'offerta dipende da molteplici fattori e che, nel presente caso, venivano in rilievo solo tre offerte tecniche “la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l'allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione” (Cons. Stato, sez. V, n. 3117 del 2021). Nel presente caso il risultato finale – cui è giunta la Commissione di gara – non appare manifestamente illogico anche per il fatto che la mera uniformità del giudizio espresso dai tre commissari non è sintomo, di per sé, di alcuna illegittimità della valutazione compiuta, essendo invece tale uniformità idonea a dimostrare ed a corroborare l’univocità del giudizio espresso dalla Commissione.

RIFIUTO DEL COMMISSARIO DI SOTTOSCRIVERE IL VERBALE - NECESSITA' DI NOMINARE UNA NUOVA COMMISSIONE (77)

Il rifiuto di sottoscrizione del verbale, da parte di un commissario, presuppone, a monte e quale sua causa determinante, la volontà del membro ricusante di non concorrere, con il suo apporto valutativo, alla formulazione del giudizio complessivo, e quindi avallare, pur manifestando un giudizio individuale inteso a controbilanciare quelli (non condivisi) espressi dagli altri componenti della commissione, siffatto giudizio globale, ritenuto evidentemente contrastante in radice con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante con l’indizione della gara.

In secondo luogo, il rifiuto di sottoscrizione ha una valenza “ostruzionistica” che impedisce la stessa formazione dell’atto conclusivo dell’iter valutativo, impedendo che gli esiti della valutazione delle offerte siano consacrati nell’unico documento (il verbale di gara, appunto) suscettibile di attribuire ad essi rilevanza giuridica e farli emergere sul piano della concreta realtà provvedimentale: documento il cui perfezionamento presuppone evidentemente la congiunta attestazione della sua paternità in capo alla commissione unitariamente considerata, quale viene suggellata dalla apposizione della firma da parte di tutti i suoi componenti.

Tali conclusioni costituiscono il necessario corollario della natura di collegio “perfetto” della commissione di gara, cui si ricollega l’esigenza che tutti i suoi componenti concorrano all’esercizio delle sue funzioni valutative e quindi all’assunzione delle determinazioni finali di sua competenza, pur con l’applicazione, al fine di comporre le dissonanze valutative eventualmente emergenti nel corso dei relativi lavori, dei criteri “sintetizzanti” ed “armonizzanti” delineati dalla lex specialis o, in alternativa ed in via residuale, del richiamato principio di maggioranza (valido, ad esempio, per i criteri di valutazione di carattere tabellare incentrati sulla logica “on/off” di attribuzione del corrispondente punteggio).

In tale contesto, la scelta della stazione appaltante di procedere all’azzeramento dei lavori fino a quel momento svolti dalla commissione – e non consacrati in alcun verbale, atteso il richiamato atteggiamento di uno dei suoi componenti, oggettivamente dotato, indipendentemente dalla sua legittimità, di una insuperabile carica ostativa – al fine di garantire la conclusione del procedimento entro tempi compatibili con le sue esigenze risulta rispondente ad un adeguato contemperamento degli interessi compresenti, preservando le attività procedimentali svolte prima della nomina della commissione e rinnovandole limitatamente al segmento strettamente valutativo, attraverso la nuova composizione della commissione giudicatrice.

COMPETENZA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77.8)

Va rilevato che l'art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Commissione giudicatrice") statuisce: "nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto".

Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a svolgere un'attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

“È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell'amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1104).

Tale principio vale, evidentemente, anche per l’aggiudicazione rispetto alla quale le norme di riferimento sono chiare nell’attribuire la competenza alla stazione appaltante e non alla commissione (v. art. 32 co. 5 d.lgs. 50/2016).

RUP - RUOLO COMPATIBILE CON LE FUNZIONI DI COMMISARIO DI GARA E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

Ai sensi del citato art. 77 del d.lgs. 50/2016 “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”

Non può ignorarsi che la norma nel testo originario ovvero prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate dal decreto correttivo, appariva stabilire una secca incompatibilità tra le funzioni di membro della Commissione e altre funzioni svolte nell’ambito della gara (ex multis T.A.R. Emilia -Romagna Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 giugno 2017, n. 1074 secondo cui sarebbe necessaria la c.d. “virgin mind”).

La giurisprudenza è ormai però oggi consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell'esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l'una, né l'altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al RUP normalmente gli atti della procedura (in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, secondo cui l'aggiunta apportata all'art. 77 c. 4 del codice dei contratti pubblici ("La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura") costituisce null'altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente codice (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2019, n. 5308; Id. 14 gennaio 2019, n. 283).

Va pertanto confermato il principio per cui il ruolo di RUP è di regola compatibile in astratto con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, dovendo l’eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un'interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell'incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - DISCREZIONALITA' PA - NON AMMESSO SINDACATO DA PARTE DEL G.A.

L’intero gravame si risolve in una argomentata contestazione delle valutazioni di merito della Commissione giudicatrice, valutazioni che, per loro natura, sono sottratte al sindacato giurisdizionale, quando non si dimostrino manifestamente contraddittorie, erronee o irragionevoli.

Per giurisprudenza pacifica, la discrezionalità che la Commissione giudicatrice esercita nel valutare le offerte in gara e nell’attribuire i punteggi premiali stabiliti dagli atti di gara non è sindacabile ab intrinseco in sede giurisdizionale, salvo il caso di giudizi palesemente incongrui o irragionevoli, non potendo il Giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione.

Nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione del pregio qualitativo dell’offerta da parte della Commissione di gara costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnica, come tale assoggettabile a un controllo solamente estrinseco da parte del Giudice amministrativo sicché il sindacato giurisdizionale non può essere sostitutivo e deve limitarsi alle sole ipotesi di palese travisamento del dato fattuale, ovvero di macroscopiche irrazionalità o incongruenze.

Invero, “la valutazione delle offerte tecniche si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare (cfr. TAR Campania, sez. I, 5 maggio 2021, n. 58)” (cfr.: T.a.r. Campania Napoli Sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42; in linea con Cons. Stato Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; idem Sez V, 15 aprile 2021 n. 3091).

Ne consegue che “sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, e sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2851)” (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021 n. 2524).

Nel caso di specie, la Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, ha formulato un giudizio tecnico del quale andrebbe dimostrato, ove si voglia contestarne l’inattendibilità, il travisamento dei fatti, la palese illogicità o la manifesta irragionevolezza (cfr, ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2014 n. 1468).

ATTRIBUZIONE IDENTICI PUNTEGGI A DUE OFFERTE - LEGITTIMO OPERATO PA

Con il quarto motivo l’appellante continua a sostenere l’insufficienza della valutazione numerica delle offerte (IV.1) nonchè l’illegittimità delle valutazioni della commissione, per avere i commissari di gara attribuito punteggi identici (IV.2).

In particolare, la tesi della società che i criteri di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare di gara non fossero specifici e dettagliati è affidata a considerazioni meramente assertive nonché a richiami giurisprudenziali i quali, alla luce dei contrari, specifici e motivati rilievi su cui si è fondato il Tar, rimasti sostanzialmente inconfutati, non si attagliano al caso di specie, e non sono pertanto suscettibili di porre nel nulla il contestato decisum.

Non diversamente deve concludersi quanto alle doglianze relative al modo in cui i commissari di gara hanno espresso le proprie valutazioni sulle offerte, in relazione al quale il Collegio può limitarsi a richiamare l’orientamento giurisprudenziale allo stato prevalente (rispetto al diverso e più risalente orientamento invocato dall’appellante), qui da condividere, che nega che l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i commissari possa far presumere automaticamente la sussistenza di un giudizio collegiale e precostituito (nulla quindi muta considerando che il disciplinare di gara prevedesse la valutazione delle offerte tecniche da parte dei “singoli commissari”), in quanto l’identità del punteggio bene può denotare una legittima e fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’organo tecnico (tra altre, Cons. Stato, 15 settembre 2021, n.6300; III, 19 gennaio 2021, n. 574; 29 maggio 2020, n. 3401; 6 novembre 2019, n. 7595; V, 17 dicembre 2015 n. 517; 24 marzo 2014, n. 1428, sentenze relative anche a fattispecie in cui la valutazione è avvenuta, come nel caso di specie, con l’applicazione del metodo del c.d. “confronto a coppie”).

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - OFFERTA TECNICA - AMMESSO

In premessa ed in termini generali, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla Commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di chiedere (con l’ovvio limite che si tratti, per l’appunto, di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno.

Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).

È, ad avviso del Collegio – come già motivatamente e persuasivamente ritenuto dal primo giudice – quello che è accaduto nella vicenda procedimentale in esame, in cui si è trattato non già di modificare, alterare o comunque integrare la dimostrazione di un requisito tecnico-professionale, ma solo di fornire chiarimenti in ordine alla sua precisa consistenza, una volta che lo stesso era stato puntualmente e ritualmente dichiarato, essendo peraltro concretamente ed effettivamente posseduto prima della formalizzazione delle domande di partecipazione alla procedura evidenziale. Sicché, in definitiva, l’opzione cooperativa della Commissione non si è, in concreto, tradotta in una “integrazione postuma” dell’offerta o in una alterazione della par condicio tra i concorrenti.

PUNTEGGI DISCREZIONALI E VINCOLATI - NESSUNA REGOLA DI PRIORITA' NELL'ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI

Sono invece pienamente applicabili alla fattispecie in esame (in cui è contestata l’assenza di separatezza formale tra elementi tecnici valutabili automaticamente e elementi tecnici soggetti a valutazione discrezionale) i principi affermati dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. III, 23.12.2020, n. 8295 (opportunamente richiamata dalla pronunzia appellata e dalla stessa amministrazione), di cui di seguito si riportano i passaggi più significativi e rilevanti ai fini della presente decisione: “3.2. Il primo giudice ha ritenuto, anzitutto, di accogliere il secondo motivo del ricorso principale, con il quale Omnia si doleva che la Commissione avesse sovvertito l’ordine di esame degli elementi di valutazione e avesse, così, dapprima apprezzato nel corso di diverse sedute gli elementi di carattere quantitativo e tabellare, per i quali l’attribuzione del punteggio sarebbe stata automatica, e successivamente quelli aventi carattere discrezionale. 3.3. Si deve tuttavia osservare in senso contrario, come ha pure ha osservato la sentenza impugnata, che la Commissione ha alternato la valutazione dell’offerta tecnica in base a criterî vincolati con quella effettuata sulla scorta di criterî discrezionali, ciò che esclude che vi sia stata una totale posposizione degli uni rispetto agli altri.3.4. Non esiste del resto né è prescritto dalla legge un ordine rigoroso nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica secondo i criterî vincolati o discrezionali e l’avere posposto l’assegnazione del punteggio in base ai primi rispetto ai secondi non è ex se indice di un illegittimo o parziale agire da parte della Commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.3.5. In primo grado e nel corso del giudizio, comunque, mai Omnia ha allegato circostanze attinenti alla valutazione di elementi soggetti all’assegnazione di un punteggio discrezionale che, per incoerenza, irragionevolezza o illogicità, denotassero il fatto che la Commissione avesse, per così dire, modulato i punteggi discrezionali in funzione di quelli già assegnati alle offerte per gli aspetti quantitativi o tabellari, non essendo certo sufficiente né ancor meno decisivo allegare, come ha fatto Omnia, la mera circostanza che la differenza tra i punteggi complessivi assegnati, conseguiti dalle concorrenti, fosse stata determinata dalla valutazione delle voci discrezionali.3.6. Di qui l’infondatezza del motivo in esame, erroneamente accolto dal primo giudice sulla scorta dell’argomento secondo cui i poteri discrezionali-valutativi sarebbero stati addirittura esercitati per ultimo, con ciò violando apertamente i principî di precauzione e di trasparenza procedimentale, e che sarebbero configurabili cc.dd. illegittimità di pericolo nello svolgimento delle gare pubbliche. 3.7. In senso contrario si deve rilevare che il giudice amministrativo, nel sindacare la legittimità degli atti di gara, non è chiamato ad esaminare fattispecie di pericolo né a garantire l’osservanza di un precauzionale diritto del sospetto, ma solo a verificare se l’azione amministrativa abbia in effetti violato le regole del procedimento. 3.8. Ma nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai precauzionale, che imponga necessariamente che alla Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, di procedere prima all’assegnazione dei punteggi discrezionali e poi a quelli vincolati, salva l’esistenza di elementi che lasciano ritenere simile modus operandi, sul piano dell’eccesso di potere, come indice di parzialità o di favoritismo nella valutazione tecnica della Commissione, censurabile come manifestamente illogica o manifestamente discriminatoria, elementi qui nemmeno addotti da Omnia, con la conseguente reiezione, dunque, del primo motivo articolato in primo grado da Omnia. (…) Le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.”

IMMODIFICABILITA' DELLA COMMISSIONE DI GARA . LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DI UN COMPONENTE CAUSA IMPEDIMENTO (77.1)

Con il secondo motivo di appello si lamenta che la commissione di gara sarebbe stata illegittimamente modificata tra la prima edizione (poi annullata in autotutela) e la seconda edizione della gara stessa.

Osserva innanzitutto il collegio che, in realtà, uno dei commissari è stato sostituito per motivi di salute.

Ciò premesso, quello della immodificabilità dei commissari, principio ricavabile dall’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (a mente del quale, nel caso di rinnovazione delle operazioni di gara, deve essere la medesima commissione a riesaminare gli atti, salvo che il giudice non abbia accertato un vizio di composizione della commissione stessa), non è ad ogni modo un principio valevole in via assoluta.

Questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2021, n. 1415) ha infatti affermato che, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva.

Trova dunque conferma quel dato orientamento (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2006, n. 2813) secondo cui è legittima la sostituzione di un componente della commissione che si riveli in stato di impedimento, e ciò per il generale principio di diritto pubblico sulla temporaneità delle cariche e sugli impedimenti soggettivi, principio che va applicato nel senso della possibilità di sostituire i componenti del collegio ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina.

Né si potrebbe sostenere che la commissione di gara avrebbe dovuto fare ricorso a componenti supplenti, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nel caso di specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - COMPETENZA ESCLUSIVA DEL RUP

Il provvedimento di esclusione, versato in atti, è stato adottato dalla commissione di gara e non dal RUP.

Orbene, la giurisprudenza ha chiarito che la competenza a disporre l’esclusione è del RUP e non della commissione di gara. L’art. 80 co. 5 del codice dei contratti (d.lgs. 50/2016), infatti, prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni e questo va inteso nel senso che la competenza spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2021, n.6706; Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419).

Con maggiore impegno esplicativo, va rilevato che l’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) statuisce: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Tale disposizione definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

“È, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante” (Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1104).

Il provvedimento di esclusione dalla procedura trova la propria regolamentazione nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” e, quindi, nel RUP – che ha la competenza generale a svolgere “tutti i compiti” non attribuiti “specificatamente” ad altri organi o soggetti (art. 31 co. 3 dl.gs. 50/2016) – il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.

Il provvedimento di esclusione va, quindi, annullato per essere la competenza del RUP – che dovrà rideterminarsi in merito – e non della commissione di gara.

NOMINA COMMISSIONE DI GARA - MOMENTO EX LEGE PREVISTO NON RISPETTATO - NON INFICIA OPERATO DELLA PA (77.7)

La ricorrente lamenta che l’atto di nomina della Commissione di gara abbia violato l’art. 77, co. 7, del d.lgs. 50/2016, in quanto sottoscritto dall’Amministratore delegato di Consip il 7 ottobre 2021 alle 9:39, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (stabilito per le ore 12:00 del 7 ottobre 2021).

La tesi non è condivisibile. Come noto, la disciplina di cui all’art. 77, co. 7, del Codice dei contratti, che stabilisce la posteriorità della nomina della Commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, risponde all’esigenza, in sede di formulazione dell’offerta, di prevenire possibili contatti fra le imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari, in modo da evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, e così da tutelare il leale confronto concorrenziale, la trasparenza e la imparzialità delle procedure.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la violazione della richiamata disciplina, in un’ottica di tipo sostanzialistico, può costituire vizio dell’intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni, essendo quindi necessario esaminare caso per caso se tale principio sia stato messo in pericolo dalla nomina anticipata della commissione.

Nella fattispecie in esame, deve ritenersi che sebbene l’Amministrazione abbia ritenuto di dover procedere alla nomina della Commissione di gara senza rispettare la scansione temporale di cui all’art. 77, comma 7, del Codice dei contratti, tuttavia, tale nomina è stata effettuata solo poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il che rende difficile ipotizzare che si si siano potute realizzare collusioni tra i commissari ed i partecipanti alla procedura o interferenze.

Tenendo conto che la ratio della norma prevista dall’art. 77, comma 7, è quella di evitare che la conoscenza dei componenti della Commissione possa portare alla loro influenzabilità e al loro eventuale avvicinamento da parte dei concorrenti prima della presentazione delle offerte, nel caso in esame, a parere del Collegio, la nomina dei membri della Commissione solo poche ore prima della scadenza del termine delle offerte non può ritenersi lesiva dell’interesse che la norma intende tutelare in assenza di seri indizi circa l’avvenuto condizionamento dei commissari, che si sia tradotto in una illegittima valutazione delle offerte.

Ne consegue che la violazione della disposizione in esame per effetto della nomina della commissione poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non è idonea a determinare l’illegittimità della procedura di gara, non essendovi, in concreto, elementi idonei a far ritenere che sia stato violato il principio di imparzialità.

Venendo alla seconda censura, riferita alla presunta insussistenza in capo al Presidente della Commissione dei requisiti previsti dalla Procedura di nomina delle commissioni adottata da Consip, anche a voler prescindere dalla sua ammissibilità in ragione della mancata allegazione di un pregiudizio subito dalla ricorrente come conseguenza della suddetta nomina, la stessa è infondata nel merito.

Come dimostrato da Consip attraverso la produzione documentale versata in atti, la nomina del Presidente della Commissione è stata effettuata nel rispetto della procedura interna vigente al momento della nomina stessa.

In ogni caso, il Collegio rileva che la censura proposta dalla ricorrente si appalesa formalistica a fronte di una consolidata giurisprudenza che richiede una valutazione finalistica delle regole che le stazioni appaltanti individuano per la nomina delle commissioni di gara che, come noto, sono volte alla tutela dei principi di competenza e trasparenza dei quali, nella fattispecie, non viene nemmeno dedotta in concreto la violazione.

La giurisprudenza ha, infatti ritenuto che, laddove non siano vulnerati i principi di competenza e trasparenza, anche l'omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un'inosservanza meramente formale inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina.

Parimenti infondata è anche la censura relativa alla presunta illegittimità della Procedura sulla nomina delle commissioni adottata da Consip, nella parte in cui consente il ricorso al solo personale interno della stazione appaltante.

Come noto, infatti, la norma di cui la ricorrente deduce la violazione – l’art. 77 comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 –, che prevede la formazione delle commissioni con soggetti iscritti all’apposito albo ANAC, è stata sospesa fino al 30 giugno 2023 da ultimo dall’art. 8, comma 7, della legge n. 120/2020.

Appare, pertanto, legittimo l’operato di Consip che ha rilevato di applicare per la nomina delle commissioni la propria Procedura interna, adottata in attuazione dell’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, senza fare generale ricorso, a meno di particolari esigenze, a commissari esterni.

RIBASSO DISCORDANTE – OPERATO COMMISSIONE – LIMITI

Nel file in formato excel contenente il “modulo d’offerta” C ha indicato una percentuale di ribasso del 23,05% ed uno sconto di € 42.637,56 e, quindi, ha offerto il prezzo di € 142.341,02, oltre oneri della sicurezza e Iva (doc. 4 resistente);

- nel form dell’area “offerta economica” della piattaforma MEPA C ha inserito un prezzo dell’appalto di € 142.341,02, esclusi oneri non ribassabili, ed una percentuale di ribasso del 23,95% (doc. 5 resistente);

Considerato che, nelle memorie presentate in giudizio, C nega la ricorrenza di una reale discrasia tra le due offerte e conferma di essersi impegnata ad eseguire i lavori per il corrispettivo di € 142.341,02, come si evincerebbe in modo chiaro ed inequivoco da entrambi i moduli; aggiunge che, secondo i suoi conti, tale importo costituirebbe la risultante di un ribasso del 23,95% e dovrebbe essere reputato valido in quanto più favorevole all’Amministrazione rispetto a quello offerto da F s.r.l., mentre il diverso ribasso del 23,05% sarebbe dovuto ad un errore di battitura o di calcolo commesso nella predisposizione del file excel;

Verificato che il prezzo di € 142.341,02, indicato da C sia nell’elaborato excel sia nel form MEPA, corrisponde allo sconto di € 42.637,56, segnato nel file excel (base d’asta di € 184.978,58 - prezzo di € 142.341,02), e, quindi, ad un ribasso del 23,05% (non, invece, del 23,95%);

Considerato allora che, seguendo il ragionamento della controinteressata, occorre tenere in cale l’importo di € 142.341,02 e, pertanto, la sua offerta risulta meno vantaggiosa di quella della ricorrente, che ha proposto il prezzo di € 141.046,17, con uno sconto di € 43.932,41 ed un ribasso del 23,75% (docc. 4-5 ricorrente);

Ritenuta in ogni caso manifestamente illegittima la manipolazione dell’offerta compiuta dalla commissione, che si è surrogata alla controinteressata, decidendo di fare riferimento al ribasso del 23,95% segnato unicamente nella pagina web della piattaforma MEPA ed in lampante contrasto con tutti gli altri dati emergenti sia dal file excel sia dallo stesso form MEPA, nonché ribaditi da C nella presente sede processuale;

Rilevato che il precedente di T.A.R. Lazio, Roma, n. 7416/2021, richiamato dalla resistente, non è pertinente alla fattispecie in esame, non solo perché in quel caso, a differenza che nell’attuale, la lex specialis prescriveva espressamente che dovesse essere considerata esclusivamente l’offerta inserita nell’apposita sezione del sistema telematico, ma anche in quanto, nell’ipotesi odiernamente in discussione, la controinteressata ha immesso nell’area dedicata della piattaforma on line sia il prezzo di € 142.341,02 (relativo ad uno sconto del 23,05%), sia il discordante ribasso del 23,95%;

Considerato conclusivamente che, alla luce di quanto sopra, l’Amministrazione avrebbe dovuto o estromettere l’offerta della controinteressata, in ragione del divergente ribasso indicato nei due moduli, oppure, a tutto concedere, emendarla optando per il prezzo di € 142.341,02, in quanto proposto in ambedue i modelli, con conseguente aggiudicazione della gara – in entrambi i casi – in favore della ricorrente, che va collocata al primo posto della graduatoria con l’offerta di € 141.046,17;

Ritenuto dunque che, in relazione a quanto precede, il ricorso meriti accoglimento, con conseguente annullamento degli atti di gara impugnati.

NOMINA COMMISSARI – INCOMPATIBILITÀ - SITUAZIONE DI CONFLITTO DI INTERESSI (77.6)

La norma cardine, al fine di verificare la sussistenza di una situazione di incompatibilità in capo ad un componente della commissione di gara, è individuabile nell’art. 77, comma 6, d.lvo n. 50/2016, a mente del quale “si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice”.

Tra le fattispecie generatrici della situazione (potenziale) di incompatibilità e, quindi, del conseguente dovere di astensione del commissario viene in rilievo, in particolare, quella che l’art. 51, comma 2, c.p.c. riconduce alla sussistenza di “gravi ragioni di convenienza” nonché quella di cui all’art. 42, comma 2, d.lvo cit., ai sensi del quale “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

Il richiamato art. 7 d.P.R. n. 62/2013, a sua volta, dispone che “il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”.

Infine, il comma 2 dell’art. 6 del medesimo d.P.R. dispone che “il dipendente si astiene dal prendere decisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi con interessi personali, del coniuge, di conviventi, di parenti, di affini entro il secondo grado”.

Ebbene, le disposizioni citate fondano la situazione di conflitto di interessi (tra l’interesse pubblico, che deve essere obiettivamente ed imparzialmente perseguito dal pubblico funzionario, e quello personale) sulla incidenza della sua attività su interessi propri del dipendente o, per quanto rileva ai fini della presente controversia, di suoi parenti.

INCOMPATIBILITA' COMMISSARI DI GARA -PROVA SOSTANZIALE E CONCRETA (77)

Deve, anzitutto, in apice rilevarsi che nemmeno può dirsi adeguatamente dimostrata l’effettiva partecipazione del suddetto commissario al confezionamento del capitolato.

L’assunto attoreo riposa, invero, con inaccettabile pretesa di automaticità, su un dato di per se stesso non appagante siccome incentrato sulla rilevazione del nominativo della dott.ssa -OMISSIS-dalla proprietà del file in questione.

Il procedimento inferenziale svolto dall’appellante non tiene, invero, conto della promiscuità d’uso dei files che può verificarsi all’interno di un’Amministrazione pubblica, sovente riproposti e modificati nel loro contenuto e senza che muti il nominativo associato al file medesimo.

E ciò vieppiù in considerazione del fatto che gli atti in questione, per effetto della loro sottoscrizione, risultano giuridicamente imputabili a soggetti diversi.

D’altro canto, nemmeno può essere obliato che, come di recente ulteriormente precisato dalla giurisprudenza di settore, le garanzie di trasparenza e imparzialità nella conduzione di una gara d’appalto, oggi disciplinate dall’art. 77 del codice dei contratti, impediscono la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi. Tuttavia la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente. Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi cioè non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 24 giugno 2022, n. 5201; Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

In tal senso, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con riferimento all’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, ha evidenziato che la ratio della previsione è quella di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.

L'interesse pubblico rilevante è in particolare quello di assicurare “che la valutazione sia il più possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara” (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, come sopra anticipato, non vi sono elementi che consentano di affermare che il documento in questione debba essere attribuito al predetto funzionario nei termini suesposti.

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE -POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

Le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte. Principio valido anche per le valutazioni proprie dell'A.N.AC.

ATTIVITÀ COMMISSIONE GIUDICATRICE DI GARA – SINDACATO G.A. – NON SOSTITUISCE VALUTAZIONE DELLA PA STESSA

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 173/2019; Sez. III, n. 6058/2019 e n. 6572/2018).

Da ciò consegue che per confutare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, ciò che nel caso di specie non è accaduto, in quanto non sono emersi travisamenti, errori manifesti o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale svolta dal seggio di gara.

Come noto, la valutazione delle offerte in sede di gara pubblica può dirsi sufficientemente motivata a mezzo di un punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione, laddove l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, sia sufficientemente chiaro, analitico e articolato, così da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione tra un minimo e un massimo; in tali casi l’iter logico seguito in concreto nel valutare le singole offerte è immediatamente comprensibile in quanto integra l’applicazione di puntuali criteri predeterminati e permette, così, di controllarne la logicità e la congruità (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2051/2018; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 32/2019).

In argomento, si ritiene che, in caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione dell’offerta debbano essere analitici e determinati; di contro, nel caso in cui i criteri siano troppo generici per poter ricostruire le ragioni della valutazione espressa sulla singola offerta, spetta alla commissione il potere di individuare sub-criteri più stringenti, ogni volta in cui ciò si riveli necessario per assicurare la correttezza del procedimento di valutazione delle offerte; se ne evince che, in linea di principio, non sussiste a carico della stazione appaltante, un obbligo di individuazione dei sub-criteri di valutazione, ma, ai sensi dell’art. 95, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, tale obbligo sorge nel momento in cui si intenda attribuire un punteggio numerico alle offerte presentate, senza ulteriore motivazione, in assenza di macro-criteri sufficientemente specifici. In tali ipotesi, in difetto dell’individuazione di sub-criteri, i punteggi numerici attribuiti richiedono una motivazione idonea sulle valutazioni svolte, per rendere trasparente il percorso logico seguito nell’assegnazione dei punteggi (T.A.R. Veneto, n. 431/2018; T.A.R. Reggio Calabria – Catanzaro, n. 1410/2019).

Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che l’onere motivazionale è stato puntualmente soddisfatto con la previsione ex ante di criteri di valutazione sufficientemente circostanziati contenuti nella lex specialis e tanto è sufficiente per reputare inconferente la doglianza scrutinata.

FORMULA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - ERRORE MATERIALE – RETTIFICA – AMMESSO

E' possibile rettificare, in sede di chiarimenti, la formula matematica indicata nel disciplinare per l'attribuzione del punteggio alle offerte economiche, mediante inversione del denominatore con il numeratore, sì da renderne logico e possibile il funzionamento, solo quando dagli atti di gara si evinca la chiara ed univoca volontà della Stazione appaltante di far ricorso ad un dato parametro di valutazione delle offerte (ribasso o prezzo).

La Commissione di gara, ai fini dell'attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, è tenuta ad applicare la formula indicata nella lex specialis e, laddove questa conduca a dei risultati illogici o impossibili, a segnalare il fatto alla Stazione appaltante ai fini dell'adozione degli atti di competenza.

CONTESTAZIONE PUNTEGGI OFFERTA TECNICA - NECESSARIA PROVA DI RESISTENZA DA PARTE DELL'OE

In una procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'operatore economico che intenda contestare le valutazioni e i punteggi assegnati dalla Commissione giudicatrice alla propria offerta tecnica ovvero a quella dell'aggiudicatario, è tenuto a superare la cd. prova di resistenza, consistente nel verificare che, in relazione alle specifiche censure dedotte, l'accoglimento del ricorso arrecherebbe una qualche utilità, giuridicamente apprezzabile, nella sua sfera. Diversamente, il ricorso andrebbe dichiarato inammissibile per carenza di interesse, in quanto inidoneo a consentire il raggiungimento da parte del ricorrente del bene della vita cui esso aspira.

ESAME VALUTATIVO DELLE OFFERTE – PUBBLICAZIONE VERBALI - IMPOSSIBILE MODIFICA SUCCESSIVA – CRISTALIZZAZIONE DELL’ESITO (77)

il giudizio che formula una Commissione giudicatrice, una volta esternato, è nella sua intrinseca essenza intangibile. Può esser contestato, se ve ne siano i presupposti, con i consueti rimedi previsti dall’ordinamento, ossia per lo più a mezzo della proposizione di un ricorso giurisdizionale. Ma, non può ritenersi che esso sia nella disponibilità della Commissione, tal da consentirle ad libitum la possibilità, in ogni tempo, di poterla cambiare, frustrando in tal modo la stessa attendibilità del giudizio dato.

Non può esser un tale giudizio finale modificato ogni qual volta alcuno degli offerenti si dolga della valutazione ricevuta, perché qualora si ammettesse che il giudizio una volta formalizzato all’esterno sia poi liberamente contestabile da ciascun partecipante alla gara, questo potrebbe in ipotesi mutare ogni volta, ad ogni altra diversa contestazione, non riuscendo mai a trovare una sua stabilità.

Né può ritenersi che il giudizio finale debba trovare condivisione o accettazione da parte dei soggetti, le cui offerte tecniche od economiche siano state valutate. Nel caso di specie, v’è una procedura di gara competitiva, i cui stadi fondamentali sono scolpiti dalla legge, dal bando, dal disciplinare e dal capitolato tecnico e l’unico organo deputato ad esprimere la valutazione (riservata) e poi a palesare il giudizio (pubblico) è la Commissione esaminatrice.

La “regolamentazione” di qualsiasi procedimento di evidenza pubblica prevede, ad un certo punto, che la Commissione giudicatrice renda noto il giudizio sulle offerte presentate e questo giudizio, magari ampiamente discusso in seduta riservata, una volta esternato, è quello definitivo, quello che cioè imprime un certo assetto al pregio delle offerte valutate nella data gara e, in considerazione delle formalità procedurali, previste a garanzia sostanziale della par condicio degli operatori economici partecipanti, non può esser mutato ad libitum.

Un intervento sarebbe ammissibile in linea teorica sotto forma di autotutela, ma richiede i presupposti e comporta il ricorso alle regole proprie di tale istituto, in primis un’ampia motivazione, qui certamente mancante, come già in precedenza evidenziato, non potendosi ammettere un’integrazione postuma della motivazione, peraltro ad opera solo di uno dei componenti dell’organo collegiale.

Nella fattispecie concreta si è visto che la variazione del giudizio espresso ha consentito alla società in un primo tempo giunta seconda di recuperare per invero il cospicuo divario che la separava dalla prima, al punto da non render plausibile alcun intendimento né lato sensu correttivo né, per quanto comunque non possibile per ragioni di par condicio, di migliore ponderazione dei parametri e delle intrinseche caratteristiche dei beni offerti.

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE – DICHIARAZIONE INCOMPATIBILITA’ POSTERIORE ALLA NOMINA – NON SI RISCONTRA ILLEGITTIMITA’ (77.9)

La dichiarazione in merito all’insussistenza di cause di incompatibilità – al contrario esistenti – è stata resa in epoca posteriore alla costituzione della Commissione a cui sono stati attribuiti poteri deliberativi previsti dalla lex specialis ma vietati dalla normativa.

Anche questo motivo è infondato.

Gli aspetti da analizzare sono due, uno di carattere formale, uno di carattere sostanziale.

Sotto l’aspetto formale, la circostanza che la dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità sia stata resa dai commissari dopo l’accettazione dell’incarico non ha alcuna conseguenza sulla validità degli atti adottati dalla medesima Commissione.

L’art. 77 comma 9 del Codice dei contratti così recita: “9. Al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6. Le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertano l'insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice di cui ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo, all'articolo 35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 e all'articolo 42 del presente codice”.

Si tratta di una norma che concretizza un principio (quello di imparzialità) o, come viene definito dalla migliore dottrina, un precetto di ottimizzazione.

Ed è una norma, come tutte le norme (tranne quelle di abrogazione espressa nominata e quelle di interpretazione autentica) che si presenta nella sua forma logica come un enunciato condizionale, il quale statuisce che cosa si debba fare od omettere se si verificano certe circostanze. In altre parole, come ogni enunciato condizionale o ipotetico esso può essere analizzato in due elementi componenti:

a) un antecedente, o pròtasi, cioè la parte dell’enunciato che determina la condizione;

b) un conseguente, o apòdosi, cioè la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza.

La conseguenza che si riconnette alla mancata dichiarazione, contestuale all’accettazione dell’incarico, circa le cause di incompatibilità non può essere certo quella di invalidare la nomina della Commissione se a tale mancanza non segue l’effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.

Come sopra anticipato, l’art. 77 del Codice ha quindi concretizzato un precetto di ottimizzazione (il principio di imparzialità). In assenza di precise regole sulle incompatibilità, difatti, si faceva ricorso all’applicazione analogica dell’art. 51 c.p.c., cui non è più necessario riferirsi essendo la regola sulle incompatibilità espressamente prevista dal Codice di contratti che, peraltro, disciplina in modo specifico anche il conflitto di interessi andando al di là della più generale previsione di cui all’art. 6 bis della L. 241 del 1990.

E’ da condividere quindi la motivazione del TAR, seppure succinta, laddove degrada a mera irregolarità la mancanza della dichiarazione contestuale non accompagnata dalla effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.

ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE - EFFETTO LESIVO NON IMMEDIATO (77)

Va, anzitutto, disatteso il motivo di gravame che impinge nell’affermata irricevibilità del ricorso di primo grado a cagione della pretesa tardività delle doglianze valorizzate dal giudice di prime cure, essendo sufficiente, a tal riguardo, richiamare l’orientamento consolidato della giurisprudenza di settore secondo cui l’onere di impugnazione immediata delle clausole del bando deve ritenersi circoscritto a quelle impeditive della partecipazione alla gara o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati (cfr. Cons. St. Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4). L’insegnamento della Plenaria ribadisce che il “bene della vita” è l’aggiudicazione (ossia la pretesa di stipulare con la PA) e non già quello all’astratta regolarità delle operazioni di gara, talché, quando si considera la “lesione” per verificarne la concretezza e l’attualità dell’interesse è a quel bene della vita che occorre guardare. Né il quadro di riferimento muta ove si voglia considerare l’atto di nomina della commissione in sé. La Sezione ritiene a tal riguardo di dover ribadire che “nelle gare pubbliche detto provvedimento, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso del procedimento di gara, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere della immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; di conseguenza la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (in termini Cons. Stato, III, 11 maggio 2018, n. 2835; V, 16 gennaio 2015, n. 92)” (Cons. St., V, 09.01.2019, n. 193; (cfr. Cons. St. , sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595).

NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE - NON SI APPLICA NEL CASO DI MINOR PREZZO (77)

Considerato, con riferimento al secondo motivo di doglianza, che l'art. 77 d.lgs. n. 50/2016 detta la disciplina applicabile alla Commissione giudicatrice cui e affidata la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico nelle procedure aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come previsto dal comma 1 dello stesso articolo. Come osservato dalla giurisprudenza (con riferimento alla omologa disposizione di cui all'art. 84 del previgente Codice), le puntuali disposizioni contenute nella norma "concernenti le modalità di nomina e la composizione della commissione di gara in tanto si spiegano in quanto nelle procedure in cui la selezione delle offerte avviene secondo criteri di carattere discrezionale - e non già meramente meccanicistico come quelle da aggiudicare sulla base del massimo ribasso, per le quali nulla è infatti previsto - occorre assicurare la massima imparzialità, trasparenza e competenza dei soggetti preposti alla formulazione dei giudizi tecnici sulle offerte>> (Consiglio di Stato, V. n. 780/2016). In particolare, il principio della posteriorità della nomina della Commissione giudicatrice, di cui al comma 7 dell'art. 77, risponde alla funzione di prevenire possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari, in sede di formulazione dell'offerta, in modo da evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, ed è posta a presidio quindi del leale confronto concorrenziale e, più in generale, della trasparenza e della imparzialità della procedura. Ne consegue che il caso di specie, trattandosi di procedura negoziata la cui aggiudicazione e sottratta a qualsiasi valutazione discrezionale - visto che il criterio di aggiudicazione e quello del minor prezzo e non è prevista neppure la presentazione di un'offerta tecnica di cui verificare la conformità ad eventuali requisiti minimi indicati nel Capitolato speciale - non rientra nell'ambito di applicazione della norma.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - RATIO - RIDURRE I COSTI - LEGITTIMO UNICA COMMISSIONE (77)

Costituisce invero ius receptum che un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070; Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52; Cons. St., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241).

La pluralità di gare non è preclusa dalla previsione di un’unica Commissione giudicatrice, giacché “l’indizione di una gara suddivisa […] è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché «sarebbe … illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento» (Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).

Quanto sopra sarebbe confermato dall’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., che limita la proposizione di ricorsi cumulativi rispetto a più lotti al solo caso in cui vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto della procedura. La norma impone, a contrario, di considerare l’impugnazione promossa separatamente come autonoma e indipendente dall’esito dei gravami relativi a distinti lotti.

A diverse conclusioni non condurrebbero, sempre secondo il Tribunale, le sentenze nn. 2865/2020 e 3135/2020 di questo, Consiglio di Stato, citate dalla ricorrente in prime cure a sostegno della propria tesi difensiva.

Queste pronunce, ha rilevato ancora la sentenza impugnata, hanno affermato l’eccezionale unicità della gara articolata in lotti in presenza di alcuni elementi unificanti, quivi assenti: la limitazione di un numero massimo di lotti aggiudicabili al medesimo offerente; la previsione che le offerte per più lotti messi a gara devono essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di r.t.i., con la medesima composizione; l’identità, per tutti i lotti, delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; l’integrazione telematica riferita all’esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.

Inoltre, il richiamo alle sentenze è inconferente rispetto al tema dell’estensione del giudicato, giacché l’unicità della procedura in tali casi è stata affermata al solo fine di ritenere l’obbligo di partecipazione nella stessa forma (individuale o associata) e composizione (in caso di r.t.i.) riferibile all’intera gara aggregata e di dichiarare la legittimità dei provvedimenti di esclusione delle imprese che non l’avevano rispettato.

Alla distinzione procedimentale delle operazioni espletate per ciascun lotto si associa, inevitabilmente, la separazione delle varie aggiudicazioni, ciascuna costituente un provvedimento autonomo e indipendente dalla sorte degli altri.

Ne discende, perciò, l’onere del singolo concorrente di impugnare tempestivamente (e, di regola, separatamente ai sensi dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. il provvedimento di aggiudicazione lesivo e di formulare, rispetto ad esso, tutte le censure necessarie a tutelare la posizione giuridica azionata, quand’anche incentrate sull’illegittimità di un atto endoprocedimentale comune a tutti i lotti, come l’atto di nomina della Commissione giudicatrice.

Giova principiare dalla natura della gara suddivisa in più lotti, che – ad avviso di una consolidata giurisprudenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070; Cons. St., sez. III, 18 maggio 2020, n. 3135) dalla quale il giudice amministrativo si è discostato solo con riferimento a casi peculiari – non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti.

Laddove, quindi, una gara abbia ad oggetto l’aggiudicazione di più lotti, ciascuno dei quali assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti.

Pur essendo, quindi, la procedura disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare), a ciascun lotto corrisponde una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi, previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi.

Corollario obbligato di tale premessa è che il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare (Cons. St., sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).

GIUDIZIO DISCREZIONALE DELLA PA SULL'OFFERTA TECNICA - SINDACATO - DIMOSTRARE INFONDATEZZA DEL GIUDIZIO

La giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 18/11/2021, n.7715), ha precisato che:

a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058);

b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772);

d) la valutazione di congruità dell’offerta anomala deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2021, n. 3817).

ROTAZIONE DEI COMMISSARI DI GARA - NON COSTITUISCE AD OGGI UN PRINCIPIO RIGIDO (77.3)

L’operatività dell’articolo 77, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui al successivo articolo 78, è stata sospesa fino al 30.06.2023 dall’articolo 1, comma 1, lettera c), D.L. n. 32/2019 convertito dalla L. n. 77/2020. Resta fermo, a mente della predetta disposizione di proroga, “l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Quindi, il principio di rotazione, peraltro codificato solo in ipotesi particolari dal richiamato articolo 77 D.Lgs. n. 50/2016, non costituisce un vincolo rigido nel sistema dei pubblici appalti (v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 504/2021).

In ogni caso, anche a voler ritenere, dando lata applicazione delle indicazioni provenienti dall’ANAC, che sia congruo un intervallo biennale nell’assunzione dell’incarico di commissario per la medesima stazione appaltante, deve concordarsi con le difesi delle resistenti che per stazione appaltante si debba intendere quella a favore della quale viene svolta la gara (la contraente dell’aggiudicatario nel contratto di appalto che verrà stipulato, in quanto titolare dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente attraverso il corretto svolgimento della procedura di evidenza pubblica), e non la diversa Amministrazione che in veste di CUC svolge la gara.

Poiché nel biennio antecedente il signor Piero Ferrari non aveva ricoperto il ruolo di commissario per il Comune di Desenzano del Garda, nessuna violazione del principio di rotazione si è verificata nel caso in esame.

Quanto alla scelta di ricorrere a professionalità esterne al Comune, la circostanza – non contestata – che l’organigramma comunale non contempli la figura di un tecnologo alimentare, è sufficiente a motivare la decisione. D’altro canto, è documentato in atti che la scelta è stata fatta, sulla scorta di una motivazione non irragionevole (e come tale non sindacabile da questo Giudice) all’interno di una rosa di nominativi. Di talché, risultato rispettati i principi di trasparenza e competenza, cui deve attenersi la nomina della Commissione giudicatrice.

PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - COMPENTENZA DEL RUP (77.4)

Il primo giudice ha escluso l’incompatibilità del RUP ex art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016, sia perché tale disposizione riguarda la commissione giudicatrice e non il RUP, che nella specie ha fatto parte del solo seggio di gara, sia perché le funzioni di RUP non contemplano, diversamente da quelle della commissione giudicatrice, attività di tipo squisitamente discrezionale.

I. obietta che il RUP nel caso di specie ha svolto l’intero procedimento di verifica di anomalia, giudicando anomala la sua offerta proprio per effetto delle valutazioni discrezionali effettate.

La tesi non convince.

Il fondamento della causa di incompatibilità di cui trattasi, precedentemente normata dall’art. 84 comma 4 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, e dettata come detto in relazione alla commissione di gara, va rinvenuto nell’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con le cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Detta ratio è dunque quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. In altre parole, il rimedio è volto a evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o ammnistrativo, nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; V, 17 aprile 2020, n. 2471; 5 novembre 2019, n. 7557; 27 febbraio 2019, n. 1387).

Ciò posto, nel caso di specie, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, l’incompatibilità in parola non è ravvisabile: la verifica ex art. 97 d.lgs. 50/2017, che peraltro il RUP ha effettuato anche mediante l’ausilio della commissione valutatrice, comporta l’esercizio di una discrezionalità ben diversa da quella che presiede all’attività volta alla valutazione e alla graduazione delle offerte, cui la norma in esame espressamente si riferisce.

Va infine esclusa, in uno con il primo giudice, anche l’incompatibilità sub specie di conflitto di interessi ex art. 6-bis l. 241/1990.

Il Collegio, sul punto, può limitarsi a rilevare la conformità delle considerazioni al riguardo rese dal primo giudice al principio espresso dalla Sezione secondo cui “il giudizio compiuto dal Rup in sede di valutazione dell’anomalia di un’offerta riguarda solo tale offerta; non già la validità del progetto di base da esso a suo tempo elaborato (validità che, essendo quel progetto posto a base di gara, è data per acquisita); il suo giudizio, cioè, si limita alle soluzioni proposte dai vari offerenti, che con tale progetto di base devono risultare coerenti. L’incompatibilità attiene ad un rischio di crisi nella posizione di terzietà di soggetti: ma la terzietà qui non viene in discussione, dal momento che il Rup (progettista o meno che sia) non è chiamato a valutare la bontà del progetto posto a base di gara, bensì la rispondenza delle altrui offerte ai parametri ivi formulati” (Cons. Stato, V, 24 luglio 2017, n. 3646).

ESAME OFFERTE - ASSOLUTA IDENTITA' VALUTAZIONE COMMISSARI - IDENTITA' PUNTEGGI - VIOLAZIONE

Al riguardo, considera il Collegio che l’art. 6.1.1 del disciplinare è univoco nel prevedere espressamente una doppia fase di valutazione delle offerte, in primo luogo individuale e autonoma con assegnazione discrezionale dei relativi coefficienti da parte di ciascun commissario, temporalmente ma anche logicamente precedente rispetto alla successiva fase di espressione della volontà collegiale, viceversa costituita dalla mera rielaborazione algebrica delle decisioni individuali mediante la individuazione della “media dei coefficienti attribuiti” da parte di ciascun commissario e dunque nella mera espressione della loro sintesi in sede collegiale, al fine di estrapolarne un giudizio unitario della Commissione.

A giudizio del Collegio la censura circa l’identità di giudizi rileva, quindi, non ex se, ma quale idoneo principio di prova circa l’avvenuta violazione di una espressa previsione procedurale della lex specialis di gara, da ritenersi essenziale in quanto non illegittimamente volta, nell’ambito del riconosciuto ambito di discrezionalità, a sancire la responsabilità individuale dei commissari per le singole valutazioni tecniche discrezionali rese e, quindi, a garantire l’imparzialità e il buon andamento delle operazioni di gara.

Tale considerazione evidenzia altresì l’erroneità dell’appellata sentenza del TAR, che ha respinto la censura in esame senza correlarla alle deduzioni di Parte in atti (riferite al terzo motivo di ricorso) concernenti proprio la mancanza di quella contestualità e collegialità della valutazione che, anche secondo quanto dedotto da yyy., avrebbe giustificato la mancata suddivisione della valutazione nelle due fasi previste, pretendendo inoltre dalla ricorrente una non dovuta dimostrazione della erroneità delle valutazioni conseguentemente rese. Al contrario, il rilievo della questione in esame ai fini della necessaria garanzia di trasparenza e imparzialità della procedura esime il Collegio dalla puntuale verifica del minuzioso contenzioso fra le parti concernente gli errori che avrebbero caratterizzato la valutazione in esame.

ESAME OFFERTE - ASSOLUTA IDENTITA' VALUTAZIONE COMMISSARI - IDENTITA' PUNTEGGI - VIOLAZIONE

Al riguardo, considera il Collegio che l’art. 6.1.1 del disciplinare è univoco nel prevedere espressamente una doppia fase di valutazione delle offerte, in primo luogo individuale e autonoma con assegnazione discrezionale dei relativi coefficienti da parte di ciascun commissario, temporalmente ma anche logicamente precedente rispetto alla successiva fase di espressione della volontà collegiale, viceversa costituita dalla mera rielaborazione algebrica delle decisioni individuali mediante la individuazione della “media dei coefficienti attribuiti” da parte di ciascun commissario e dunque nella mera espressione della loro sintesi in sede collegiale, al fine di estrapolarne un giudizio unitario della Commissione.

A giudizio del Collegio la censura circa l’identità di giudizi rileva, quindi, non ex se, ma quale idoneo principio di prova circa l’avvenuta violazione di una espressa previsione procedurale della lex specialis di gara, da ritenersi essenziale in quanto non illegittimamente volta, nell’ambito del riconosciuto ambito di discrezionalità, a sancire la responsabilità individuale dei commissari per le singole valutazioni tecniche discrezionali rese e, quindi, a garantire l’imparzialità e il buon andamento delle operazioni di gara.

Tale considerazione evidenzia altresì l’erroneità dell’appellata sentenza del TAR, che ha respinto la censura in esame senza correlarla alle deduzioni di Parte in atti (riferite al terzo motivo di ricorso) concernenti proprio la mancanza di quella contestualità e collegialità della valutazione che, anche secondo quanto dedotto da yyy., avrebbe giustificato la mancata suddivisione della valutazione nelle due fasi previste, pretendendo inoltre dalla ricorrente una non dovuta dimostrazione della erroneità delle valutazioni conseguentemente rese. Al contrario, il rilievo della questione in esame ai fini della necessaria garanzia di trasparenza e imparzialità della procedura esime il Collegio dalla puntuale verifica del minuzioso contenzioso fra le parti concernente gli errori che avrebbero caratterizzato la valutazione in esame.

DIVIETO DI COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - PRINCIPIO DI ESCLUSIONE DEVE ESSERE PREVISTO DALLA LEX DI GARA (83)

I principi giurisprudenziali citati dalla parte ricorrente a sostegno della propria posizione, secondo cui il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, vengono in rilievo nel caso in cui non vi sia uno divieto espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057), che, invece, sussiste nella fattispecie.

9. L’articolo 22 del Disciplinare di gara non si è, infatti, limitato genericamente a vietare l’inserimento nell’offerta tecnica di elementi di quantificazione economico e/o finanziario, senza perciò effettuare una valutazione in concreto, ma ha specificamente previsto che nell’offerta tecnica non fossero indicati i costi di manutenzione.

10. La legge di gara, pertanto, ha ritenuto che nell’ambito della specifica procedura in questione la previa conoscenza dei costi di manutenzione da parte della Commissione fosse idonea ad influenzare il giudizio della stessa sulla proposta progettuale del concorrente. E ciò appare ragionevole in quanto la manutenzione dell’impianto era oggetto della concessione tanto che il programma di manutenzione doveva essere inserito nell’offerta tecnica ed era oggetto di valutazione discrezionale.

11. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica è finalizzato all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio (cfr. Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612).

12. La ratio del divieto è quella di evitare che la conoscenza degli aspetti economici possa influenzare la valutazione di quelli tecnici. Il pericolo che si intende scongiurare è, dunque, quello di una potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara: la Commissione non deve poter essere condizionata nell’attribuzione dei punteggi tecnici discrezionali dalla convenienza economica dell’offerta o anche solo di alcuni suoi aspetti.

13. Pertanto, anche la mera possibilità che la Commissione possa apprezzare elementi economici dell’offerta nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, è suscettibile di determinare un condizionamento tale da alterare l’imparzialità dell’operato della stessa.

14. Evidentemente, nella fattispecie l’Amministrazione, nel predisporre la legge di gara, ha ritenuto che la conoscenza dell’importo che il concorrente si impegnava ad impiegare per la manutenzione dell’impianto fosse un elemento in grado di condizionare il giudizio che la commissione era chiamata a dare nell’attribuzione del punteggio previsto per la valutazione del programma di manutenzione (20 punti su 70).

15. L’articolo 22 del Disciplinare di gara, pertanto, non introduce una nuova clausola di esclusione in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione ma costituisce una applicazione, con riferimento alla specifica procedura di gara, del principio di segretezza dell’offerta economica.

16. Alla luce delle osservazioni svolte, il provvedimento di esclusione impugnato si appalesa legittimo in quanto adottato in applicazione di una specifica previsione del Disciplinare di gara che la società ricorrente ha violato.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – RAPPORTO DI PARENTELA CON OE - NON RILEVA AUTOMATICO CONFLITTO DI INTERESSE (77.6)

Con la prima doglianza del ricorso introduttivo si assume che -............- inizialmente nominata -............- della Commissione giudicatrice della procedura oggetto di controversia, pur avendo dichiarato l’insussistenza di legami con gli operatori concorrenti, è risultata trovarsi in rapporto di parentela con una risorsa umana di una delle partecipanti alla gara d’appalto de qua (-............-), in violazione dell’obbligo legale di astensione, che non potrebbe ritenersi emendato dall’avvenuta sostituzione della stessa componente con altro soggetto nel corso del procedimento di selezione; oltretutto, -............-, antecedentemente alla sua nomina, avrebbe partecipato alla redazione del Capitolato d’appalto della selezione, incorrendo in tal modo nella violazione del disposto di cui all’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

2.1. La doglianza è infondata.

-............-, quale -............- della Commissione giudicatrice, ha reso la dichiarazione sulla insussistenza di cause di incompatibilità all’atto dell’insediamento della predetta Commissione, allorquando le offerte dei partecipanti non erano note nel loro contenuto. Successivamente, in sede di esame delle predette offerte, e in particolare nel corso dell’analisi della relazione presentata dal concorrente -............-, avvenuta nella seduta riservata del -............-, è emersa la sussistenza di un rapporto di parentela tra la richiamata -............- della Commissione giudicatrice e un dipendente della predetta concorrente, incluso nel team destinato all’esecuzione dell’appalto. In conseguenza, di ciò, la Commissione giudicatrice ha immediatamente interrotto i propri lavori e -............- si è dimessa dall’incarico; va aggiunto che contestualmente alle dimissioni della -............-, si è dimesso, per motivi personali, anche un altro componente, -............- (cfr. verbale di gara prot. -............-, all. 5 di In.Va.).

Siffatto modus procedendi risulta assolutamente corretto e privo di alcun vizio, considerato che la sussistenza della causa di incompatibilità, ovvero il coinvolgimento nel team proposto dalla concorrente di un soggetto in relazione di parentela con la -............- della Commissione giudicatrice, emerge dall’offerta e quindi dalla presa visione del contenuto della parte di offerta tecnica nella quale sono stati indicati i nominativi delle risorse umane destinate all’espletamento dei compiti connessi all’appalto de quo. Rimane una pura supposizione che tale situazione fosse nota alla -............- di commissione precedentemente. La preesistenza della parentela non è un dato rilevante se non associato a un potenziale interesse del parente collegabile al concorrente. Né tale interesse potrebbe considerarsi sempre e comunque insito nell’esistenza di un rapporto di lavoro, quasi che qualsiasi dipendente di qualsiasi impresa, anche multinazionale e con moltissimi dipendenti, debba intendersi interessato a qualsiasi gara cui partecipi il datore di lavoro. Così ragionando, si finirebbe per identificare l’interesse nel puro credito stipendiale, laddove l’art. 77, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016 – mediante il richiamo all’art. 51 c.p.c. e all’art. 42 stesso D. Lgs., che a sua volta richiama l’art. 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 – considera i rapporti di credito in quanto tali solo se relativi al commissario ed al coniuge, non anche ai parenti.

Tale conclusione consente di non estendere il perimetro applicativo dell’istituto dell’incompatibilità (di stretta interpretazione, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616) fino a ricomprendervi, in via anticipata e in astratto, la posizione di tutti i pubblici funzionari che potrebbero avere o intrattenere rapporti rilevanti con soggetti che potenzialmente possono operare in determinati settori e quindi potrebbero rivestire la posizione di controparte contrattuale della Pubblica Amministrazione: se ciò si può giustificare in presenza di imprenditori individuali o di figure apicali incardinate nell’ambito di imprese anche societarie, non può certamente applicarsi allorquando si tratti soggetti che, sebbene inquadrati nell’ambito dell’organigramma di un’impresa, non rivestono all’interno della stessa posizioni di rilievo, essendo in tal caso da escludere, almeno in via ordinaria, il rischio di influenze indebite sia nella sfera pubblica che in quella del privato imprenditore. Nella specie, il rapporto di parentela che ha indotto -............- alla (successiva) astensione intercorre con un “amministrativo” (vedi verbale di gara, munito di fede privilegiata) e non con uno degli amministratori o institori della concorrente -............-; trattandosi di una multinazionale con numerose filiali anche in Italia e con un rilevante numero di dipendenti, se ne deve dedurre che la posizione di un suo dipendente, non incaricato di funzioni direttive, non può dar luogo, secondo l’id quod plerumque accidit, a rischi di interferenze con eventuali soggetti pubblici che venissero in rapporto con la stessa, salvo ricorrano elementi particolari caratterizzanti la specifica situazione, quale, nella fattispecie, è appunto il coinvolgimento nello specifico progetto.

COMMISSARI DI GARA - MOMENTO TEMPORALE DELLA NOMINA (77)

Regione Sicilia – Concorso internazionale di progettazione, a procedura aperta a due gradi, per la realizzazione del nuovo Centro Direzionale Regione Sicilia (Premio al vincitore: 1.133.000 euro; CIG: 835679449).      Riferimenti normativi:Art. 154 D.lgs. 50/2016; Art.155 D.lgs. 50/2016; Art. 77 D.lgs. 50/2016; Art. 80 c. 5 lett. f bis) D.lgs. 50/2016; Linee Guida n. 5

La necessaria posteriorità della nomina della commissione rispetto alla data di scadenza di presentazione delle offerte costituisce un principio di carattere generale, rispondente alle esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della pubblica amministrazione, ed in quanto tale applicabile anche ai concorsi di progettazione, a prescindere da un rinvio formale alla norma di cui all'articolo 77 comma 7 da parte dell'articolo 155 D.lgs. 50/2016.

La conoscenza dei commissari in un momento antecedente al termine della scadenza delle offerte potrebbe influenzare la decisione di partecipare alla gara e agevolare la predisposizione dell'offerta da parte di alcuni concorrenti in contrasto con i principi di libera concorrenza e par condicio, non avendo peraltro scongiurato il rischio dell'emersione di situazioni di incompatibilità nella fase finale di proclamazione del vincitore a fronte di situazioni di conflitto di interesse non preventivamente dichiarate.

Il principio di onnicomprensività delle dichiarazioni rese dall'operatore comporta in capo al medesimo un onere dichiarativo avente ad oggetto qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all' Amministrazione.

IDENTITA' PUNTEGGI ATTRIBUITI - NO AUTOMATICA ILLEGITTIMITA' AGGIUDICAZIONE

Si lamenta la illegittimità delle valutazioni espresse dai commissari, nell’ambito del confronto a coppie, i quali avrebbero espresso il medesimo giudizio di preferenza.

Il collegio ritiene di aderire, in proposito, al più convincente orientamento giurisprudenziale secondo cui simili censure si collocano su un piano meramente formalistico atteso che non si fornisce, proprio come nella specie, alcun principio di prova in ordine alla circostanza che la lamentata identità di giudizi sia stata iniqua illogica o ingiusta.

Il Consiglio di Stato ha in particolare affermato che: “La censura è … meramente formalistica perché l’appellante non ha offerto alcun principio di prova circa il fatto che la lamentata coincidenza o identità nell’assegnazione dei punteggi da parte dei singoli commissari sia stata iniqua, ingiusta, illogica, sul piano dell’apprezzamento discrezionale circa il contenuto delle offerte, e lasci effettivamente ritenere l’operato della nuova Commissione poco trasparente o parziale nell’espletamento della rinnovata attività valutativa. Al riguardo, come ha ben rilevato anche la sentenza impugnata, si deve tenere presente infatti il consolidato orientamento giurisprudenziale, di recente ribadito anche da questa Sezione, secondo cui le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche. Nel caso di specie tale principio non è stato offerto dall’odierna appellante perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130). Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, ribadito con fermezza da questa Sezione (v., di recente, Cons. St., sez. III, 23 dicembre 2020, n. 8295), deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto …” (CdS n. 574/2021; CdS, n. 3401/2020)

Peraltro, nella fattispecie all’esame del Collegio, le operazioni di attribuzione dei punteggi risultano puntualmente verbalizzate e permettono di affermare che ogni Commissario ha espresso il proprio giudizio.

Segnatamente, dai verbali di gara si riscontra che, per ogni criterio, sono state riportate tre tabelle nelle quali ogni Commissario ha espresso il proprio voto e dunque la propria autonoma valutazione.

Per tutte le ragioni sopra espresse lo specifico motivo deve dunque essere rigettato.

TEMPO IMPIEGATO DALLA COMMISSIONE PER ESAME OFFERTA TECNICA - NON PREVISTO PER LEGGE - DIFFICILE CONTESTAZIONE

Quanto alla censura relativa ai tempi di valutazione delle offerte, essa poggia, sul piano fattuale, sulla scomposizione analitica del tempo complessivamente impiegato dalla Commissione nell’apposita seduta (5 ore e 42 minuti), dalla quale l’appellante inferisce che si sarebbero impiegati due minuti per l’esame di ogni pagina di ciascuna offerta.

Già tale prospettazione appare viziata, posto che nulla autorizza l’affermazione del dato finale a fronte di un impiego del tempo verosimilmente – secondo l’id quod plerumque accidit – risultante da una sommatoria qualitativa e non quantitativa dell’impegno (nel senso che la Commissione può aver dedicato un minor tempo a documenti e contenuti puramente descrittivi o comunque e privi di immediato rilievo valutativo, con conseguente maggiore attenzione ad altri elementi).

In ogni caso ciò che appare dirimente in argomento è il rilievo per cui “Argomentando dalla giurisprudenza formatasi sull’analogo tema delle censure proposte contro la composizione della Commissione di gara (su cui, da ultimo, Consiglio di Stato, III Sezione, sentenza n. 2094/2021), anche per le modalità di svolgimento delle relative attività il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame, non generico o tautologico, tra la denunciata insufficienza di tali modalità e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta: in altre parole, la censura dovrebbe – per non introdurre una inversione del relativo onere – quanto meno fornire un principio di prova in relazione al fatto che l’attribuzione dei punteggi sia dipesa dal tempo impiegato dai commissari” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2537/2021).

Tale decisione, che il Collegio condivide e alla quale si riporta, ha rigettato la relativa censura in quanto, nel caso dedotto in quel giudizio, come pure nella presente fattispecie, “la censura è comunque infondata (….) perché basata su di una percezione soggettiva della ritenuta esiguità del tempo utilizzato (si tratta comunque di prove che, come risulta dagli atti della gara, si sono protratte anche oltre quattro ore)”.

RUP E COMMISSARIO DI GARA - INCOMPATIBILITA' DELLE CARICHI E LIMITI RUOLI (77)

Con il terzo motivo di appello è impugnato il capo decisorio con cui il Tar ha escluso l’illegittimo conferimento alla Commissione di gara del potere di adottare ogni determinazione in materia di ammissione o di esclusione dei concorrenti, sebbene si trattasse di attività di competenza del Rup e la relativa decisione non fosse stata adeguatamente motivata (non comprendendosi come tale decisione potesse produrre un contenimento dei tempi della gara).

I motivi di appello sono fondati ai sensi di quanto di seguito precisato.

Secondo quanto disposto dall’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Al riguardo, preliminarmente, deve evidenziarsi come la disposizione in esame sia applicabile al caso di specie, prescindendo dalla istituzione e dall’operatività dell’albo dei commissari presso l’A.N.A.C., cui fa riferimento il comma 3 dello stesso articolo.

Come precisato da questo Consiglio (sez. V, 9 gennaio 2019, n. 193), le due disposizioni sono autonome, come dimostra inequivocabilmente la disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016 che, fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo, rimette la nomina all’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante, con la precisazione che il riferimento normativo a tali regole riguarda il procedimento di nomina dei componenti della Commissione, ma non vale ad elidere, in assenza di un’espressa previsione, l’efficacia di una norma, quale quella dell’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/16, che pone una regola di incompatibilità (con valenza, dunque, precettiva e non sanzionatoria).

Ciò premesso, in subiecta materia, la giurisprudenza di questo Consiglio ha rilevato che: “Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13). Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2471).

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, nella specie risulta integrata la fattispecie di incompatibilità posta dall’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/16, stante la concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all’uopo predefinite.

NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE - DOPO APERTURA DELLE BUSTE - NESSUNA VIOLAZIONE DI LEGGE (77)

Nell’ambito dell’evidenza pubblica, materia che si offre quale possibile termine di raffronto (ad alla quale la stessa ricorrente fa in questi termini riferimento alla pag. 6 della prima memoria ex art. 73 c.p.a.), l’articolo 77 del codice appalti si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte ma nulla statuisce in ordine al profilo in contestazione (cioè non stabilisce che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste). Né risultano riprodotte nel corpo della medesima disposizione le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta. Le stesse linee guida Anac (n. 5) non pongono una previsione cogente in tal senso, limitandosi ad affermare che “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”. Non è quindi escluso che siano legittime modalità diverse.

Appurata, quindi, l’assenza di parametri normativi specifici o generali in relazione ai quali possa saggiarsi un profilo di contrasto, le deduzioni della parte ricorrente non indicano neppure quale vulnus sarebbe stato arrecato alle garanzie di par condicio e di trasparenza della procedura.

Si può anzi opinare che la nomina di un organo ad hoc abbia accresciuto i presidi di imparzialità dell’azione amministrativa poiché, tramite la sua istituzione, l’esame delle controdeduzioni è stato devoluto, per ogni domanda, ad un soggetto competente, specificamente deputato a tale compito e diverso da quello incaricato dell’istruttoria preliminare”.

EGUAGLIANZA VALUTAZIONE PUNTEGGI DA PARTE DEI COMMISSARI - NON È MOTIVO DI ILLEGITTIMITÀ (77)

Col 4° motivo (indicato in ricorso come “E”), viene fatta valere “l’illegittimità delle valutazioni effettuate dalla commissione per totale identità delle preferenze espresse da tutti i commissari, per ciascuno dei criteri da applicare e delle offerte da valutare, in quanto indice di non corretta applicazione del confronto a coppie e sintomo di eccesso di potere”.

Infatti, mentre, al fine dell’aggiudicazione, l’art. 18.2 del disciplinare specifica che “la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il "confronto a coppie", seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie”, sulla base dei criteri di preferenza ivi indicati, invece “i commissari di gara, pur disponendo di diversi gradi di giudizio da 1 a 6 come sopra indicato per valutare i 17 criteri stabiliti dall’art. 18.1 del disciplinare, nel esaminare i diversi progetti presentati dai concorrenti e le numerose schede tecniche nonché dichiarazioni allegate, hanno sempre assegnato nella valutazione di ciascun commissario il medesimo giudizio di preferenza”; e ciò concretizzerebbe “un palese sintomo di eccesso di potere”, come ritenuto anche da TAR Lombardia - Milano, sez. I, 22 marzo 2021 n. 738.

Cioè, secondo la ricorrente, l’illegittimità del giudizio espresso dai commissari sarebbe legata alla mera circostanza di fatto che sui progetti essi avrebbero espresso “il medesimo giudizio di preferenza”.

Ma il Collegio ritiene tale censura evidentemente infondata, essendo veramente illogico sostenere che solo una valutazione differenziata avrebbe potuto essere considerata normale. Se non altro, perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari.

Per cui il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce “sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014 n. 1428; Id., 11 agosto 2017 n. 3994).

La ricorrente compara poi l’offerta di Sico con quella sua, e sostiene che sia “evidente che le proposte non sono equiparabili e non si giustifica l’attribuzione del medesimo punteggio”.

Ma, come è noto, il giudice amministrativo non può sostituire il proprio giudizio all’attività valutativa della Commissione di gara, in quanto la valutazione delle offerte, nonché l'attribuzione dei punteggi, da parte della Commissione, rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a.; e ciò fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, che in questo caso il Collegio non ravvisa (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 05/08/2020 n. 4945).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPENTENZ COLLEGATA ALL'OGGETTO DELL'APPALTO

La sentenza impugnata ha posto in rilievo che : a) la commissione è chiamata a valutare un progetto complessivo di servizio di refezione scolastica, che vede nel criterio degli alimenti forniti solo uno dei criteri valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, rilevando anche l’aspetto logistico ed organizzativo; b) il peso valutativo dei commissari esperti in materie alimentari e scienza dell’alimentazione è modesto rispetto ad un contesto nel quale il piano alimentare è già stato predisposto dall’A.S.L. e non viene creato ad hoc dai singoli operatori economici, i quali sono invece vincolati alle tabelle previste ed allegate alla lex specialis; c) è in ogni caso generica la contestazione della carenza di esperienza dei componenti della commissione.

Ritiene il Collegio che i primi due profili siano dirimenti ai fini del decidere, in relazione alla pluralità degli elementi di valutazione ed alla peculiare situazione caratterizzata dal fatto che il piano alimentare è effettivamente già predisposto dall’Azienda sanitaria, assumendo un importante valore parametrico. Più precisamente, la documentazione di gara pone il menù A.S.L. 2015 ed il menù A.S.L. 2016 quali criteri descrittivi delle prestazioni a base di gara, individuando gli ingredienti principali del pasto con le materie prime utilizzate. Ne consegue che non occorreva una specifica competenza della commissione in materia nutrizionale, essendo la relativa valutazione stata effettuata dalla A.S.L. al momento della predisposizione del piano alimentare, con la correlative tabelle; ciò dicasi anche con riferimento alle proposte migliorative attinenti alle modalità di somministrazione dei pasti ovvero ai prodotti biologici. Di ciò è conferma la considerazione che, alla stregua dei criteri di aggiudicazione di cui all’allegato “1” al disciplinare di gara, la parte nettamente prevalente dei settanta punti da assegnare non ha un contenuto alimentare.

In ogni caso, la giurisprudenza prevalente è orientata nel senso di non richiedere una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della Commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto, dovendosi avere riguardo ad una dimensione di complementarietà (in termini Cons. Stato, III, 28 giugno 2019, n. 4458). E’, in altri termini, richiesta una esperienza e competenza che consentano ai commissari di esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, e non già limitata alle singole e specifiche attività oggetto del contratto.

Occorre dunque interpretare sistematicamente la previsione di cui all’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto». Ad avviso del Collegio, la competenza della commissione, allorchè, come nel caso di specie, l’oggetto del contratto abbia già avuto una previa valutazione conformante (da parte dell’Azienda USL), deve avere riguardo essenzialmente alle modalità di svolgimento del procedimento di gara, atteso che essenzialmente su tali elementi si concentra ed estrinseca la valutazione tecnica dei componenti della commissione giudicatrice. Sotto tale profilo nessuna contestazione di incompetenza è svolta nei confronti della commissione giudicatrice.

LEGGE DI GARA - ERRORE NELLA FORMULA MATEMATICA - DIVIETO DI DISAPPLICAZIONE DA PARTE DELLA COMMISSIONE

A fronte della limpida dizione della lettera di invito – che individua una chiara formula per l’assegnazione del punteggio economico – la commissione ha di fatto disapplicato la lettera di invito stessa, sostituendo il criterio previsto da quest’ultima con un differente criterio, tale da snaturare l’esito della gara.

Appare assodato in giurisprudenza che la stazione appaltante deve, per evidenti esigenze di parità di trattamento dei concorrenti, rispettare scrupolosamente tutte le prescrizioni della lex specialis, non essendo certo possibile una modifica delle medesime in corso di gara, neppure per rimediare ad eventuali errori compiuti nella redazione degli atti della procedura (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 3180/2021).

A ciò si aggiunga, fermo restando quanto sopra esposto, che le ragioni addotte dalla commissione per disapplicare la lettera di invito appaiono inconferenti.

In particolare non può attribuirsi rilievo dirimente alla circostanza che la piattaforma Sintel non conterrebbe il criterio previsto dalla lettera di invito, posto che Sintel è una piattaforma telematica a disposizione della stazioni appaltanti lombarde ma non è pensabile che le formule di punteggio in essa contenute possano vincolare l’appaltante a disapplicare la legge di gara.

Parimenti irrilevante è la circostanza che a pag. 3 della lettera di invito sia imposto ai concorrenti di indicare il ribasso percentuale unico sull’importo posto a base di gara, giacché questo non toglie certo efficacia alla formula di attribuzione del punteggio economico sopra indicata.

La motivazione addotta dalla commissione, inoltre, appare perplessa, posto che la commissione stessa si limita ad “ipotizzare” (cfr. il doc. 2 della ricorrente, pag. 7), un “refuso” nella lettera di invito.

Orbene, il concetto di “refuso” è quello di un mero errore materiale dovuto alla svista di un compilatore (in analogia con l’art. 1430 del codice civile sull’errore di calcolo), ma non può sostenersi che la scelta di una precisa formula matematica di attribuzione di punteggio costituisca un semplice errore materiale, come tale facilmente riconoscibile con l’ordinaria diligenza ed emendabile da chiunque (sulla rilevanza e sui limiti degli errori materiali nelle gare pubbliche si veda, fra le più recenti, TAR Lazio, Sezione II-bis, sentenza n. 9448/2021).

In conclusione, deve ribadirsi che, anche in caso di eventuali errori nella legge di gara, la commissione non ha alcun potere di modifica o di disapplicazione della stessa, dovendo semmai sospendere la procedura per porre la questione al Responsabile del Procedimento, per l’esercizio dei poteri riconosciutigli dalla legge (cfr. l’art. 31 del D.Lgs. n. 50/2016).

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - PLURALITA' DI GARA -AMMESSA UNA SOLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

Non è possibile condividere la tesi, sostenuta dalla ricorrente, di unitarietà della procedura d’evidenza pubblica indetta dalla Regione né l’asserita incidenza, sul lotto n. 8, del giudicato formatosi sul lotto n. 3 (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 15 luglio 2021, n. 1438).

Costituisce invero jus receptum che un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241; 12 gennaio 2017, n. 52; 12 febbraio 2020, n. 1070).

La pluralità di gare non è preclusa dalla previsione di un’unica Commissione giudicatrice, giacché “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe … illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (Coniglio di Stato, Sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).

Quanto sopra è confermato dall’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., che limita la proposizione di ricorsi cumulativi rispetto a più lotti al solo caso in cui vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto della procedura. La norma impone, a contrario, di considerare l’impugnazione promossa separatamente come autonoma e indipendente dall’esito dei gravami relativi a distinti lotti.

A diverse conclusioni non conducono le sentenze del Consiglio di Stato nn. 2865/2020 e 3135/2020 citate dalla ricorrente a sostegno della propria tesi difensiva.

Queste pronunce, comunque isolate, hanno affermato l’eccezionale unicità della gara articolata in lotti in presenza di alcuni elementi unificanti, quivi assenti: la limitazione di un numero massimo di lotti aggiudicabili al medesimo offerente; la previsione che le offerte per più lotti messi a gara devono essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di R.T.I., con la medesima composizione; l’identità, per tutti i lotti, delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; l’integrazione telematica riferita all’esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti. Inoltre, il richiamo alle sentenze è inconferente rispetto al tema dell’estensione del giudicato, giacché l’unicità della procedura in tali casi è stata affermata al solo fine di ritenere l’obbligo di partecipazione nella stessa forma (individuale o associata) e composizione (in caso di R.T.I.) riferibile all’intera gara aggregata e di dichiarare la legittimità dei provvedimenti di esclusione delle imprese che non l’avevano rispettato.

Alla distinzione procedimentale delle operazioni espletate per ciascun lotto si associa, inevitabilmente, la separazione delle varie aggiudicazioni, ciascuna costituente un provvedimento autonomo e indipendente dalla sorte degli altri.

Ne discende, perciò, l’onere del singolo concorrente di impugnare tempestivamente (e, di regola, separatamente ex art. 120, comma 11-bis c.p.a.) il provvedimento di aggiudicazione lesivo e di formulare, rispetto ad esso, tutte le censure necessarie a tutelare la posizione giuridica azionata, quand’anche incentrate sull’illegittimità di un atto endoprocedimentale comune a tutti i lotti, come l’atto di nomina della Commissione giudicatrice. In altri termini, affinché l’illegittimità dell’atto endoprocedimentale possa incidere in via derivata sulla singola aggiudicazione, è imprescindibile che lo specifico profilo d’invalidità sia dedotto nel ricorso, pena l’inoppugnabilità del provvedimento.

Ebbene, tale onere non è stato soddisfatto dalla ricorrente, cosicché essa è quindi decaduta dalla possibilità di avanzare ora le predette censure, con conseguente inammissibilità del ricorso nella parte in cui vengono impugnati gli atti di gara e il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 8.

BANDO CENTRALE DI COMMITTENZA - COMMISSIONE DI GARA - COMPONENTI - DIPENDENTI SINGOLE AMMINISTRAZIONI - LEGITTIMO (77)

Come il Tribunale ha avuto modo di statuire nella sentenza n. 583/2020 (alle cui conclusioni l’odierno Collegio ritiene di dover aderire), laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 - nella sua versione originaria, ovviamente - le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da Dussmann contiene l’inciso “…di norma…”).

Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Regione Marche, peraltro, vige una norma – compatibile con la normativa statale e applicabile fino a quando non sarà entrato a regime il sistema delineato dal citato art. 78 – secondo cui “La commissione è presieduta da un dirigente del committente o della SUAM” e di tale norma (art. 5, comma 3, della L.R. n. 19/2013) è stata fatta corretta applicazione nella specie.

Analoga sorte merita il secondo motivo, non essendo ravvisabile in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione comparativa in sede di nomina dei commissari di gara (sul punto si veda la recente sentenza del T.A.R. n. 388/2021). La censura formulata da D. vuole infatti accreditare l’idea per cui la stazione appaltante dovrebbe indicare le ragioni per le quali abbia deciso di designare quale commissario di gara un soggetto piuttosto che un altro. La motivazione, invece, deve al massimo riguardare le ragioni per le quali la stazione appaltante ritiene che il soggetto individuato quale commissario sia in possesso tanto dei requisiti di ordine generale quanto delle competenze tecniche richiesti per l’espletamento del munus. Ebbene, sotto questo profilo il provvedimento di nomina della commissione assolve in maniera adeguata, anche mediante il richiamo per relationem dei curricula dei soggetti interessati, al suddetto onere motivazionale.

Né, in assenza di specifici profili di doglianza inerenti i singoli commissari designati nella specie (ad esempio, sussistenza di possibili conflitti di interesse, violazione del principio di rotazione degli incarichi o altre analoghe problematiche), ci si può limitare a richiamare il principio di trasparenza menzionato dall’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016. Nella specie il suddetto principio è stato osservato mediante la richiesta fatta ad alcune delle amministrazioni interessate di designare ciascuna un commissario, di modo che l’organismo valutatore è risultato composto da soggetti che non hanno fra loro rapporti lavorativi diretti e che, secondo il giudizio di merito espresso dagli organi aziendali che li hanno designati, posseggono le competenze tecniche necessarie per valutare le offerte relative al presente servizio.

Il terzo motivo, con cui si deduce l’assenza in capo ai commissari di gara delle competenze tecniche necessarie per valutare i progetti presentati dai concorrenti, va anch’esso dichiarato infondato, sia in assoluto, sia per come esso è stato formulato in relazione al concreto andamento della gara (questo secondo profilo sarà ripreso infra).

IDENTITÀ PUNTEGGI DEI COMMISSARI – LEGITTIMITÀ (77)

La più recente e giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale […] secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).

In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; V, 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994).

Il principio è ben condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (i.e., la manifestazione dei voti dei singoli commissari) qui presente e visibile nella griglia del confronto a coppie; mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni inidonea di per sé sola ad obliterare i voti individuali dei singoli: non v’è evidenza, infatti, che si sia in presenza di un voto collegiale, anziché di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sé non illegittima.

Né rilevano in senso contrario i precedenti di diverso avviso citati dall’appellata, considerato peraltro che solo due di essi (i.e., Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168) pervengono effettivamente a conclusioni differenti, tra l’altro nell’ambito di vicende peculiari (cfr. Cons. Stato, n. 6439 del 2018, cit., in cui si rimarca che l’identità delle valutazioni espresse “avrebbe potuto essere ritenuta credibile se fossero state depositate le singole schede di giudizio dei singoli commissari […]” e che, peraltro, “anche gli errori di calcolo compiuti tra i vari commissari nel sommare i punteggi delle singole offerte sottoposte al loro giudizio [erano] stati i medesimi”; Cons. Stato, n. 2168 del 2017 valorizza la circostanza dell’unicità anche del giudizio sintetico, come sottolineato dalla successiva Cons. Stato, n. 3994 del 2017, cit.); mentre non risultano pertinenti altre decisioni, pure richiamate, che valorizzano la diversa ipotesi caratterizzata dalla radicale mancanza della manifestazione delle singole preferenze da parte di ciascun commissario (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5693), che affrontano differenti questioni inerenti l’ottemperanza, relative in particolare al portato conformativo della sentenza di merito (Cons. Stato, III, 7 luglio 2020, n. 4368), o che si concentrano sul diverso profilo della corretta verbalizzazione degli esiti del confronto a coppie (Cons. Stato, III, 6 novembre 2019, n. 7595).

L’orientamento espresso dai richiamati precedenti n. 6439 del 2018 e 2168 del 2017 della III Sezione, oltre a riguardare casi caratterizzati dalle dette particolarità, risale ormai a qualche anno fa: è infatti ormai consolidato anche nella stessa III Sezione il principio per cui “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità” (cfr. Cons. Stato, III, 19 gennaio 2021, n. 574; n. 3401 del 2020, cit.; n. 3994 del 2017, cit., che peraltro - come anticipato - pone espressamente in risalto le specificità dei casi diversamente risolti).

Per tali motivi, va condiviso - senza che vi siano neppure le ragioni per poter accogliere la (subordinata) richiesta delle parti di rimessione della questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato - l’orientamento più recente e ormai maggioritario, che esclude la possibilità di ricavare sic et simpliciter dall’identità dei punteggi assegnati dai commissari un’illegittimità nell’applicazione del metodo del confronto a coppie (cfr., oltre alle suddette pronunce, anche Cons. Stato, VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

VERIFICA DI CONGRUITÀ DELLE OFFERTE - OBBLIGHI E LIMITI - MODALITÀ DI CALCOLO DELLA SOGLIA LEGALE (97.3)

Nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di Commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi in grado di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito.

Il calcolo della soglia minima dei 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, che impone la necessità di operare la verifica di congruità delle offerte ai sensi dell'art. 97, comma 3 del Codice, deve essere effettuato, disgiuntamente, con riferimento al punteggio conseguito sia per l'offerta tecnica sia per quella economica e non in relazione al punteggio finale risultante dalla loro somma;tecnica sia per quella economica e non in relazione al punteggio finale risultante dalla loro somma;

cosicché tale verifica non dovrà essere effettuata né nel caso in cui solo uno dei due punteggi risulti superiore a suddetta soglia, né nell'ipotesi in cui pur risultando il punteggio finale complessivo superiore alla soglia dei 4/5, quest'ultima non sia raggiunta da entrambi i punteggi attribuiti tanto per l'offerta economica quanto per quella tecnica.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - CONTROLLO VERIDICITA' DICHIARAZIONI OFFERTA - NECESSARIO E PUNTUALE

Non può certo negarsi in capo alla Stazione appaltante il potere di verificare con ogni mezzo la veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti, né asserire che tale verifica non può essere compiuta nel corso dei lavori della Commissione, atteso che, come ha chiarito il Giudice amministrativo di appello, la commissione giudicatrice, deputata alla valutazione delle offerte dal punto di visto tecnico ed economico, in quanto responsabile di tale valutazione (cfr. quanto precisato dalle Linee Guida n. 5 dell’ANAC), ha generale e doveroso potere di procedere a tale tipo di controllo per assicurare la correttezza ed il buon andamento della procedura, nell’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle offerte stesse (Cons. Stato, V, 5430/2017).

L’inattacabilità dei motivi di esclusione afferenti l’integrazione della offerta e la originaria ambiguità della stessa (in quanto contenente dichiarazioni fuorvianti) rende inutile l’esame delle restanti censure che divengono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

PUNTEGGI COMMISSARI DI GARA - UNIFORMITA' DEI PUNTEGGI ATTRIBUITI ALL'OFFERTA TECNICA - PERMANE DISCREZIONALITA'

L'affermazione secondo cui “in sostanza le valutazioni non appaiono realmente il frutto di giudizi individuali e autonomi dei singoli componenti della commissione il che, sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, fa sospettare che illegittimamente i singoli giudizi possano essere stati di tipo collegiale”, che la parte appellante richiama a conforto della sua posizione interpretativa, occorre rilevare che essa è strettamente connessa (e subordinata) allo specifico meccanismo di valutazione adottato dalla disciplina di gara, incentrato sul metodo del confronto a coppie, non ricorrente nella fattispecie in esame.

Quanto invece al precedente di cui alla sentenza, sempre di questa Sezione, n. 3994 dell’11 agosto 2017, deve rilevarsi che essa fornisce anzi argomenti esegetici di segno contrario alla tesi attorea e tali semmai, da orientare la definizione del giudizio in direzione reiettiva del gravame, laddove, da un lato, afferma che “la documentata riferibilità individuale dell’attività valutativa non può intendersi smentita dalla uniformità dei punteggi assegnati dai commissari, «posto che l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica» (Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717)”, dall’altro lato, sottolinea che “l’aspetto di fatto per cui ciascun commissario risulta avere assegnato il medesimo coefficiente è irrilevante in rapporto all’osservanza della lex specialis e del d.P.R. n. 207 del 2010 i quali, avuto riguardo alla discrezionalità valutativa da riconoscersi a ciascuno dei commissari, non impongono che gli stessi debbano necessariamente differenziare i punteggi medesimi, in quanto «nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio» (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3399)”: i surriportati passaggi motivazionali avvalorano invero la qui sostenuta conformità alla lex specialis, prescrivente l’attribuzione del coefficiente di valutazione da parte di ciascun commissario, di un modus operandi tradottosi, come appunto nella specie, nella assegnazione alle offerte di un coefficiente unitario ed uniforme, conseguente al confronto tra i componenti del collegio e sul quale essi abbiano appunto (utilizzando la formula verbale richiamata dalla sentenza suindicata) “convenuto”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESTERNALIZZAZIONE ESAME CAMPIONATURA - AMMESSA

L’esternalizzazione della prova pratica, come ha chiarito anche il primo giudice, non è di per sé vietata.

Occorrono però delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività - funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo.

Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame - delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.

Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.

Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.

La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, <<la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse>>, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.

La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019 non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.

Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta).

ATTRIBUZIONE STESSO PUNTEGGIO TECNICO - NON E' MOTIVO DI ILLEGITTIMITA' (97)

Sotto un primo profilo, si osserva che l’espressione dello stesso punteggio da parte dei Commissari non integra, di per sé, alcuna illegittimità: invero, il supremo consesso amministrativo, anche di recente (Consiglio di Stato, sez. III, 23 dicembre 2020, n. 8259), ha ribadito che “la circostanza che i singoli Commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428; Cons. st., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), <non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo> (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130)”.

Peraltro, nel caso in esame, nemmeno ricorre un’ipotesi in cui vi è stata unanimità di giudizio su ogni sub criterio da parte dei tre Commissari, atteso che, come affermato in ricorso, solo in relazione a 8 sub criteri, dei 26 totali previsti dalla legge di gara, i tre Commissari hanno reso identico giudizio sia in relazione all’offerta della ricorrente che per quella presentata da ………….; parimenti, non può ritenersi sintomo di eccesso di potere la circostanza che in relazione a 18 sub criteri (su 26) i Commissari abbiano attribuito un identico coefficiente di valutazione all’offerta della ricorrente e che, per 14 sub criteri, identico coefficiente di valutazione sia stato attribuito all’offerta della controinteressata.

Parimenti infondata è la censura relativa al tempo impiegato dalla Commissione di gara per esaminare le offerte.

Invero, come rilevato dalla giurisprudenza (da ultimo, TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 febbraio 2021, n. 266), nelle gare d’appalto il tempo impiegato dalla Commissione giudicatrice nelle operazioni di scrutinio non è un elemento che, di per sé, può invalidare i giudizi conclusivi, la cui logicità e ragionevolezza devono essere valutate sulla base di quanto oggettivamente espresso negli atti contestati (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203). Infatti, la brevità del tempo impiegato per la valutazione di un’offerta (come di un elaborato concorsuale) può dipendere da molteplici fattori quali, ad esempio, le particolari doti, anche di sintesi, dei commissari, l’efficienza nell’organizzazione dei lavori della commissione, l’utilizzo di modelli precompilati, la rilevazione ictu oculi delle peculiari caratteristiche delle offerte presentate (Consiglio di Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255; id., 28 luglio 2014, n. 3998; id., sez. IV, 23 marzo 2011, n. 1871). Ne segue quale logica conseguenza che la parte non può limitarsi a contestare la brevità del tempo impiegato dalla commissione per esaminare l’offerta, ma deve necessariamente accompagnare tale contestazione con più significative censure sul risultato finale della valutazione della commissione (Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1323).

Anche il secondo motivo di ricorso è, dunque, infondato.

In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va respinto unitamente ad ogni domanda in esso formulata.

SOSTITUZIONE COMMISSARI DI GARA - PRINCIPIO ASSOLUTO DI UNICITÀ OD IMMODIFICABILITÀ – NON SUSSISTE (77)

Con una prima censura, qui riproposta nell’appello (pp. 29-32 del ricorso), L sostiene che non sarebbe stata garantita la collegialità perfetta della Commissione giudicatrice né l’unitarietà dei lavori perché, nella sua seconda composizione, essa avrebbe svolto i 2/3 delle operazioni di valutazione (4 sedute per 6 concorrenti), mentre nella sua terza composizione essa avrebbe provveduto al restante 1/3 (2 sedute per 3 concorrenti), unitamente all’attribuzione dei punteggi finali.

Questo vizio, ad avviso di L, apparirebbe di tale gravità da comportare l’integrale travolgimento delle operazioni valutative svolte dalla Commissione, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e, quindi, dell’intera procedura.

La censura è tuttavia destituita di fondamento perché, se è vero che la commissione giudicatrice di gare d’appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni (Cons. St., sez. V, 6 luglio 2018, n. 4143), è anche vero che la sostituzione di un suo componente – come è avvenuto nel caso di specie – non impone la integrale rinnovazione delle operazioni di gara già svolte, che rimangono valide, ben potendo il nuovo componente, come si è verificato in questa vicenda (ove il dott. R…., subentrato al dott. V…. il 15 gennaio 2019, ha acquisito tutta la documentazione di gara e, dapprima autonomamente e poi collegialmente, ha valutato le offerte tecniche fino a quel momento esaminate: v. verbale n. 12), fare proprie le valutazioni delle offerte già esaminate dalla Commissione nella precedente composizione e procedere nella disamina delle offerte non ancora valutate e nell’assegnazione dei punteggi finali.

Non esiste nel nostro ordinamento un principio assoluto di unicità od immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (Cons. St., sez. III, 6 agosto 2018, n. 4830).

L’orientamento seguito più volte da questo Consiglio di Stato, infatti, afferma che non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della Commissione a svolgere le proprie funzioni (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169, Cons. St., sez. III, 9 luglio 2013, n. 3639).

Questo Consiglio di Stato ha statuito, infatti, che i «membri delle commissioni di gara […] possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa» (Cons. St., sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8400), configurandosi la sostituzione come «un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni» (Cons. St., sez. V, 5 novembre 2009, n. 6872).

Di qui l’infondatezza del motivo in esame, essendo legittimo l’operato della Commissione giudicatrice.

COMMISSARIO DI GARA E DI DIRETTORE DELL’ESECUZIONE – NON SUSSISTE INCOMPATIBILITA’ DELLE CARICHE IN CAPO AL MEDESIMO SOGGETTO

Quanto alla prospettata violazione dell’art. 77 d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza ha ormai più volte ribadito il principio secondo il quale il ruolo di R.U.P., nelle procedure di evidenza pubblica, può ben coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della Commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e condizionamento tra gli stessi (Consiglio di Stato sez. III, 26/10/2018, n.6082; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24/08/2020, n.949; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 28/04/2020, n.256). La ricorrente non ha tuttavia fornito neppure in parte una simile dimostrazione; essa non ha poi nemmeno specificato in che cosa, nel concreto svolgersi della gara, le dette ipotetiche interferenze sarebbero consistite, ed è così incorsa anche in un deficit di allegazione.

Il Collegio desidera altresì sottolineare che nemmeno sussistono impedimenti di sorta a che il medesimo soggetto cumuli le funzioni di commissario di gara e di direttore dell’esecuzione. Anche a voler accedere ad una lettura rigorosa della disposizione di cui al comma 4 dell’art. 77 citato, che faccia riferimento anche alla figura del direttore esecutivo, e non solo a quella del R.U.P, da ciò si potrebbe desumere, al massimo, l’esistenza di una preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma certamente non anche la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 4 febbraio 2019, n. 819 e T.A.R. Puglia, sez. II, sent. 30 settembre 2019, n. 1251).

NOMINA NUOVA COMMISSIONE DI GARA -RINNOVO ATTI DI GARA - ATTO NECESSARIO

È indubbio che il principio per cui l’annullamento di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso senza la caducazione di quelli anteriori (in materia di appalti cfr. art. 77, comma 11, d.lgs. 50/2016) va contemperato, nelle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche.

Sulla scorta di tale premessa si registrano, tuttavia, decisioni discordanti.

Una parte della giurisprudenza reputa, infatti, necessaria la riedizione dell’intera gara a partire dalla presentazione delle offerte, poiché anche l’astratta conoscibilità di queste inficia il principio di segretezza e separazione delle offerte tecniche ed economiche, determinando l’emersione del rischio che il giudizio sulle prime sia aggiustato in base al contenuto delle seconde, rimanendo irrilevante che la stazione appaltante abbia provveduto a sostituire la commissione valutatrice (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2016, n. 4934; T.A.R. Roma, Sez. III, Roma, 25 novembre 2019, n. 13475).

Altra parte della giurisprudenza, invece, ritiene che il principio di segretezza e separazione vada a sua volta armonizzato con i principi della conservazione degli atti giuridici nonché di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, ammettendo di conseguenza la rinnovazione parziale degli atti di gara a partire da quello viziato, con l’adozione di apposite cautele, tra cui – in particolare – la nomina di una nuova commissione, volte ad assicurare che la rivalutazione delle offerte sia svolta in condizioni di assoluta imparzialità e indipendenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439; Id., 8 ottobre 2019, n. 6820; T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429).

Tra i due orientamenti il Collegio predilige il secondo, maggiormente seguito negli ultimi pronunciati giurisprudenziali (cfr. altresì T.A.R. Roma, Sez. II quater, 4 novembre 2020, n. 11404; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574) e più idoneo a contemperare tutti i principi e le esigenze confliggenti che vengono ad evidenza nella fattispecie.

D’altra parte la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a esprimersi sulla tematica, sebbene rispetto al diverso caso dell’illegittima esclusione di una sola impresa concorrente, ha scalfito il dogma della non rinnovabilità parziale delle procedure di gara, statuendo che «anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura». L’Adunanza Plenaria è giunta a tale conclusione sulla scorta, tra gli altri, del principio di conservazione degli atti giuridici nonché dell’osservazione per cui «la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara» (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30).

Ad avviso del Collegio, le considerazioni dell’Adunanza Plenaria sono mutuabili al caso di specie, ove la rinnovazione degli atti scaturisce da un vizio di composizione dell’originaria commissione di gara. Proprio in relazione a ipotesi fattuali analoghe a quella per cui è causa, si è statuito che «non può condividersi l’asserita assunta impossibilità di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già conosciute, senza che perciò non venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche. La impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. Inoltre depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all’aggiudicazione. Nel caso concreto, quindi, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale vero valore protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute, a maggior ragione se quest’ultimo è compiuto da parte di una nuova commissione giudicatrice, come è avvenuto nel caso in esame, la quale non è a conoscenza del contenuto delle offerte precedentemente apprezzate da un diverso seggio concorsuale» (T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574).

In linea con questa impostazione deve ritenersi legittimo il rinnovo parziale delle operazioni, giacché l’imparzialità del nuovo giudizio tecnico è stata salvaguardata dalla presenza di una diversa commissione che, nel suo operato, ha assicurato la separazione degli esami delle offerte tecniche e delle offerte economiche.

In senso contrario non depone la circostanza che la consegna delle buste contenenti le offerte economiche sia avvenuta non alla seduta pubblica all’uopo convocata ma in data antecedente, giacché tale consegna è stata comunque effettuata successivamente all’apertura e alla valutazione delle offerte tecniche.

Va smentita, infine, l’allegazione secondo cui la nuova commissione conoscesse il contenuto delle offerte economiche. Il verbale n. 1 del 5 febbraio 2020, su cui l’asserzione di parte ricorrente poggia, dà atto solamente della conoscibilità astratta delle offerte in ragione della pregressa desecretazione e pubblicazione degli atti di gara, ma non reca alcuna dichiarazione che sottintenda l’effettiva conoscenza delle stesse da parte della nuova commissione.

Alla luce di quanto sopra, il primo motivo di ricorso si rivela destituito di fondamento.

AFFIDAMENTO DIRETTO POST SBLOCCA CANTIERI - PROCEDURA CARATTERIZZATA SEMPRE DA INFORMALITA' (36)

In particolare il Comune ha qualificato la fattispecie come affidamento di servizio sociale, privo di rilevanza economica, di valore (€ 330.000,00) inferiore alla soglia di € 750.000,00 prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016 per tale tipologia di rapporti, e ha quindi applicato l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, al tempo vigente (15 luglio 2020).

E l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice nel testo modificato dal cd. “Decreto Sblocca cantieri”, in vigore sino al 17 luglio 2020 (data di entrata in vigore del d.l. n. 76 del 2020 c.d. “Decreto Semplificazioni”), stabiliva che “le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità: …omissis … b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

2.2. L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità.

Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione.

Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante.

2.3. Nel ricorso la ricorrente non ha contestato che si tratti di servizio sociale privo di rilevanza economica. Pertanto non vi è questione circa l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016.

La ricorrente sostiene invece che il Comune si sarebbe auto vincolato ad applicare le disposizioni relative alle procedure ordinarie e quindi le singole disposizioni del Codice in quanto nell’avviso ha richiesto agli operatori economici di presentare subito l’offerta – non la manifestazione di interesse – in tal mondo seguendo lo schema della procedura aperta.

2.4. Tale conclusione non risulta tuttavia condivisibile.

Il parziale scostamento dalla sequenza ordinaria - avviso, manifestazione di interesse, preventivo – posto in essere dal Comune, in ragione dell’urgenza di garantire la continuità del servizio, non può in alcun modo ritenersi idoneo a superare la chiara scelta circa la procedura da applicare, compiuta negli atti di indizione dell’affidamento: come si è detto il Comune ha espressamente precisato anche nell’avviso che si trattava di affidamento diretto.

2.4. Invero l’affidamento diretto è una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità.

La richiesta dei preventivi costituisce la garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento.

Le stazioni appaltanti possono in definitiva introdurre forme di garanzia della concorrenza ulteriori rispetto alla mera richiesta di preventivi, senza con ciò vincolarsi all’applicazione integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure.

Ciò a fortiori allorché si tratti – come nel caso in esame - di un affidamento di indubbio rilievo per la collettività di riferimento.

In questo senso la scelta del Comune di consentire a tutti gli operatori interessati di presentare direttamente un’offerta subito dopo la pubblicazione dell’avviso, senza attendere la richiesta del preventivo, e predeterminando gli elementi e i sub elementi di valutazione delle medesime offerte, risulta una legittima misura di rafforzamento della concorrenza e non una violazione del principio di tipicità delle procedure di scelta del contraente.

RUOLO DI DIRIGENTE E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE - REGIME DI INCOMPATIBILITÀ (77.4)

Il Collegio osserva che la dedotta violazione dell’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016 è evidente se si considera che il Responsabile del Settore, Solano Concetto: 1) con determina n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto la procedura di affidamento in concessione del servizio in questione; 2) con la successiva determina n.55 del 2 ottobre 2020, ha nominato la commissione di gara, designando se stesso come presidente; 3) infine, con la determina n.67 del 16 novembre 2020 ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione in favore della concessione in questione alla OMISSIS s.r.l.

Con riguardo al regime di incompatibilità del cumulo delle funzioni di Dirigente e Presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esclude che i commissari possano avere svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Occorre, peraltro, rilevare che la norma oggetto di scrutinio ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, il Presidente della Commissione è stato il Dirigente che ha prima indetto la gara, poi ha nominato la Commissione giudicatrice, designando sé stesso quale presidente, ed in seguito ha approvato il suo stesso operato quale componente della Commissione di gara nella diversa qualità di Dirigente.

Né a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 T.U.E.L., in quanto, da un lato, il D.Lgs. n.50/2016 è norma speciale rispetto a quella poc’anzi citata, e, dunque, prevale su qualsivoglia disposizione contrastante. In secondo luogo, l’art.107 T.U.E.L. si limita ad affermare soltanto che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b), senza, dunque, decretare anche la regola del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di dirigente del procedimento. Enunciando, dunque, soltanto le “funzioni e responsabilità della dirigenza“, l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000 non può ritenersi dirimente, non essendo desumibile da siffatta norma la regola secondo cui il Dirigente può nella stessa gara ricoprire anche e contemporaneamente il ruolo di Presidente della commissione e di Dirigente della gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193).

MANCATA IMMEDIATA VERBALIZZAZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA – VERBALIZZAZIONE POSTUMA E UNICA - LEGITTIMO OPERATO DELLA COMMISSIONE

Per giurisprudenza costante (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, n. 5253 del 2014) e in mancanza di norme contrarie, anche della lex specialis, che prescrivano la verbalizzazione distinta di ogni singola riunione - la commissione di gara può far risultare in unico verbale tutte le operazioni poste in essere, ancorché svoltesi in più giornate, dando conto di tale distinzione. La verbalizzazione successiva è ammessa purché sopraggiunga in un arco temporale ragionevolmente breve e tale da evitare che vi possano essere errori od omissioni nella ricostruzione dei fatti e dell’iter valutativo posto in essere dalla commissione di gara (errori, si badi bene, che non sono stati provati dalla ditta ricorrente).

Tale requisito temporale, nel caso in esame, è stato assicurato e, in ogni caso, vi è stata un’unica seduta (quella di cui al verbale n. 5) nel corso della quale le offerte sono state effettivamente ponderate; non risulta in alcun modo, pertanto, che nelle sedute precedenti siano state svolte attività valutative in senso stretto e non anche meri adempimenti di tipo materiale, strumentali e prodromici a tale valutazione.

In altri termini, la verbalizzazione successiva non ha raggiunto un livello di tardività e di imprecisione tale da travolgere l’operato della commissione di gara.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE - NOMINA NUOVA COMMISSIONE

La tematica oggetto della questione dedotta è stata affrontata, in termini generali, da questa Sezione nella sentenza n. 4934/2016, nella quale si è osservato che “Se è vero, infatti, in via generale, che l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola dev’esser armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti). Tale regola implica che - nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica (come nel caso in esame, in cui la stazione appaltante ha scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) - le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche (Ad Plen., 26 luglio 2012, n.30; ex multis Cons. St, sez. IV, 29 febbraio 2016, n.824), a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche). Orbene, nella fattispecie controversa il principio appena enunciato è rimasto vulnerato per effetto della ripetizione delle operazioni valutative (da parte della nuova Commissione) dopo che le offerte tecniche ed economiche erano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate dalla Commissione originariamente nominata (con atto poi rimosso dalla stazione appaltante in via di autotutela). La valutazione di offerte inserite in buste già aperte (entrambe) implica la violazione del principio di segretezza delle offerte, per come sopra definito, nella misura in cui l’attività valutativa si è concentrata su offerte i cui contenuti avevano ormai irrimediabilmente perso i caratteri indefettibili della riservatezza e dell’anonimato, essendo stati già conosciuti (perlomeno dagli originari commissari e dalle imprese concorrenti). (…..) E non vale obiettare, come fa l’Istituto, che le buste contenenti le offerte erano state custodite in cassaforte, con la conseguenza che non si è determinata alcuna concreta alterazione dell’imparzialità del giudizio della nuova Commissione. Perché sia violato il principio della segretezza delle offerte non è, infatti, necessaria la dimostrazione dell’effettiva conoscenza delle offerte da parte della nuova Commissione, ma è sufficiente l’astratta conoscibilità delle stesse, quale effetto dell’apertura delle relative buste e della potenziale diffusione del loro contenuto”.

Dati i superiori princìpi, che il Collegio condivide e ai quali si riporta, la loro applicazione al caso di specie non può che comportare la conferma della sentenza impugnata.

Le contrarie allegazioni dell’appellante, relative alla necessità di bilanciare la segretezza delle offerte con esigenze antagoniste, non colgono nel segno, sia perché infondate in assoluto, sia perché inconferenti in quanto relative a piani e valoro disomogenei, in quanto “la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1335/2019).

VERIFICA ANOMALIA - RUP NON COINVOLGE LA COMMISSIONE - NO VIZIO DI INCOMPETENZA (97.5)

La giurisprudenza ha ripetutamente affermato il principio per cui nelle gare di appalto spetta al RUP, quale dominus della gara, la competenza nel sub-procedimento di verifica di anomalia: “è, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371). In tal senso vanno lette anche le Linee guida ANAC n. 3 (‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’) che prescrivono che: a) nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia (potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9); b) nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia “è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”. Come è stato precisato in giurisprudenza, tale disposizione conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta; contemporaneamente “il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure, non vincolante, della commissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).

Coerentemente con tale impianto, anche le disposizioni della lex specialis, ferma la competenza del RUP in ordine al sub-procedimento di verifica di anomalia, richiamano un ruolo di supporto della commissione; in particolare, l’art. 24 prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse …. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente”).

Ne consegue che, nella gara per cui è causa, la verifica di anomalia rientrava, secondo le regole generali, nelle competenze del RUP e che la mancata attivazione del ruolo integrativo e di supporto affidato alla commissione non concreta un vizio di incompetenza ma – al più – una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità non invalidanti di cui all’articolo 21-octies della l. 241 del 1990, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che, in caso di pieno coinvolgimento della commissione nell’ambito del rinnovato giudizio di anomalia, il procedimento sarebbe pervenuto a conclusioni sostanzialmente diverse.

RUP E COMMISSIONE DI GARA -AMMESSO CUMULO DELLE FUNZIONI (77)

La lamentata illegittimità del cumulo di funzioni – RUP, membro e Presidente della Commissione - in capo all’ing. L. non trova riscontro ad un puntuale esame dei parametri normativi e regolamentari invocati.

In primis, valga osservare che le disposizioni dell’art. 77, co. 4 e 8 non ostano al cumulo delle funzioni di RUP e Commissario/Presidente: per un verso, il comma 4 rinvia ad una valutazione da operarsi “con riferimento alla singola procedura”, escludendo implicitamente una preclusione automatica al cumulo, tanto che la giurisprudenza prevalente opina nel senso che l'eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell'interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione – incompatibilità che nel caso di specie non pare in concreto profilarsi in alcun modo (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 05/12/2019, n.8333; T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. III, 24/08/2020, n.949; T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 02/07/2019, n.3620); per l’altro verso, il comma 8, laddove prevede che “il Presidente della Commissione è individuato dalla Stazione appaltante tra i commissari sorteggiati” postula la previa operatività, quale presupposto condizionante, dell’albo dei commissari istituito presso l’ANAC, la cui attuazione tuttavia risulta tuttora sospesa dall’Autorità (cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 15 luglio 2019), sicché non può prestarsi a fungere da paradigma normativo di legittimità della legittima composizione della Commissione, né del contestato cumulo di funzioni del Presidente della Commissione stessa.

Non soccorre utilmente neanche la denuncia di assunto contrasto con la “Istruzione operativa” (IO02) della Stazione appaltante recante “Nomina del Seggio di gara e della Commissione giudicatrice” atteso che il tenore testuale ammette senza timor di smentite la possibile alternatività del sorteggio per i Commissari o per il Presidente (“in ambito sanitario, nello specifico caso di gare svolte da S.C.R. Piemonte s.p.a. in qualità di soggetto aggregatore regionale e/o di gare centralizzate […] il Presidente e/o i Commissari saranno individuati mediante sorteggio pubblico, tra una rosa di nominativi, fornita dalla Regione Piemonte, di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, in organico presso le Aree di coordinamento Interaziendale istituite tra le Aziende Sanitarie della Regione Piemonte”).

Alla luce di ciò, la censura non è meritevole di favorevole scrutinio e deve essere respinta.

COINCIDENZA GIUDIZI - ILLEGITTIMITA' ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - NON AUTOMATICA

A detta della ricorrente, la coincidenza dei giudizi dei commissari implicherebbe di per sé l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio tecnico, che sarebbe il risultato di una decisione collegiale e non dell’apporto valutativo di ogni singolo membro della commissione.

La doglianza è priva di pregio, giacché, in assenza di prova diversa, la mera coincidenza dei giudizi individuali appare irrilevante, ben potendo la stessa essere la naturale conseguenza dell’orientamento di ogni commissario.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa è pacifica; si vedano, in particolare, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 574/2021: «…come ha ben rilevato anche la sentenza impugnata, si deve tenere presente infatti il consolidato orientamento giurisprudenziale, di recente ribadito anche da questa Sezione, secondo cui le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche. 5.6. Nel caso di specie tale principio non è stato offerto dall’odierna appellante perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130)»; oltre a Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1497/2021 e sez. III, sentenza n. 8295/2020, ed infine TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 529/2020, per cui: «Non si può pertanto desumere, dal solo fatto che le valutazioni espresse da ciascuno dei commissari risultano omogenee, alcuna illegittimità delle stesse, né l’omologazione dei punteggi costituisce, per il legislatore, e per il bando della gara in esame, un sintomo certo di illegittimità (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 2437/2019; cfr., C.d.S., Sez. VI, n. 1887/2019; Id., Sez. III, n. 3994/2017 e n. 2682/2019)».

Nel caso di specie l’esponente si è limitata ad evidenziare l’omogeneità dei giudizi, senza altro addurre o provare.

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE –DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE – LIMITI SINDACABILITÀ

In via preliminare, deve essere riaffermato il tradizionale indirizzo giurisprudenziale (pienamente condiviso dalla Sezione) che ha rilevato come, <<nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisc(a) espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice e, pertanto, non p(ossa) essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta>> (tra le tante: T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 novembre 2018, n.1644; Cass. civ. sez. un., 25 settembre 2018, n.22755; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2018, n.135; Cons. Stato sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

In questa prospettiva di necessaria limitazione alla rilevazione di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste, le censure proposte da parte ricorrente con riferimento ai parametri 3- Caratteristiche tecniche degli apparati di networking proposti di cui al punto e.1 dell’art. 1.3 del C.S.A. e 9-Formazione al personale della Committente (ulteriore e diversa di quella indicata all’art. 1.2, lettera i) del CSA) della Tabella dei criteri discrezionali e tabellari di cui al punto 17.1 del Disciplinare di gara non appaiono certo suscettibili di accoglimento, inerendo indubbiamente ad aspetti della valutazione tecnica delle due offerte in competizione che non appaiono certo caratterizzati da vizi sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa.

OFFERTA TECNICA - VALUTAZIONE PROFILI CARATTERE SOGGETTIVO - PRESUPPOSTI

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Arch. Lamberto Giannelli (mandatario RTP Progettazione Romagna Fiorentina) - Gara telematica per la procedura ristretta ex art. 61 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva architettonica strutturale relativa all’intervento denominato “Messa in sicurezza delle mura medicee di terra del sole con intervento di restauro”. Importo a base di gara euro: 190.297,79. S.A.: Comune di Castrocaro Terme e Terre del Sole – Unione dei Comuni della Romagna Forlivese.

Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. E’ sufficiente che dal provvedimento della stazione appaltante per la nomina della commissione giudicatrice si evinca la competenza delle professionalità individuate e prescelte, tenuto conto della tipologia dell’affidamento posto a gara nel rispetto comunque dei principi della trasparenza.

RUP - MEMBRO DELLA COMMISSIONE DI GARA - AMMESSO (77.4)

L’art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (come modificato dall’art. 46, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) recita: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

La versione originaria dell’art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

3.1.2. Va premesso che il precedente orientamento di questo Tribunale, evocato da parte ricorrente, richiamava una decisione del Consiglio di Stato (27 febbraio 2019, n. 1387) che poneva le conclusioni riferite alla disciplina antevigente.

Il Collegio ritiene di dover riesaminare detto orientamento, anche alla luce delle diverse successive pronunce del Giudice di seconde cure.

Come evidenziato dalla giurisprudenza, l’addendum recato dal c.d. primo correttivo – che si è inserito in un panorama interpretativo ed applicativo non univoco sulla questione della coincidenza del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice – ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’Amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

Sempre la giurisprudenza – dando seguito all’impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto – nell’ottica di una lettura dell’art. 77, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul dell’art. 84, comma 4, del previgente decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – ha anche evidenziato che:

– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi;

– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente;

– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”;

– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione;

– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità;

– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. cit. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

3.1.3. Ciò premesso, condiviso orientamento giurisprudenziale ha posto in evidenza come il RUP possa essere nominato membro della commissione di gara, salva la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico), prova che non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione.

VALUTAZIONE OFFERTE - POTERE DISCREZIONALE PA - LIMITI SINDACATO GIUDICE AMMINISTRATIVO

Con unico, articolato motivo di doglianza l’appellante lamenta che l’esito della gara per cui è causa sia stato condizionato da tre distinte e congiunte penalizzazioni ai propri danni “[…] ciascuna della quali di per sé idonea a determinare l’esito a sé sfavorevole della gara, le quali risultavano prive di qualsivoglia plausibile giustificazione, essendo viceversa conseguenza di un palese travisamento dei fatti, e comunque dell’applicazione di criteri e regole di giudizio non conformi a canoni di logica, congruità e ragionevolezza […]”, dolendosi che “[…] la sentenza di prime cure non abbia in realtà esaminato, sotto il profilo sostanziale, le censure mosse, e si sia trincerata, nel respingere il ricorso, nella formula di stile dell’insindacabilità del giudizio di merito formulato dalla Commissione giudicatrice, senza però misurarsi con il loro contenuto […]”.

In realtà, l’assunto di partenza, bene sottolineato dall’appellata sentenza come da consolidata giurisprudenza, è che la valutazione delle offerte e l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione valutatrice esprime una valutazione discrezionale: per cui, salva l’abnormità della scelta tecnica, non sono ammissibili censure in giustizia che impingano nel merito di valutazioni di loro opinabili, e domandino al giudice amministrativo un sindacato sostitutorio al di fuori dei casi dell'art. 134 Cod. proc. amm. (cfr. ad es. Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2851).

Il principio discende dalla disamina della correttezza della applicazione dei criteri di giudizio da parte della Commissione di gara.

Vale, in proposito, osservare quanto segue.

Il primo dei profili oggetto di censura da parte dell’appellante attiene alla penalizzazione che la società avrebbe subito ricevendo il punteggio di 14,64 punti (in luogo del massimo di 15 punti) in relazione al criterio della “precedente esperienza in paesi ad alto rilascio di visti” (art. 8 del disciplinare di gara e art. IV 2.1 del bando).

Sul punto, importa, in primo luogo evidenziare, che, come bene osservato dal primo giudice, “[…] nessuna norma di carattere generale imponeva alla Commissione di attribuire alla migliore (sotto questo specifico aspetto) offerta tecnica in gara il sub-punteggio massimo, previsto dalla lex specialis, restando facoltà per la stessa Amministrazione di graduare il punteggio in ragione della qualità dell’offerta […]”.

In secondo luogo, va precisato che l’attribuzione dei punteggi risulta effettuata secondo un criterio logico e coerente (che ha operato fissando, in via preventiva, il sub-criterio ancorato “volume di visti rilasciati”, attinti da fonti ufficiali ed attendibili, e ha proceduto al riconoscimento del massimo punteggio solamente a favore degli operatori economici, tra i quali non rientra l’odierna appellante, che avessero garantivo la presenza in tutti i “paesi a rischio” così individuati, la gestione di volumi pari o superiori a quelli evidenziati, l’esercizio dell’attività per almeno due anni).

COMMISSIONE- INCOMPATIBILITÀ CARICHE - DIVIETO COMMISTIONE DI RUOLI (77.4)

L’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in relazione ai componenti delle commissioni giudicatrici cui – nelle procedure di appalto o di concessione da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – deve essere affidata “la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico”, un requisito di carattere positivo (deve, infatti, trattarsi di “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”, e quattro preclusioni di carattere negativo, rispettivamente ancorate: a) allo svolgimento, attuale o pregresso, di alcuna “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (art. 77, comma 4); b) al rivestimento, nel biennio antecedente all’indizione della procedura, di “cariche di pubblico amministratore”, relativamente ai contratti da aggiudicarsi dalle amministrazioni destinatarie delle funzioni di istituto (art. 77, comma 5); c) alla sussistenza di ragioni di incompatibilità o di conflitto di interesse (art. 77, comma 6, prima parte); d) alla sussistenza di responsabilità penale, accertata con sentenza non sospesa, a titolo di dolo o di colpa, in relazione alla approvazione, nella qualità, di atti illegittimi (art. 77, comma 6, seconda parte).

In particolare, la ratio dell’impedimento di cui all’art. 77, comma 4, è di evitare ogni forma di commistione o sovrapposizione di ruoli, competenze e funzioni all’interno della procedura evidenziale, anche in assenza di specifiche, concrete ed assorbenti situazioni di incompatibilità per ragioni di ordine personale e di prevenire, con ciò, il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13).

Si giustifica, perciò, che la norma (che è di stretta interpretazione, come tutte quelle che prevedono cause di incompatibilità: cfr. Cons. Stato, V, 5 novembre 2019, n. 7557; Id., 14 gennaio 2019, n. 283; Id, III, 17 giugno 2019, n. 4035) si riferisca – già sul piano testuale – al solo “contratto del cui affidamento si tratta”: dovendosi, con ogni evidenza, escludere un problema di “conflitto” per commissari che gestiscano o abbiano, a vario titolo, gestito, distinte ed autonome procedure evidenziali.

COMMISSIONE DI GARA – ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI COLLEGIALE - AMMISSIBILITA'

Ma nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai precauzionale, che imponga necessariamente che alla Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, di procedere prima all’assegnazione dei punteggi discrezionali e poi a quelli vincolati, salva l’esistenza di elementi che lasciano ritenere simile modus operandi, sul piano dell’eccesso di potere, come indice di parzialità o di favoritismo nella valutazione tecnica della Commissione, censurabile come manifestamente illogica o manifestamente discriminatoria, elementi qui nemmeno addotti da Omnia, con la conseguente reiezione, dunque, del primo motivo articolato in primo grado da Omnia.

Non è condivisibile la sentenza impugnata nemmeno laddove, nell’accogliere il secondo motivo del ricorso principale proposto in primo grado da Omnia, ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara perché i componenti avrebbero assegnato collegialmente i punteggi, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.

Si tratterebbe, ad avviso della sentenza impugnata, di una evidente, conclamata, violazione della lex specialis, che comporterebbe l’accoglimento della censura, in quanto nei procedimenti concorsuali, sempre a dire del primo giudice, le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sarebbero importanti corollari della trasparenza pubblica e, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determinerebbe una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, perché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole.

Anche queste considerazioni non sono condivisibili perché, lo si deve ancora una volta ribadire, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.

Nel caso di specie tale principio non è stato offerto da Omnia perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), «non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).

Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, seguita invece dal primo giudice, deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto.

NOMINA COMMISSARI - APPLICAZIONE PRINCIPIO DI ROTAZIONE (77)

Quanto alla violazione del principio di rotazione, parte ricorrente mette in evidenza che l’attuale composizione della Commissione di gara, di cui al decreto di nomina del 19 giugno 2020, prot. n. 81031, sia del tutto uguale alla composizione della Commissione in altra gara, cui la stessa ricorrente ha partecipato, di cui al decreto del 19 giugno 2018, prot. n. 78159. Osserva il Collegio che in effetti il principio di rotazione tra i commissari, nella composizione della Commissione di gara, risulta fondato sulla previsione di norma primaria, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 (ancorché allo stato sospeso dal decreto-legge 32 del 2019); il suddetto principio ha tuttavia necessità di essere configurato nella sua dimensione operativa, in specie con riferimento alla durata temporale della preclusione di chi ha fatto parte della Commissione a far parte di altra Commissione in successiva procedura; in tal quadro può essere fatto riferimento a quanto disposto dalla richiamata deliberazione ANAC n. 620 del 2016, che prevede che il “commissario di gara non potrà ricoprire analogo incarico per un periodo di due anni dalla data relativa alla precedente nomina”; infatti con riferimento a questo specifico aspetto (rotazione) vi è un fondamento nella normativa primaria allo specifico principio, la disciplina ANAC assumendo quindi valore orientativo rispetto alla concreta operatività del dato normativo primario; ritiene il Collegio che il suddetto termine biennale risulti congruo; nella specie la composizione della Commissione contestata segue di due anni la nomina della precedente Commissione, con l’effetto che non risulta fondata le censura in esame.

Quanto alla competenza dei membri della Commissione è necessario evidenziare che essi erano chiamata a valutare il requisito qualitativo delle offerte attinente alla “’ottimizzazione delle modalità organizzative dei singoli concorrenti”; l’esame dei curricula del commissari evidenzia che, rispetto al suddetto compito, essi erano dotato di idonea esperienza, maturata con il servizio presso l’Ufficio Immigrazione oltre che attraverso il pregresso espletamento di analoghe gare in anni passati.

NOMINA COMMISSARIO ESTERNO - NO PROCEDURA EVIDENZA PUBBLICA - LEGITTIMO (77)

Sebbene l’art. 1 comma 1, lettera c), della legge n. 55 del 2019 abbia (anche in ragione del differimento del termine dovuto all’art. 8, comma 7 della l. n. 120/2020) sospeso fino al 31 dicembre 2020, l’applicazione del comma 3 dell’art. 77, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui all’art. 78, deve ritenersi fermo l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Ciò in conformità anche all’art. 216, co. 12 del D.Lgs. 50/2016, il quale precisa che, fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Cionondimeno, la giurisprudenza ha ritenuto che il comma 12 dell’articolo 216 non debba “essere interpretato letteralmente come necessità di un vero e proprio regolamento, rilevando invece, sotto il profilo sostanziale, che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza, anche per il caso di nomina di componenti interni” (così si legge nella recentissima sentenza del Consiglio di Stato, n. 6818/2020). Detti principi di competenza e di trasparenza devono ritenersi rispettati qualora la nomina riguardi soggetti la cui esperienza nella materia sia desumibile dal relativo curriculum professionale, ed a condizione che detto curriculum sia reso pubblico (TAR Venezia, Sez. I, 7.6.2018, n. 613; TAR Lazio – Latina, Sez. I, 21.10.2019, n. 625). Ciò che è regolarmente accaduto nel caso in esame. Come chiarito dalla centrale di committenza, infatti, la scelta che riguarda l’ing. “è infatti intervenuta all’esito della disamina del suo curriculum professionale (doc. n. 9), che ne attesta la natura di esperto in materia di progettazione termotecnica. E detto curriculum professionale è stato regolarmente pubblicato sul sito web della C.U.C., in una con la composizione della commissione”.

Tali circostanze non sono contestate da parte ricorrente.

Inoltre, la nomina della commissione giudicatrice è stata effettuata dal R.U.P. (dunque dall’organo della C.U.C. preposto a tale compito dal terzo comma dell’art. 31 del codice degli appalti, il quale riserva a tale figura tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione che non siano espressamente riservate ad altri organi o soggetti, quale, appunto, la nomina della commissione aggiudicatrice), in aderenza al disposto dell’art. 1, comma 1 dello stesso Regolamento invocato da parte ricorrente, approvato dal C.d.A. del Consorzio deducente con delibera n. 6 del 12.2.2018, la quale si limita ad indicare la nomina della commissione come una competenza della CUC, senza specificare l’organo a ciò preposto.

In sintesi deve escludersi la dedotta incompetenza, dal momento che la nomina della commissione di gara è stata effettuata dal R.U.P. quale organo competente della centrale unica di committenza, il cui ruolo è rivestito, nel caso in esame, dal Consorzio Oltrepò Mantovano, giusta deliberazione dei soci dello stesso di data 21 marzo 2017, puntualmente richiamata nell’atto di nomina censurato.

ESAME OFFERTE TECNICHE - ANALISI OPERATO COMMISSIONE

Dall’art. 13.1. del Capitolato si ricava, in punto di ordo procedendi, che: a) ogni commissario avrebbe dovuto fornire la sua personale e discrezionale valutazione; b) successivamente avrebbe dovuto essere calcolata la media dei coefficienti attribuiti da ciascun commissario; c) riparametrata la media riportando a 1 la media più elevata; d) trasformato il coefficiente ottenuto in punteggio mediante una formula predefinita.

La tesi dell’appellante è che tutto questo avrebbe dovuto essere fatto di volta in volta per ogni singola offerta tecnica e non contestualmente per tutte le offerte, pena un irrimediabile vulnus al principio di trasparenza.

Il Collegio è di diverso avviso. Innanzitutto occorre ribadire, riprendendo quanto già statuito in prime cure, che dall’art. 13.1. del Capitolato non si ricava un ordo procedendi tale da escludere la verbalizzazione contestuale dei giudizi. I passaggi ivi indicati sono la descrizione della successione logica (valutazione singola, media delle valutazioni, parametrazione e traduzione in punteggio) che caratterizza il formarsi della valutazione in relazione a ciascuna offerta, ma in essi non è contenuta alcuna prescrizione circa il dovere di procedere di volta in volta in sedute diverse e con autonome verbalizzazioni.

Una tale prescrizione, a ben vedere, non discende neanche dal principio generale di trasparenza. E’ del tutto naturale che quando il criterio è quello del miglior rapporto qualità prezzo, i Commissari, prima di procedere ad esprimersi sulle singole offerte, le esaminino tutte per “costruirsi” un metro di valutazione oggettivo, utile a “misurare” le differenze di valore tra le varie offerte. A prescindere dall’applicazione del metodo del confronto a coppie è chiaro, infatti, che la procedura tende a selezionare la migliore offerta e che per individuare quest’ultima è comunque necessario ponderare alla luce dei valori prescelti le varie offerte in competizione, anche se poi i giudizi sono espressi in termini assoluti e non comparativi.

E’ quanto l’amministrazione ha fatto, dando atto in un'unica tabella excel delle operazioni individuate dall’art. 13.1 del capitolato, allegata al verbale 22 del 26 giugno 2018, frutto di un’attività valutativa condotta a partire dal 13 ottobre 2017 (verbale n.5) che ha interessato 16 offerte tecniche.

COMMISSIONE – INCOMPATIBILITÀ COMMISSARI - PRESUPPOSTI (77)

Ai sensi dell’art. 77, comma 4 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016): “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Già nel vigore della previgente disciplina, la giurisprudenza ha avuto più volte modo di chiarire che la ratio della suddetta previsione “consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte” (Cons. Stato, Ad. Plen., 7.05.2013, n. 13; ex multis da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 11.09.2019, n. 6135), precisando la portata e i limiti del relativo divieto. In particolare si è condivisibilmente ritenuto che “nelle gare pubbliche, per potersi concretizzare l’incompatibilità affermata da un partecipante, non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venire oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati, quali commissari di gara, soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare” (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23.03.2017 n. 1320; Sez. VI, 29.12.2010 n. 9577; Sez. V, 22.06.2012, n. 3682; TAR Lombardia, Milano, 21.02.2018, n. 499).

Il principio sancito dalla giurisprudenza, quindi, è quello per cui “sussiste […] incompatibilità solo quando un commissario ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura” (Cons. Stato, Sez. V, 25.01.2016, n. 242), in coerenza con la ratio della relativa previsione, poiché è solo in tali casi, e cioè in presenza di attività strettamente correlate al contratto del cui affidamento si tratta, che si ravvisa in modo accentuato un rischio per l’imparzialità dei componenti del seggio di gara. Peraltro, anche nei casi suddetti, non qualsiasi apporto al procedimento di formazione della documentazione di gara determina necessariamente una situazione di incompatibilità, come emerge dagli approdi giurisprudenziali in materia di partecipazione del RUP alla commissione preposta alla valutazione delle offerte, dove si esclude un’automatica incompatibilità tra i due ruoli, confermata infatti dal D.lgs. n. 56/2017, della previsione del comma 4 dell’art. 77 del D.lgs. n. 50/2016 in forza del quale “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” (in argomento si veda TAR Bologna, Sez. II, 25.01.2018, n. 87; da ultimo anche Cons. Stato Sez. V, 29.07.2019, n. 5308).

CRITERI PER LA SCELTA DEI COMMISSARI – LOCUZIONE SPECIFICO SETTORE - AREE TEMATICHE OMOGENEE (77)

Quanto all’indicazione dei criteri per la scelta dei commissari, il Collegio intende rifarsi alla recente pronuncia della Sezione del 20/10/2020 n. 4637, con la quale è stata disattesa analoga censura, ribadendosi che ciò recede a mera irregolarità la quale non determina l’illegittimità dell’operato della Commissione, occorrendo verificare se effettivamente siano mancati i requisiti di trasparenza e competenza (sentenza citata, p. 5.1.: “Sul punto, questa Sezione ha già ritenuto che "possono evincersi dai curriculum le ragioni della nomina, mentre recede ad irregolarità formale la mancata predeterminazione dei criteri di scelta" (sentenza 11/6/2020 n. 2341, con richiamo all’indirizzo giurisprudenziale per cui “sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. Occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza”: Cons. Stato, sez. III, 10/7/2019 n. 4865)”.

L’attenzione deve quindi spostarsi sulla competenza dei commissari nominati per la causa in esame e sul possesso da parte di essi della specifica professionalità.

Anche in tal caso soccorre la pronuncia della Sezione appena menzionata, con la quale si è premesso che “la problematica della competenza dei commissari di gara è declinata in giurisprudenza considerando che il riferimento nell’art. 77 cit. allo "specifico settore" “va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 11/9/2019 n. 6135)” (p. 5.2).

Inoltre, si è posto l’accento sull’interrelazione tra i diversi ambiti e sulla complementarità tra le rispettive competenze, ricavandone che le esigenze a cui presiede la scelta dei membri della Commissione sono assolte con la presenza “di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica” (Cons. Stato, sez. III, 28/6/2019 n. 4458, con altri richiami), aggiungendo che nella composizione dell’organo si combinano vari fattori, rivolgendosi anche alle necessità dell’Amministrazione e allo scambievole apporto di competenze che i commissari recano al lavoro della Commissione, con richiamo a Cons. Stato, sez. V, 7/1/2020 n. 83 (“il requisito enunciato debba essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere. Non è in proposito necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 17 giugno 2019, n. 4050; 18 giugno 2018, n. 3721; 15 gennaio 2018, n. 181; 8 aprile 2014, n. 1648; VI, 10 giugno 2013, n. 3203; III, 17 dicembre 2015, n. 5706; 9 gennaio 2017, n. 31)”)”.

PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE OFFERTE- POTERE DISCREZIONALE DELLA PA- SINDACATO G.A. LIMITATO

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla soc. security service s.r.l. – affidamento del servizio di sicurezza integrata per il centro di produzione tv, uffici di roma, insediamenti produttivi della radio, sedi regionali - importo a base di gara euro: 63.211.546,16 - criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. s.a.: rai s.p.a.

Richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza e di questa autorità secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte» (cfr., ex multis, parere di precontenzioso n. 687 del 18 luglio 2018; parere di precontenzioso n. 193 del 1° marzo 2018; parere di precontenzioso n. 797 del 19 luglio 2017; parere di precontenzioso n. 210 del 1° marzo 2017; parere di precontenzioso n. 528 del 4 maggio 2016; parere di precontenzioso n. 198 del 25 novembre 2015; parere di precontenzioso n.37 del 1 aprile 2015; consiglio di stato, sez. v, 23 febbraio 2015, n. 882; tar venezia, sez. i, 7 giugno 2018, n. 613); vista la documentazione di gara, le offerte tecniche trasmesse e il verbale di valutazione delle suddette offerte ove la commissione di gara ha attribuito il massimo del punteggio (20 pt.) all’offerta del rti con mandataria la soc. issv s.p.a. valutando con estremo favore “il grado di descrizione delle soluzioni offerte, l’integrazione delle stesse, la coerenza del sistema complessivo in ogni sua parte, la circostanza che il concorrente dimostra di aver correttamente inteso e recepito le peculiari esigenze di rai, come descritte nella lex specialis di gara, che vengono adattate, anche mediante il puntuale richiamo all’articolazione dello specifico appalto, al caso specifico, evitando di indulgere in descrizioni generiche, applicabili ai committenti più diversi”; ritenuto, pertanto, sulla scorta del verbale di gara e di quanto evidenziato dalla stazione appaltante nella memoria trasmessa, che la valutazione espressa dalla commissione di gara risulta esente da vizi di manifesta irragionevolezza e illogicità.

COMMISSIONE DI GARA - EQUA VALUTAZIONE PER TUTTI I PARTECIPANTI

Il Presidente della Commissione aggiudicatrice avrebbe potuto comunque svolgere approfondimenti circa l’adempimento delle obbligazioni contrattuali in corso da parte di uno dei concorrenti, posto che la stazione appaltante di un servizio già in corso di svolgimento può e deve estendere la propria valutazione, anche in sede di autotutela, alla interpretazione, ed integrazione ove necessario, delle indicazioni della nuova offerta alla luce del servizio effettivamente svolto dalla concorrente in altri o precedenti rapporti contrattuali, risolvendosi i principi di parità e di massima apertura nelle gare pubbliche nella necessità che la valutazione sia equamente parametrata, per tutti i partecipanti, a tutti i fattori rilevanti ai fini del miglior raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione grazie ai principi di libertà economica e di libera concorrenza, i quali postulano un indissolubile principio di responsabilità con conseguente valutazione delle scelte imprenditoriali liberamente adottate ma rilevanti per l’interesse pubblico, ad esempio per fini ambientali o di tutela dei lavoratori o, come in questo caso, di tutela della salute dei pazienti del servizio pubblico sanitario, al fine di garantire un effettivo e non formalistico perseguimento del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione.

CONFLITTO DI INTERESSI - PREGRESSO RUOLO DI AMMINISTRATORE DELEGATO DELL’IMPRESA CONCORRENTE – LASSO TEMPORALE SIGNIFICATIVO (42)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Captrain Italia S.r.l. – Procedura aperta "Concessione per l'esercizio del servizio di interesse generale di gestore unico del comprensorio ferroviario "Nodo La Spezia", compreso il relativo servizio di manovra in ambito portuale e i collegamenti con le stazioni di Marittima, Migliarina e Santo Stefano di Magra - Importo a base di gara: euro 40.000.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale

Come chiarito dal Consiglio di Stato nel parere n. 667 del 5 marzo 2019 sulle richiamate Linee guida n. 15/2019, perché possa configurarsi un conflitto di interessi, fatte salve le situazioni tipizzate, elencate nell’art. 51 c.p.c (richiamato dall’art. 77, comma 6) e dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 (richiamato dall’art. 42, comma 2), è comunque necessario che si sia alla presenza di veri e propri interessi, vale a dire che sussista effettivamente un bisogno, materiale o immateriale, da soddisfare, venendo pertanto in rilievo non già situazioni astratte, ma concrete, specifiche e attuali. Ciò anche indipendentemente dall’effettivo concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare (Consiglio di Stato, 5 agosto 2020, n. 5151).

NOMINA PRESIDENTE COMMISSIONE - REGOLAMENTO PA NON AGGIORNATO - ILLEGITTIMO

Nelle more della adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’art. 78, ai sensi dell’art. 216, comma 12, d.lvo n. 50/2016, “la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Quanto alla cessazione del periodo transitorio, come disciplinato dalla disposizione appena citata, va evidenziato che, con il Comunicato del Presidente del 18 luglio 2018, è stato stabilito che, ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo è operativo dal 10 settembre 2018, mentre ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019: ebbene, non è contestato che la gara de qua ricade all’interno del suindicato periodo transitorio (va solo ricordato che, ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.l. n. 32/2019, conv. in l. n. 55/2019, “al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princìpi e delle norme sancite dall’Unione europea, in particolare delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, fino al 31 dicembre 2020, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: (…); c) articolo 77, comma 3, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’articolo 78, fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; il termine del 31 dicembre 2020 è stato poi prorogato al 31 dicembre 2021 dall’art. 8, comma 7, lett. a) d.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020).

Tanto premesso, deve ritenersi che, ai fini della valutazione dell’incidenza del suindicato novum legislativo sulla disciplina dettata dall’art. 84 d.lvo n. 163/2006 (nonché, atteso il rapporto di derivazione genetica tra la disposizione citata e, in parte qua, il citato Regolamento di InnovaPuglia), occorra distinguere, sul piano della successione delle leggi nel tempo, tra l’effetto abrogativo (delle previgenti disposizioni) e quello sostitutivo (delle vecchie con nuove disposizioni).

Può ragionevolmente sostenersi, infatti, che, anche in forza della previsione abrogativa generale di cui all’art. 217 d.lvo n. 50/2016 (a mente del quale “fermo restando quanto previsto dall’articolo 216, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono o restano abrogati, in particolare: (…) e) il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”), la disposizione di cui all’art. 84 d.lvo n. 163/2006 non possa ritenersi più vigente, pur nelle more della piena operatività del regime dettato, in subiecta materia, dall’art. 77 d.lvo n. 50/2016.

Tale effetto, del resto, appare linearmente ricavabile dall’art. 216, comma 12, d.lvo cit., il quale, nel prevedere che, nelle more della piena operatività dell’art. 77, “la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, intende fissare, sebbene in termini generali e nelle more della più dettagliata disciplina dettata dagli art. 77 e 78 d.lvo n. 50/2016 (unitamente alla disciplina attuativa dell’ANAC), i criteri (sostitutivi di quelli delineati dal previgente art. 84 d.lvo n. 163/2006) cui deve uniformarsi la scelta dei commissari: invero, la previsione secondo cui “la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto” intende esprimere un principio di continuità con la vecchia disciplina limitatamente alla individuazione dell’organo competente ad effettuare la nomina della stessa.

In tale contesto interpretativo, ne deriva che l’obbligo di scelta del Presidente all’interno del soggetto aggregatore, previsto dall’art. 84 d.lvo n. 163/2006 e, per derivazione, dal Regolamento di InnovaPuglia s.p.a., non era più vigente alla data di nomina della commissione giudicatrice della gara de qua.

COMMISSIONE DI GARA - COMPETENZA ED ESPERIENZA - AREE TEMATICHE OMOGENEE (77)

La problematica della competenza dei commissari di gara è declinata in giurisprudenza considerando che il riferimento nell’art. 77 cit. allo "specifico settore" “va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 11/9/2019 n. 6135). Si specifica che, sul piano oggettivo, si ha riguardo alle interrelazioni tra i diversi ambiti, mentre sul piano soggettivo rileva la complementarità tra le rispettive competenze (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28/6/2019 n. 4458: "il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto: ciò anche sul presupposto, del resto, che all'esperienza nel "settore" primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori "secondari", che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano” (da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 24-04-2019, n. 2638). “La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto” (cfr. Cons. Stato, VI, 10 giugno 2013, n. 3203)").

È aggiunto che nella composizione dell’organo si combinano vari fattori, rivolgendosi anche alle necessità dell’Amministrazione e allo scambievole apporto di competenze che i commissari recano al lavoro della Commissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7/1/2020 n. 83: “In proposito il condivisibile orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato ritiene, da un lato, che la legittima composizione della commissione presupponga solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3400); dall’altro che il requisito enunciato debba essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere. Non è in proposito necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 17 giugno 2019, n. 4050; 18 giugno 2018, n. 3721; 15 gennaio 2018, n. 181; 8 aprile 2014, n. 1648; VI, 10 giugno 2013, n. 3203; III, 17 dicembre 2015, n. 5706; 9 gennaio 2017, n. 31)”).

PRESIDENTE COMMISSIONE - DIRIGENTE - AMMESSO (77.4)

Pertanto appare corretto affermare che, anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, abbia conservato validità l’orientamento giurisprudenziale per il quale il cumulo di funzioni tra dirigente della struttura organizzativa competente e di presidente della commissione di gara non si ponga in contrasto automaticamente, ed in termini di principio, con le regole di imparzialità che governano le pubbliche gare, fatta salva la valutazione nel singolo caso concreto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; id. 14 gennaio 2019, n. 283; id. 20 novembre 2015 n. 5299, id., 17 novembre 2014, n. 5632).

A fronte della censura formulata in termini formalistici dalla ricorrente senza comprovare sul piano concreto le possibili interferenze realizzate dal dirigente nella preparazione degli atti di gara, la Provincia ha obiettato che l’apporto del dirigente si è limitato alla ratifica ed al recepimento di atti formati da altri soggetti, senza l’esercizio di poteri discrezionali, ovvero all’adozione di atti obbligatori in adempimento dei compiti e delle funzioni allo stesso attribuite dall’art. 107 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. In tal senso le proroghe del contratto precedente dopo la scadenza dello stesso e nelle more della stipula di quello nuovo, costituiscono esercizio di un’attività vincolata per assicurare la continuità nell’erogazione di un servizio essenziale, e sono state disposte dal dirigente in quanto preposto all’unità gestionale competente per materia; la predisposizione di tutta la documentazione progettuale, compresa l’elaborazione del bando e del disciplinare di gara nonché l’assistenza alla procedura di gara con predisposizione dei testi per gli eventuali chiarimenti pervenuti dai concorrenti o dalla commissione giudicatrice, nonché il ruolo di direttore dell’esecuzione del contratto, sono stati affidati ad un professionista esterno all’Amministrazione, scelto all’esito di una procedura aperta, di per sé garanzia di imparzialità e trasparenza nella nomina; l’approvazione di tale documentazione è stata effettuata dal dirigente, in quanto unico dirigente in possesso delle necessarie competenze nell’Ente, previa verifica sul piano istruttorio del responsabile unico del procedimento; la nomina del responsabile unico del procedimento è avvenuta nell’ambito della medesima struttura organizzativa tra i soggetti in possesso delle necessarie competenze professionali in adempimento delle prescrizioni, anch’esse fortemente limitative di ogni discrezionalità, di cui all’art. 31, comma 1, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; l’approvazione della documentazione progettuale predisposta dal soggetto esterno all’Amministrazione, del bando e del disciplinare è avvenuta senza interferenze ed in adempimento dell’obbligo in tal senso prescritto dall’art. 107, comma 3, lett. b), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e dell’art. 54, comma 2, lett. d), dello Statuto provinciale; la presidenza della commissione di gara è anch’essa obbligatoria ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. a), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

La ricorrente lamenta che il dirigente abbia anche approvato gli atti di gara. Sul punto va osservato che in giurisprudenza si è condivisibilmente affermata l’irrilevanza anche di tale circostanza, in quanto non è “possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; id. 4 febbraio 2019, n. 819).

In concreto va inoltre rilevato, come sottolinea la Provincia nelle proprie difese, che il dirigente si è limitato a far propria, senza modifiche o integrazioni, la proposta in proposito formulata dal responsabile unico del procedimento, senza esercitare anche in questo caso poteri discrezionali idonei ad interferire sul contenuto dell’atto, ed ha dovuto procedere in tal senso in quanto unico dirigente della Provincia dotato delle necessarie competenze tecniche ….

Pertanto, tenuto conto che la corretta interpretazione della norma di cui al citato art. 77, comma 4, esclude incompatibilità formali e di carattere automatico, e che a fronte delle obiezioni mosse dalla ricorrente la parte resistente ha dimostrato che in concreto il ruolo del presidente della commissione non può aver determinato nella fattispecie in esame interferenze e di condizionamenti sul contenuto degli atti preparatori della gara, che del resto non è comprovata dalla parte che li deduce, il secondo motivo si rivela infondato.

VALUTAZIONE COMPLESSIVA DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA – STESSA COMMISSIONE ESAMINATRICE DELLA GARA (77.11)

Alla luce dei consolidati principi giurisprudenziali, “una volta regredita la procedura alla fase di verifica dell’anomalia, questa deve essere ripetuta nella sua integralità, fermi i vincoli espressamente posti dal giudicato che, annullando l’aggiudicazione, abbia ordinato il rifacimento del giudizio di congruità dell’offerta”; sicché, nel caso di specie, nell’ambito del contraddittorio nuovamente instaurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, pur essendo l’offerta economica immodificabile, sono tuttavia consentite all’aggiudicatario ulteriori giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, in modo da consentire alla stazione appaltante la valutazione di affidabilità complessiva dell’offerta al momento della rinnovata aggiudicazione (in termini Cons. di Stato, sez. V, 12 agosto 2019, n. 5674). Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia presuppone l’effettività del contraddittorio tra la Stazione appaltante e singolo offerente: immodificabile l’offerta, nella rinnovazione del procedimento, l’offerente ben potrà fornire ulteriori chiarimenti in relazione agli specifici profili di illogicità riscontrati dalla sentenza e con riferimento agli aspetti oggetto di contestazione, al fine di dimostrare la plausibilità e attendibilità delle giustificazioni fornite.

Non esiste poi alcuna norma che obblighi l’affidamento ad un’Amministrazione diversa o che renda necessaria la rinnovazione di una fase del procedimento di evidenza pubblica, a seguito ad un annullamento giurisdizionale, ad organo diverso della stessa Amministrazione.

La valutazione complessiva di congruità dell’offerta è affidata alla Stazione appaltante e dunque correttamente la sentenza ha affidato a Consip la riedizione di tale fase procedimentale per la ravvisata necessità di un approfondimento istruttorio.

Tale attività non potrebbe infatti essere affidata ad Amministrazione diversa da quella che ha svolto il procedimento di gara né essere assegnata ad una Commissione esaminatrice in rinnovata composizione (in tal senso Cons. Stato, V, 4 novembre 2019, n. 7495; V, 5 marzo 2019, n. 1512).

Contrariamente a quanto assume l’appellante principale, i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa non impongono un siffatto vincolo conformativo.

Di regola, salve disposizioni speciali, la rinnovazione dell’attività, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di atti, non deve essere compiuta da altro collegio, salvo che il vizio dedotto non riguardi proprio la composizione della Commissione.

Tale principio generale risulta poi confermato, in materia di pubbliche gare, dal dato normativo: l’art. 77, comma 11, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrente, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

VERBALIZZAZIONE POSTUMA DELLE OPERAZIONI DI GARA – INAMMISSIBILITÀ (71)

Com’è noto, la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo costituisce un atto necessario, in quanto reca la descrizione degli accadimenti constatati e consente la verifica della regolarità delle operazioni svolte. Ovviamente, non tutte le operazioni compiute ed i fatti accertati devono essere necessariamente documentati nel verbale, ma solo quelli che, secondo un criterio di ragionevolezza, assumono rilevanza proprio in relazione alle finalità cui l’attività di verbalizzazione è preposta. L’importanza di tale attività certificativa è rimarcata dal regime di fidefacienza che presidia la valenza dimostrativa dell’atto in questione (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270). La puntuale cura di tali adempimenti deve ritenersi vieppiù esigibile nella materia qui in rilievo essendo la disciplina di settore incentrata sugli indeclinabili principi di trasparenza e par condicio che, tra gli altri, si affiancano al canone generale di buon andamento che regge ogni azione amministrativa.

E’ pur vero che secondo la giurisprudenza di settore il verbale di una procedura amministrativa – a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti. In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni non descritte nel verbale si siano svolte secondo quanto le norme prevedono (cfr. Cons. St., sez. III, 17 agosto 2020, n. 5055; sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2018 n.677, Cons. St., sez. V, 19 agosto 2015, n. 3948; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3803; sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1099).

COMMISSARI DI GARA- COMPETENZE - PROFFESSIONALITA' SULLA PRESTAZIONE COMPLESSIVA (77)

Il Collegio deve anzitutto richiamare la consolidata giurisprudenza che ha sempre posto l’accento sulla necessità che la (valutazione di) competenza dei commissari di gara debba essere effettuata olisticamente e non parcellizzata sui singoli componenti, non essendo pretensibile il rinvenimento di tutte le competenze (a tacer d’altro, in una, tecniche e giuridiche) in capo a tutti e ciascuno dei componenti dell’organo (nel senso di privilegiare la poliedricità delle competenza richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, cfr., ex plurimis, TAR Veneto, III, n 1186/2019, e ciò non solo tenendo conto delle strette professionalità tecniche implicate dagli specifici criteri di valutazione, ma anche considerando le professionalità occorrenti per la valutazione degli aspetti gestionali ed organizzativi, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata; nel senso di non richiedere l’esclusiva presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto, cfr., ex plurimis, TAR Molise, 10 gennaio 2020, n. 8; Cons. di Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3721).

Dovendo, quindi, riguardare in tal modo la competenza dei commissari, è evidente che le censure intanto risultano dequotate nella loro prospettazione atomistica e, per altro verso, risultano comunque infondate, giacché non è revocabile in dubbio che, irrilevante essendo la circostanza della mancata pregressa esperienza in seno a commissione di gara (che non è affatto assimilabile a (in)competenza professionale ad occuparsi delle singole gare d’appalto), e anche del titolo di studio posseduto (che neppure esso affatto con la “competenza” professionale), l’incarico di responsabile del servizio economato (ricoperto da uno dei componenti la Commissione), così come l’incarico di Direttore Amministrativo (ricoperto dal Presidente della Commissione) non siano affatto estranei all’ambito di competenze necessarie per la conduzione della gara e la disamina delle offerte relative all’appalto di servizi basici per un’amministrazione, quali i servizi di vigilanza e custodia (cfr., in termini, ancora quanto alla doverosa valutazione complessiva, Cons. di Stato, V, n. 3721/2018; TAR Lazio, Roma, I-bis, n. 20202/2020).

Men che meno può predicarsi l’incompetenza del componente tecnico, addetto ai servizi di videosorveglianza delle farmacie comunali, che, pur occupando una posizione di livello inferiore, è tuttavia indubbiamente fornito di specifica competenza proprio nella gestione di servizi di videosorveglianza (oggettivamente pertinenti ai servizi affidandi) e dunque definibile, a dispetto dalla formazione (e dei titoli di studio posseduti), certamente “esperto” del settore.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - RIESAME DELLE OFFERTE - AMMESSO FINO ALL’APPROVAZIONE DEGLI ATTI DI GARA

Quanto alla nuova riunione della Commissione, ritiene il Collegio di condividere l’interpretazione seguita dal primo giudice e riproposta dalla parti appellate.

Si tratta, nella specie, evidentemente dell’esercizio dello specifico potere di riesame che spetta alla Commissione giudicatrice, organo di natura prettamente tecnica, di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti nell’ambito di una specifica gara.

La sua attività si si esaurisce soltanto con l’approvazione del suo operato da parte dei competenti organi dell’Amministrazione appaltante, mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Fino a questo momento la Commissione conserva il potere di riesaminare l’operato al fine di emendarlo da eventuali errori.

E’ quanto avvenuto nella fattispecie che occupa, a seguito della richiesta del RUP – come risulta dal verbale – in riferimento specifico alle contestazioni contenute nei ricorsi proposti da -Omissis-.

CONFRONTO A COPPIE - PUNTEGGIO IDENTICO - ILLEGITTIMO

L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari per tutti i criteri di valutazione – identità che è pacifica e non contestata – non può certo definirsi una contingente coincidenza, ma denota piuttosto il perseguimento dell’unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti dai singoli commissari secondo il loro personale giudizio, per essere – soltanto successivamente – trasformati in una “media”.

E’ noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.

Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.

Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio – una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa (cfr., in fattispecie analoga, T.A.R Liguria, II, 4.3.2019, n. 171; nello stesso senso cfr. Cons. di St., III, 15.11.2018, n. 6439, in una fattispecie in cui l’identità delle valutazioni non era neppure totale).

Né rileva che, nel verbale n. 13, sia stato indicato che ognuno dei componenti della commissione abbia “autonomamente esaminato la documentazione delle offerte tecniche presentate”, non potendo l’autonomia dell’esame della documentazione essere equiparata all’autonoma espressione di una valutazione, che è ciò che richiedeva il disciplinare di gara.

Vero è che, secondo la giurisprudenza citata dalla società controinteressata, l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé, e in difetto di altri concordanti indizi, un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica: senonché, in quella fattispecie, il giudice di appello aveva cura di rilevare espressamente che “è sufficiente leggere l’articolazione dei criteri e dei sottocriteri di valutazione, per come dettagliati all’allegato 6 del disciplinare, per escludere qualsivoglia profilo di genericità nella loro formulazione e per riscontrare, al contrario, quel sufficiente grado di precisione che autorizza la formulazione del giudizio mediante la coerente attribuzione del punteggio numerico per ciascuna componente dell’offerta tecnica” (cfr. Cons. di St., III, 17.12.2015, n. 5717, § 6).

PRIVATO CHE REALIZZA OPERE A SCOMPUTO - NOMINA COMMISSARI - NON OBBLIGATORIO (77)

Con l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha previsto che, nel periodo transitorio fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti nominano la commissione giudicatrice secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate.

Ha precisato condivisa giurisprudenza, tuttavia, che tale disciplina non deve essere interpretata in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione che tenga conto della ratio ad essa sottesa, sicché la mancata formalizzazione delle regole predette costituisce una inosservanza meramente formale e non idonea ad inficiare la legittimità degli atti di formazione della commissione giudicatrice, laddove non sia dimostrata in concreto la violazione dei principi di competenza e di trasparenza (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 21 ottobre 2019, n. 625; T.A.R. Veneto, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613).

Del resto, l’odierna resistente è un’impresa privata che realizza in modo occasionale opere a scomputo e, come tale, non può ragionevolmente ritenersi soggetta all’obbligo di approvare un regolamento interno per la nomina dei commissari.

Tanto precisato, le censure sollevate con il terzo motivo di gravame paiono destituite di fondamento, poiché non supportate da elementi atti a dimostrare che la scelta dei commissari non sia stata presidiata dalle necessarie garanzie di trasparenza e imparzialità.

Parte ricorrente allega, altresì, che si trattava della stessa Commissione giudicatrice nominata per l’affidamento della precedente fase dei lavori, ma tale rilievo non sembra configurare una censura di legittimità che, in ogni caso, sarebbe inammissibile in ragione della mancata individuazione della disposizione normativa che avrebbe eventualmente imposto la rotazione dei commissari.

COMMISSARI DI GARA - COMPATIBILITA' CARICHE - RUP AMMESSO (77.4)

La gara è soggetta alle disposizioni dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. (come modificato dal D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) che, nella sua versione originaria, disponeva:

«I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), D. Lgs n. 56/2017, il comma 4 del predetto art. 77 del D. Lgs. 50/2016 è stato arricchito di un’ulteriore disposizione, ai sensi della quale: «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».

L’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, nella sua versione ante correttivo del 2017, è stato interpretato dalla giurisprudenza prevalente e condivisibile «in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192)» (Consiglio di Stato, Sezione III, 26 ottobre 2018, n. 6082, richiamata anche da Consiglio di Stato, Sezione V, 27/02/2019, n. 1387), ritenendo quale decisivo elemento esegetico in tal senso l’«indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara» (Consiglio di Stato, Sezione III, 26 ottobre 2018, n. 6082, cit.).

Sicché, come già rilevato nell’ordinanza cautelare n. 727 del 19/12/2019 di questa Sezione, alla stregua dell’interpretazione giurisprudenziale preferibile dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 già emersa con riferimento al testo antecedente al correttivo del 2017 e, a fortiori, a seguito del correttivo normativo del 2017 – che, quasi recependo la predetta esegesi della disposizione della prima versione dell’art. 77, ha integrato il disposto dell’art. 77, comma 4, escludendo ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni e rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il R.U.P. possa legittimamente far parte della commissione gara – deve ritenersi che il R.U.P. possa essere nominato membro della Commissione di gara, salva la prova (inesistente nella fattispecie de qua) di concreti ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico); prova che non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, come in tesi di parte ricorrente, che porterebbe ad una interpretazione sostanzialmente abrogante della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm..

Né, per quanto sopra detto, può essere condivisa la tesi di parte ricorrente, così come precisata nella memoria di replica del 28/02/2020, secondo cui “La norma prevede due distinte ipotesi. La valutazione concreta è riferita alle funzioni di RUP quale componente della commissione. Ma la prima parte della norma sembra porre una incompatibilità correlata ad una mera commistione di funzioni (I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta)”, in quanto le due disposizioni normative non possono – evidentemente – essere interpretate in maniera atomistica, ma debbono essere interpretate in maniera coordinata, in favore di un lettura non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni, ma che richiede una valutazione dell’incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonchè la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (mancante nella fattispecie), anche perché, diversamente opinando, si finirebbe con l’azzerare (come per una specie di interpretazione abrogante) la portata normativa della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., introdotta dal correttivo del 2017, attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l’art. 31 del D. Lgs. 50/2016 attribuisce al R.U.P. in quanto Responsabile Unico ope legis anche della procedura di gara.

COMMISSIONE DI GARA - INCOMPATIBILITA' RUP SE FIRMATARIO ATTI DI GARA (77.4)

A norma dell’articolo 77, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura». Dunque, in linea di principio non vi è incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di membro della commissione, dovendosi avere riguardo piuttosto al ruolo che in concreto il RUP ha svolto nella predisposizione degli atti di gara

Nel caso in cui il RUP abbia firmato gli atti contenenti la disciplina di gara, ricorre, però, la diversa ipotesi di incompatibilità prevista dalla prima parte del precitato comma 4 dell’articolo 77 del D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta», con la conseguenza che in tale caso il RUP non può far parte della Commissione di gara.

VERIFICA DI ANOMALIA - COMMISSIONE GIUDICATRICE – DELEGA DAL RUP – AMMESSA

La giurisprudenza formatasi sul punto con riferimento alle previsioni contenute nel d.lgs. 50/2016, pur ribadendo le conclusioni, già raggiunte nella vigenza del d. lgs. n. 163 del 2016, in ordine all’attribuzione al Rup della competenza ad effettuare la verifica dell’offerta anomala, ha del pari rilevato come “Si deve, nondimeno, escludere che si tratti di competenza non derogabile e che, pertanto, il RUP possa in concreto delegare il relativo apprezzamento, di carattere eminentemente tecnico, proprio alla commissione giudicatrice, in considerazione della posizione che questa riveste nel procedimento di gara, in quanto composta da “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371, che richiama sez. III, 21 luglio 2017, n. 3615).

Anche alla luce di quanto previsto sul punto dal Linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP (approvate con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016), si è dunque rilevato come, ferma la competenza in capo al Rup delle valutazioni di anomalia di offerta è indubitabilmente consentito, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice, in considerazione del fatto che in tali casi la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).

Tanto premesso, il Collegio osserva come, in assenza di specifiche previsioni di forma, la richiesta di supporto da parte del Rup possa essere formulata in qualunque modo – e, ragionevolmente, anche sostituita da una previsione, quale quella contenuta nel regolamento Atac, di generale investitura della commissione della fase istruttoria del sub-procedimento di verifica – atteso che ciò che in concreto consente il rispetto delle previsioni in punto di competenza è la condivisione finale, da parte del responsabile del procedimento, della valutazioni espresse dalla commissione nella formulazione del suo parere in ordine all’anomalia ovvero l’emersione, nella medesima sede e nei limiti in cui il Rup ne ravvisi la ricorrenza, di ragioni per discostarsi in tutto o in parte dal parere medesimo.

Tanto è avvenuto nel caso in esame, atteso che il provvedimento di esclusione è stato emesso dal responsabile del procedimento, che per ciò solo si è assunto la paternità della decisione, il quale ha, in ogni caso, espressamente dichiarato di condividere l’intero impianto argomentativo contenuto nella relazione con la quale la commissione ha rassegnato le sue conclusioni.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE – INCOMPATIBILITÀ - COMPETENZA TECNICA - NON ESISTE UN PRINCIPIO ASSOLUTO DI UNICITÀ O IMMODIFICABILITÀ

Per giurisprudenza consolidata l’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, costituisce una norma di stretta interpretazione, essendo il divieto specificamente volto “ad evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara”, nel quadro d’una valutazione rimessa comunque ad apprezzamento da compiersi caso per caso (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7557/2019). Mentre, per “predisposizione degli atti di gara” deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione degli stessi, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”. Ancora, si è affermato, sotto la vigenza dell’analoga norma contenuta nell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, che: “ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione”, con la precisazione che “detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità”, che “non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario - componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, nn. 6082 e 6089; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 11 marzo 2019, n. 743 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 4 gennaio 2019, n. 80).

Costituisce ius receptum nella giurisprudenza il principio in base al quale “nelle procedure di evidenza pubblica, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea; ciò tenuto conto, altresì, che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo viceversa risultare anche da incarichi svolti e attività espletate” (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 26 gennaio 2018, n.92).

Non “esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, che invece incontra deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (Cons. Stato, III, n. 4830/2018). Il Consiglio di Stato ha infatti costantemente statuito che “i membri delle commissioni di gara … possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa” configurandosi la sostituzione come “un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni” (Cons. Stato, III, n. 1169/2013).

PRINCIPIO DI SEPARAZIONE - TRA CHI PREDISPONGA IL REGOLAMENTO DI GARA – CHI LA METTE IN ATTO (77.4)

Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13). Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387). Peraltro, nel caso di specie, anche a volere fare una valutazione in concreto della situazione di incompatibilità sostanziale, il presidente della Commissione ha valutato il progetto per l’individuazione del promotore della finanza di progetto, ha redatto e sottoscritto il bando ed il disciplinare di gara, nonché la determina dirigenziale di

approvazione della lex specialis e di indizione della gara; quindi ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

SINDACATO DI LEGITTIMITA’ – NON ENTRA NEL MERITO DEI GIUDIZI TECNICI (77-95)

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, da cui i giudici non ravvisano ragioni per discostarsi, “nelle gare pubbliche le valutazioni espresse dalla commissione di gara devono intendersi estranee all'ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che non può estendersi fino a scrutinare il merito dei giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell'offerta tecnica” (cfr. in termini, Cons. St., sez. III, 24.10.2017, n. 4901). In particolare, per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo sulla illegittima applicazione dei criteri di valutazione ad opera della Commissione di gara, occorre evidenziarne la manifesta incongruità; altrimenti si solleciterebbe il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art.134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Cons. St., sez. V, 17.1.2019, n. 433).

COMMISSARI QUALI PUNTI DI CONTATTO PER SOPRALLUOGO – ATTIVITA’ NON INTERFERENZIALE (77.4)

I commissari di gara – Direttori Sanitari dei relativi Presidi Ospedalieri – sono individuati quali “punti di contatto” nell’Allegato B del Capitolato per lo svolgimento del sopralluogo nei rispettivi Presidi Ospedalieri di A, B, C.

Tale incarico, relativo al medesimo contratto, oggetto di affidamento, sarebbe, secondo la prospettazione della ricorrente, “all’evidenza incompatibile con le funzioni giudicanti di Presidente e componente della commissione di gara”.

Reputa il Collegio che il cit. comma 4 dell’art. 77 (analogamente all’immediato antecedente normativo costituito dall’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006), escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento dei membri della Commissione ai fini della valutazione in punto di possibile incompatibilità degli stessi.

La situazione di incompatibilità, in sostanza, va valutata in punto di fatto e non in via astratta, tenendo conto della portata della funzione o dell’incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 283/2019). L’oggetto precipuo della valutazione, pertanto, è se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio, e per questo sostanzialistica e non meramente formale, del dato normativo.

Ciò allo scopo di scongiurare il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi producibili sulla procedura ad evidenza pubblica.

Il presunto conflitto di interessi di uno dei commissari, inoltre, presuppone la sussistenza di un interesse attuale e diretto per potersi ravvisare un obbligo di astensione, imponendo, inoltre, l’allegazione di concreti elementi dai quali desumere l’effettiva incompatibilità, non potendo farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici (Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2018, n. 4054).

Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche il Collegio è dell’avviso che nel caso in parola non ricorra la violazione della norma citata.

TERZA CLASSIFICATA - PUNTEGGI COMMISSIONE – NESSUN VANTAGGIO IN GRADUATORIA (77)

Il Collegio precisa che costituisce ius receptum il principio secondo cui è necessario dare adeguata dimostrazione della sussistenza dell’interesse al ricorso, che, come è noto, costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e in sede di appello. Ne discende che la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che l’impugnazione dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzata a ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondata sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere sorretta, per essere ritenuta ammissibile, dalla dimostrazione che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria.

Nel caso di specie, rileva il TAR, non è stata fornita alcuna prova della possibilità della ricorrente di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto a seguito della correzione del contestato errore di valutazione della Commissione, né è stata mossa alcuna censura sul punteggio attribuito alla prima e seconda graduata. Poiché non è neppure desumibile dal ricorso un interesse strumentale alla rinnovazione parziale della procedura di gara, in quanto la censura di difetto di imparzialità della Commissione non rappresenta un vizio procedurale comune alle altre offerte, ma un presunto vizio di valutazione della singola offerta, la domanda di annullamento dell’aggiudicazione è stata, pertanto, ritenuta inammissibile.

NOMINA COMMISSARI –RICORSO - COMPETENZE GIURISDIZIONE ORDINARIA

Il Collegio ritiene di poter esaminare in modo unitario le doglianze prospettate con i primi due motivi di ricorso, perché tutte condividono un medesimo approccio critico alle scelte della stazione appaltante circa la costituzione della Commissione. La società ricorrente, infatti, ha ritenuto che la mancanza di competenze specifiche in capo ai nominati Commissari dovesse viziare comunque l’operato della stazione appaltante: prescindendo, quindi, in modo assoluto dalla dimostrazione di come quel deficit conoscitivo avesse potuto negativamente impattare sulla valutazione della propria offerta.

Ma contrariamente a quell’opinare, la giurisdizione amministrativa non è una giurisdizione di diritto oggettivo. L’accesso alla stessa non è dato per tutelare la astratta legalità dell’azione amministrativa, od, in modo parimente non correlato a specifiche posizioni giuridiche soggettive, i principi di efficacia e buon andamento della P.A.: ma al contrario è dato soltanto per la tutela di specifiche posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, (anche) di diritto soggettivo (cfr. art. 103 e 113 Cost.). Ne consegue che le censure concretamente proposte dalla società ricorrente, nella deliberata scelta di lasciare totalmente in ombra la incidenza della (postulata) carenza di competenza specifica dei nominati Commissari sulla valutazione della propria offerta, non consentono di individuare in capo alla stessa alcuna posizione giuridica soggettiva astrattamente meritevole di tutela; con la conseguenza che il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile in relazione ai primi suoi due motivi per carenza di una legittimazione processuale attiva in capo al soggetto che ne è stato autore - e che, in base al contenuto delle relative doglianze, per non altri si palesa che come un quisque de populo. E ciò malgrado esistano precedenti, ed autorevoli, di segno opposto – così come la sentenza, menzionata negli scritti difensivi della società P., del Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557, alla cui stregua “l’impugnazione della nomina della commissione, incidendo di per sé sugli atti da questa compiuti, non abbisogna di (né ammette) prova di resistenza circa la collocazione in graduatoria che la ricorrente avrebbe ricevuto in mancanza del vizio fatto valere; dall’altro l’illegittimità della nomina della commissione determina la caducazione della gara e in particolare delle valutazioni e degli altri atti posti in essere dai commissari illegittimamente nominati, perciò imponendo la riedizione di tali operazioni”-: cui il Collegio non ritiene però di potersi uniformare, oltre che per la necessità di accedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa vigente, onde evitare altrimenti di incorrere in una indebita trasmutazione dello stesso DNA del giudizio amministrativo.

COMMISSARI DI GARA – REQUISITI E COMPETENZA SETTORE SPECIFICO (77)

L'art. 77, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da "esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto".

Il requisito dello "specifico settore" è interpretato in modo costante nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 luglio 2019, n. 5058 e 1 ottobre 2018, n. 5603).

È, quindi, principio consolidato che il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, in quanto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il codice degli appalti "non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto. Ciò anche sul presupposto, del resto, che all'esperienza nel "settore" primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori "secondari", che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano" (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione III, 24 aprile 2019, n. 2638). In tale prospettiva è pacifico che "La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto" (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 giugno 2013, n. 3203) e che la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell'organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 novembre 2019, n. 7595).

Invero, come illustrato nell'allegato parere pro-veritate a firma del dott. -OMISSIS-, Presidente dell'Associazione Nazionale dei Medici delle Direzioni Ospedaliere (ANMDO), la materia dell'igiene sanitaria ospedaliera è connotata, rispetto alla generica attività di pulizie civili ed industriali, da proprie peculiarità, in relazione alla prevenzione del rischio infettivo, statisticamente individuato tra le complicanze più frequenti correlate all'assistenza sanitaria (cd. ICA), che implica la stretta osservanza di specifici protocolli sanitari volti ad impedire la diffusione di microrganismi dannosi per la salute dei pazienti, del personale medico ed infermieristico e degli altri operatori e frequentatori delle strutture del SSN (cfr., in particolare, le disposizioni contenute nella L. 8 marzo 2017, n. 24).

É evidente, infatti, che gli interventi di pulizia e sanificazione degli ambienti e delle attrezzature, descritti negli artt. 3 e ss. del capitolato tecnico, con le cadenze indicate nelle schede tecniche prestazionali allegate, sono utili per ridurre la cd. contaminazione di superficie e così a prevenire la trasmissione di agenti patogeni, attraverso l'utilizzo di specifiche metodiche da parte "di personale altamente specializzato" e la fornitura di prodotti idonei e materiale igienico diversificati per le cinque diverse aree omogenee classificate dal documento in base al livello di complessità ed all'intensità del rischio infettivo (in misura crescente dalle "aree esterne" e a "basso rischio" fino a quelle ad "altissimo rischio", quali le sale operatorie e la cd. area pulita).

Va aggiunto che l'oggetto dell'appalto comprende anche interventi straordinari (art. 4), come in caso di contaminazione accidentale con materiale organico, ove sono richieste operazioni appropriate proprio al fine di evitare "il trasferimento di microrganismi agli operatori addetti al servizio di pulizia, ad altri pazienti o all'ambiente" (pagina 19 del capitolato, sub art. 5.2).

Nello stesso documento è previsto (art. 5.3) che "L'impresa per partecipare alla gara deve indicare i prodotti che saranno utilizzati nell'esecuzione dell'appalto e allegare le relative schede tecniche e di sicurezza" e che tutti i prodotti chimici impiegati per la pulizia e disinfezione devono essere rispondenti alle vigenti norme nazionali e comunitarie (biodegradabilità, dosaggi, assenza di tossicità e di corrosione, avvertenze di eventuale pericolosità) e devono essere tra quelli compresi nel "Prontuario aziendale dei disinfettanti"; inoltre, l'impresa aggiudicataria deve rispettare "le specifiche tecniche e le clausole contrattuali di cui ai criteri ambientali minimi (CAM) del D.M. 24 maggio 2012 del Ministero dell'Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare, recante "Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l'igiene", e del D.M. 18 ottobre 2016 del Ministero dell'Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare, recante "Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di sanificazione per le strutture sanitarie e per la fornitura di prodotti detergenti".

Ciò posto, nel caso di specie è pacifico che, per effetto della richiamata disposizione di servizio n. 598 del 15.12.2018, tra i componenti della commissione giudicatrice non solo non è restato più neanche un medico ma nessuno dei tre membri residui è dotato di specifiche conoscenze nel servizio di pulizia e sanificazione di ambienti ospedalieri. Infatti, il presidente (-OMISSIS-), come si evince dal curriculum vitae, è laureato in architettura e, quale Commissario di Governo per il terremoto d'Ischia, pur avendo una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare, non ne ha nello specifico settore oggetto dell'appalto. Analogamente, l'avvocato M. -OMISSIS-, laureata in giurisprudenza, è funzionario regionale della Direzione generale difesa del suolo ed ecosistema nonché coordinatore della stessa struttura commissariale, per cui, pur avendo una formazione giuridica ed una esperienza generale in tema di procedure di affidamento di appalti pubblici, non vanta alcuna particolare esperienza nella materia de qua. Infine, il terzo componente, avvocato -OMISSIS- società in house che opera nel settore dei rifiuti, al quale non è di certo assimilabile il servizio di pulizia, sanificazione e igienizzazione di strutture sanitarie comprensive degli ambienti ospedalieri.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA – NON COMPETE ALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE - MA AL RUP (77)

E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.

Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.

Nell’odierna vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della Provincia.

La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.

Il criterio temporale non trova, tuttavia, riscontro nel dato normativo: l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c) che spetta al R.u.p. “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice.

COMMISSIONE DI GARA – INCOMPATIBILITÀ – CONCESSIONE - ATTIVITÀ PREGRESSA INERENTE PRECEDENTE CONTRATTO (77.4)

Due commissari su tre risultano dunque aver svolto incarichi tecnico-amministrativi concernenti l'affidamento del servizio di esternalizzazione del servizio visti; si tratta ad avviso del Collegio di incarichi che comportano una situazione di incompatibilità ricadente nella previsione di cui all'art. 77 comma 4 D. Lgs. 50/2016 in quanto i responsabili dell'Ufficio che sovraintende l'esecuzione del servizio di rilascio dei visti, per le mansioni svolte, non risultano nella necessaria posizione di equidistanza, richiesta dal codice appalti, per potere giudicare le offerte in gara.

Nel caso di specie il Collegio non ritiene di condividere la tesi della controinteressata secondo cui l'attività pregressa dei due commissari non riguarderebbe il contratto "del cui affidamento si tratta" ma il contratto precedente; a determinare infatti l'incompatibilità non è il riferimento al singolo contratto ma al tipo di servizio (di concessione dei visti) in relazione al quale l'incarico svolto può determinare - anche solo in astratto - un indebito pregiudizio nella valutazione e comportare l'inidoneità a ricoprire il ruolo di commissario di gara; lo svolgimento dell'incarico tecnico e amministrativo all'Ufficio Visti - evidentemente connesso al contratto di esternalizzazione per il rilascio dei visti di ingresso – risulta quindi di ostacolo ad una valutazione oggettiva delle offerte ovvero "non influenzata dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara" (v. Adunanza Plenaria 13/2013 in tema di imparzialità della commissione di gara).

Non ha infine pregio l'assunto difensivo secondo cui tale regola non si applicherebbe ad una concessione di servizi come quella per cui è causa; tale regola costituisce con evidenza espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della P.A.; ne consegue l'applicabilità della detta regola all'odierna procedura - avente ad oggetto la concessione del servizio di rilascio dei visti d'ingresso - in ragione dell'art. 164 D.ls. 50/2016 che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche.

VERIFICA ANOMALIA – COMMISSIONE AD HOC DIVERSA DA QUELLA DI GARA (97)

L’art. 97 del Codice dei contratti pubblici, nel descrivere il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, fa sempre esclusivo riferimento al fatto che lo stesso sia svolto dalla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. Ciò significa che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nel regolare lo svolgimento di tale fase, che ben potrà quindi essere eventualmente affidata alla stessa Commissione di gara o anche ad una Commissione costituita ad hoc, qualora lo richieda la particolarità della gara, specie allorquando, come nel caso di specie, si tratti di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La competenza in materia di verifica della congruità dell’offerta non spetta in via esclusiva al RUP. Il legislatore, lungi dal prevedere una competenza esclusiva del RUP in materia di verifica della congruità dell’offerta, ha in via astratta ammesso la possibilità di affiancare al RUP altri organi o soggetti ogni qualvolta la procedura di evidenza pubblica controversa presenti elementi di elevato tecnicismo che sconsigliano l’esercizio di competenze e di poteri discrezionali in via esclusiva da parte di organo monocratico, o quando l’esercizio della discrezionalità valutativa del RUP possa comportare conseguenze di indubbio rilievo per la gara, come nel caso della decisione di escludere o meno un operatore economico dal prosieguo della competizione.

COMMISSIONE DI GARA – PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO ANCHE DOPO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

La funzione della Commissione di una gara di appalto, esaurita con l'approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’Amministrazione appaltante con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell’esercizio del potere di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi.

INDICAZIONI PER LA GESTIONE DELLE PROCEDURE DI GARA

Indicazioni alle strutture regionali per la gestione delle procedure di gara aperte, ristrette e negoziate da aggiudicarsi con il criterio del solo prezzo o con il criterio qualità/prezzo. Criteri per la nomina dei membri della commissione aggiudicatrice interna in caso di aggiudicazione con il criterio qualità/prezzo.

Revoca D.G.R. 367 del 9 aprile 2018. Ulteriori indicazioni per l’effettuazione dei controlli e per l’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

COMMISSIONE DI GARA – COMPETENZE DIVERSE – RAPPORTO DI COMPLEMENTARIETÀ (77.1)

L’art. 77, comma 1, d.lgs. n. 50 cit., prescrive che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. Tale disposizione non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; pertanto, la presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d’appalto (Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019 n. 4458).

Nella specie, quindi, il motivo all’esame è infondato, dato che, avuto riguardo all’estrazione di ciascuno dei suoi membri, l’organo collegiale di gara presenta, nel suo complesso, sufficienti requisiti di qualificazione, avuto riguardo alla natura del servizio oggetto di affidamento. Infatti, il presidente del seggio avv. ….. svolge presso il Comune di S. l’incarico di capo settore ed è stato presidente di commissioni di concorso e di gare d’appalto; il dott. Piero Rossi, membro, è un altro capo settore dell’Amministrazione civica di Sabaudia con esperienza pregressa in commissioni di concorso e di gara e, infine, il geom. …….., membro, è funzionario della Direzione regionale politiche ambientali e ciclo dei rifiuti, Area rifiuti e bonifiche e la sua presenza assicura così anche la rappresentanza delle esigenze tecniche sottese all’affidamento del contratto di cui è causa.

La valutazione di anomalia dell’offerta è resa all’esito di un sub-procedimento che non è diretto a sanzionare il concorrente o a ricercare specifiche inesattezze nell’offerta, ma ad esprimere un giudizio globale e sintetico sulla sua complessiva serietà, attendibilità e credibilità in remissione alla corretta esecuzione del contratto alle condizioni proposte (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019 n. 726; sez. V, 23 gennaio 2018 n. 430; sez. V, 30 ottobre 2017 n. 4978; TAR OMISSIS, Latina, sez. I, 9 dicembre 2019 n. 707). Il giudizio di non anomalia ha, quindi, natura tecnico-discrezionale ed è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo l’esistenza di manifeste e macroscopiche erroneità o irragionevolezze dell’operato dell’Amministrazione che disvelino la complessiva inattendibilità dell’offerta, restando precluso al giudice di verificare autonomamente la congruità dell’offerta e delle sue singole voci (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; sez. V, 24 agosto 2018 n. 5047; sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444; sez. V, 23 gennaio 2018 n. 230; sez. V, 22 dicembre 2014 n. 6231; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 19 novembre 2012 n. 5846; sez. V, 23 luglio 2012 n. 4206; sez. V, 11 maggio 2012 n. 2732).

L’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro […]”.

Nella specie, è pacifico che D s.r.l. abbia dichiarato nella propria offerta economica che gli oneri per la sicurezza per l’intera durata del contratto (i.e. per i 5 anni di durata ordinaria e naturale dell’appalto e per gli ulteriori 6 mesi di possibile proroga tecnica) sono pari a euro 247.500,00; tuttavia, nelle giustificazioni presentate alla Regione OMISSIS con la citata nota del 22 febbraio 2019 li ha indicati in euro 49.500,00 annui, cifra questa che, attualizzata al predetto periodo di 5 anni e 6 mesi, restituisce un totale di euro 272.250,00, superiore quindi a quanto dichiarato in sede di offerta economica.

Ciò comporta che, accedendo alla tesi di parte ricorrente, l’offerta presentata dall’aggiudicataria sia stata modificata nel corso del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia, in violazione del principio generale di immodificabilità delle offerte presentate in pubbliche gare di appalto, che comporta l’inammissibilità delle modifiche e l’esclusione del concorrente (sull’immodificabilità dell’offerta all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia v: TAR OMISSIS, Roma, sez. II, 5 marzo 2019 n. 2904; TAR Sardegna, sez. I, 23 gennaio 2019 n. 50; TAR Campania, Napoli, sez. V, 8 gennaio 2018 n. 108).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NOMINATA CON DECRETO DEL SINDACO – ILLEGITTIMO (77)

In relazione alla eccezione di inammissibilità del ricorso per aver parte ricorrente chiesto il rifacimento solo della valutazione delle offerte tecniche, e non anche di quelle economiche, ciò che non potrebbe essere effettuato una volta note le offerte economiche: sul punto, è sufficiente richiamare la condivisibile giurisprudenza secondo cui «… La impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. Inoltre depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all'aggiudicazione…» (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439; analogamente, CGARS, Sez. giurisdizionale, ord. 19 ottobre 2018, n. 701).

Nel merito, il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di competenza del Sindaco alla nomina della commissione giudicatrice, di cui al terzo motivo di ricorso, richiamata sul punto la condivisibile giurisprudenza secondo cui la nomina della commissione giudicatrice è atto gestionale, ricadente nell’ambito della competenza dirigenziale (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567).

L’accoglimento del vizio di incompetenza impone l’assorbimento degli ulteriori motivi o censure: «…in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. A ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte…» (Cons. Stato, AP, 27 aprile 2015, n. 5).

Pertanto, ogni diverso motivo o censura assorbiti, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara successivi alla nomina, fino all'affidamento del servizio, essendo l’illegittima composizione della Commissione vizio che comporta in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di gara (sul punto, Cons. Stato, AP, 7 maggio 2013, n. 13).

GESTIONE DELLE SITUAZIONI DI CONFLITTO DI INTERESSI NEI COMMISSARI DI GARA (42)

Indicazioni per la gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni giudicatrici di concorsi pubblici e dei componenti delle commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

SCELTA COMMISSARI – MEMBRI ESPERTI PER TEMATICHE OMOGENEE

L'art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i Commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una Commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto.

Nelle gare pubbliche, quindi, la legittima composizione della Commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, C.d.S., sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721) mentre il riferimento normativo al "settore" cui afferisce l’oggetto del contratto sta a significare che ciò che rileva è la competenza per aree tematiche omogenee, anche se non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell'area tematica oggetto dell'appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (cfr. C.d.S., sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; T.A.R. Toscana, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488).

La giurisprudenza amministrativa, invero, interpreta in modo costante il requisito dello "specifico settore" nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, C.d.S., sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2018, n. 5603; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553)

È, quindi, principio consolidato che “il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere” (cfr., T.A.R Veneto, sez. III, 29 novembre 2019, n. 1186).

Alla luce di tali principi, le doglianze formulate dalla società ricorrente si rivelano del tutto generiche oltre che infondate.

Ed invero, l’Avviso di gara era rivolto, nel caso in esame, all'individuazione di un soggetto collaboratore in grado di prestare, a supporto del Comune di OMISSIS, un insieme di servizi specialistici di carattere sociale consistenti nella organizzazione e gestione di un programma territoriale di accoglienza integrata inserito nel sistema di progettazione per richiedenti asilo e rifugiati (S.P.R.A.R.) per il triennio 2019-202 (Punto 1 e Punto 5 dell’Avviso).

Orbene, le censure che parte ricorrente muove alla composizione della Commissione giudicatrice risultano del tutto generiche ed infondate in quanto non si comprende, né è provato, il perché le competenze dei singoli Commissari non sarebbero confacenti rispetto alle finalità dell’Avviso pubblico sopra indicato; il dott. Bruno Fiore, poi, risulta aver maturato una specifica esperienza proprio in tema di servizi sociali, cosicché quanto dedotto dalla ricorrente risulta sul punto infondato.

COMMISSIONE DI GARA- INCOMPATIBILITÀ ALL’APPROVAZIONE DEGLI ATTI DI GARA DA PARTE DEL MEMBRO DELLA COMMISSIONE – PRINCIPIO DI TERZIETÀ PRESUPPOSTO DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

Questo Collegio non ravvisa motivo per discostarsi dal condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui sussisterebbe incompatibilità all’approvazione degli atti di gara da parte del membro della Commissione (Cons. Stato, sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135). Tale incompatibilità risulta infatti declinazione del criterio secondo cui deve sussistere terzietà fra amministrazione attiva ed amministrazione di controllo, essendo l’alterità presupposto della imparzialità.

NOMINA COMPONENTI COMMISSIONE DI GARA – DOPO SCANDENZA PRESENTAZIONE OFFERTE (77.7)

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 13/2013), la regola codificata dall’articolo 84, comma 10, del D.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 77 comma 7 del D.lgs. 50/2016) della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, costituisce espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della P.A; ne consegue l’applicabilità della detta regola all’odierna procedura – avente ad oggetto la concessione del servizio di rilascio dei visti d’ingresso – in ragione dell’art. 164 D.ls. 50/2016 che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche.

La nomina della Commissione di gara è dunque illegittima.

In punto di tempestività del ricorso, va respinta l’eccezione dell’amministrazione, posto che il provvedimento di nomina della commissione rappresenta atto endoprocedimentale della procedura di gara, che non produce effetti definitivi per gli operatori economici; non è dunque ravvisabile l’onere di immediata impugnazione della nomina, in quanto la lesione e il relativo interesse ad agire si concretizzano solo con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente (v. da ultimo Cons. Stato sentenza n. 5058/2019).

La caducazione della nomina della Commissione, effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 77, comma 7, D.lgs. 50/2016, comporta il travolgimento per illegittimità derivata degli atti di gara ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento (cfr. da ultimo Cons. Stato sentenza n. 7557/2019).

COMMISSIONE GIUDICATRICE – GIUDIZIONE COMPLESSIVO SULL’OFFERTA

All’esito di una più approfondita analisi delle pronunce giurisprudenziali in materia, il Collegio ritiene maggiormente condivisibile l’orientamento secondo il quale la coincidenza delle valutazioni, a fronte della riferibilità a ciascun commissario del singolo giudizio, asseverata dalle schede sottoscritte (v. doc. 7 di parte ricorrente, tabella riepilogativa dei punteggi tecnici allegata ai verbali delle sedute riservate), non è idonea a minare il corretto formarsi del giudizio espresso dall’organo collegiale a mezzo di giudizi espressi dai commissari singoli.

Nessuna regola, infatti, né di fonte legale né di lex specialis, vieta l’omogeneità delle valutazioni da parte dei commissari, limitandosi l’art. 5.1 del Disciplinare di gara, come sopra visto, a prescrivere che “per i parametri che … riportano la dicitura “ponderale” verrà attribuito da ciascun commissario della Commissione Giudicatrice, per ogni sub-criterio di valutazione del prodotto offerto, un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente compreso tra 0 ed 1”, così come appunto risulta avvenuto dall’esame dei documenti di causa; né, ancor prima, preclude loro di svolgere uno scambio preliminare di opinioni, purché da ciò non derivi la convinzione di dover formare una maggioranza, e che questa si imponga a tutti i componenti dell’organo (ciò che nel caso non risulta in alcun modo).

Non si può pertanto desumere, dal solo fatto che le valutazioni espresse da ciascuno dei commissari risultano omogenee, alcuna illegittimità delle stesse, né l’omologazione dei punteggi costituisce, per il legislatore, e per il bando della gara in esame, un sintomo certo di illegittimità (cfr., C.d.S., Sez. VI, n. 1887/2019; Id., Sez. III, n. 3994/2017 e, da ultimo, C.d.S., Sez. III, 26/04/2019, n. 2682).

COMMISSIONE DI GARA – COMPETENZE SPECIFICHE PER OGNI SETTORE DI GARA – NON RICHIESTA (77.1)

La regula iuris fissata dall’art. 77, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203, che ha enunciato il principio in relazione all’omologa disposizione dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; per una affermazione del principio con riguardo al vigente art. 77, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016 cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 29 novembre 2017, n. 1090).

Costituisce ius receptum, infatti, che il principio secondo cui i membri della commissioni di gara devono essere provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere è principio non solo immanente al sistema, ma di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti è l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori costituzionali richiamati dall'art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550, sempre in relazione all’omologa disposizione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006).

Essendo, quindi, diretta espressione dei fondamentali canoni di trasparenza ed imparzialità, la norma de qua deve ritenersi espressione di un principio generale del codice ed è quindi applicabile a tutti i contratti pubblici.

Il citato art. 77, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recita: <<Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto>> (l’art. 84, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 recitava: “La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da […] esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”).

L’interpretazione giurisprudenziale dominante ritiene che nelle gare pubbliche la legittima composizione della commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721).

Inoltre, il riferimento normativo al “settore” sta a significare che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; T.A.R. Toscana, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488).

La giurisprudenza, invero, interpreta in modo costante il requisito dello “specifico settore” nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553).

É, invero, principio consolidato che il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2241; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5830; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2015, n. 5670; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 30 maggio 2019, n. 2945; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 24 maggio 2019, n. 6490).

E comunque, per giurisprudenza pacifica non è richiesta una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458; Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2019, n. 2638).

COMMISSIONE GIUDICATRICE –AUTOVINCOLO CLAUSOLE DEL BANDO CHIARE E PRECISE

Non si vuol negare, ovviamente, la pacifica vigenza del principio per il quale quando l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato Sez. V Sent., 17/07/2017, n. 3502). Né quello, che ne costituisce corollario, per il quale la lex specialis deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. Stato Sez. IV, 19/02/2019, n. 1148).

Ciò del quale il Collegio dubita è piuttosto che si sia, nel caso di specie, al cospetto, da una parte, di un autovincolo assunto a garanzia della par conditio, dall’altra, dinanzi ad un comportamento che disapplica la lex gara.

L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che la l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo nelle procedure concorsuali è fondamentalmente finalizzata alla par conditio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.

Nel caso di specie, la norma della lex specialis, della quale si discute, concerne la composizione della Commissione e ha in particolare ad oggetto le categorie soggettive dalle quali attingere per la nomina del Presidente (dirigenti ASL e dirigenti regionali), ossia questioni organizzative a presidio della trasparenza, che non impingono sulle scelte valutative e sui criteri decisionali rilevanti nella selezione del miglior offerente.

Non solo. L’autovincolo in esame si riferisce ad un’attività interna, rientrante nel dominio dell’amministrazione appaltante (il sorteggio), e in una esterna che le sfugge, condizionata com’è dall’indicazione proveniente da altre amministrazioni e, soprattutto, dalla necessaria accettazione da parte dei sorteggiati.

É difficile che in sede di autovincolo condizionato ad eventi esterni, l’amministrazione possa fornire in via preventiva e astratta una soluzione preventiva ad ogni possibile variabile, sicchè in casi peculiari come questo deve ritenersi che la disposizione che introduce l’autovincolo, implicitamente sottenda la clausola dell’ “ove ragionevolmente possibile”.

Del resto l’amministrazione non ha disapplicato la disposizione sull’autovincolo ma l’ha applicata sino al limite esigibile, alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur. Solo quando si è trovata dinanzi all’alternativa, tra la paralisi procedimentale per indisponibilità di candidati e l’ampliamento delle direzioni generali dalle quale attingere il dirigente designato (ferma comunque l’appartenenza all’amministrazione regionale), ha optato per la seconda delle soluzioni.

Quanto alla competenza del Presidente nominato, qui basta richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la competenza della Commissione può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare.

COMMISSIONE GIUDICATRICE E INCOMPATIBILITÀ CARICHE (77.4)

Per quanto concerne, ancora, l’incompatibilità del presidente della Commissione giudicatrice in relazione alle funzioni precedentemente svolte di verifica dei requisiti di partecipazione, va rilevato che l’art. 77, comma 4, prevede l’incompatibilità in relazione alle funzioni od incarichi tecnici od amministrativi relativi al contratto. Il fondamento di razionalità della norma è quello della separazione delle funzioni tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato ad applicarlo, a tutela della trasparenza della procedura, sì che tale situazione non appare configurabile nel caso di specie. Giova aggiungere ancora che, nelle more dell’approvazione dell’albo nazionale, non trova applicazione la disciplina di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, in virtù della quale i membri delle Commissioni devono essere scelti tra i soggetti esperti nella materia oggetto di gara, non appartenenti alla stazione appaltante, operando il regime transitorio di cui al richiamato art. 216, comma 12.

COMMISSARI DI GARA –COMPETENZE NEL COMPLESSIVO DELL’OGGETTO CONTRATTUALE

Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, infatti, “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; inoltre i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; 15 settembre 2015, n. 4316; sez.VI, n.6297/2009).

Nel caso in esame, occorre osservare che il commissario la cui nomina è contestata è in possesso di un titolo di studio (laurea in Ingegneria) il cui corso di studi generalmente prevede un esame in informatica.

A ciò va aggiunto che lo stesso commissario ha dichiarato, nella forma di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (art. 47 D.P.R. 445/2000), non soltanto di avere tenuto un corso di informatica pratica di 80 ore, ma anche e soprattutto di conoscere i linguaggi di programmazione Java, Visual Basic, QB45, C, C++, Fortran, Cobol, ciò che sicuramente lo rende idoneo alla valutazione delle offerte della gara in questione, relativa a software gestionali e sistemi hardware e software di archiviazione e trasmissione di immagini diagnostiche digitali.

ISCRIZIONE CAMERALE - DEVE AVERE UN OGGETTO CONGRUENTE CON QUELLO DELL'APPALTO (83)

Secondo la giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent. 23 luglio 2018, n. 8325), «per effetto del disposto del nuovo codice dei contratti pubblici, l’iscrizione camerale è assurta, ex art. 83, co. 1 lett. a) e 3 d. lgs. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale e anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1; utilità sostanziale della certificazione camerale è filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico […] l'oggetto sociale viene inteso come la misura della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale ( Cons.St. sez. III, 10/11/2017, n. 5182; v. anche Cons. St. sez. III, 08/11/2017, n. 5170, secondo cui a parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto […] ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell'impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell'appalto». Pertanto, dal momento che non è in dubbio, e non è in contestazione, che l’aggiudicataria possegga una capacità tecnica adeguata e una specifica professionalità maturata sul servizio in questione, e che essa eserciti attività di comunicazione, il rilievo mosso dall’istante non può essere accolto.

Con riferimento al lamentato conflitto di interessi e difetto di imparzialità dei commissari di gara, i quali già avevano svolto attività di formazione degli operatori della ditta aggiudicataria in quanto gestore uscente, si osserva preliminarmente che, ai sensi dell’art. 42 del d. lgs. 50/2016, «si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, o può influenzarne, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza». Affinché sia configurabile il conflitto di interessi, non è necessario che sia in concreto provato che lo stesso abbia dato luogo a un’alterazione delle corrette dinamiche concorrenziali, essendo sufficiente una situazione di contrasto o di incompatibilità anche solo potenziale tra un determinato soggetto e la funzione che gli è attribuita (Delibera n. 864 del 2 ottobre 2018).

In relazione poi all’art. 77, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il quale dispone che i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, la giurisprudenza ritiene che, nell’applicazione della norma, si debba escludere qualsiasi automatismo e si debba valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di commissario. Di tale situazione di incompatibilità deve fornirsi altresì adeguata e ragionevole prova, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra i due ruoli (Cons. Stato, sent. 29 luglio 2019, n. 5308; sent. 26 aprile 2018, n. 2536).

Nel caso di specie, non risulta comprovato che l’aver svolto un ruolo di formazione nei confronti degli operatori del precedente appalto abbia necessariamente condizionato le scelte dei commissari della gara attuale. Fra l’altro il punteggio attribuibile alla formazione ed esperienza del personale era di 25/70, quindi non preponderante rispetto al totale e non automaticamente sintomatico di un condizionamento.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di “help-desk sanitario screening oncologici e vaccinazioni” per le esigenze dell’ASL di Teramo – Importo a base d’asta: euro 2.190.000,00 - S.A. Azienda Unità Sanitaria Locale n. 4 - Teramo

COMMISSIONE GIUDICATRICE – COMMISSARIO CHE HA REDATTO LA LEX SPECIALIS – INCOMPATIBILITÀ (77.4)

Il Consiglio di Stato, sez. V, con decisione del 27/02/2019, n.1387, ha condivisibilmente affermato che il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.

Quanto alla commistione di funzioni rilevabile nel caso in questione, non può che condividersi il principio affermato da Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193, secondo il quale sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il R.U.P., ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

Pertanto, il ricorso dev’essere accolto risultando decisivo ed assorbente il rilievo contenuto nel primo motivo di ricorso.

COMMISSARI – INCOMPATIBILITA’ CARICHE – LIMITI (77.4)

La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione. Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6082; V, 9 gennaio 2019, n. 193).

Quanto, poi, all’incompatibilità della dott.ssa A, la quale ha approvato la graduatoria, osserva il Collegio come non sia possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni (in termini Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 819).

Non può, inoltre, che rilevarsi la genericità della doglianza sull’adeguatezza delle competenze dei componenti la Commissione, dovendosi comunque ricordare il consolidato indirizzo alla stregua del quale il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che i componenti della Commissione di gara debbono possedere va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Cons. Stato, V, 18 luglio 2019, n. 5058).

La prima Commissione non ha svolto attività valutativa delle offerte progettuali, essendosi limitata a verificare i requisiti di ammissione. L’esigenza di garanzia dell’imparzialità da parte della Commissione giudicatrice attiene evidentemente alle attività valutative in senso proprio.

VERBALE DI GARA – REGOLARITA’ OPERAZIONI DI GARA – LIMITI

Giova richiamare condivisa giurisprudenza per cui “ (...) il verbale di una procedura amministrativa - a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza, come affermato da C.d.S. sez. VI 2 febbraio 2018 n. 677, chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l'onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti, il che nel caso presente non è stato prospettato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704).

CRITERI PER LA DETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - COMPETENZA ALTERNATIVA COMMISSIONE E RUP – SCELTA NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA (97)

L’art. 77 comma 1, d.lgs. 50/16 stabilisce: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Orbene tale norma nel prevedere che sia la commissione a valutare l’offerta induce a ritenere che anche la valutazione di anomalia dell’offerta sia di competenza della Commissione posto che anche la valutazione di anomalia si sostanzia in una valutazione dell’offerta e che nessuno meglio della Commissione, che conosce l’offerta per averla valutata, può operare la verifica di anomalia della stessa.

L’art. 97 d.lgs. 50/16 stabilisce una generica competenza della stazione appaltante in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta. A tal riguardo occorre rilevare come sia il RUP sia la Commissione siano, nella normalità dei casi, organi della stazione appaltante L’art. 97, tuttavia, contiene degli indizi tali da fare ritenere che la scelta in ordine alla competenza sulla verifica di anomalia dell’offerta sia in ultima analisi rimessa alla stessa stazione appaltante in sede di redazione della lex specialis di gara.

Deve, infatti, rilevarsi come ai commi 2 e 2- bis dell’art. 97 d.lgs. 50/16 sia prevista la competenza alternativa della Commissione o del RUP nella predisposizione dei criteri per la determinazione della soglia di anomalia.

Ne consegue che la disciplina di fonte primaria non opera una scelta a favore di un organo o di un altro.

La scelta deve, pertanto, essere rimessa alla stazione appaltante, la sola che conoscendo le peculiarità della singola competizione, in termini di valore economico, complessità fattuale, esigenze di rapidità ecc., può consapevolmente decidere a quale organo fare svolgere la verifica di anomalia.

GARA TELEMATICA – APERTURA OFFERTA TECNICA CONTEMPORANEAMENTE A QUELLA AMMINISTRATIVA (77)

Considerati i commi 1 e 7 dell’art. 77, il Codice non impone la nomina della commissione giudicatrice prima dell’esame di conformità delle buste, bensì impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e che la valutazione delle offerte tecniche venga effettuata dalla commissione giudicatrice, all’uopo nominata.

Per quanto attiene, più specificamente, alle gare gestite telematicamente, la garanzia di immodificabilità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico perché la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. In siffatte ipotesi, quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante.

Inoltre, in questi casi, l’accesso al contenuto dell’offerta tecnica da parte del seggio di gara non è considerato un vulnus insanabile all’integrità della gara. Sicché, la gara non è pregiudicata dall’eventuale apertura delle offerte tecniche in tempi diversi o contemporaneamente all’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa.

Ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso con il quale un’impresa denunci la violazione dell’art. 51 del Codice, l’eventuale lesività della disciplina di gara è ravvisabile soltanto in capo alle imprese appartenenti alla categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni e cioè le c.d. P.M.I.. Infatti, la lesività derivante dalla mancata suddivisione in lotti si esaurisce nella fase di indizione della procedura di gara laddove determina un effetto escludente per le PMI; diversamente, le imprese per le quali la mancata suddivisione in lotti non determina la loro esclusione, non subiscono lesione alcuna. In difetto di una lesione concreta ed attuale esse non sono legittimate a far valere detto vizio.

Le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell’offerta non si prestano ad una impugnazione immediata poiché privi di carattere escludente, e ciò in quanto, oltre a non precludere la partecipazione dei potenziali concorrenti, non predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NON OCCORRE VERBALIZZARE I SINGOLI GIUDIZI INDIVIDUALI- METODO DEL CONFRONTO A COPPIE (77)

Per giurisprudenza costante, anche di questo T.A.R., gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali. Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 7 agosto 2018, n. 1133). Nel suo concreto funzionamento, la regola della collegialità – che si compendia nell’unicità del giudizio finale – si presta poi a essere declinata secondo formule variabili in ragione delle esigenze della stazione appaltante, con l’unico limite di salvaguardare il ruolo di ciascun commissario e la sua possibilità di concorrere efficacemente alla valutazione delle offerte. (..) Nè vale obiettare (..) che avuto riguardo agli ambiti di specializzazione di ciascun commissario le valutazioni della commissione sarebbero riconducibili al giudizio del solo commissario munito di adeguate competenze sullo specifico elemento da valutare. I commissari di gara non debbono, infatti, essere necessariamente esperti in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche, o addirittura nelle tematiche, cui afferiscono i diversi aspetti presi in considerazione dalla lex specialis a fini valutativi, poiché è la commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle competenze tecniche globalmente occorrenti nel caso concreto (giurisprudenza costante, fra le molte cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2015, n. 1824, e i precedenti ivi citati).

La motivazione può ritenersi insita nei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa. A fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzazione di questi ultimi, ovvero la mancata attribuzione di uno specifico peso ponderale ai fini della formulazione del punteggio finale, “rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre” (Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7250; id., sez. III, 1 giugno 2018, n. 3301). A tali indicazioni, coerenti con l’evoluzione della giurisprudenza in materia di adeguatezza della motivazione espressa dalla stazione appaltante mediante punteggi numerici, il collegio intende dare continuità; il che conduce, nel caso in esame, ad affermare che i punteggi assegnati dalla commissione non sono idonei a lasciar trasparire le effettive ragioni della preferenza accordata all’offerta tecnica del raggruppamento controinteressato. L’espressione del giudizio sotto forma di voto numerico unitario riferito ai diversi “elementi di valutazione” non permette di comprendere quale o quali dei molteplici “criteri di valutazione” previsti per ciascun “elemento” abbiano orientato in un senso o nell’altro il giudizio della commissione.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – ESPERIENZA COMMISSARI (77)

La legittima composizione della commissione (che deve essere formata da «esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto», ex art. 77 d. lgs. n. 50 del 2016, e già ex art. 84 d. lgs. n. 163 del 2006) presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3400); dall’altro il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere. Non è in proposito necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3721; VI, 10 giugno 2013, n. 3203; III, 17 dicembre 2015, n. 5706; 9 gennaio 2017, n. 31).

INCOMPATIBILITA’ COMMISSARI – PROVA (77.4)

L’art. 77, 4° c. D. Lgs. 50/2016 riprende testualmente il tenore e ha la stessa portata oggettiva dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione al quale l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio aveva posto in evidenza come la norma de qua rispondesse all'esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (7 maggio 2013, n. 13).

In prosieguo, la giurisprudenza di questo Consiglio aveva chiarito che:

- la predetta norma di cui all’art. 84, comma 4 doveva essere interpretata in senso restrittivo, trattandosi di disposizione limitativa delle funzioni proprie dei dipendenti dell'amministrazione (Cons. St., sez. V, 22.1.2015, n. 255);

- la previsione di principio di cui all'art. 84, comma 4, non vale, dunque, a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto, né è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, ma la prova della effettiva incompatibilità, per conflitto di interessi, deve essere fornita dalla parte che la deduce (sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; sez. III, 22.1.2015, n. 226);

- ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva è il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara (sez. V, 28.4.2014, n. 2191).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALITA’ VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA (77)

Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa “il requisito enunciato dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere…non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione aggiudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea” (T.A.R. Veneto, sez. III, 29 novembre 2017, n. 1091; ).

In considerazione di tale unanime orientamento, si ritiene che nel caso di specie, visto l’oggetto della concessione (gestione dei Centri Sportivi Municipali), la commissione di gara – composta dal Dirigente Economico-finanziario, da un Funzionario con specifica competenza nel settore dello sport e cultura e da un Funzionario amministrativo addetto al servizio edilizia e urbanistica – possedesse, nel suo complesso, le competenze necessarie per valutare la qualità dei progetti tecnico – organizzativi. La presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, deve ritenersi idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della commissione, nel suo insieme, fosse idoneo ad affrontare la complessa attività valutativa richiesta.

Peraltro, nel caso di specie, il bando di gara attribuiva all’offerta economica un peso (punti 15) nettamente inferiore a quello previsto per l’offerta tecnica (punti 85), con la conseguenza che deve ritenersi rispettata anche l’esigenza, evidenziata dalla deliberazione di Giunta Capitolina n. 41/2018, di non perseguire un intento remunerativo nell’affidamento del servizio in oggetto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla Società sportiva dilettantistica Pablo Neruda – Affidamento della gestione dei centri sportivi municipali del Municipio XII di Roma Capitale – quadriennio 2018-2022 - S.A.: Roma Capitale

NOMINA PRESIDENTE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE – NELLE MORE DELLA VIGENZA DELLA DISCIPLINA SULLA ISCRIZIONE ALL’ALBO – DEVE ESSERE SOGGETTO INTERNO ALLA STAZIONE APPALTANTE (77)

L’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), applicabile alla fattispecie in questione, prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Inoltre, ai sensi della circolare n. 21625 del 23 novembre 2016 adottata dal Ministero appellante, per le procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante”.

La previsione è, quindi, più restrittiva rispetto a quanto previsto dall’art. 84, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006, secondo cui: “la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, perché dispone che il dirigente amministrativo della stazione appaltante possa essere sostituito solo da un altro dirigente e non da un funzionario incaricato di funzioni apicali della stessa amministrazione.

Inoltre, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni”(cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

COMPENSO COMMISSARI DI GARA – ANNULLAMENTO DECRETO 12 FEBBRAIO 2018 - NO COMPENSO MINIMO (77. 10)

L’art. 77, comma 10, D.Lgs. 50/2016 prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”.

Come già rilevato in sede cautelare, il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da € 3.000,00, ma ciò in mancanza di copertura legislativa.

Non può essere condivisa quindi la tesi dell’amministrazione, rilevabile dalla nota del 3 luglio 2018 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui la fissazione di un compenso minimo è una “eventualità non proibita dalla norma primaria”.

Invero va considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso “limite” da fissare dev'essere rifiutata “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).

Inoltre deve aversi riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.

Invero, nella relazione illustrativa della disposizione è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.

Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.

COMMISSIONE - ACCERTAMENTO DELLA VERIDICITÀ DI QUANTO DICHIARATO NELL’OFFERTA TECNICA

E’ legittima la richiesta da parte della commissione di di documentazione a comprova di quanto autodichiarato dall’operatore economico nell’offerta tecnica e la decurtazione del punteggio precedentemente assegnato, a seguito del riscontro che il bene offerto non possiede le caratteristiche previste dal disciplinare per il conseguimento di un certo punteggio.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da…– Affidamento dei servizi di facchinaggio, traslochi e magazzinaggio per le esigenze dei Reparti amministrati dal Quartier Generale della Guardia di Finanza di Roma – Lotto 1- Importo a base di gara: euro 368.852,46 - S.A.: Quartier Generale della Guardia di Finanza.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – MODIFICA - ILLEGITTIMITÀ

Il noto principio, in materia di gare pubbliche, per cui «la lex specialis vincola in primo luogo, l’operato dell’amministrazione, nel senso che questa deve limitarsi alla sua applicazione soprattutto per quanto concerne i criteri di aggiudicazione (…). E’ illegittimo, pertanto, l’operato di una commissione di gara che modifichi i criteri per l’attribuzione dei punteggi per la valutazione delle offerte, dettagliatamente fissati dal capitolato speciale di appalto senza, peraltro rispettare le forme di pubblicità adottate per pubblicare la documentazione di gara» (Parere di precontenzioso n. 83 del 17 ottobre 2007).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da… – Affidamento in concessione per anni 2 mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60, comma 1, e art. 124 del d.lgs. n. 50/2016 del servizio di gestione degli stalli di sosta a pagamento (zone blu) con parcometri elettronici, e per l’affidamento di altri servizi accessori: gestione del rilascio delle autorizzazioni per gli accessi e le soste in zona traffico limitato (Z.T.L.); presidio dei varchi di accesso alla Z.T.L. ivi compreso il rilascio delle autorizzazioni provvisorie; rifacimento degli stalli di sosta con arredo segnaletico verticale e orizzontale. Importo a base di gara: 448.000,00 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Comune di San Vito Lo Capo

VIZI DI LEGITTIMITA’ DELLA NOMINA DELLA COMMISSIONE - EFFETTI

Anche ove siano dedotti vizi di legittimità della nomina della Commissione, l’interesse strumentale alla riedizione della gara rimane subordinato al presupposto che vi siano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 2 marzo 2018, n. 2399; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 febbraio 2019, n. 207).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’Associazione sportiva dilettantistica Readygo Sport e cultura – Affidamento della gestione dei centri sportivi municipali del Municipio XII di Roma Capitale – quadriennio 2018-2022 - S.A.: Roma Capitale

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALITÀ TECNICA- SINDACABILITÀ NEI LIMITI DELLA MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA, ARBITRARIETÀ, ILLOGICITÀ, IRRAZIONALITÀ O TRAVISAMENTO DEI FATTI (77)

Deve ribadirsi la giurisprudenza amministrativa, che il Collegio condivide, secondo cui, nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, la valutazione delle offerte e, del pari, l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice costituisce espressione dell’ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, con la conseguenza che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell'ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., di recente, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1574 del 2019; TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 916 del 2019; TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, sent. n. 2487 del 2019) – profili che, nella specie, come già detto, non sono affatto ravvisabili; (..) peraltro, le deduzioni di ordine tecnico avanzate dalla ricorrente principale, a sostegno di tali censure, sono meramente allegate e descritte nel ricorso, senza essere assistite da alcun principio di prova, neanche nella forma di una relazione tecnica di parte tale da poter loro fornire adeguati riscontri tecnico-scientifici, onde si apprezza un’ulteriore loro profilo di inammissibilità per genericità della relativa formulazione.

ATTO NOMINA COMMISSIONE – IMMEDIATA IMPUGNABILITÀ

Va esaminata la censura proposta per quinta con la quale parte ricorrente fa rilevare la illegittima composizione della Commissione giudicatrice, censura che se accolta determinerebbe la caducazione della gara.

Col ridetto motivo l’interessata fa valere che l’art. 11 del Disciplinare ha chiaramente declinato e specificato le competenze e il settore di appartenenza dei soggetti che sarebbero stati individuati a far parte della commissione giudicatrice mediante sorteggio fra i dipendenti delle Direzioni Regionali competenti in materia di Salute o di Personale, laddove nel caso in specie il soggetto individuato come Presidente della Commissione giudicatrice non presenterebbe i ridetti requisiti per rivestire l’incarico. In particolare la Presidente della Commissione è laureata in giurisprudenza ed è un dirigente dell’Area programmazione dell’offerta formativa e di orientamento e quindi non presenterebbe il requisito di competenza ed esperienza previsti dalla lex specialis di gara.

Del tutto correttamente la Regione, sin dalla prima memoria di contestazione dei motivi, oppone che la censura è inammissibile, perché la determinazione di nomina della Commissione è stata adottata e pubblicata in data 18 settembre 2017, unitamente ai curricula dei componenti della Commissione; e che della adozione di tale determinazione (e dei nominativi e delle qualifiche dei singoli componenti) è stato dato espressamente atto nel verbale della seduta pubblica del 18 ottobre 2017, seduta alla quale erano presenti anche i rappresentanti della ricorrente. In ragione dell’autonoma portata lesiva degli atti di nomina della Commissione la ricorrente avrebbe dovuto provvedere ad impugnarli immediatamente senza attendere l’esito della aggiudicazione.

PRESIDENTE COMMISSIONE DI GARA – PREDISPOSIZIONE E SOTTOSCRIZIONE DEL BANDO – INCOMPATIBILITÀ (77.4)

Valga, in via liminare, rammentare le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici che quivi vengono in rilievo:

- “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (art. 77, comma 4);

- “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” (art. 77, comma 12 e, pedissequamente, art. 216, comma 12).

Orbene, costituisce dato pacifico in punto di fatto, non contestato e anzi pienamente riconosciuto dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, che il dott. -OMISSIS- ha:

- redatto la relazione tecnica prodromica alla deliberazione con la quale la G.C. valutò positivamente il progetto di -OMISSIS-, individuandolo quale promotore della iniziativa di finanza di progetto ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. 163/2006 in allora vigente (doc. 16, fascicolo ricorrente);

- redatto e sottoscritto il bando di gara e il disciplinare (docc. 3 e 4, fascicolo ricorrente);

- redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 24 novembre 2016 di indizione della gara, di approvazione del bando e del disciplinare, e di nomina del RUP (doc. 17, ricorrente);

- redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 3 marzo 2017 con cui si è provveduto alla nomina dei membri della commissione giudicatrice, ivi compreso esso dott. -OMISSIS-, investito dei munera di “Presidente e responsabile dell’esecuzione del contratto” (doc. 2, fascicolo ricorrente).

In claris non fit interpretatio.

Si appalesa ictu oculi evidente che il ruolo preponderante rivestito dal -OMISSIS- sin dagli albori della vicenda de qua - id est: i) sin dal primo segmento procedimentale del cd. “project financing” che si connota per la inclusione delle opere e dei servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente, ii) passando poi per tutti i più rilevanti atti conformanti la successiva procedura concorsuale, costituenti la lex specialis nonché la manifestazione di volontà provvedimentale di indizione della gara, di approvazione di essa legge di gara e di nomina del RUP- sia tutt’affatto incompatibile con la qualitas di membro e di presidente della commissione giudicatrice, oltre che “di responsabile della esecuzione del contratto”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALITÀ TECNICA - LIMITI SINDACABILITÀ

In base al consolidato e condivisibile orientamento della giurisprudenza, il giudizio di discrezionalità tecnica reso dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte, essendo connotato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta e dell’erroneità dei presupposti di fatto (cfr. TAR Lazio, Roma. II, 16 gennaio 2019, n. 587; Consiglio di Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010 n. 7262 e 21 gennaio 2009 n. 282; TAR Lazio Roma, Sez. II, 2 febbraio 2011 n. 987 e 8 luglio 2010 n. 23768; TAR Trentino Alto Adige Trento, Sez. I, 28 ottobre 2010 n. 207; TAR Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2008 n. 1377; TAR Campania Salerno, Sez. I, 7 marzo 2008 n. 287).

NOMINA DELLA COMMISSIONE A BUSTE APERTE – NON É ESPRESSAMENTE VIETATA DAL CODICE (77)

La disciplina dell’incompatibilità prevista dall’articolo 77, comma 4, d.lg. n. 50 garantisce la trasparenza della gara e mira essenzialmente a evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte; in pratica l’incompatibilità è posta a presidio dell’imparzialità di giudizio del commissario che viene posto al riparo da possibili condizionamenti che possono derivare dalla sua precedente partecipazione alla formazione degli atti di gara (in primo luogo il bando, il disciplinare e l’eventuale capitolato).

Relativamente alla nomina della commissione avvenuta a “buste aperte”, va rilevato, da un lato, che l’articolo 77 si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma nulla dispone in ordine al profilo in contestazione (cioè non dispone che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste); il nuovo codice degli appalti non riproduce le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta.

La previsione contenuta nelle Linee guida ANAC n.5 secondo cui “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”, non assume carattere cogente, ben potendo la stazione appaltante legittimamente seguire modalità diverse; tra l’altro, come dimostra il riferimento ai “plichi contenenti l’offerta tecnica”, la previsione delle linee guida riflette il caso di gare svolte con metodo tradizionale, cioè con la presentazione di offerte in formato cartaceo; in questi casi la previsione dell’apertura da parte della commissione in seduta pubblica ha una sua giustificazione in esigenze di trasparenza, essendo possibili alterazioni e manomissioni del materiale cartaceo; a ben vedere, analoghe esigenze non si pongono o si pongono in modo molto meno pressante nel caso - quale è quello all’esame - di gare telematiche in cui i documenti di gara vengono caricati su una piattaforma telematica che permette di verificare ex post ogni accesso che vi sia stato alla documentazione.

In una gara telematica, può ritenersi che la nomina della commissione in un momento successivo all’apertura delle buste (elettroniche) contenenti le offerte al fine di verificarne la integrità formale e la presenza dei documenti previsti dal bando non implica alcun vizio della procedura.

Nell’ambito del confronto a coppie la motivazione può ritenersi insita nei punteggi a condizione che il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa.

RIMODULAZIONE PUNTEGGIO DA PARTE DEL SEGGIO DI GARA – ILLEGITTIMITÀ (77)

Nelle procedure ad evidenza pubblica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, occorre distinguere il ruolo del Seggio di gara, chiamato ad un’attività di mero accertamento, priva di ogni connotato discrezionale, da quello della Commissione, preposta all’effettuazione di valutazioni tecnico-discrezionali, senza che sia possibile l’ingerenza della prima nell’attività valutativa che costituisce prerogativa riservata alla seconda (cfr. in termini T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 7 luglio 2017, n.1549).

La valutazione delle offerte tecniche, infatti, si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare.

Nel caso di specie, il Seggio di gara, ritenuto che le valutazioni tecnico-discrezionali sottese all’attribuzione dei punteggi legati alle caratteristiche della fornitura offerta dalla ricorrente non fossero state correttamente svolte dall’organo tecnico-valutativo, ha proceduto illegittimamente, in violazione dei principi innanzi enunciati, direttamente alla rivalutazione dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, alla rideterminazione dei punteggi e, dunque, alla riformulazione della graduatoria.

A tanto aggiungasi che nemmeno può escludersi che tali valutazione abbiano subito l’inevitabile condizionamento derivante dall’essere dette valutazioni state effettuate, quando erano oramai note le offerte economiche, con conseguente violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa.

Sul punto, l’orientamento giurisprudenziale è pressoché univoco nel senso che: “Nelle gare pubbliche, ove la relativa procedura sia caratterizzata (come nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è di norma interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici; pertanto, una volta che sia intervenuto l’annullamento – giudiziale o in autotutela che sia – dell’aggiudicazione, sarà ordinariamente precluso alla commissione, nella stessa composizione, di rivalutare le offerte tecniche, almeno nelle componenti discrezionali, appunto perché ai commissari sono già note le offerte economiche. Tale circostanza, infatti, inficiando l’operato della commissione giudicatrice, si ripercuote sull’impugnato provvedimento di nuova aggiudicazione, rendendolo illegittimo, e conducendo al suo annullamento” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 novembre 2018, n. 2565).

Peraltro, si è chiarito che per integrare la violazione del principio di segretezza non occorre che sia accertata una effettiva lesione del bene tutelato essendo sufficiente che si sia materializzato anche solo il rischio del pregiudizio dello stesso: “il principio della segretezza dell’offerta economica è, infatti, presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, che garantisce il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata; in questi casi, la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 24; in termini cfr. anche Cons. di Stato, Sez. III, 24 novembre 2016, n. 49341)”.

UNIFORMITÀ DI VALUTAZIONE E IDENTITÀ DEL COEFFICIENTE ATTRIBUITO DAI SINGOLI COMMISSARI PER CIASCUNA OFFERTA – ECCESSO DI POTERE

Nel caso di specie, l’assoluta e totale uniformità di valutazione e l’identità del coefficiente (tra i cinque disponibili) sistematicamente attribuito dai singoli commissari per ciascuna delle dieci offerte - identità che si ripete indefettibilmente per tutte le valutazioni effettuate per sette parametri di valutazione sulla base del criterio Q1, appare, in relazione alle numerose variabili potenziali costituite dal numero dei commissari (3), dei coefficienti (5), dei criteri (7) e delle offerte (10) ed in presenza di oggettive differenze nelle offerte tecniche stesse relativamente agli elementi di valutazione, obiettivamente troppo estesa per essere il frutto di una semplice “coincidenza”, e per non essere al contrario manifestamente spia e sintomo dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni capitolari sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica e sull’attribuzione dei punteggi da assegnare sulla base del criterio di valutazione Q1, che doveva essere effettuata “discrezionalmente” dai “singoli” commissari e, soltanto dopo, essere trasformata in una media e riparametrata sulla base della media massima.

L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari secondo il criterio di valutazione Q1 – identità che è pacifica e non contestata - non può certo definirsi una contingente “coincidenza”, ma denota piuttosto il pervicace perseguimento della unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo invece la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti “discrezionalmente” dai “singoli” commissari (id est, secondo il loro “personale” giudizio), per essere - soltanto successivamente - trasformati in una “media”.

É noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.

Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.

Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio - una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate sulla base del criterio di valutazione Q1 dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa.

Donde l’accoglimento del ricorso, con l’annullamento dell’aggiudicazione e delle operazioni di gara, che dovranno essere rinnovate dall’amministrazione a partire dalla valutazione delle offerte tecniche.